Esas No: 2009/20632
Karar No: 2013/8838
Karar Tarihi: 07.02.2013

**7. Ceza Dairesi         2009/20632 E.  ,  2013/8838 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : 5607 sayılı kanuna muhalefet

HÜKÜM : Sanıkların hükümlülüklerine ve müsadereye

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

Yapılan duruşmaya, toplanan ve karar yerinde açıklanan delillere, gösterilen gerekçeye ve takdire göre sanıkların yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA, 07.02.2013 tarihinde sanık ... yönünden oybirliğiyle, sanık ... hakkında oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Suç tarihinde Batman Sulh Ceza Mahkemesince verilen 11.03.2008 tarih ve 438 sayılı adli ve önleme arama kararına istinaden jandarmaca yapılan yol kontrol çalışmaları sırasında, sanık ...'in kullandığı babası adına kayıtlı bulunan minibüsün bagaj bölümünde yapılan aramada, büyük siyah poşetler içerisinde dört koli (192 karton) kaçak sigaralar ele geçirilmiş, şoför ... sigaralarla ilgisinin olmadığını beyan etmiş, araçta bulunan diğer şahıs ... ise sigaraların kendisine ait olduğunu söylemiştir.

Sanık ...'in mahkumiyeti için yeterli ve yasal delil olup olmadığını irdelediğimizde;

Sanık tüm aşamalardaki savunmalarında kaçak ve bandarolsüz sigara taşıdığını söylememiş, tam tersine arkadaşı olan diğer sanığa ait poşetlerin içinde ne olduğunu bilmediğini belirtmiştir.

Mahkemece sanığın savunmasına itibar edilmemiş, "dosya tümüyle değerlendirildiğinde; sanıkların savunmalarının hayatın olağan akışıyla bağdaşmadığı, her ikisinin birlikte iştirak halinde hareket ederek sigaraların kaçak olduğunu bilerek aldıkları ve bunu satmak için taşırken yakalandıkları, sigaraların kaçak olduğunu bilecek durumda oldukları, fatura ve menşei belgesinin bulunmadığı, çevrede yoğun olarak aynı şekilde kaçak sigara alınıp satıldığı, sanıkların da kaçakçılık kanuna aykırılık kastıyla hareket ettikleri"nden bahisle mahkumiyetine hükmetmiştir.

Sanık savunmasında ticari amaçla taşıdığını kabul etmemiştir. Bu durumda mahkumiyetin asıl kanıtı ele geçen sigaralar ve üzerinde yapılan inceleme sonucu elde edilen diğer bilgilerdir. O halde sigaraların nasıl ele geçirildiğine ve bu işlemin hukuka uygun olup olmadığına bakmak gerekmektedir.

