Esas No: 2021/90
Karar No: 2023/60
Karar Tarihi: 01.02.2023

**Ceza Genel Kurulu         2021/90 E.  ,  2023/60 K.**

**"İçtihat Metni"**

YARGITAY DAİRESİ : 8. Ceza Dairesi

Sanıklar ... ve ... hakkında işkence suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda, sanıkların eylemlerinin eziyet suçunu oluşturduğu kabul edilerek TCK'nın 96/2-a, 62 ve 53/1. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına ve hak yoksunluğuna ilişkin ... Anadolu 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 21.04.2015 tarihli ve 366-127 sayılı hükümlerin, sanıklar müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 15.02.2018 tarih ve 235341 sayı ile gerekçeli kararın Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığına tebliğinin sağlanması için mahalline gönderilmiş, gerekçeli kararın tebliğ edildiği ... vekilince de hükümlerin temyiz edilmesi üzerine dosyanın gönderildiği Yargıtay 8. Ceza Dairesince 01.10.2018 tarih ve 7397-10043 sayı ile;

"Duruşmadan usulüne uygun haberdar edilmeyen şikâyetçi Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığının gerekçeli kararın tebliği üzerine hükmü temyiz ettiği anlaşıldığından, şikâyetçi kurumun 5271 sayılı CMK'nın 260/1. madde ve fıkrası uyarınca yasa yollarına başvurma hakkı bulunduğu belirlenerek yapılan incelemede;

Şikâyetçi kurumun duruşmadan haberdar edilip iddia ve delillerini sunma ve davaya katılma olanağı sağlanarak sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden, iddia hakkı kısıtlanmak suretiyle CMK'nın 233 ve 234. maddelerine aykırı davranılması," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Bozmaya uyan ... Anadolu 2. Ağır Ceza Mahkemesince 31.01.2019 tarih ve 533-54 sayı ile sanıkların işkence suçundan beraatlerine karar verilmiş, bu hükümlerin de Cumhuriyet savcısı ile katılan ... vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 8. Ceza Dairesince 07.07.2020 tarih, 978-15091 sayı ve oy çokluğuyla sanık ... hakkında kurulan hükmün onanmasına, sanık ... hakkında kurulan hükmün ise;

"Oluşa, mağdurun soruşturma aşamasında belirttiği olayın gelişimine uygun iddialarına ve bu iddiaları doğrulayan doktor raporları ile tüm dosya kapsamına göre; olay tarihinde devriye görevi yapan polis memuru sanığın, o sırada oradan geçmekte olan mağduru şüphe üzerine durdurarak kimlik sorduğu, mağdurun kimliğini göstermesine rağmen üzerini aradığı ve GBT’sine bakacağından bahisle mağduru karakola götürmek istediği, mağdurun direnmesi üzerine yüzüne biber gazı sıkarak zorla polis aracına bindirdikten sonra adli raporlarda belirtildiği gibi, ... içinde bulunduğu süre zarfında sistematiklik arz edecek şekilde yaralayarak akabinde karakol yakınlarında araçtan indirmek suretiyle işkence yaptığının sabit olduğunun anlaşılması karşısında, işkence suçundan mahkûmiyetine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçelerle beraat kararı verilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Daire Üyesi M. Kaya; "Sanık ... hakkında işkence suçundan açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonunda beraatine ilişkin Yerel Mahkeme kararının onanmasına dair sayın çoğunluğun görüşüne aşağıdaki nedenlerle katılma olanağı olmamıştır.

Kanunda suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak hâlinde gerçekleştirilmesi durumunda TCK'nın 37/1. maddesinde düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır.

Öğretideki görüşler dikkate alındığında, faillik için iki koşulun birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.

- Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır.

- Suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulmalıdır.

Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı 'fail' konumundadır.

Fail üzerinde ortak hâkimiyetin kurulup kurulmadığının saptanmasında suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır. Suç ortaklarının suçun işlenmesinde yaptıkları katkının, diğerinin fiilini tamamladığı durumlarda müşterek faillik söz konusu olacaktır.

İşkence suçunun tanımlandığı TCK'nın 94. maddesinin 5. fıkrası 'Bu suçun ihmali davranışla işlenmesi halinde, verilecek cezada bu nedenle indirim yapılmaz.' hükmünü içermektedir.

Madde gerekçesinde de, işkence yapıldığının öngörülmesi veya görülmesine rağmen müdahalede bulunmaksızın zımnen rıza gösterilmesi durumunda kişi ihmali davranışla işkence suçunu işlemiş kabul edilecek ve bu nedenle cezasında indirim yapılmaksızın sorumlu tutulacaktır.

Somut olayda, polis memuru olan sanıkların, yolda yürümekte olan 18 yaşından küçük mağduru durdurarak kimlik sordukları, mağdurun, polislerin görevlerini icra etme yöntemine itirazı üzerine, mağduru polis aracına bindirdikten sonra biber gazı sıktıkları, aracın arka bölümünde bulunan sanık polis memuru ...'ın, mağdurun adli tıp raporunda belirtildiği üzere vücudunun değişik yerlerine vurmak suretiyle yaraladığı, sanık ...'nın da, sanık ...'ın eylemlerini görmesine rağmen müdahalede bulunmadığı ve daha sonra mağdur hakkında hiçbir işlem yapılmadan araçtan indirdikleri olayda, sanık ...'nın diğer sanığın sistematik bir şekilde devam eden ve işkence suçunu oluşturan fiillerine bilerek müdahale etmemesi ve başlangıçta da mağduru birlikte araca bindirmeleri karşısında TCK'nın 94/5. maddesi uyarınca fiilden sorumlu tutulması ve cezalandırılması gerektiği,",

Daire Üyesi N. Özsoy; "Bir failin, icrai nitelikteki işkence oluşturan davranışı engellemek yükümlülüğünde bulunmasına karşın bu kimsenin ihmali davranışla bu eyleme zımnen rıza göstermesi durumunda, TCK'nın 94/5. maddesi uyarınca icrai davranışta bulunan asıl fail ile aynı ceza ile cezalandırılır. Başka bir deyimle bir kimse, bir başka kamu görevlisinin gerek ihmali davranışla, gerekse icrai davranışla bir başka kimseye işkencede bulunduğunu görmesine veya bilmesine karşın buna engel olmaz ise bu kişi de TCK'nın 94/5. maddesi uyarınca sorumlu olacaktır. Bir defa, ikinci fail, işkence yapan failin amiri durumunda ise, astını engellemekle yükümlü olduğu konusunda tereddüt yoktur. Ancak ikinci fail, işkence yapan kimsenin amiri değil ise bu durumda bu kişinin işlenen suçu engelleme yükümlülüğü bulunup bulunmamasına göre sonuca varılacaktır. Eğer ikinci failin, işlenen suçu engelleme yükümlülüğü bulunmakta ise (kolluk kuvvetleri ve infaz kurumu görevlileri gibi) bu durumda failin işkence yapan kimseyi engelleme yükümlülüğüne karşın bu yükümlülüğü yerine getirmemesi durumunda, TCK'nın 94/5. maddesi uyarınca işkence suçuna ihmali davranışla katılmış olacaktır. Eğer ikinci failin işkence yapan kimsenin eylemini engelleme yükümlülüğü veya yetkisi yok ise ve bu kişi kamu görevlisi ise, işlenen suçu TCK'nın 279. maddesi uyarınca yetkili mercilere bildirmekle yükümlüdür, bu yükümlülüğü yerine getirip getirmemesine göre, 279. maddedeki suç oluşacak veya oluşmayacaktır. Burada önleme yükümlülüğü bulunan kimsenin de, kasıtla hareket etmesi, işkence yapıldığını veya yapılacağının bilmesine karşın bunu önlememesi, en azından ses çıkarmaması gerekir.

Bu açıklamalar ışığında; diğer sanık ...'ın olay tarihinde devriye görevi yaptığı sırada oradan geçmekte olan mağduru şüphe üzerine durdurarak kimlik sorduğu, mağdurun kimliğini göstermesine rağmen üzerini aradığı ve GBT’sine bakacağından bahisle mağduru karakola götürmek istediği, mağdurun direnmesi üzerine yüzüne biber gazı sıkarak zorla polis aracına bindirdikten sonra adli raporlarda belirtildiği gibi, ... içinde bulunduğu süre zarfında sistematiklik arz edecek şekilde yaralayarak akabinde karakol yakınlarında araçtan indirmek suretiyle yaptığı işkence sırasında mağdurun içinde bulunduğu aracı kullanan, mağdurun gerekmediği hâlde zorla ekip aracından indirilmesine katılan, kolluk görevlisi olmasından ötürü işkenceyi önleme yükümlülüğü bulunan sanık ...'ın TCK'nın 94/5. maddesi yollamasıyla cezalandırılması gerektiği,",

Daire Üyesi E. ... ise; "Sanık ... hakkında Türk Ceza Kanunu 94. maddesi gereğince işkence suçundan açılan ve Mahkemece beraat kararı verilen kamu davasında, sayın çoğunlukça işkence suçunun sabit olduğu ve sanığın bu suçtan cezalandırılması gerektiği yönündeki görüşlerine, suçun kasten yaralama niteliğinde olduğu kanaatini taşıdığımdan iştirak edemiyorum.

Şöyle ki; TCK'nın 94. maddesinde işkence başlığı altında ‘bir kişiye karşı insan onuruyla bağdaşmayan ve bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine, aşağılanmasına yol açacak davranışları gerçekleştiren kamu görevlisinin 3 yıldan 12 yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılacağı, aynı maddenin diğer fıkralarında da suçun nitelikli hâlleri ve diğer hâller düzenlenmiştir. Her ne kadar işkence suçu, kişilere karşı suçlar başlığı altında düzenlenmiş ise de burada kurulan hukuki değer yönünden karma bir yapı sergilediğinden ayrı bir suç başlığı altında düzenleme yapılmıştır. İşkence suçunda, vücut dokunulmazlığı ile birlikte insan haysiyeti ve adliyenin saygınlığı da korunmaktadır (Cirit-Atalay, Vücut Dokunulmazlığına Karşı Suçlar, ..., 2020, s. 8.).

İşkence oluşturan fiiller esası itibarıyla Türk Ceza Kanunu'nun kasten yaralama, hakaret, tehdit, cinsel taciz niteliği taşıyan fiillerini barındırır, ancak işkence cebir kullanma suçunda olduğu gibi özel bir amaçla gerçekleştirilmektedir (age, s. 8.).

