Esas No: 2014/3668
Karar No: 2014/13121
Karar Tarihi: 27.11.2014

**10. Ceza Dairesi         2014/3668 E.  ,  2014/13121 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 10 - 2014/106384

Mahkeme : ADANA 7. Ağır Ceza Mahkemesi

Karar Tarihi- Numarası : 11.12.2013 - 2013/82 esas ve 2013/225 karar

Suç : Suç işlemek için kurulmuş örgüt faaliyeti çerçevesinde uyuşturucu madde imal etme

Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipinin doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazları ile sanık müdafiinin duruşmadaki sözlü savunmalarının reddine, ancak;

Sanığın Adana 7. Ağır Ceza Mahkemesinin 27.01.2011 tarih ve 2007/62 esas sayılı kararı ile 25.12.2005 tarihinde işlediği iddia olunan "Suç işlemek için örgüt kurma" suçundan beraatine karar verilip kesinleştiği, kesin hükmün otoritesi nedeniyle hakkında uyuşturucu madde imal etme suçundan hüküm kurulurken ayrıca "suç işlemek için kurulmuş örgüt faaliyeti çerçevesinde işlediği" gerekçesi ile TCK'nın 188. maddesinin 5. fıkrası uyarınca cezasının artırılamayacağı gözetilmeden, yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kanuna aykırı, sanık ve müdafilerinin temyiz itirazları ile sanık müdafiinin duruşmadaki sözlü savunmaları bu nedenle yerinde olduğundan, hükmün BOZULMASINA, Üye .. ile Üye .'in karşı oyu ve oyçokluğuyla; tutuklama koşullarında değişiklik bulunmaması ve tutuklama tarihine göre sanık hakkındaki salıverilme isteğinin reddine, 27.11.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

TEFHİM TUTANAĞI: 27.11.2014 tarihinde saat 13.30'da verilen bu karar Yargıtay Cumhuriyet savcısı M. B.nin katılımıyla ve duruşmada savunmasını yapmış bulunan sanık

M.. Ö.. müdafii Avukat M. L. G.'nün yokluğunda 27.11.2014 tarihinde yöntemine uygun biçimde, açık olarak okunup anlatıldı.

K A R Ş I O Y :

Sanık M.. Ö.. hakkında, "suç işlemek amacıyla örgüt kurma" ve "örgüt faaliyeti çerçevesinde uyuşturucu madde imal etme" suçlarından cezalandırılması için CMK'nın 250.maddesine göre yetkili Adana 7. Ağır Ceza Mahkemesine açılan davada mahkemece 2007/62 esas sayı ve 27.01.2011 tarihli kararıyla " suç işlemek amacıyla örgüt kurma " suçundan beraat, " örgüt faaliyeti çerçevesinde uyuşturucu madde imal etme" suçundan da tefrik ve sonrasında görevsizlik kararı verilmiş, dosyanın gönderildiği genel yetkili Hatay 1. Ağır Ceza Mahkemesinin de karşı görevsizlik kararı vermesi üzerine Yargıtay 5. Ceza Dairesince Adana 7. Ağır Ceza Mahkemesinin görevli olduğu belirtilmiş, bu Mahkemece yapılan yargılama sonunda sanığın atılı suçu "örgüt faliyeti çerçevesinde işlediği" kabul edilerek TCK'nın 188. maddesinin 1. ve 5. fıkraları uyarınca mahkûmiyetine karar verilmiş, bu karar Daire çoğunluğu tarafından özetle; " ... sanığın, suç işlemek için örgüt kurma suçundan beraatine karar verilip kesinleştiği, kesinleşmiş hükmün otoritesi nedeniyle hakkında uyuşturucu madde imal etme suçundan hüküm kurulurken ayrıca " suç işlemek için kurulmuş örgüt faaliyeti çerçevesinde işlediği " gerekçesiyle TCK'nın 188. maddesinin 5. fıkrası uyarınca cezasının artırılamayacağı " nedenine dayalı olarak bozma kararı verilmiştir.