Dosyada bir örneği bulunan Batman Sulh Ceza Mahkemesinin 13.03.2008 tarihli arama kararı incelendiğinde; Bölgenin; PKK / Kongra-Gel terör örgütünün 21 Mart 2008 tarihinde Nevruz Etkinliklerini fırsat bilerek toplumsal olayları değerlendirmek, toplumda infial uyandırmak amacıyla Batman İli merkezine kırsaldan örgüt mensuplarının giriş yaptıkları ve daha fazla katılım gerçekleştirerek İl merkezinde özellikle güvenlik güçlerinin konuşlandığı yerlere, lojmanlarına, resmi ve personel özel araçları ile evlerine yönelik eylem hazırlığı içerisinde olduklarına dair istihbari nitelikli duyumlar alındığını, aynı zamanda İl Merkez J.K.lığı sorumluluk bölgesinde bulunan çok sayıdaki ham petrol kuyularından çıkartılan petrolün TPAO'na pompalanmasında kullanılan boru hatlarından ham petrol hırsızlığının son zamanlarda arttığını, ülke ekonomisine zarar veren ve bu işi meslek haline getirmiş olan şahıs yada şahıslar ile diğer suçlardan arananların yakalanması, PKK/Kongra-Gel bölücü terör örgütüne müzahir olması, örgüt elemanlarının ve milislerin bölgede dolaştıkları ve dağ kadrosunda yer alan örgüt mensuplarına lojistik ve maddi destek sağlamak için çalışmalar yürüttükleri bombalama ve mayınlama eylemlerine yönelerek, sansasyon yaratmaya ve bölgede var olduklarını ispatlamaya çalıştıkları, BATMAN ili genelinde kadrolarına eleman temin etmek ve şehirdeki koordineyi sağlamak amacıyla yeni milislerin kazanılmasına çalışıldığı yönünde teyide muhtaç duyumların elde edilmesi, Emniyet ve Asayiş düzeninin, sağlanması, olması muhtemel olayların engellenmesi, meydana gelmiş olayların firardaki sanıklarının yakalanması, yasadışı faaliyet yürütecek olan şahısların tespit edilmesi, şehir merkezi ve kırsalına terörist yada milislerce getirilecek yada götürülecek silah, patlayıcı madde, mühimmat, erzak vb. malzemeler ile aranan şahısların yakalaması. Ham petrol hırsızlığı ve kaçakçılığının önlenmesi emniyet ve asayiş bakımından büyük önem arz ettiği, bu nedenle; aranmakta olan şahıslarla, söz konusu ham petrol hırsızları ve diğer suçlardan arananların yakalanabilmeleri amacıyla; Batman – Şeyhçoban – Oymataş - Sincanlı (mezra) köy yolu Batman – Oymataş - Soğuksu (Mezrası) köy yolu Batman - Kuyubaşı Everci köy yolu, Batman – Recepler – Çayüstü - Salkımlı köy yolu, Batman – Yolveren - Yakıtlı köy yolu, Batman – Demirbilek - Kesmeköprü yolları ile Batıda Batman - Oymataş köyü doğuda Kesmeköprü köyü doğusu Kuzeyde Hasankeyf karayolu ve Raman yolları ile güneyde Dicle nehri arasında kalan bölümde tali yollarda 24 saat esasına göre 13.03.2008 günü saat: 08.00'dan 27.03.2008 günü saat: 24.00 tarihleri ile, BIÇAKÇI Jandarma Karakol Komutanlığı önü, Bıçakçı - Yaylıca köy yolu, Yağmurlu – Güneşli - Çarıklı köy yolları ile Yaylıca – Yağmurlu, Bayraklı, Doluca köy yolları, SUÇEKEN Jandarma Karakol Komutanlığı önü Yolveren, Yakıtlı köy yolları, MERKEZ Jandarma Karakol Komutanlığınca Akçaköy yol ayrımı, Argaz önü ve Balpınar köy yolu, Binatlı köy yolu, Çayüstü köy yolu, Batıraman yolu, Salkındı mezra yolu, Batman – Oymataş - Soğuksu mezrası köy yolu, Batıraman - Hasankeyf yol kavşağı, Batıraman - Akçaköy yol kavşakları, Güvercinlik köy yolu ve Kanatlı mezrası köy yollarında 24 saat esasına göre 13.03.2008 günü saat: 24.00'dan - 27.03.2008 günü saat: 24.00 tarihleri arasında yol "arama ve kontrol faaliyeti planlanmış, önleyici kolluk hizmetlerinin yerine getirilmesi amacıyla icra edilecek arama ve kontrol faaliyeti sırasında tespit edilecek şüpheli şahısların, üst ve araçları ile birlikte yanlarında bulundurdukları çanta, valiz vb. eşyalarının aranması, tespit edilecek suçlara müdahale ve suç eşyalarının koruma altına alınması ile aranan şahısların yakalanması amacıyla "2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyetleri Kanununun" 9. maddesi ile 01.06.2005 tarih ve 25832 sayılı "Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin" 19 ve 20 maddeleri gereğince her defasında ve herkes için bir kez olmak üzere adli ve önleme araması yapılmasına karar verilmiştir.

Bu karara istinaden sanık ...'in kullandığı minibüste arama yapılmış ve diğer sanığa ait sigaralar ele geçirilmiştir.

Olayımız bakımından yasal düzenlemeler açısından incelendiğinde;

Anayasamızın;

2.maddesine göre Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk devletidir.

12.maddesi "herkes kişiliğine bağlı dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilemez, temel hak ve hürriyetlere sahiptir" hükmünü taşımaktadır.

13.maddesi ise, "temel hak ve hürriyetler özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlandırılabilir. Bu sınırlamalar Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz" biçimindedir.

20.maddesinde de, özel hayatın gizliliği güvence altına alınmış ve “Milli Güvenlik, kamu düzeni ve suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça yine sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça, kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz” hükümleri mevcuttur.

Yine Anayasamızın 38.maddesinin 6.fıkrası da "Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilemez." hükmünü amirdir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Yasası'nın 206/2-a, 217/2, 230/1 maddeleri fıkralarıda hukuka uygun surette elde edilen delillerin kullanılabileceğini, kanuna aykırı elde edilenlerin ise hükme esas alınamayacağı şeklinde açık düzenlemeleri içermektedir.

Adli aramaların nasıl yapılacağı 5271 sayılı CMK.nun 116 ve devamı maddelerde düzenlenmiş olup, arama kararı verebilmesi için makul şüphenin bulunması gereklidir.

