Esas No: 2014/18265
Karar No: 2015/3426
Karar Tarihi: 03.03.2015

**3. Hukuk Dairesi         2014/18265 E.  ,  2015/3426 K.**

**"İçtihat Metni"**

Davacı-k.davalı M.. A.. ile davalı-k.davacı .. Türk İn.Tur.A.Ş. aralarındaki alacak davasına dair Ankara 1.Asliye Ticaret Mahkemesinden verilen 25.04.2013 günlü ve 2010/681 E.-2013/258 K.sayılı hükmün bozulması hakkında dairece verilen 23.06.2014 günlü ve 2014/10780 E.-2014/10005 K.sayılı ilama karşı davacı-karşı davalı ve davalı-k.davacı vekili tarafından kararın düzeltilmesi istenilmiştir.

Düzeltme isteğinin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Düzeltilmesi istenilen Yargıtay ilamında açıklanan mahkeme kararındaki gerekçelere, akdin feshi halinde müsbet zararın istenemeyecek olmasına ve özellikle sözleşmenin 8/2. maddesinde belirtilen şartların yerine getirilmemiş olması nedeniyle, bu maddeye göre de müsbet zararın istenemeyeceği anlaşılmasına göre, düzeltme dileğinde ileri sürülen sebepler HUMK.nun 440.nci maddesindeki yazılı hallerden hiç birisine uymadığından vaki düzeltme isteğinin REDDİNE ve 248.00 TL para cezasının düzeltme isteyenden alınarak hazineye gelir kaydettirilmesine, 03.03.2015 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

M U H A L E F E T Ş E R H İ

Sayın çoğunluğun, davacının sözleşmeyi feshettiğine dair görüşüne muhalif olduğumdan buna ilişkin muhalefet şerhimdir.

Bilindiği üzere, kat karşılığı inşaat sözleşmeleri tapuda taşınmaz devrini de içerdiği için, bu tür sözleşmelerin feshi, ya tarafların iradelerinin bu yönde uyuşması ile veya mahkeme kararı ile mümkündür.

Dairemizin karar tashihine konu olan kararında da kabul edildiği gibi, taraflar arasındaki sözleşmede taşınmaz devri kararlaştırılmadığından, tek taraflı irade beyanı ile sözleşmenin feshi imkanı bulunmaktadır.

Fesih, sürekli borç ilişkilerinde, ilişkiyi ileriye etkili bir şekilde sona erdiren bozucu yenilik doğurucu bir haktır. Fesih, tek taraflı irade beyanı ile kullanılır ve karşı tarafa ulaşması ile hüküm ve sonuç doğurur.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2010/19-38-69 sayı ve 10.02.2010 günlü kararında da benimsendiği gibi; fesih iradesi açık bir şekilde -feshediyorum gibi- belirtilebileceği gibi, fesih kelimesi geçmeden de fesih iradesinin ortaya konulması şeklinde yorumlanabilecek irade açıklamalarıyla da olabilir. Örneğin, verilen şeyin geri istenmesi dahi fesih iradesi yerine geçebilir.

Yine, iş sahibinin ödemiş olduğu iş bedelini geri istemesi, açıkca sözleşmenin feshedildiği belirtilmemiş olsa dahi fesih iradesinin açıklanması olarak yorumlanmaktadır.

Ancak, burada önemli olan husus; iradesini açıklayan tarafın sözleşmenin feshi konusunda açık bir irade beyanında bulunmamış olması gerekir. Bu durumda iradesinin ne olduğunu anlamak için irade açıklamasında bulunan tarafın, içinde bulunduğu davranış şekli önem taşımaktadır. Yani, talep etmiş olduğu şeylere bakılarak amacının ve iradesinin ne olduğu belirlenmektedir. Açık bir irade açıklamasında bulunan tarafın açıklamış olduğu iradesinin önem taşıması gerekir. İradesini açık bir şekilde belirten tarafın, bu açıklamasıyla neleri talep edebilecekse ona göre dava sonuçlandırılmalıdır. Açık bir şekilde sözleşmeyi feshetmediğini açıklayan taraf, sözleşmenin feshi halinde istenebilecek bir talepte bulunmuş ise, bu talebin ancak sözleşmenin feshi halinde istenebilecek olması nedeniyle talep reddedilmelidir. Yoksa açık bir şekilde sözleşmeyi feshetmediğini bildirmiş olmasına rağmen, talebin ancak sözleşmenin feshi halinde istenebileceğinden bahisle sözleşmeyi feshettiğinin kabul edilmesi, fesih iradesi olmayan tarafın iradesine fesih sonucunu yüklemek gibi tarafın istemediği bir sonucun ortaya çıkmasına neden olur.

Somut olaya gelince; davacı, karşı tarafa göndermiş olduğu 15.06.2010 tarihli ihtarnamede akdin feshi haklarını saklı tuttuklarını; dava dilekçesinin ilk ve son sayfalarında, taraflarınca akdin feshedilmediğini beyan etmişlerdir. Görüldüğü gibi, davacının açık iradesi akdin feshedilmediği yönündedir. Davacının gerek ihtarnamede, gerekse dava dilekçesinde açık iradesi akdin feshi yönünde değildir. Bu nedenle davadaki istemlerin bir kalemini oluşturan, ancak akdin feshi halinde talep edilebilecek olan yapılan imalat bedelinin istendiği gerekçesiyle zımnen akdin feshinin talep edildiğinin kabul edilmesi, davacının gerçek iradesi ile uyumlu değildir.

O halde, mahkemece; davacının akdi feshetmediği kabul edilerek, buna göre isteyebileceği talepler değerlendirilip, sonucuna göre karar verilmesi gerekir.

Açıklanan bu nedenlerle karar tashihi talebinin kabul edilmesi gerektiğini düşündüğümüzden çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne katılamıyorum.