İşkence suçunu oluşturan fiillerin ani olarak değil sistematik bir şekilde ve belli bir süreç içinde işlenmesi gerekir. Bir süreç içinde süreklilik arz eder bir tarzda işlenen işkencenin en önemli özelliği kişinin psikolojisi, ruh sağlığı, algılama ve irade yeteneği üzerinde tahrip edici etkilerinin olmasıdır. Bu etkilerin uzun bir süre ve hatta hayat boyu devam etmesi işkencenin bu kapsamda işlenen fiillere nazaran daha ağır ceza yaptırımı altına alınmasını gerektirmiştir (TBMM tutanakları madde gerekçesi.).

Anayasa’nın 'Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı' başlıklı 17/3. maddesinde ‘Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muamaleye tabi tutulamaz.’ hükmü yer almaktadır. Anayasa Mahkemesine göre, Anayasa’da kötü muamele, kişi üzerindeki etkisine göre derecelendirilmiş ve farklı kavramlarla ifade edilmiştir. Dolayısıyla işkence, eziyet ve insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele kavramları arasında bir yoğunluk farkının olduğu göze çarpmaktadır (Anayasa Mahkemesi Tahir Canan Kararı; Bireysel Başvuruda Ceza Yargılamasını İlgilendiren Kararlar, Hazırlayan: Akif Yıldırım s. 521.). Yine Anayasa Mahkemesine göre; işkence seviyesine varmayan fakat yine de önceden tasarlanmış uzun dönem içerisinde saatlerce uygulanmış ve fiziki yaralanmaya veya yoğun maddi veya manevi ızdıraba sebep olan insanlık dışı muameleler eziyet olarak tanımlanmıştır. Her türlü işkence, aynı zamanda insanlık dışı ya da aşağılayıcı muamele oluştururken insan haysiyetiyle bağdaşmayan her aşağılayıcı muamele insanlık dışı işkence ve eziyet niteliğinde olmayabilir. Bir muamelenin Anayasa’nın 17. maddesinin 3. fıkrasının kapsamına girebilmesi için asgari bir ağırlık derecesine ulaşmış olması gerekmektedir. Bu asgari eşik göreceli olup her olayda asgari eşiğin aşılıp aşılmadığı somut olayın özellikleri dikkate alınarak değerlendirilmelidir (age s. 522- 523.).

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 3. maddesinde (AİHS) işkence veya insanlık dışı ya da aşağılayıcı muamele ve ceza yasağı düzenlenmiş hiç kimsenin işkenceye veya insanlık dışı ya da aşağılayıcı muamele veya cezaya tabi tutulamayacağı hükmüne yer verilmiştir. Sözleşme’nin 2. maddesinde yaşam hakkı düzenlenirken 3. maddesinde işkence yasağının ayrı bir maddede düzenlenmiş olması ve 3. maddede de işkence ile diğer fiillerin farklı derecelendirilmesi dikkat çekicidir.

Yapılan kötü muamelenin 3. madde kapsamına girebilmesi için belli bir asgari şiddet seviyesine ulaşması gerekir. AİHM’e göre bu asgari seviyenin değerlendirmesi olaydaki muamelenin niteliği ve bağlamı, uygulamanın şekli ve yöntemi, süresi, fiziksel ve ruhsal etkileri ve bazı durumlarda mağdurun cinsiyeti, yaşı ve ... durumu gibi koşullara bağlıdır. Bu kıstaslar bir eylemin işkence, insanlık dışı onur kırıcı ya da aşağılayıcı muamele seviyelerinden hangisi olarak değerlendirileceği konusunda dikkate alınacak kıstaslardır (İrlanda-Birleşik Krallık Davası.).

AİHM, aynı kararında işkenceyi çok ciddi ve zalimane acılara neden olan kasti, insanlık dışı muamele olarak tanımlamıştır. Mahkeme bu karardan sonraki tüm kararlarında ve eylemin işkence olup olmadığı konusunda bu kıstası dikkate almıştır. Yine AİHM’e göre acı ızdırabın amaçlanarak verilmesi gerekir. Acı ve ızdırap aynı zamanda delil elde etme, ceza ya da sindirme gibi belirli bir amaç doğrultusunda verilmelidir. Bir acı ve ızdırabın tansiyon ve duygusallığın yüksek olduğu kısa bir dönem içerisinde verilmesi olayın işkence olmayacağına karine teşkil eder. Yakalama sırasında yapılan darp ve karakola götürmeler işkence değil insanlık dışı muamele eylemini oluşturur (Eymez vd. - Kıbrıs Kararı.).

Tüm bu açıklamalar karşısında somut olayda sanık ...’ın birlikte görev yaptıkları diğer sanıkla birlikte olay tarihinde devriye görevi yaparlarken pazar yerine yakın bir yerde bulunan mağdurdan şüphelendikleri kendisini durdurarak kimlik sordukları, üzerini arayıp GBT’sine bakacaklarından bahisle mağduru karakola götürmek istedikleri mağdurun direnmesi üzerine yüzüne biber gazı sıkarak zorla polis aracına bindirmelerine müteakip sanık ...’ın ekip aracının arka koltuğuna mağdurla birlikte oturarak diğer sanığa aracı kullanmasını söyleyerek ... hareket hâlindeyken olayın gerçekleştiği ... ili, ... ilçesinde görevli oldukları polis karakoluna götürmek istedikleri, bu zaman dilimi içerisinde mağduru dövmek suretiyle yaraladığı diğer sanığın yaralama olayında herhangi bir dahlinin olmadığı olayda; işkence suçundan bahsedilemeyecektir. Zira olay ani bir şekilde kısa bir zaman dilimi içerisinde vuku bulmuştur. Mağdurun ekip aracına bindirilmesi ile indirilmesi tahmini olarak en fazla 15-20 dakika civarında olup olayımızda sanık tarafından mağdura uygulanan şiddetin sistematik ve belirli bir süreç içerisinde süreklilik arz edecek bir tarzda işlendiğinden bahsedilmesi söz konusu değildir. Zira sanığın mağduru aslında karakola götürmek istediği fakat ... içerisinde işlediği yaralama sonucunda başının belaya gireceğinden endişe ederek karakola götürmekten vazgeçerek mağduru karakola yakın bir yerde bıraktığını kabul etmek olayın akışına daha uygundur. Aynı zamanda olayımızda sanık tarafından mağdura uygulanan fiilin çok ciddi ve zalimane nitelikte olduğu, konumu ve durumu ne olursa olsun herkes tarafından iğrenç ve aşağılayıcı olduğunu tespit etmek zordur. Mağdurun olaydan dolayı etkisi uzun bir süre devam eden ruh sağlığının, algılama ve irade yeteneğinin üzerinde ciddi yıkım oluşturan etkisinin oluştuğuna ilişkin dosyaya yansıyan bir bilgi veya belge de bulunmamaktadır. Kaldı ki mağdur ... ailesi yargılama sürecinin ilerleyen aşamalarında şikâyetlerinden vazgeçmişlerdir. Bu itibarla sanık ...’ın eyleminin işkence suçu olarak değerlendirilemeyeceği TCK'nın 86. maddesinde unsurları gösterilen kasten yaralama suçunu oluşturacağı ancak Mahkemece sanık hakkında TCK 61. maddesindeki cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine ilişkin dosya münderecatına uygun sebepler dikkate alınarak asgari hadden ayrılarak ceza tayininin daha isabetli olacağı,",

Düşünceleriyle karşı oy kullanmışlardır.

II. İTİRAZ SEBEPLERİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 11.08.2020 tarih ve 79147 sayı ile;

"Dosya kapsamına göre olayın; görevli polis memurları olan sanıkların, suç tarihinde 17 yaşında olan çocuk mağdurunu pazar yerinde hâlinden şüphelenerek yanlarına çağırdıkları, mağdurun üzerini kaba üst araması şeklinde aradıkları, mağdurun 'Burası benim eski mahallem' sözleriyle uygulamaya itiraz ettiği şeklinde sanıklarca yorumlanan tavrı ve sözü üzerine, sanıkların sinkaflı küfür ederek mağdurun yüzüne biber gazı sıktıkları ve mağdura elle ve ayakla vurdukları, mağdura kelepçe takarak polis aracına bindirdikleri, araçta da mağdurun bir süre sanıklarca dolaştırılıp bu esnada sanık ... tarafından basit tıbbi müdahale ile iyileşir şekilde darp edildiği, daha sonra GBT sorgulaması yapıldığından bahisle hiçbir tutanak tutulmadan sanıkların mağduru araçtan indirerek serbest bıraktıkları şeklinde gerçekleştiği anlaşılmaktadır.

Bu şekilde gerçekleşen eylemin sanık polis memurları ... ve Talha yönünden TCK'nın 109/3. maddesinde tanımlanan kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu ve sanık ... yönünden ayrıca TCK'nın 86/2-3. maddesinde tanımlanan kamu görevlisinin sahip olduğu nüfuzu kötüye kullanmak suretiyle kasten yaralama suçlarını oluşturduğu," görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 8. Ceza Dairesince 02.11.2020 tarih ve 5119-17769 sayı ile; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

III. UYUŞMAZLIK KONUSU

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1- Sanık ...’ın eyleminin niteliğinin,

2- Sanık ...’ın eyleminin suç oluşturup oluşturmadığının, suç oluşturduğu sonucuna ulaşılması hâlinde ise bu sanığın eyleminin niteliğinin,

Belirlenmesine ilişkindir.