Esasen, somut olayda, ticari amaçla uyuşturucu madde imal etme suçunun örgüt faaliyeti kapsamında işlendiği sabittir. Bu konuda daire çoğunluğu ile aramızda görüş ayrılığı yoktur. Hatta, sanık ile birlikte atılı suçu gerçekleştiren diğer dört sanık ( M. N. Y., Ş.Y., V. Y., B.B. ) hakkında, örgüt ve örgüt faaliyeti çerçevesinde uyuşturucu madde imal etme suçundan verilen mahkûmiyet kararlarının oybirliğiyle onamasına karar verilmiş olduğundan “örgütün varlığı” hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Kaçak olan sanık M.. Ö.. hakkında, tefrik kararı verilmek zorunda kalınmış, yakalanmasından sonra bu dosyada yapılan yargılaması sonunda tesis edilen mahkûmiyet hükmü, ancak şu anda inceleme konusu yapılmaktadır.

Daire çoğunluğu ile aramızdaki uyuşmazlık; TCK'nın 220/1.maddesinde düzenlenen "suç işlemek amacıyla örgüt kurma" suçundan verilen usül ve yasaya aykırı olduğu Dairemiz çoğunluğu tarafından da kabul edilen ve temyiz edilmeksizin kesinleşen beraat kararından yararlanan sanık hakkında, ayrı bir düzenleme olup unsurları da farklı olan TCK'nın 188. maddesinin 5. fıkrasının uygulanıp uygulanamayacağı ya da sanığın ikinci bir atifetten yararlanıp yararlanamayacağına ilişkindir.

Uyuşmazlığın temelinde, öncelikle, TCK'nın 188/5. maddesinin UYGULANMA KOŞULLARI nedir ? Sorusunun cevabı yatmaktadır. Kanaatimizce, bu maddenin uygulanma şartları arasında, “TCK'nın 220. maddesi ile mahkûm olma” şartı bulunmamaktadır. Şöyle ki; konunun açıklığa kavuşması açısından her iki suçun unsurları, yasa maddelerindeki lafız ve gerekçeler, suçlar arasındaki bağlantı ve birbirlerini etkileme durumlarının ele alınıp değerlendirilmesinde fayda bulunmaktadır.

Buna göre;

1- SUÇLARIN UNSURLARI değerlendirildiğinde; CMK'nın 170/4 ve 225/1. maddelerinde yer alan, “ İddianamede, yüklenen suçu oluşturan olaylar, mevcut delillerle ilişkilendirilerek anlatılır.", “ Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve fail hakkında verilir. ” ifadeleri dikkate alındığında; eylemler ve bu eylemlerin karşılığı olan ceza maddelerinin ayrı ayrı ele alınıp irdelenmesi gerektiği anlaşılmaktadır. TCK'nın 220. ve 188. maddelerindeki suçlara vücut veren unsurlar farklı olup, birbirinden bağımsız nitelikte ve biri diğerini etkilemeyecek biçimde düzenleme yapılmıştır.

2- MADDE LAFZI VE GEREKÇESİ incelendiğinde; Suçların yaptırımı olarak düzenlenen Türk Ceza Kanunu maddelerinin uygulanması sırasında, Yasa koyucunun iradesi ve amacına bağlı kalınmalıdır. Bu husus, başta Yargıtay olmak üzere yargı mekanizmasındaki erklerin görevlerini ifa ederken dikkat etmeleri gereken en önemli noktadır. TCK'nın 188/5. maddesinin lafzı, “ Uyuşturucu madde imal suçunun, suç işlemek için teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.” şeklindedir. Madde gerekçesinde ise, ''..dikkat edilmelidir ki, bu durumda suç işlemek amacına yönelik örgüt teşkil etmekten, kurulmuş örgütü yönetmekten, bu örgüte üye olmaktan dolayı ayrıca cezaya hükmedilmelidir '' açıklaması yer almaktadır. Bütün bu veriler ışığında, TCK'nın 188/5. maddesinin uygulanabilmesi için “TCK'nın 220. maddesi ile mahkumiyet şartı” aranmayacağı aşikardır. Böylece, sanığın, “bu suçu örgüt faaliyeti çerçevesinde” işlediğinin tespiti halinde cezasının 188/5. maddesiyle artırılacağı sonucuna varılmaktadır.