Önleme araması ise Polis Vazife ve Selahiyetleri Kanununun 9.maddesi ile Arama Yönetmeliğinin 18 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. PVSK.nun 9.maddesinin 2.fıkrası "arama talep yazısında, arama için makul sebeplerin oluştuğunun gerekçeleri ile birlikte gösterilmesi gerekir." hükmünü amirdir.

Arama talep yazısı dosyada mevcut değilse de, arama kararına derc olunan talep yazısındaki gerekçeler anlaşıldığı kadarıyla kanundaki ibarelerin tekrarı niteliğinde, genel ve soyut kavramlardan ibaret olup 13 Mart- 27 Ekim 2008 tarihleri arasında 15 gün boyunca sürekli arama yapılmasına izin vermeyi haklı kılar nitelikte makul sebepler gösterilmemiştir. Belirtilen sebepler soyut ve genel olmaları yanında şehirler arası bir yolda 15 gün süre ile adli ve önleme aramasına izin verilmesi, suç işlenmesinin ve tehlikenin önlenmesi amacını aşan ve genel arama boyutuna ulaşan yasaya aykırı bir karar olur ki, böyle bir arama sonucu ulaşılan delillerin yasal nitelikte olduğu kabul edilemez. Arama için makul şüphe ve sebeplerin olduğunu gösteren hiçbir olguya yer verilmeden genel ve soyut ifadelere dayalı ve genel aramaya dönüşen söz konusu arama izni yukarıda maddeler halinde belirtilen Türkiye Cumhuriyeti'nin bir hukuk devleti olduğu, herkesin vazgeçilemez, dokunulamaz temel hak ve özgürlüklere sahip olduğu, temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunulamayacağı, yalnızca şartları varsa Anayasa'nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmamak kaydıyla kanunla sınırlandırılabileceği, usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyasının aranamayacağı kurallarını boşa çıkaran ve adli aramayı düzenleyen CMK.nun 116.maddesindeki" yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri ve ona ait diğer yerler aranabilir" önleme aramasını düzenleyen PVSK.nun 9.maddesinin 2.fıkrasındaki arama talep yazısında arama için makul sebeplerin oluştuğunun gerekçeleri ile birlikte gösterilmesi gerekir, biçimindeki hükümleri bertaraf eden bir karar niteliğine dönüşmüştür. Aramanın genel ifadeler dışında haklı ve makul bir gerekçesi gösterilmemiştir. Belirtilen gerekçeler ile tüm yurt sathında arama izni almak mümkün olur ki, bu da hukuk devleti özelliği ile bağdaşmaz.

Suç işleyenlerin bulunup cezalandırılması devletin görevi ise de, yargılama faaliyeti icra edilirken hukuk içinde kalınarak, kişilerin temel hak ve özgürlükleri korunarak, hakların özüne dokunulmaksızın ve yasaya uygun bir biçimde elde edilen delillerin kullanılması suretiyle gerçeğe ulaşılması amaçlanmalıdır. Hakim, hak ettiği taktirde sanığı en şedit biçimde cezalandırabileceği gibi onun temel hak ve özgürlüklerin de koruyucusu ve teminatı olmak durumundadır.

O halde; Batman Sulh Ceza Mahkemesi'nin adli ve önleme aramasına ilişkin olarak verdiği karar hukuka aykırı olup, bu karara istinaden durdurulup aranan minibüste ele geçen ve asıl delil niteliğini taşıyan sigaraların miktarına ve çeşidine, kaçak olduğunu gösteren ekspertiz raporuna dayanılamaz. Anayasa'nın 38/6, 5271 sayılı Yasa'nın 206/2-a, 217/2, 230/1. madde ve fıkralarına nazaran hukuka aykırı olarak elde edilen bu delil hükme esas alınamaz.

Bütün bu açıklamalardan sonra;

Sanık ...'in, kaçak sigaraların bu özelliğini bilerek ticari amaçla taşıdığını gösteren, mahkumiyetini gerektiren delil mevcut değildir. Savunmalarında suçlamayı kabullenmemiştir. Diğer sanık ...'da sigaraların kendisine ait olduğunu ve sanık ...'in haberinin olmadığını beyan etmiştir. Her iki sanığın savunması da birbirini doğrulamaktadır.

Hukuka aykırı bir arama kararına dayanılarak elde edilen sigaralar ve bunların uzak etkisi sonucu elde edilen hiçbir delile dayanarak hüküm kurma olanağı yoktur.

Sonuç olarak;

Sanık ...'in beraati gerektiği, yerel mahkemece verilen mahkumiyet kararının açıklanan nedenlerle bozulması gerektiği düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun bu husustaki görüşüne katılmıyorum.