IV. OLAY VE OLGULAR

İncelenen dosya kapsamından;

Haydarpaşa Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesince düzenlenen 14.03.2014 tarihli ve bila numaralı rapora göre; mağdur ...'in sol scapuler medial bölgede yaklaşık 4x4 cm oval görünümde ekimotik hiperemik alan, biparietal kafa bölgesinde durmuş pıhtılı kanama alanı yaklaşık 1 cm'lik etrafı hiperemik yaklaşık 2 cm'lik alan, her iki orbital alt bölgede yaklaşık 2 cm kadar kızarık alan mevcut olduğu,

... Anadolu Adli Tıp Grup Başkanlığınca düzenlenen 19.03.2014 tarihli ve 318 sayılı raporda; mağdurun, 17.03.2014 tarihinde Grup Başkanlığınca yapılan muayenesinde başında, saçlı deride, oksipital bölgede elle yapılan kontrolde çok hafif ağrısı olduğunu beyan ettiğinin, sırtında sol scapuler bölge medialinde, elips veya oval şeklin üst kısmını oluşturacak şekilde yanyana dizilmiş 0,2 cm çapında üstü kabuklanmış 4 adet yara dışında darp-cebir izi bulunmadığının, mağdurun söz konusu yaralanmasının basit tibbi müdahale ile giderilebilecek nitelikte hafif olduğunun belirtildiği,

... Önleyici Hizmetler Büro Amirliğince Asayiş Büro Amirliğine gönderilen 02.05.2014 tarihli yazıda; 14.03.2014 tarihinde 34 A 31\*\*\* kod numaralı ekipte yer alan polis memurlarının fotoğraflarının gönderildiğinin belirtildiği,

Kolluk tarafından düzenlenen 06.05.2014 tarihli fotoğraf teşhis tutanağına göre; mağdurun, asayiş büro amirliğinde kendisine gösterilen fotoğraflardan (3) numaralı fotoğrafta yer alan polis memuru sanık ...'ın kendisini darbeden ve olayı gerçekleştiren memur olduğunu, ayrıca (1) numaralı fotoğrafta yer alan polis memuru sanık ...'ın ise aynı ekipte görevli diğer memur olduğunu kesin olarak teşhis ettiği,

... İlçe Emniyet Müdürlüğünce Asayiş Büro Amirliğine hitaben düzenlenen bila tarihli 2013/314 sayılı yazıya göre; ... Tunusbağı Caddesi ışıklarda bulunan mobese kamerası yeni kurulduğundan istenilen tarih ve saate ilişkin görüntülere ulaşılamadığı,

Kolluk tarafından düzenlenen 06.05.2014 tarihli tutanağa göre; karakola davet edilen mağdur ...'in olayı arkadaşı olan ... isimli kişinin gördüğünü ancak bu kişinin açık kimlik ve adresi ile telefon numarasını bilmediğini, çalıştığı ... yerini ise bildiğini, kendisi ile görüşüp ifade vermesi için karakola getireceğini belirttiği,

Sanıklar müdafii tarafından düzenlenen 03.08.2015 tarihli dilekçe ekinde gönderilen fotokopi evraka göre; sanıklar hakkında yapılan idari tahkikat sonucunda ... Valiliği İl Polis Disiplin Kurulunca 24.03.2015 tarih ve 397 sayı ile mağdur ...'in ekip aracını görüp şüpheli tavırlar sergilemesi üzerine görevli memurlar tarafından kimlik kontrolü yapılmak istendiğinde önce kimliğini ibraz etmediği, zor kullanılmak suretiyle ekip aracına bindirileceği söylendiğinde ise ekip aracına bindiği, yapılan kontrollerde herhangi bir suçtan kaydı olmadığı görüldüğünde serbest bırakıldığı mevcut bilgi ve belge içeriklerinden anlaşılmakla polis memuru olan sanıklar ... ve ...'ın ilgili disiplin yönünden kusursuz olduduklarından bahisle haklarında ceza verilmesine yer olmadığına karar verildiği,

Sanıklar müdafii Av. ... tarafından 31.01.2019 tarihli oturumda; mağdurun suç tarihinden 3-4 ay önce bir kişiyi göğsünden bıçakladığı, dolayısıyla mağdurun suç tarihinde polisi görünce şüpheli hareketlerde bulunduğu, kimlik vermeyince karakola götürülürken kimliğini ibraz ettikten sonra serbest bırakıldığı, Doğancılar Polis Merkezi Amirliğinin 2013/6406 ceraim numaralı evrakı üzerinden hakkında işlem yapıldığının ileri sürüldüğü, mahkemeye ibraz edilen fotokopi evraklara göre ise ... İlçe Emniyet Müdürlüğü tarafından düzenlenen 2013/827 sayılı fezleke ve ekinde yer alan belgelere göre; 27.09.2013 tarihinde meydana gelen kavga olayı sırasında Kadir Birelli isimli şahsın ... isimli şahıs tarafından bıçakla göğsünden yaralandığı, olayın faili olan ... isimli kişinin açık kimlik ve adres bilgilerinin tespit edilebilmesi için ... İlçe Milli Eğitim Müdürlüğüne müzekkere yazıldığı, anılan kurum tarafından düzenlenen 24.10.2013 tarihli müzekkere cevabında bahse konu şahısla ilgili herhangi bir kayda rastlanmadığının belirtildiği, 21.10.2014 tarihinde ise T.C. kimlik numarası sorgulanan mağdurun bu dosyaya suça sürüklenen çocuk olarak eklendiği, UYAP üzerinden yapılan sorgulamaya göre de mağdur hakkında ... Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığınca 31.10.2014 tarih ve 51211-3338 sayı ile Kadir Birelli isimli şahsa yönelik kasten yaralama suçundan cezalandırılması istemi ile dava açıldığı, yapılan yargılama sırasında dinlenilen tanığın beyanına göre olay tarihinde tanığın arkadaşı olan Kadir ile birlikte Burhan Felek Lisesinin yakınındaki parka gittikleri, orada ... ve arkadaşlarının bulunduğu, ... ile Kadir'in arasında daha önceki bir meseleden dolayı husumet bulunduğundan kavga çıktığı, ...'ın bıçakla Kadir'i göğsünden yaraladığı, daha sonra Kadir'i hastaneye götürdüklerinin anlaşıldığı, yapılan yargılama sonucunda ... Anadolu 1. Çocuk Mahkemesince 26.11.2015 tarih ve 741-786 sayı ile kasten yaralama suçundan mağdur ...'in TCK'nın 86/2, 86/3-e ve 31/3. maddeleri uyarınca 120 gün adli para cezası ile cezalandırılmasına ve CMK'nın 231/5. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, bu kararın itiraz edilmeksizin 22.12.2015 tarihinde kesinleştiği, iddianame ve karar başlığında ise suç tarihinin 27.09.2014 olarak yanlış gösterildiği,

Anlaşılmaktadır.

Mağdur ...'in 17.03.2014 tarihinde savcılıkta alınan ifadesine ilişkin CD'de yer alan video görüntüsünün incelenmesinde; olay tarihinde saat 15.00-15.30 sıralarında annesini Kanlıca'da bulunan pazara getirdiğini, annesinin daha sonra Çiçekli'de eski oturdukları mahallede bulunan kuaföre gideceği için bir süre sonra annesinin yanından ayrıldığını, ardından yolda yürürken ışıklarda durmakta olan polis aracını gördüğünü, araçta bulunan her iki polis memurunun kendisine bakmaya başladıklarını, utandığı için kafasını çevirdiğini, tam yanlarından geçtiği sırada kendisine seslenerek "Sen Selamsız'da mı oturuyorsun?" dediklerini, esmer ve sakallı olduğu için polislerin kendisini çingene zannettiklerini, Kanlıca'da oturduğunu söylemesi üzerine ekip aracının şoför mahallinde oturan polisin "Dur, senin üstünü arayım." dediğini, polise arayabileceğini söylediğini ancak kendisinin o mahallede oturması ve herkes tarafından tanınması nedeniyle gururunu kırmamasını istediğini, yapılan üst aramasında bir şey bulamayan polisin "Kanlıca'dan evlere girmek için mi geliyorsun?" demesi üzerine suçlamada bulunduğu için "Sen ne diyorsun abi." dediğini, bunun üzerine polisin kendisine küfür ettiğini, polise "Küfür etme bak abi." demesi üzerine polisin "Ne olacak lan sana küfür edersem." diyerek yakasından tuttuğunu, kendisini rencide ettiğini söyleyip elini çekmesini istediğinde polisin "Bin lan arabaya." dediğini, bir şey yapmadığı için araca binmeyeceğini söylediğini, o sırada yanlarına gelen diğer polise üst aramasını yapan polisin "Sen arabayı sür, bu içeriye binecek." dediğini, kendisinin araca binmemesi üzerine polisin biber gazını çıkarıp sıkmaya kalktığını, bu sırada yüzünü kolu ile kapattığını, ardından yere yatırıldığını ve koluna kelepçe takılmak istendiğini, kendisinin ise taktırmamaya çalıştığını, polislere dirense de arabanın arkasına bindirildiğini, yanına oturan polisin "Sen kimsin?" demesi üzerine isminin ... olduğunu söylediğini, bu polise "Senin ismin ne abi?" demesi üzerine polisin "Ne demek lan senin ismin ne." dediğini, "Soruyorum işte." demesi üzerine de bu polisin kendisine vurmaya başladığını, arabanın içinde başını eğip biber gazı sıktığını, bir süre sonra aracı süren polisin Doğancılar Karakoluna gireceği sırada yanında oturan polisin "Durma, durma devam et." dediğini, o sırada da kafasına iki eli ile birlikte vurduğunu, vurmaması için direndiğini, ayakları ile kapılara ve camlara tekme attığını, saçından tuttup kaldırdığını, yüzüne biber gazı sıktığını, sırtını ısırdığını, ardından bir yerde durduklarını, polisin nerede oturduğunu sorduğunu, kendisinin de tarif ettiğini, daha sonra polisin "Burada iniyorsun, gidiyorsun." dediğini, olay sırasında üstü yırtıldığı için ekip arabasının içine attığını, ardından karakola annesinin yanına geldiğini, olaya karışan ekip aracının plakasını ...\*\*\* şeklinde hatırladığını, olay sırasında aracı kullanan diğer polisin kendisine hiçbir şey yapmadığını, 29.09.2014 tarihinde Savcılıkta; olayın Paşakapısı Cezaevinden ... istikametine doğru giderken trafik ışıklarının olduğu yerde sol tarafta kurulan pazarın bulunduğu cadde üzerinde gerçekleştiğini, olayı arkadaşı Umut ...'in gördüğünü, kendisinin Akasya AVM'de bulunan ... isimli ... yerinde çalıştığını, 0 536 \*\*\* 82 29 numaralı telefonu kullandığını, yine annesinin Özlem isimli arkadaşının da olayı gördüğünü, bu kişinin de Dr. Sıtkı Özferendeci Sokak, No: 57 ya da 55'te oturduğunu, kızlık soyadının "Sekmen" ve kızının adının da ... olduğunu, olaya ilişkin çektiği resimleri CD'ye atıp getireceğini, olaydan birkaç ay sonra polislerin babasını arayıp şikâyetten vazgeçmelerini istediklerini, olay sebebiyle şikâyetçi olduğunu,