3- DAVANIN DİĞER DAVAYA ETKİSİ yönünden değerlendirildiğinde; TCK'nın 220. maddesindeki suçla ilgili açılan dava sonucunda verilen beraat kararı, aynı yasanın 188/5. maddesinin uygulamasında kriter olarak esas alınamaz, ancak; TCK'nın 188/5. maddesinin gerekçesinde, “TCK'nın 188/5. maddesinin tatbik edilmesi durumunda, ayrıca aynı Yasanın 220. maddesi ile de ceza verileceği” belirtilmiş olduğundan, TCK'nın 188. maddesiyle ilgili açılan davada verilen mahkûmiyet kararının aynı Yasanın 220. maddesiyle ilgili açılan davayı doğrudan etkileyeceği anlaşılmaktadır. Buna göre, uyuşturucu madde imal etme suçunun, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenip işlenmediği araştırılıp, işlenmiş ise sanığın (örgütün kurucusu ,yöneticisi veya üyesi olması halinde ) ayrıca örgüt üyeliğinden cezalandırılmasında zorunluluk bulunmaktadır.

4- ARAÇ VE AMAÇ SUÇ yönüyle ele alındığında; Uyuşturucu madde ticareti yapmak “amaç suç”, bu suçun örgütlü olarak işlenmesi ise “araç suç” şeklinde tanımlanmaktadır. “ Araç suçun ” sübutu, bu suça ilişkin açılan davada tartışılması gerektiği gibi, “ amaç suç ” bakımından açılan davada da ayrıca tartışılması gerekir. “Araç suçun” temyiz denetiminden geçmeksizin kesinleşen beraat hükmüyle sonuçlandırılmasının sağladığı kesin hüküm otoritesi, “ araç suça ” ilişkin olarak yeniden dava açılmasına engel olur, ancak; amaç suç olan uyuşturucu madde ticareti suçundan açılan davada suçun “ örgüt faaliyeti çerçevesinde ” işlenmesi olgusu ile ilgili sübuta etki edemez. Zira, beraat kararı uyuşturucu madde imal etme suçu yönünden kesin hüküm olarak kabül edilemez. Uyuşturucu madde imal etme davasında, mevcut örgüte dair delillerin varlığı ve değerlendirilmesini engelleyemez. Aksi bir düşünce, delillerin karartılması ve görmezden gelinmesi manasına gelir.

Konumuzla benzerlik gösteren, TCK'da yer alan silahla yaralama suçu yönünden örnek vermek gerekirse; tabancayla ateş ederek yaralama eylemini gerçekleştiren sanık hakkında 6136 sayılı Yasaya muhalefet suçundan açılan davada (silahın atışa elverişli olmaması gibi bir gerekçeyle) yanılgılı uygulama sonucu beraat kararı verilmiş ve kesinleşmiş olsa bile, mağdurun vücudundan mermi çıkarılması nedeniyle silahla yaralama suçundan mahkumiyet hükmü kurulmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır, 6136 sayılı yasaya muhalefet suçundan açılan davada beraat kararı verildiğinden söz edilerek yaralama suçunda silahın ağırlaştırıcı sebep olarak dikkate alınamayacağına dair düşünce hukuki dayanaktan yoksundur. Yine, sahte resmi belgenin kullanılmasıyla dolandırıcılık suçunda, sahtecilikten yanılgılı uygulama ile beraat kararı verilmiş ve temyiz edilmeden kesinleşmiş olsa bile, sahte nüfus cüzdanının kullanılması nedeniyle nitelikli dolandırıcılık suçundan mahkûmiyet hükmü kurulmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır. sahtecilik suçuyla ilgili davada yanılgı sonucu beraat kararı verildiğinden söz edilerek eylemin basit dolandırıcılık suçunu oluşturacağı söylenemez, her suçun unsurları ayrı ayrı ele alınıp değerlendirilmesi gerekir.