03.03.2015

M U H A L E F E T Ş E R H İ

Sayın Çoğunluğun “Karar Düzeltme” isteminin reddi yönündeki kararına muhalefet şerhimin gerekçesidir.

Bilindiği üzere fesih; sürekli bir borç ilişkisini ileriye etkili bir şekilde sona erdiren, bozucu yenilik doğuran bir hak olarak kabul edilmektedir. Feshi ihbar (feshin ihbarı) ise, tek taraflı ve karşı tarafa ulaşması gereken bir irade beyanıyla kullanılır; şarta bağlanamaz, kullanıldıktan sonra da geri alınamaz. Fesih, hüküm ve sonuçlarını muhatabın hâkimiyet alanına ulaştığında geleceğe etkili olarak meydana getirir.

Öte yandan, BK'nun 355. maddesinde tanımlanan eser sözleşmesinin bir türü olan “İnşaat yapım sözleşmeleri” yapısı itibariyle iki tipli-karma sözleşmelerdendir. Eş söyleyişle inşaat yapım sözleşmesi, tapulu taşınmaz mülkiyetinin bir kısmının devrine ilişkin vaadi ve inşaat yapım sözleşmesini içeren sözleşme türüdür.

Buna göre; iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde uygulanması zorunlu BK'nun 106. maddesi uyarınca; alacaklı tarafından fesih hakkının kullanılması, ancak ve ancak temerrüde düşen borçluya, mehil verilmesinin gereksiz olduğu hâller dışında borcun ifa edilmesi için uygun bir mehil verilmesi veya uygun bir mehil tayini hâkimden istenmesi hâlinde olanaklıdır. Bütün bunlar yerine getirilmiş olunsa da, bir tarafın fesih iradesine, diğer tarafın karşı koyması hâlinde fesih için mutlaka mahkeme hükmü gerekecektir.

Somut olayda, davacı taraf gerek gönderdiği ihtarnamede, gerekse dava dilekçesinde fesih haklarını saklı tutmuştur. Davalı tarafçada, akdin feshedildiği yönünde bir beyanda da bulunulmamıştır. Diğer taraftan davacı tarafından gönderilen ihtarnamede; temerrüde düşen davalıya, borcun ifası için uygun bir mehil verilmediği de sabittir.

Buna göre, davacı tarafça akdin feshedilmemiş olduğu sabittir.

Davalı arsa sahibinin plânların iptaline dayalı olarak inşaat ruhsatının iptal edilmesi nedeniyle sözleşmenin yerine getirilmesinde objektif imkansızlık bulunduğu yönündeki savunmasınada itibar edilmemesi gerekir. Zira sözleşmenin 4/1-a maddesinde açıkça arsa sahibi “satılabilir alanı net 85.000 metre kare den az olmayacak şekilde imar durumunu sağlamayı” taahhüt etmiştir. Yine sözleşmenin 4/1-c maddesi gereğince; “sözleşme konusu işin tasfiyesine kadarda arsa üzerine hiç bir takyidat getirilmeyeceğini ve harhangi bir kısıtlayıcı işlem yapmayacağını” arsa sahibi yükleniciye taahhüt etmiştir. Bunlardan ayrı olarak sözleşmenin 4/1-f maddesi gereğince; “yapımla ilgili porojelerin hazırlanması, onaylattırılması ve inşaat ruhsatının alınması” yükümlülüğü arsa sahibinin üzerindedir.

Ayrıca, sözleşmenin 13. maddesinde de; imar plânının onaylattırılamaması ve inşaat ruhsatının alınamaması mücbir sebepler arasında sayılmamıştır. Kaldı ki; sözleşmenin 8/2. maddesine göre; “taraflardan biri kendi yükümlülüğünü yerine getirmeyerek sözleşmenin uygulanmasını ve işin tamamlanmasını imkansız hâle getirecek olursa, diğer tarafın sözleşmeden doğan her türlü zarar ve ziyanını karşılayacağı” hükmü amirdir.

Yüklenici sözleşmeyi feshetmediğini ancak arsa sahibinin sözleşmede açıkca taahhüt ettiği edimleri yerine getirmemesi nedeniyle arsa sahibinin sözleşmenin ifasının imkansız hale getirdiğini belirtmesine rağmen yüklenicinin akti feshetmiş gibi kabul edilerek müspet zararı isteyemeyeceğine karar verilmesi de yerinde değildir. Zira, sözleşmenin 8/2. maddesi çok açıktır. Sözleşmenin uygulanmasını ve yerine getirilmesini imkansız hale getiren arsa sahibidir. 8/2. maddede; sözleşmenin yerine getirilmesini engelleyen taraf sözleşmeden doğan diğer tarafın her türlü zarar ve ziyanını karşılayacaktır, hükmü gereğince, “her türlü zarar ziyan” ibaresi müspet zararıda kapsamaktadır.

Sözleşmenin ifasının imkansız hale gelmesinde arsa sahibinin sözleşmede çok açık ve yoruma meydan vermeyecek şekildeki yükümlülüklerini yerine getirmemesinden kaynaklandığı, sözleşmenin yerine getirilmemesinde arsa sahibinin birinci derecede kusurlu olduğu, bu durumun; mahkemeninde kabulünde olduğu ve birbirini teyit eden bilirkişi raporları ile doğrulandığı, olayların gelişimi ve sözleşmenin ilgili maddeleri gereğince de yüklenicinin müspet zarar talep edebileceği görüşünde olduğumdan;

Sayın çoğunluğun, yüklenicinin akdin feshini istemiş olduğu dolaysıya buna bağlı olarak müspet zarar talep edemeyeceği yönündeki görüşüne karşı, karşı oyum'dur. 03/03/2015