Mahkemede 11.12.2014 tarihinde; olayın mahallede gerçekleştiğini, polis memurlarının üzerini aramak istediklerini, kimlik sorduklarını, kimliğini gösterdiğini, kendisini arabaya bindirmek istediklerini, kendi mahallesinde rencide olmamak için polis otosuna binmek istemediğini, o sırada bir arbede yaşandığını, kendisini zor kullanarak arabaya bindirdiklerini, arabaya bindikten sonra sanık ...'ın sırtına vurduğunu ancak neyle vurduğunu bilmediğini, ayrıca bu olaydan bir gün önce kavga ettiğini, omzundaki diş izi ve diğer yaraların o kavga sırasında olduğunu, yine polis otosuna binmemek için direndiğini, bu sırada sanıkların kendisini çekmeleri nedeniyle yere düştüğünü, polis aracının resmî bir ... olduğunu, polislerin de resmi kıyafetli olduklarını, bu beyanlarının daha doğru olduğunu, olaydan bir gün önce mahallede kavga ettiğini, sanıkların kendisini ısırmadıklarını, bahsettiği kavga olayının adliyeye yansımadığını, 31.01.2019 tarihinde ise; 27.09.2013 tarihinde bir kavgaya karıştığının doğru olduğunu, karşı taraftan bir kişinin bıçaklandığını,

Şikayetçi Beyhan Sağır Savcılıkta; 14.03.2014 tarihinde ikamet ettiği Kanlıca Mahallesinden, ... Meydanı yakınında bulunan semt pazarına yanında oğlu olan mağdur ... ile birlikte geldiğini, ardından saat 15.30 sıralarında mağdurun daha önceden ikamet ettikleri mahallede bulunan arkadaşlarını görmek için yanından ayrıldığını, kendisinin de kuaföre gitmek için aynı mahalleye doğru ilerlerken daha önceden tanıdığı ancak ismini bilmediği bir arkadaşını gördüğünü, arkadaşının "Senin oğlunu tekme ... polis otosuna bindiriyorlardı." demesi üzerine büyük oğlu olan ...'i arayıp durumdan haberdar ettikten sonra ... Doğancılar Karakoluna gittiğini, orada bulunan polis memurlarına "Oğlumu almışsınız, oğlum nerede, onu görmek istiyorum." dediğini, polislerin ise ... isminde birinin gözaltına alınmadığını ve karakolda olmadığını söylediklerini, o sırada büyük oğlunun arkadaşlarından birisinin karakolun camını tıklayarak "Teyze ... burada, karakolda değil" diyerek kendisini dışarı çağırdığını, karakoldan sokağa çıktığında oğlunun yüzüne biber gazı sıkılmış ve başından yaralı vaziyette olduğunu gördüğünü, oğlunu alıp Haydarpaşa Numune Hastanesine götürdüğünü, olaya karışan ekip aracının ...\*\*\* plakalı olduğunu, olayın ... Tunusbağı civarında gerçekleştiğini, olay nedeniyle şikâyetçi olduğunu,

Şikâyetçi ... Savcılıkta; mağdurun üvey oğlu olduğunu, daha önce ...'da ilçesinde oturduklarını, inceleme konusu olaydan sonra eşinin cep telefonunun arandığını ancak eşinin cevap vermediğini, daha sonra kendisi tarafından kullanılan ... numaralı cep telefonunu bir erkek şahsın aradığını, hatırladığı kadarıyla şikâyetten 2 ya da 2,5 ay sonra arandığını, telefondaki kişinin "Biz polis memuruyuz ... Çocuğu şüphe üzerine almıştık. Annesi bizden şikâyetçi olmuş. Bu şikâyetini geri almış. Bu işten de zaten bir şey çıkmaz. Gider gelirsiniz, sizin için de kötü olur." şeklinde kendisine tehditte bulunduğunu, sinirlenip telefonu kapattığını, olayı bu şekilde öğrendiğini,

Mahkemede; polislerden şikâyetçi olmadığını, olayda polislerin haklı olduğunu daha sonra yaptığı araştırmada öğrendiğini, mağdurun annesinin Almanya'da doğup büyüdüğünü, olayı öğrendiğinde işte olduğunu, sonradan yaptığı araştırmaya göre mağdurun annesinin ortalığı velveleye verdiğini, karakolda bir sürü rezillik çıkardığını, komşulardan da durumu öğrendiğini, ayrıca oğlunun bu olaydan bir gün önce de kavga ettiğini şikâyetten sonra öğrendiğini, bu süreçte kendisini arayıp polis olarak tanıtan ve ileri geri laflar söyleyen kişinin kim olduğunu bilmediğini, şikâyetçi olmadığını, mağdurun annesi olan Beyhan Sağır'ın bebeği nedeni ile duruşmaya gelemediğini, tanığın ise mağdurun annesinin yönlendirmesi ile beyanda bulunduğunu,

Tanık Özlem Kılıç Savcılıkta; mağdurun annesi olan Beyhan Sağır'ı eskiden aynı mahallede oturmaları nedeniyle tanıdığını, herhangi bir yakınlığı bulunmadığını, sadece kızlarının aynı okulda okuduklarını, yaklaşık 5-6 ay kadar önce bahar aylarının başında evinden pazara doğru giderken bir polis arabasının ... tarafından geldiğini, mağdurun da telefonla konuşuyor gibi aşağıya doğru yürüdüğünü, polis arabasının gelip mağdurun yanında durduğunu, çağırmaları üzerine mağdurun yanlarına gittiğini, bir şey soracaklarını düşündüğünü, sonra araçtan inip mağdurun üstünü başını aradıklarını, ardından iki polis birden zorla mağduru polis arabasına bindirmeye çalıştıklarını, mağdurun bağırdığını, buna rağmen zorla, ite kaka arabaya bindirdiklerini, ardından olay yerinden ayrıldıklarını, pazara doğru ilerlerken mağdurun annesini görmesi üzerine "Senin oğlunu polisler zorla arabaya bindirip karakola götürdüler." dediğini, mağdurun şüpheli bir hareketi olmadığını, elinde de herhangi bir şey bulunmadığını,

Tanık ... Savcılıkta; olay yerine yakın olan Profilo isimli ... yerinde çalıştığını, dışarıda daha önceden mahalleden tanıdığı mağdurun polislerle münakaşa ettiğini gördüğünü, polislerin mağdurun üstündeki montu çıkartmaya çalıştıklarını, daha sonra yere yatırıp vurmaya başladıklarını, bunun üzerine koşarak yanlarına gittiğini, ayırmaya çalıştığını, polislerden birinin kendisine dönüp "S..tir git." şeklinde küfür ettiğini, mağdurun kendisinden yardım istediğini, bu sırada mağdurun ayağa kalktığını, her iki polisin tekrar tekme ... mağdura vurmaya başladıklarını, bu sırada patronunun yanlarına gelip başı belaya girmesin diye kolundan tutup dükkâna götürdüğünü, polislerin mağduru tekme ... arabaya bindirdiklerini, arabada da vurmaya devam ettiklerini, mağduru Doğancılar Karakoluna doğru götürdüklerini, polislerin yerde mağduru döverken "A.... koduğumun çocuğu, kalk ayağa o... çocuğu, a.... koduğumun evladı." şeklinde küfür ettiklerini, mağdurun bilmemesi nedeniyle soy ismini yanlış verdiğini, soy ismimin ... değil Karlıbel olduğunu,

Mahkemede ise; mağdurun arkadaşı olduğunu, sanıkları da tanıdığını, mahallelerinde görevli polisler memurları olduklarını, ... yerinde bulunduğu sırada mağdur ile polislerin münakaşa ettiklerini gördüğünü, polislerin mağdurun üzerini aramaya çalıştıklarını, sonra mağduru arabaya bindirdiklerini, tekmeleme olmadığını ancak polislerin mağduru arabaya bindirmeden önce kelepçe takmak için eğildiklerini ve arabaya bindirdiklerini, o sırada patronunun çağırdığını, mağdur ... polisler arasında bağrışma olduğunu, polislerin "Gel buraya." şeklinde bağırdıklarını, küfür olup olmadığını bilemediğini, bu arbede sırasında mağdurun kendisinden yardım istediğini, polislerin mağdurun kolunu tutup, vücuduna birleştirdiklerini, kafasını eğip arabaya soktuklarını, mağdur yerdeyken ona vurulma olayını göremediğini, savcılık beyanlarının da genel olarak doğru olduğunu, mağdurun yanına gittiği sırada polislerin kendisine "Git." dediklerini, arbede sırasında mağdurun da arabaya binmemeye çalıştığını, ifadeye gitmeden önce mağdurun annesi ile görüşmediğini, savcılığa ifade vermeden önce mağdurla konuştuğunu, onun dışında kimseyle konuşmadığını,

Beyan etmişlerdir.

Sanık ... kollukta; önleyici hizmetler büro amirliğinde polis memuru olduğunu, olay tarihinde 31262 kod numaralı ekipte sanık ... ile birlikte görevli oldukları sırada Tunusbağı Caddesi ışıklarda ekip aracı ile ilerlerken Ahmediye Mahallesi, Dönmedolap Sokak üzerinden kendilerine doğru gelirken bir anda geri dönmeye çalışan mağduru gördüklerini, sanık ...'ın araçtan inerek mağduru durdurduğunu, kimlik kontrolü yapmak istediğini ancak mağdurun kimliğini vermek istemediğini, kaba üst yoklaması yapmak istenince de "Ben bu mahallede oturuyorum bırakın beni." diyerek arkasını dönüp gitmeye yani kaçmaya çalıştığını, bu nedenle kendisinin de araçtan indiğini, sanık ... ile birlikte kollarından tutup araca bindirmek istediklerinde mağdurun araca binmek istemediğini, eğer araca binmez ise zor kullanacaklarını söylemeleri üzerine mağdurun araca bindiğini, mağdurdan şüphelenmeleri, kimliğini beyan etmemesi, kendilerine direnmesi nedeniyle ve GBT sorgusu için bu kişiyi ekip aracına bindirip polis merkezine götürmek istediklerini, ekip aracına bindikten sonra mağdurun cebinden nüfus cüzdanını çıkartıp kendisine verdiğini, bunun üzerine ekip aracı içinde iken GBT sorgusunu yaptığını, herhangi bir aranması olmadığını anlayınca polis merkezine yaklaştıkları sırada mağduru uyarıp uygun bir yerde indirdiklerini, araçtan inen mağdurun "Abi beni durdurduğunuz yer benim mahallemdi, burada arkadaşlarıma rencide olmamak için kimliğimi vermedim, size bu yüzden direndim." diyerek özür dilediğini, kendilerinin de herhangi bir olumsuzluk olmaması nedeniyle mağduru GBT sorgusundan sonra bıraktıklarını, mağdurun ifadesinde geçen biber gazı sıkma olayının kesinlikle yaşanmadığını, mağdura eğer kendilerine direnirse kullanacaklarını söyleyerek biber gazını gösterdiklerini ancak kullanmadıklarını, yine mağdurun beyanında belirttiği kelepçe takma olayının kesinlikle olmadığını, mağdurun kollarından tutup araca bindirdiklerinin doğru olduğunu ancak ... içinde onu darp etmediklerini, ekip aracını kendisinin kullandığını, mağduru arka koltukta oturan sanık ...'ın tuttuğunu, üzerinde bıçak veya başka bir suç unsuru olma ihtimaline karşı üst aramasını kabaca yaptıklarını, bunun dışında mağdura kesinlikle küfür etmediklerini ve onu darbetmediklerini, mağdurun kendilerine direnerek görevlerini yapmalarına engel olmaya çalıştığını,