5- İKİNCİ KEZ AVANTAJ OLMAZ ilkesi yönünden değerlendirildiğinde; Sanık hakkında, mahkûmiyet yerine beraat kararı verilmesi “kazanılmış hak” kavramı kapsamında düşünülse bile, bu yanlışlık sanığa ikinci kez avantaj vermez. Bu konudaki, Ceza Genel Kurulunun 06.03.2012 gün ve 337-76, 03.04.2012 gün ve 352-135, 27.04.2010 gün ve 73-97, 14.06.2011 gün ve 48-128, 04.03.2008 gün ve 47-43, 23.03.2004 gün ve 41-70, 17.11.1998 gün ve 282-348 sayılı kararlarında, sanığın önceki yanılgılı uygulama nedeniyle ortaya çıkan durumdan ötürü ikinci kez avantajlı bir uygulamadan yararlandırılması hakkaniyete aykırı sonuçların doğmasına, bu suretle de adalet ve eşitlik ilkelerinin zedelenmesine yol açacağı vurgulanmıştır. Yine, 07.04.2009 gün ve 223-87 sayılı kararında da, sanığın eylemi ile ilgili yanılgılı bir değerlendirme yapan mahkemenin kurduğu hüküm, temyize başvurulmaksızın kesinleşmiş ise de, temyiz incelemesine konu edilen dosyadaki suçla ilgili hukuki değerlendirmeyi etkileyemeyeceği, yani önceki yanılgılı lehe uygulamalar nedeniyle doğan sonuçtan ikinci kez yararlandırılamayacağı belirtilmektedir. Bizce, bunların aksini düşünmek; Yargıtayın, hukuki hata ve yanılgılı uygulamalarda bulunan mahkemelerin verdiği kararlar ile bağlı olacağı manasına gelir ki, bu durumda da temyiz mercii, denetimini yaptığı suçlara bağlanan müeyyideler açısından; adalet, kanun önünde eşitlik ve hakkaniyet ilkelerini gerçekleştiremez hale gelir.

6- BERAAT KARARININ GEREKÇESİ yönünden değerlendirildiğinde; Sanığın, TCK'nın 220. maddesiyle cezalandırılması istemiyle açılan davada, beraat gerekçesi olarak sanığın “örgüt kurucusu” olmadığından bahisle beraat kararı verilmiştir. Beraat kararının gerekçesinde, örgüt olmadığından bahsedilmemiş, bilakis örgütün varlığına işaret edilmiştir. Kesin hüküm otoritesi, örgüt kurma suçuna ilişkin olarak yeniden dava açılmasına engel olur, suçun “örgüt faaliyeti çerçevesinde” işlenmesi ile ilgili sübuta etki edemez. Zira, yanılgılı olarak verilen beraat kararı, örgüt faliyeti çerçevesinde işlendiği sabit olan suçun bu özelliğini ortadan kaldırmayacağı gibi, işlenen bu suç yönündende kesin hüküm oluşturmaz.

7- YASA YARARINA BOZMA yönünden değerlendirildiğinde; Mahkemelerce hatalı uygulamayla verilen kararların, temyiz denetiminden geçmeden kesinleşmesi halinde, yanlış uygulamanın hukuka uygun hale getirilmesi için “Yasa yararına bozma” müessesesi vardır. TCK'nın 220. maddesiyle cezalandırılması istenen sanık hakkında, bu suçtan yanılgılı değerlendirme ile savunması dahi alınmadan beraat kararı verildiğinin anlaşılması karşısında; suça katılan diğer sanıkların bu suçu örgüt faaliyeti çerçevesinde işlediğinin Dairemizin kararı ile belirlendiği ve sanık M.. Ö..'ün de diğer sanıklar ile birlikte TCK'nın188/1- 5. maddesindeki suçu işlediğinin sabit olması durumları dikkate alınarak, sanığın TCK'nın 220. maddesiyle (aleyhe olmamak üzere) hükümlendirilmesi için yasa yararına bozma yoluna gidilmesi mümkündür.

SONUÇ OLARAK; Yukarıda açıkladığımız nedenlerle;

Sanık hakkında, TCK'nın 220. maddesiyle cezalandırılması için açılan davada yanılgılı olarak verilen beraat kararının temyiz edilmeksizin kesinleşmesinden sonra, uyuşturucu madde imal etme suçunun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlediğinin sabit olması nedeniyle, TCK'nın 188/1. maddesi ile verilen cezanın aynı maddenin 5. fıkrasıyla artırılmasında hukuka aykırılık bulunmadığından ve yerel mahkeme kararının onanması gerektiği düşüncesinde olduğumuzdan sayın çoğunluğun bozma yönündeki görüşüne katılmıyoruz. 27.11.2014