Esas No: 2016/6678
Karar No: 2016/12055
Karar Tarihi: 04.10.2016

**10. Hukuk Dairesi         2016/6678 E.  ,  2016/12055 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : ...... İş Mahkemesi

Tarihi : 21.01.2016

Dava, davacı şirkete, ihaleli iş nedeniyle yapılan inceleme sonucunda kurumca belirlenen asgari işçilik oranına itiraz ve gerçek oranın tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, bozmaya uyularak ilamında belirtilen şekilde, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalı Kurum avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi Volkan Ergül tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Eldeki davada, davacı şirketin aldığı 22.11.2004 tarihli ihalede, işin konusunun ................Su ve Kanal Yapım, Bakım ve Rehabilitasyon işi olduğu, bu işin 09.09.2005-07.09.2008 tarihleri arasında yapıldıktan sonra ilişiksiz belgesi istenilmesi üzerine davalı kurumca asgari işçilik incelemesi yapıldığı ve davalı Kurumca henüz müfettiş incelemesine gidilmeden asgari işçilik değerlendirmesi esnasında Kurumca esas alınan %15 oranına davacı şirketin itirazı nedeniyle bu kez %13,08 olarak belirlenmesi nedeniyle eldeki davanın açıldığı, eldeki davada asıl uyuşmazlığın davacı şirketin yerine getirdiği ihaleli işe uygulanması gereken oranın %7,61 mi, yoksa Kurumca gönderilen belgelerden Asgari işçilik Tespit Komisyonunca belirlendiği anlaşılan %13,08 mi olacağı, hususunda toplandığı anlaşılmaktadır.

Mahkemenin, Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda, kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak, yine, o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince hüküm verme yükümlülüğü doğar. “Usuli kazanılmış hak” olarak tanımlayacağımız bu olgu; mahkemeye, hükmüne uyduğu Yargıtay bozma kararında belirtilen çerçevede işlem yapma ve hüküm kurma zorunluluğu getirdiği gibi, mahkemenin kararını bozmuş olan Yargıtay Hukuk Dairesince; sonradan, ilk bozma kararı ile benimsemiş olduğu esaslara usuli kazanılmış hakka aykırı bir şekilde, ikinci bir bozma kararı verilememektedir (09.05.1960 gün ve .... sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı, Hukuk Genel Kurulu’nun 12.07.2006 gün, ... E., . sayılı kararı).

Mahkemenin, Yargıtay’ın bozma kararına uyması ile bozma kararı lehine olan taraf yararına bir usuli kazanılmış hak doğabileceği gibi, bazı konuların bozma kararı kapsamı dışında kalması yolu ile de usuli kazanılmış hak gerçekleşebilir. (.......’e Armağan, ...........

Yargıtay tarafından bozulan bir hükmün bozma kararının kapsamı dışında kalmış olan kısımları kesinleşir. Bozma kararına uymuş olan mahkeme kesinleşen bu kısımlar hakkında

yeniden inceleme yaparak karar veremez. Bir başka anlatımla, kesinleşmiş bu kısımlar, lehine olan taraf yararına usuli kazanılmış hak oluşturur..

Mahkemece Dairemizce verilen bozma kararına uyulmuş ise de, bozma gereğinin tam olarak yerine getirildiğinden bahsedilmesi mümkün değildir.

Uyuşmazlığın çözümüne ilişkin olarak, öncelikle belirtilmelidir ki; çeşitli tarihlerde Kurumca çıkarılan genelge ve genel tebliğlere ekli listelerde asgari işçilik oranları belirlendiğinden, işin yapıldığı dönemde yürürlükteki asgari işçilik oranlarının dikkate alınması gerekir. Kurumun düzenleyici nitelikteki bu işlemine karşı idari yargı yoluna başvurarak iptal kararı alınmadıkça bir başka işçilik oranına dayanılarak hesaplama yapılamayacağı gibi, listede açıklanan işi bölümlere ayırıp her biri için ayrı işçilik oranları alınması da mümkün değildir. Ancak ihaleli işlerde bölümler halinde keşif özetine bağlanmış farklı ihale konuları varsa her biri için listede belirlenen asgari işçilik oranının esas alınması gerektiği kabul edilmelidir.

Eldeki davada, bozma ilamımızda “Hükme dayanak alınan raporu düzenleyen bilirkişilerin, uzmanlık alanı itibariyle, ihale konusu işin tüm yönlerini kapsayan bilimsel ve teknik bilgiye sahip bulunmadıkları gibi; bilirkişiler tarafından yapılan incelemenin de, yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular ışığında yeterli irdeleme içermediği; denetime elverişsiz ve yetersiz incelemeyle sonuca vardıkları” hususu belitilmiş ve mahkemece bozmadan sonra yeniden rapor aldırılarak karar verilmiş ise de, aldırılan bilirkişi raporunda, kurumca yapılan ihaleli işe oran belirlenirken kullanılan hesap yöntemi kullanılmış olup, bu hususun yerinde olduğu anlaşılmakta ise de, kurumca işe ait kalemler hesaplanırken 21 farklı kalem ile oranın tespit edildiği, oysa aldırılan raporda bu kalemlerin başka bir deyişle yapılan işlerin ayrıştırılarak asgari işçilik oranlarını gösterir tebliğdeki oranları yerine bir kaç farklı işe aynı kalem içerisinde aynı oranın uygulanması suretiyle hesaplama yapıldığı ve böylece yapılan işin 11 farklı kalemden oluştuğunun kabul edildiği anlaşılmakta olup, ihaleye ilişkin teknik şartname getirtilerek, yapılan işin asgari işçilik oranları tebliği kapsamındaki kalemleri ve oranları ayrı ayrı belirlemek ve yapılan işlerin tamamını da kapsayacak şekilde, işaret edilen hususu da açıklamak suretiyle denetime elverişli şekilde bir hesap raporu aldırılmak suretiyle sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik araştırmaya dayalı olarak, yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

Mahkemece, yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, eksik inceleme ve araştırma sonucu, yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davalı kurum avukatının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

S O N U Ç: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 04.10.2016 gününde oy birliğiyle karar verildi.