Mahkemede; önleyici hizmetler büro amirliğinde polis memuru olarak çalıştığını, olay tarihinde ekip arkadaşı ... ile birlikte görevli olduklarını, bölgede devriye hâlindeyken mağdurun ekip otosunu görünce yönünü değiştirmesi üzerine şüpheli bir durum olduğu düşüncesi ile ekip arkadaşı ...'ın araçtan indiğini, kendisinin o sırada araçta bulunduğunu, sanık ...'ın mağduru kolundan tutup kimliğini sorduğunu, mağdurun pasif şekilde gitmek istemesi üzerine sıkıntı olabilir düşüncesi ile kendisinin de araçtan indiğini, kimliğini göstermeyen mağdurdan ekip otosuna binmesini istediklerini, aksi halde zor kullanacaklarını söylediklerini, ardından mağdurun zorluk çıkarmadan ekip otosuna bindiğini, ekip otosunda mağdurun kimliğini gösterdiğini, GBT sorgulamasını yaptıklarını, herhangi bir arama kaydının bulunmadığını gördüklerini, mağdurun kendilerine kendi mahallesi olduğu için artistlik yaptığını söylediğini, aralarında herhangi bir arbede yaşanmadığını, zor kullanma olmadığını, mağduru darbetmediklerini, mağdur hakkında düzenlenen raporu şikâyetten sonra öğrendiklerini, mağduru araca bindirdikleri yerin meydan olduğunu, etrafta insanlar bulunduğunu, mağdur arabaya binmek istemeyince kollarında tuttuklarını, mağdurun arabaya binmek istemediğini, o şekilde arabaya bindirdiklerini,

Sanık ... kollukta; önleyici hizmetler büro amirliğinde polis memuru olduğunu, olay tarihinde 31262 kod numaralı ekipte polis memuru olan sanık ... ile birlikte görevli oldukları sırada Tunusbağı Caddesi ışıklarda ekip aracı ile ilerlerken Ahmediye Mahallesi, Dönmedolap Sokak üzerinden kendilerine doğru gelirken bir anda geri dönmeye çalışan mağduru gördüklerini, kendisinin araçtan inerek mağduru durdurduğunu, kimlik kontrolü yaparken mağdurun kimliğini vermek istemediğini, kaba üst yoklaması yapmak isteyince de "Ben bu mahallede oturuyorum, benim mahallemde beni arayamazsın, bırakın beni." diyerek arkasını dönüp gitmeye yani kaçmaya çalıştığını, bu sırada sanık ...'ın araçtan indiğini, sanık ... ile birlikte kollarından tutup araca bindirmek istediklerinde mağdurun araca binmek istemediğini, eğer araca binmez ise zor kullanacaklarını söylemeleri üzerine mağdurun araca bindiğini, mağdurdan şüphelenmeleri, kimliğini beyan etmemesi, GBT sorgusu ve kendilerine direndiği için mağduru ekip aracına bindirip polis merkezine götürmek istediklerini, ekip aracına bindikten sonra mağdurun cebinden nüfus cüzdanını çıkartıp verdiğini, mağdurun ekip aracı içinde iken kendilerine hitaben "Abi orası benim mahallemdi, bu yüzden kimliğimi vermedim, sıkıntı yok." diyerek kendilerinden özür dilediğini, ekip aracı içinde iken mağdurun GBT sorgusunu yaptıklarını, herhangi bir aranması olmadığını anlayınca polis merkezine yaklaştıkları sırada mağduru uyarıp uygun bir yerde indirdiklerini, araçtan inen mağdurun tekrar kendilerinden özür dilediğini, kendilerinin de herhangi bir olumsuzluk olmaması nedeniyle mağduru GBT sorgusundan sonra bıraktıklarını, mağdurun ifadesinde geçen biber gazı sıkma olayının kesinlikle yaşanmadığını, mağdura eğer kendilerine direnirse kullanacaklarını söyleyerek biber gazını gösterdiklerini ancak kullanmadıklarını, yine mağdurun beyanında belirttiği kelepçe takma olayının kesinlikle olmadığını, mağdurun kollarından tutup araca bindirdiklerinin doğru olduğunu ancak ... içinde onu darp etmediklerini, mağdurun üzerinde bıçak veya başka bir suç unsuru olma ihtimaline karşı üst aramasını kabaca yaptığını, bunun dışında mağdura kesinlikle küfür etmediklerini ve onu darbetmediklerini, mağdurun kendilerine direnerek görevlerini yapmalarına engel olmaya çalıştığını,

Mahkemede; olayın sanık ...'ın anlattığı şekilde gerçekleştiğini, mağduru dövmediklerini, zor kullanmadıklarını, mağdurun yaralanmasının nasıl olduğu konusunda bilgisi bulunmadığını, mağdurun raporunu şikâyetten sonra öğrendiklerini, mağduru araca bindirdikleri yerin meydan olduğunu, etrafta insanlar bulunduğunu,

Savunmuşlardır.

V. GEREKÇE

Uyuşmazlık konularının sağlıklı bir şekilde çözüme kavuşturulabilmeleri için birlikte değerlendirilmelerinde yarar bulunmaktadır.

1- Sanık ...’ın eyleminin niteliğinin; sanık ...’ın eyleminin suç oluşturup oluşturmadığının, suç oluşturduğu sonucuna ulaşılması hâlinde ise bu sanığın eyleminin niteliğinin belirlenmesi;

A. İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlık Konularına İlişkin Görüşler

TCK'nın "İşkence" başlıklı 94. maddesi suç tarihi itibarıyla;

"(1) Bir kişiye karşı insan onuruyla bağdaşmayan ve bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine, algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine, aşağılanmasına yol açacak davranışları gerçekleştiren kamu görevlisi hakkında üç yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(2) Suçun;

a) Çocuğa, beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye ya da gebe kadına karşı,

b) Avukata veya diğer kamu görevlisine karşı görevi dolayısıyla,

İşlenmesi halinde, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(3) Fiilin cinsel yönden taciz şeklinde gerçekleşmesi halinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(4) Bu suçun işlenişine iştirak eden diğer kişiler de kamu görevlisi gibi cezalandırılır.

(5) Bu suçun ihmali davranışla işlenmesi halinde, verilecek cezada bu nedenle indirim yapılmaz.

(6) Bu suçtan dolayı zamanaşımı işlemez." şeklinde düzenlenmiştir. Anılan maddenin ilk fıkrasında işkence suçuna vücut veren seçimlik hareketler belirtilmiş; 2 ve 3. fıkralarında suçun nitelikli hâllerine; 4. fıkrasında özgü suçlarda bağlılık kuralının istisnasını oluşturan özel bir düzenlemeye; 5. fıkrasında suçun ihmali davranışla işlenme şekline yer verilmiş, 6. fıkrasında ise bu suçtan dolayı zamanaşımının işlemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Madde gerekçesi; "İşkence teşkil eden fiiller, aslında kasten yaralama, hakaret, tehdit, cinsel taciz niteliği taşıyan fiillerdir. Ancak, bu fiiller, ani olarak değil, sistematik bir şekilde ve belli bir süreç içinde işlenmektedirler. Bir süreç içinde süreklilik arzeder bir tarzda işlenen işkencenin en önemli özelliği, kişinin psikolojisi, ruh sağlığı, algılama ve irade yeteneği üzerindeki tahrip edici etkilerinin olmasıdır. Bu etkilerin uzun bir süre ve hatta hayat boyu devam etmesi, işkencenin bu kapsamda işlenen fiillere nazaran daha ağır ceza yaptırımı altına alınmasını gerektirmiştir." şeklinde açıklanmak suretiyle kamu görevlisinin söz konusu davranışlarının ancak belli bir süreç içerisinde sistematik olarak gerçekleştirilmesi hâlinde işkence suçunun oluşacağı belirtilmiştir.

İşkence suçu ile korunan hukuki değer öncelikle insan onurudur. Ayrıca bireylerin ruh ve beden dokunulmazlığı, adil yargılanma hakkı yanında kamu idaresinde disiplinin sağlanması da korunan diğer hukuki değerlerdir (...,..., 2. Baskı, Seçkin, 2016, s. 80; ... ...e, s. 288; ...-... ...-... Önok, Teorik-Pratik Ceza Hukuku, Seçkin, 12. Baskı, ..., 2015, s. 267 vd.; Sevi Bakım, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda İşkence Suçu, 1. Baskı, Beta, s. 86.).

İşkence, sadece kamu görevlileri tarafından işlenebilen özgü bir suç olup kamu görevlisi kavramı 5237 sayılı TCK'nın "Tanımlar" başlıklı 6. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde, "...kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi," şeklinde açıklanmıştır. Kişinin kamu görevlisi olup olmadığı belirlenirken, ifa ettiği görevin niteliğinin göz önünde bulundurulması gerekir. Bununla birlikte TCK'nın 40. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen özgü suçlarda ancak özel fail niteliği taşıyan kişinin suçun faili olacağı, bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişilerin ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulacağı kuralına aynı Kanun’un 94. maddesinin dördüncü fıkrası ile bir istisna getirilerek, işkence suçuna iştirak eden diğer kişilerin de kamu görevlisi gibi cezalandırılacağı hüküm altına alınmıştır (Demirbaş, ...e, s. 83;..., ...e, s. 289; ... ... Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, ... Yayınevi, 15. Baskı, ..., 2015, s. 247 vd.; ..., ...e, s. 267; Bakım, ...e, s. 92 vd.).

Kamu görevlisinin yalnızca bu sıfata sahip olması anılan suçun faili olması için yeterli değildir. Kamu görevlisinin bu eylemi görevini yerine getirirken, göreviyle bağlantılı bir şekilde, diğer bir ifade ile görevden kaynaklanan nüfuzunu kötüye kullanarak işlemiş olması gerekmektedir. Yerine getirilen kamu görevi ile gerçekleştirilen işkence fiili arasında nedensellik bağı var ise, fail bu eylemi kamu görevlisi olmasından kaynaklanan görevini yaparken işlemiş ise işkence suçundan, davranışın görevle herhangi bir bağı yoksa TCK'nın 96. maddesinde düzenlenen eziyet suçundan söz edilebilecektir. Nitekim madde gerekçesinde de işkence suçunun kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle işlenebileceği belirtilmiştir (... , Yorumlu-Uygulamalı Türk Ceza Kanunu Şerhi, Birinci Baskı, 3. Cilt, ... Yayınevi, ..., 2021, s. 3537-3538.).

Göreviyle bağlantılı olarak kamu görevlisi ile muhatap olan herkes suçun mağduru olabilir. Mağdurun TCK'nın 94/2. maddesinde sayılan kişilerden olması durumu ise suçun nitelikli hâlini oluşturacaktır.

İşkence suçu açısından kamu görevlisinin gerçekleştirdiği davranışın öncelikle insan onuru ile bağdaşmaması gerekmektedir. TCK’nın 94. maddesinde işkence suçunun oluşumu bakımından insan onuru kavramı temel alınmakta ve hangi davranışların insan onuruna aykırı olduğu hususu önem kazanmaktadır. İnsan onuru (haysiyeti) kavramı "Bilinçli olma, kendi kaderini tayin etme ve kendi çevresini şekillendirme yeteneği veren ve kişiliksizliği ortadan kaldıran ruhtur, manevi güçtür." şeklinde tanımlanmaktadır. İnsanın insan olması nedeniyle sahip olduğu ve devletten önce de geçerli hakların hiçe sayılması ve insanın obje seviyesine düşürülmesi insan onuruna aykırıdır (Veli ... ..., Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 12. Baskı, ..., 2017, s. 272.). Anayasa Mahkemesinin 28.06.1966 tarihli ve 132-29 sayılı kararında da insan onuru kavramı; "...insanın ne durumda, hangi şartlar altında bulunursa bulunsun, sırf insan oluşunun kazandırdığı değerin tanınmasını ve sayılmasını anlatır. Bu öyle bir davranış çizgisidir ki, ondan aşağı düşünce, muamele, ona muhatap olan insanı insan olmaktan çıkarır." şeklinde açıklanmıştır.

İşkence suçu, serbest hareketli bir suçtur. TCK'nın 94/1. maddesine göre bu suç, kamu görevlisi tarafından insan onuruyla bağdaşmayacak surette kişinin bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine, algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine ya da aşağılanmasına yol açacak davranışlarla işlenebilir. Anılan maddenin gerekçesinde belirtildiği gibi kamu görevlisinin söz konusu davranışlarının ancak belli bir süreç içerisinde sistematik olarak gerçekleştirilmesi hâlinde işkence suçu oluşacaktır. Fiillerin belli bir süreç içerisinde sistematik olarak gerçekleştirilmemesi hâlinde ise kasten yaralama, hakaret, tehdit gibi bağımsız suçlar gündeme gelecektir. İşkence suçunun belli bir süreç içinde sistematik olarak uygulanması ölçütü aynı hareketlerin tekrarlanması olarak değerlendirilmemelidir. Farklılık gösterse dahi belli bir süreç içinde uygulanan fiiller bir bütün hâlinde insan onuruyla bağdaşmayacak surette kişinin bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine, algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine ya da aşağılanmasına yol açarsa işkence suçu oluşacaktır. Yine süreklilik arz eden Filistin askısı veya falakaya yatırma gibi bazı hareketler tekrarlanmasa bile sistematik uygulama özelliği taşıdıklarından işkence suçunu oluşturacaktır ( , ...e, s. 99; ..., ...e, s. 291; ...-Yenidünya, ...e, s. 243 vd.). Fiilin sistematik bir yapıda olup olmadığı ve belirli bir sürece yayılıp yayılmadığı hususu somut olayın özelliklerine göre hâkim tarafından takdir edilecektir.

İşkence suçunun manevi unsuru kasttır. Suçun gerçekleşebilmesi için, kamu görevlisinin, insan onuruyla bağdaşmayacak surette kişinin bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine, algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine ya da aşağılanmasına yol açacak davranışlar yaptığını bilmesi ve istemesi yeterli olup kanuni düzenleme işkencenin belirli bir saik ile işlenmesini aramamıştır (..., ...e, s. 106; ..., ...e, s. 294; ..., ...e, s. 251; Bakım, ...e, s. 166 vd.). Bu anlamda bir kişiye karşı insan onuru ile bağdaşmayan ve bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine, algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine, aşağılanmasına yol açacak davranışların korkutmak, otoritesini göstermek, ayrımcılık yapmak, cezalandırmak ya da benzer sebeplerle işlenmesi hâlinde işkence suçu oluşacaktır.

Öte yandan suç tarihi itibarıyla yürürlükte olan TCK’nın "Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma" başlıklı 109. maddesi;

"(1) Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.

(2) Kişi, fiili işlemek için veya işlediği sırada cebir, tehdit veya hile kullanırsa, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(3) Bu suçun;

a) Silahla,

b) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

c) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle,

d) Kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

e) Üstsoy, altsoy veya eşe karşı,

f) Çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

İşlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza bir kat arttırılır.

(4) Bu suçun mağdurun ekonomik bakımdan önemli bir kaybına neden olması halinde, ayrıca bin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.

(5) Suçun cinsel amaçla işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezalar yarı oranında artırılır.

(6) Bu suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hallerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır." şeklinde düzenlenmiştir.

Maddenin birinci fıkrasında; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun temel şekli düzenlenmiş, ikinci fıkrasında; suçun cebir, tehdit veya hile ile işlenmesi ve üçüncü fıkrasında ise; altı bend halinde, suçun silahla, birden fazla kişi ile birlikte, kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle, kamu görevinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanmak suretiyle, üstsoy, altsoy veya eşe karşı, çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı işlenmesi nitelikli hâller olarak yaptırıma bağlanmış, dördüncü fıkrasında; suçun netice sebebiyle ağırlaşmış hâline, beşinci fıkrasında; cinsel amaçla işlenen özgürlüğü kısıtlama suçuna yer verilmiş, altıncı fıkrasında ise; suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun sonucu itibarıyla ağırlaşmış hâllerinin gerçekleşmesi halinde, ayrıca bu suça ilişkin hükümlerin de uygulanacağı belirtilmiştir.

Bu suç ile cezalandırılmak istenen husus, bireylerin hareket özgürlüğünün hukuka aykırı biçimde kaldırılması ya da kısıtlanmasıdır. Nitekim bu husus madde gerekçesinde de; “bu suç ile korunan hukuki değer, kişilerin kendi arzusu ve iradesi çerçevesinde hareket edebilme hürriyetidir.” şeklinde belirtilmiştir. Bu fiil, failin doğrudan doğruya veya dolaylı hareketleriyle ve çeşitli araçlar kullanılarak gerçekleştirilebilir. Sonuç ise, mağdurun bir yere gitme veya bir yerde kalma özgürlüğünün kaldırılması biçiminde kendini gösterir. Serbest hareketli bir suç olduğundan, bir yere gitme ya da bir yerde kalma özgürlüğünün kaldırılması sonucunu doğurabilecek her türlü hareket ile işlenebilir.

Suçun manevi unsuru; failin, mağduru şahsi özgürlüğünden yoksun bırakmaya yönelik hareketleri gerçekleştirmeyi bilmesi ve istemesi, yani genel kasttır. Kanun'un metni ve ruhundan anlaşılacağı üzere, suçun temel şeklinin oluşumu için saik (özel kast) aranmamıştır. Nitekim bu görüş öğretide (... Erman, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, ... 1994, s. 130; ..., Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 4. Bası, ... 1994, s. 31; Teorik-Pratik Ceza Hukuku, ...-... ...-... Önok, ... 2008, s. 363; Ceza Hukuku Özel Hükümler, ... , ... 2018 ... Yayınevi, 17. Baskı, s. 368.) ve yargısal kararlarda da (Ceza Genel Kurulunun 29.06.2010 tarihli ve 110-161, 23.01.2007 tarihli ve 275-9, 03.12.2002 tarihli ve 288-419 sayılı ile bu güne kadar süreklilik arz eden çok sayıdaki kararları) benimsenmiştir.

Suçun oluşabilmesi için kişiyi hürriyetinden yoksun kılma yönündeki ihlalin hukuka aykırı olarak yapılması, diğer bir deyişle eylemde hukuka uygunluk nedenlerinin bulunmaması zorunludur. Hukuka aykırılık, öğretide genel olarak hukuk düzeninin izin vermediği hâlleri ifade etmektedir.

Diğer taraftan 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu'nun suç tarihinde yürürlükte bulunan "Durdurma ve kimlik sorma" başlıklı 4/A maddesi;

"Polis, kişileri ve araçları;

a) Bir suç veya kabahatin işlenmesini önlemek,

b) Suç işlendikten sonra kaçan faillerin yakalanmasını sağlamak, işlenen suç veya kabahatlerin faillerinin kimliklerini tespit etmek,

c) Hakkında yakalama emri ya da zorla getirme kararı verilmiş olan kişileri tespit etmek,

ç) Kişilerin hayatı, vücut bütünlüğü veya malvarlığı bakımından ya da topluma yönelik mevcut veya muhtemel bir tehlikeyi önlemek,

amacıyla durdurabilir.

Durdurma yetkisinin kullanılabilmesi için polisin tecrübesine ve içinde bulunulan durumdan edindiği izlenime dayanan makul bir sebebin bulunması gerekir. Süreklilik arz edecek, fiilî durum ve keyfilik oluşturacak şekilde durdurma işlemi yapılamaz.

Polis, durdurduğu kişiye durdurma sebebini bildirir ve durdurma sebebine ilişkin sorular sorabilir; kimliğini veya bulundurulması gerekli diğer belgelerin ibraz edilmesini isteyebilir.

Durdurma süresi, durdurma sebebine esas teşkil eden işlemin gerçekleştirilmesi için zorunlu olan süreden fazla olamaz.

Durdurma sebebinin ortadan kalkması halinde kişilerin ve araçların ayrılmalarına izin verilir.

Polis, durdurduğu kişi üzerinde veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde, kendisine veya başkalarına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik gerekli tedbirleri alabilir. Ancak bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılması istenemez.

Bu Kanun ve diğer kanunların verdiği görevlerin yerine getirilmesi sırasında, polis tarafından gerekli işlemler için durdurulan kişiler ve araçlarla ilgili hükümler saklıdır.

Polis, görevini yerine getirirken, kendisinin polis olduğunu belirleyen belgeyi gösterdikten sonra, kişilere kimliğini sorabilir. Bu kişilere kimliğini ispatlamaları hususunda gerekli kolaylık gösterilir.

Belgesinin bulunmaması, açıklamada bulunmaktan kaçınması veya gerçeğe aykırı beyanda bulunması dolayısıyla ya da sair surette kimliği belirlenemeyen kişi tutularak durumdan derhal Cumhuriyet savcısı haberdar edilir. Bu kişi, kimliği açık bir şekilde anlaşılıncaya kadar gözaltına alınır ve gerekirse tutuklanır. Gözaltına ve tutuklamaya karar verme yetkisi ve usûlü bakımından 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümleri uygulanır.

Kimliğinin tespiti amacıyla tutulan kişiye, kimliği tespit edildikten sonra ve talepte bulunması halinde, bu amaçla tutulduğuna ve tutulma süresine dair bir belge verilir. Kişinin kimliğinin belirlenmesi durumunda, bu nedenle gözaltına alınma veya tutuklanma haline derhal son verilir...",

Kabahatler Kanunu'nun 40. maddesi ise;

"(1) Görevle bağlantılı olarak sorulması halinde kamu görevlisine kimliği veya adresiyle ilgili bilgi vermekten kaçınan veya gerçeğe aykırı beyanda bulunan kişiye, bu görevli tarafından elli Türk Lirası idarî para cezası verilir.

(2) Açıklamada bulunmaktan kaçınması veya gerçeğe aykırı beyanda bulunması dolayısıyla kimliği belirlenemeyen kişi tutularak durumdan derhal Cumhuriyet savcısı haberdar edilir. Bu kişi, kimliği açık bir şekilde anlaşılıncaya kadar gözaltına alınır ve gerekirse tutuklanır. Gözaltına ve tutuklamaya karar verme yetkisi ve usulü bakımından Ceza Muhakemesi Kanunu hükümleri uygulanır.

(3) Kişinin kimliğinin belirlenmesi durumunda, bu nedenle gözaltına alınma veya tutuklanma haline derhal son verilir." şeklinde düzenlenmiş olup söz konusu düzenlemelerle kolluğa kişileri ve araçları tecrübesine ve içinde bulunulan durumdan edindiği izlenime dayanan makul bir sebebin bulunması hâlinde durdurma, durdurduğu kişi üzerinde veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı hâlinde, maddede belirtilen sınırlar dahilinde kendisine veya başkalarına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik gerekli tedbirleri alma, durdurduğu kişinin kimliğini ibraz etmesini isteme ve durumdan derhal Cumhuriyet savcısını haberdar etmek koşuluyla kimliği belirlenemeyen kişiyi tutma yetkisi tanınmıştır.

Yine Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu'nun "Zor ve Silah Kullanma" başlıklı 16. maddesi suç tarihi itibarıyla;

"Polis, görevini yaparken direnişle karşılaşması halinde, bu direnişi kırmak amacıyla ve kıracak ölçüde zor kullanmaya yetkilidir.

Zor kullanma yetkisi kapsamında, direnmenin mahiyetine ve derecesine göre ve direnenleri etkisiz hale getirecek şekilde kademeli olarak artan nispette bedenî kuvvet, maddî güç ve kanunî şartları gerçekleştiğinde silah kullanılabilir.

İkinci fıkrada yer alan;

a) Bedenî kuvvet; polisin direnen kişilere karşı veya eşya üzerinde doğrudan doğruya kullandığı bedenî gücü,

b) Maddî güç; polisin direnen kişilere karşı veya eşya üzerinde bedenî kuvvetin dışında kullandığı kelepçe, cop, basınçlı su, göz yaşartıcı gazlar veya tozlar, fizikî engeller, polis köpekleri ve atları ile sair hizmet araçlarını,

ifade eder.

Zor kullanmadan önce, ilgililere direnmeye devam etmeleri halinde doğrudan doğruya zor kullanılacağı ihtarı yapılır. Ancak, direnmenin mahiyeti ve derecesi göz önünde bulundurularak, ihtar yapılmadan da zor kullanılabilir.

Polis, zor kullanma yetkisi kapsamında direnmeyi etkisiz kılmak amacıyla kullanacağı ... ve gereç ile kullanacağı zorun derecesini kendisi takdir ve tayin eder. Ancak, toplu kuvvet olarak müdahale edilen durumlarda, zor kullanmanın derecesi ile kullanılacak ... ve gereçler müdahale eden kuvvetin amiri tarafından tayin ve tespit edilir..." şeklinde düzenlenmiş olup madde metninden de anlaşılacağı üzere polis görevini yaparken direnişle karşılaşması hâlinde, bu direnişi kırmak amacıyla ve kıracak ölçüde zor kullanmaya yetkilidir. Zor kullanma yetkisi kapsamında, direnmenin mahiyetine ve derecesine göre ve direnenleri etkisiz hâle getirecek şekilde kademeli olarak artan nispette bedenî kuvvet, maddî güç ve kanunî şartları gerçekleştiğinde silah kullanılabilir.

Öte yandan yandan suç tarihi itibarıyla kasten yaralama suçu TCK'nın 86. maddesinde;

"(1) Kasten başkasının vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Kasten yaralama fiilinin kişi üzerindeki etkisinin basit bir tıbbî müdahaleyle giderilebilecek ölçüde hafif olması hâlinde, mağdurun şikâyeti üzerine, dört aydan bir yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur.

(3) Kasten yaralama suçunun;

a) Üstsoya, altsoya, eşe veya kardeşe karşı,

b) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

c) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle,

d) Kamu görevlisinin sahip bulunduğu nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

e) Silahla,

İşlenmesi halinde, şikâyet aranmaksızın, verilecek ceza yarı oranında artırılır." şeklinde düzenlenmiştir.

Anılan maddesinin birinci fıkrasında kasten yaralama suçunun tanımı yapılmış, kişinin vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan her davranış, yaralama olarak kabul edilmiş, madde gerekçesinde bu husus açıkça vurgulanmıştır.

Maddenin 3. fıkrasının (d) bendinde kasten yaralama suçunun kamu görevlisinin sahip bulunduğu nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle işlenmesi durumu nitelikli hâl olarak düzenlenmiştir. Bu nitelikli hâlin uygulanabilmesi için failin kamu görevi yapması, bu görevin faile bir nüfuz, güç sağlaması ve bu görevin kötüye kullanılması şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir. Kamu görevi terimi, daha çok devlete ait gücün kullanılmasını, en azından mağdurun öyle düşünmesini gerektiren işler için kullanılmıştır. Yasa koyucu kamu görevlisinden değil, kamu görevinden söz ettiği için doktrinde TCK'nın 6. maddesi anlamında failin kamu görevlisi olması hususunun tartışılmasına gerek bulunmadığı ileri sürülmüştür (... , Yorumlu Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, ... Yayınevi, 2. Bası, ..., 2014, s. 2965.). Kamu görevlisinin sahip bulunduğu nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle işlenmesi durumunda uygulanacak artırım maddesinin tatbik edilebilmesi için kamu görevlisinin sahip bulunduğu nüfuzun kötüye kullanılması da gerekmekte olup nüfuzun varlığına karşın, bu nüfuz kullanılmadan yaralama eylemi gerçekleştirilmişse, bu artırım maddesi uygulanamayacaktır.

Aynı fıkrasının (e) bendinde kasten yaralama suçunun silahla işlenmiş olmasının nitelikli hâl olarak düzenlenmesinin altında yatan düşünce ise söz konusu aracın mağdurun yaşamı, vücut bütünlüğü ve özgürlüğü bakımından ortaya çıkardığı potansiyel tehlikedir. Suçun silahla işlenmesinin nitelikli hâl sayılması, silahın suçun işlenmesini kolaylaştırdığı ve mağdur üzerindeki korkunun etkisini artırdığı düşüncesine dayanmaktadır (..., ... ..., R. ... Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Seçkin Yayınevi, 15. Baskı, ... 2017, s. 232.).

B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme

Tanıklar Özlem Kılıç ve ...'in taraflar arasındaki tartışmanın başlama sebebine ilişkin beyanlarının bulunmaması, mağdur ... ile tanık ...'in olayın gelişimine yönelik beyanlarını kovuşturma aşamasında değiştirmeleri, sanıklar müdafii tarafından ibraz edilen belge fotokopileri ile UYAP kayıtlarına göre ise 27.09.2013 tarihinde meydana gelen bıçakla yaralama olayına karışan mağdurun 21.10.2014 tarihinde T.C. kimlik numarasının sorgulanması üzerine o dosyaya suça sürüklenen çocuk olarak eklenmesi hususları birlikte değerlendirildiğinde; 27.09.2013 tarihinde meydana gelen bıçakla yaralama olayına karışan ancak o tarihte açık kimlik bilgileri tespit edilemeyen mağdur ...'in 14.03.2014 tarihinde saat 15.00 sıralarında yanında annesi olan şikâyetçi Beyhan Sağır olduğu hâlde ... ili, Beykoz ilçesi, Kanlıca Mahallesinden, ... Meydanı yakınında bulunan semt pazarına geldiği, annesinin daha sonra kuaföre gidecek olması nedeniyle saat 15.30 sıralarında arkadaşlarını görmek için annesinin yanında ayrılarak eski oturdukları mahalleye doğru yürümeye başladığı, o sırada resmî ... ile devriye görevi yapan polis memurları sanıklar ... ve ...'ı gördüğü, bunun üzerine daha önce karıştığı bıçakla yaralama olayı nedeniyle tedirgin olarak yönünü değiştirdiği, bu durumdan şüphelenen sanık ...'ın ekip aracından inerek mağduru durdurduğu, kaba üst yoklaması yaptığı, ardından kimliğini ibraz etmesini istediği ancak mağdurun kimliğini vermek istemediği, bu sırada diğer sanık ...'ın da ekip aracından indiği, birlikte mağdurun kollarından tuttukları, buna müteakip kimliğini tespit edip GBT sorgulamasını yapmak amacıyla mağdurdan ekip aracına binmesini isteyip binmediği takdirde zor kullanacaklarını söyledikleri, mağdurun ekip aracına binmek istemeyerek direnmesi üzerine her iki sanığın mağdurun direnişini kırmak amacıyla ve kıracak ölçüde zor kullanarak ite kaka mağduru ekip aracına bindirdikleri, sanık ...'ın ekip aracının arka koltuğuna mağdurun yanına oturduktan sonra sanık ...'ın kullandığı ekip aracı ile Doğancılar Karakoluna doğru hareket ettikleri, yolda sanık ...'ın mağdurun adını sorduğu, isminin ... olduğunu söyleyen mağdurun bu sanığa ismini sorması üzerine ise tartışma çıktığı, bu tartışma sırasında sanık ...'ın mağdurun yüzüne biber gazı sıktığı, yumrukla kafasına vurduğu ve sırtını ısırdığı, ardından ekip aracı ile karakola girmek üzere olan diğer sanık ...'a "Durma durma devam et." dediği, bunun üzerine sanık ...'ın karakola girmediği, bu sırada sanık ...'ın mağdura yumruğu ile vurmaya devam ettiği, kısa bir süre sonra da sanık ...'ın ekip aracını karakola yakın bir yerde durdurduğu, ardından sanıkların herhangi bir tutanak düzenlemeden mağduru araçtan indirdikleri, bu olay sonucunda mağdurun basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek şekilde yaralandığı anlaşılmaktadır.

Makul şüphe üzerine durdurdukları mağdurdan kimliğini ibraz etmesini istemelerine karşın kimliğini göstermemesi üzerine birlikte mağduru kollarından tutan, ardından kimliğini tespit edip GBT sorgulamasını yapmak amacıyla mağdurdan ekip aracına binmesini isteyen, mağdurun ekip aracına binmek istemeyerek direnmesi nedeniyle de tanık Özlem Kılıç'ın beyanından da anlaşılacağı üzere mağduru ite kaka ekip aracına bindiren sanıkların bu eylemlerinin PVSK'nın 4/A, 16 ile Kabahatler Kanunu'nun 40/2. maddelerinde düzenlenen tutma ve zor kullanma yetkileri kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, bu bağlamda da kanun hükmünü yerine getiren sanıklar bakımından kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun yasal unsurlarının oluşmadığı; yine ekip aracının içinde bulundukları sırada ismini sormasına sinirlenerek mağdurun yüzüne biber gazı sıkan, yumrukla kafasına vuran, sırtını ısıran ve mağdurun basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek şekilde yaralanmasına neden olan sanık ...'ın, söz konusu yaraların sayıları ve nitelikleri gözetildiğinde eylemlerini sistematik bir şekilde ve belli bir süreç içinde değil mağdurun eylemine tepki niteliğinde ve ani olarak işlemesi nedeniyle işkence suçunun yasal unsurları itibarıyla oluşmadığı, ancak mağdurun ekip aracına bindirilmesinden sonra mağduru darbeden sanık ...'ın eylemi ile mağdurun sanık ... tarafından ... içinde darbedilmesine müdahale etmeyen ve sanık ...'ın istemi üzerine ekip aracı ile karakola girmeyip sanık ...'ın mağduru darbetmeye devam etmesi için uygun ortam hazırlayan sanık ...'ın eyleminin silahla ve kamu görevlisinin sahip bulunduğu nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle işlenen basit kasten yaralama suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan sekiz Ceza Genel Kurulu Üyesi; sanık ...'ın eyleminin suç oluşturmadığı,

Çoğunluk görüşüne katılmayan altı Ceza Genel Kurulu Üyesi ise; her iki sanığın eylemlerinin kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturduğu,

Düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

Bu aşamada bir kısım Ceza Genel Kurulu Üyesince sanık ...'ın silahla ve kamu görevlisinin sahip bulunduğu nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle işlenen basit kasten yaralama suçundan TCK'nın 37/1. maddesi uyarınca müşterek fail sıfatıyla mı yoksa aynı Kanun'un 39. maddesi uyarınca yardım eden sıfatıyla mı sorumlu olacağının ayrıca tartışılması gerektiğinin ileri sürülmesi üzerine bu husus da ayrıca değerlendirilmiştir.

2- Sanık ...'ın silahla ve kamu görevlisinin sahip bulunduğu nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle işlenen basit kasten yaralama suçundan TCK'nın 37/1. maddesi uyarınca müşterek fail sıfatıyla mı yoksa aynı Kanun'un 39. maddesi uyarınca yardım eden sıfatıyla mı sorumlu olacağı;

A. İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlık Konularına İlişkin Görüşler

TCK'nın "Faillik" başlıklı 37. maddesi;

"(1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur.

(2) Suçun işlenmesinde bir başkasını ... olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde ... olarak kullanan kişinin cezası, üçte birden yarısına kadar artırılır." şeklinde hüküm altına alınmış olup maddenin birinci fıkrasında müşterek faillik, ikinci fıkrasında ise dolaylı faillik düzenlenmiştir.

Kanunda suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak hâlinde gerçekleştirilmesi durumunda anılan Kanun'un 37. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır.

Öğretideki görüşler de dikkate alındığında müşterek faillik için iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir:

1) Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır.

2) Suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulmalıdır.

Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı "fail" konumundadır. Fiil üzerinde ortak hâkimiyetin kurulup kurulmadığının belirlenmesinde, suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır. Suç ortaklarının, suçun işlenmesinde yaptıkları katkının, diğerinin fiilini tamamladığı durumlarda da müşterek faillik söz konusu olacaktır. Buna göre her müşterek fail, suçun icrasına ilişkin etkin, fonksiyonel bir katkıda bulunmaktadır.

TCK'nın "Yardım etme" başlıklı 39. maddesi ise;

"(1) Suçun işlenmesine yardım eden kişiye, işlenen suçun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, onbeş yıldan yirmi yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde cezanın yarısı indirilir. Ancak, bu durumda verilecek ceza sekiz yılı geçemez.

(2) Aşağıdaki hâllerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olur:

a) Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek.

b) Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak.

c) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak" şeklinde düzenlenmiştir.

Suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen diğer suç ortaklarına "şerik" denilmekte olup TCK'da şeriklik, azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen veya özel faillik vasfını taşımadığı için fail olamayan bir suç ortağı, gerçekleşen fiilden anılan Kanun'un 40. maddesinde düzenlenen bağlılık kuralı uyarınca sorumlu olmaktadır.

TCK'nın 39. maddesinin ikinci fıkrasındaki düzenlemeye göre, yardım etme; maddi yardım ve manevi yardım olarak ikiye ayrılmaktadır.

1- Bir suçun işlenmesine maddi yardımda bulunma çok çeşitli şekillerde ortaya çıkmakla birlikte anılan maddede maddi yardım;

a) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları temin etmek,

b) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak,

Olarak sayılmıştır.

2- Manevi yardım ise;

a) Suç işlemeye teşvik etmek,

b) Suç işleme kararını kuvvetlendirmek,

c) Suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunmayı vaad etmek,

d) Suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermek,

Şeklinde belirtilmiştir.

Kişinin eyleminin, bir suça katılma aşamasına ulaşıp ulaşmadığı, ulaşmışsa da suça katılma düzeyinin belirlenmesi için, eylemin bir aşamasındaki durumun değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışların da dikkate alınıp tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekir. Zira "yardım etme"yi müşterek faillikten ayıran en önemli unsur, kişinin suçun işlenişi sırasında fiil üzerinde ortak hâkimiyetinin bulunmamasıdır.

Görüldüğü üzere, TCK'nın 37 ve 39. maddelerindeki açık düzenlemeler uyarınca suçun kanunî tanımında yer alan fiili gerçekleştirenler "fail" olarak kabul edilirken, suçun kanunî tanımında yer alan fiili gerçekleştirmeyen, ancak suç işlemeye teşvik eden veya suç işleme kararını kuvvetlendiren veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat eden, suçun nasıl işleneceği hususunda yol gösteren veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlayan, suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştıran kimseler ise "suça yardım eden" olarak sorumlu tutulmaktadır.

B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme

Ayrıntıları yukarıda açıklandığı şekilde gerçekleşen olayda; mağdur ...'in sanık ... tarafından ... içinde darbedilmesine müdahale etmeyen ve sanık ...'ın istemi üzerine ekip aracı ile karakola girmeyip sanık ...'ın mağduru darbetmeye devam etmesi için uygun ortam hazırlayan sanık ...'ın suçun icrasındaki rolü ve katkısı göz önünde bulundurulduğunda fiil üzerinde asıl fail ile birlikte ortak bir hâkimiyet kurmadığından eyleminin TCK'nın 39. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendinde düzenlenen suçun işlenmesi sırasında asıl faile yardımda bulunarak fiilin icrasını kolaylaştırma kapsamında kaldığı, bu bağlamda işlenen suçtan yardım eden sıfatıyla sorumlu tutulması gerektiği kabul edilmelidir.

Bu itibarla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının; sanık ...'ın eyleminin, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturup oluşturmadığına ilişkin uyuşmazlık konusu bakımından reddine; basit kasten yaralama suçunu oluşturup oluşturmadığına ilişkin uyuşmazlık konusu bakımından kabulüne, sanık ...'ın eyleminin ise kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturup oluşturmayacağına ilişkin uyuşmazlık konusu bakımından değişik gerekçe ile kabulüne karar verilmelidir.

VI. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının;

a) Sanık ...'ın eyleminin kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturup oluşturmadığına ilişkin uyuşmazlık konusu bakımından REDDİNE,

b) Sanık ...'ın eyleminin basit kasten yaralama suçunu oluşturup oluşturmadığına ilişkin uyuşmazlık konusu bakımından KABULÜNE,

c) Sanık ...'ın eyleminin kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturup oluşturmayacağına ilişkin uyuşmazlık konusu bakımından DEĞİŞİK GEREKÇE İLE KABULÜNE,

2- Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 07.07.2020 tarihli ve 978-15091 sayılı onama ve bozma kararlarının KALDIRILMASINA,

3- ... Anadolu 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 31.01.2019 tarihli ve 533-54 sayılı beraat hükümlerinin, sanık ...'ın eyleminin TCK'nın 86/2, 86/3-d-e madde ve fıkralarında düzenlenen silahla ve kamu görevlisinin sahip bulunduğu nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle işlenen basit kasten yaralama suçunu oluşturduğunun; sanık ...'ın eyleminin ise sanık ...'ın işlediği suça TCK'nın 39/2-c maddesi kapsamında yardım etme niteliğinde bulunduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA, 01.02.2023 tarihinde yapılan müzakerede her iki sanığın eylemlerinin kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturup oluşturmadığına ve sanık ...'ın eyleminin suç oluşturup oluşturmadığına ilişkin uyuşmazlık konuları bakımından oy çokluğuyla, diğer uyuşmazlık konuları bakımından ise oy birliğiyle karar verildi.