Esas No: 2013/304
Karar No: 2014/454
Karar Tarihi: 30.10.2014

**Ceza Genel Kurulu         2013/304 E.  ,  2014/454 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı veren

Yargıtay Dairesi : 1. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Günü : 07.12.2007

Sayısı : 201-463

Kasten öldürme suçuna teşebbüsten sanık ...’ın 5237 sayılı TCK’nun 81/1, 35/2, 29, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin, Antalya 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 07.12.2007 gün ve 201-463 sayılı hükmün Cumhuriyet savcısı, katılan vekili ve sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 25.12.2012 gün ve 6335-9957 sayı ile;

“Oluşa, dosya içeriğine ve gösterilen gerekçeye göre; tasarlamanın oluşması için, bir kimseye karşı belli bir suçu işleme kararının verilmesi, suç işleme kararı ile fiilin icrası arasında tasarlamayı kabule elverişli makul bir sürenin geçmesi, bu süre içerisinde sebat ve ısrar göstererek kararlaştırılan suçun işlenmesi gerekmekte olup, incelemeye konu somut olayda; sanığın öldürme suçunu işleme kararını önceden aldığına ve kararı ile fiilin icrası arasında tasarlamayı kabule elverişli makul bir sürenin geçtiğine kabule ilişkin yeterli ve kesin delillin elde edilemediği, bu nedenle tasarlamanın koşullarının bulunmadığı anlaşılmakla mahkemenin suçu kasten öldürmeye teşebbüs olarak nitelendirmesinde bir isabetsizlik bulunmadığından tebliğnamede suçun niteliğine yönelen ve bozma öneren düşünce benimsenmemiştir" açıklamasıyla onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 31.01.2013 gün ve 113441 sayı ile;

“...1-Katılanın sanığın eşi tanık Nuray ile önceden yaşadığı ilişkiyi devam etmek istemesi üzerine bundan rahatsız olan sanığın önceden aldığı karar dâhilinde katılan ...’i öldürmeye karar verdiği, olayı faili meçhul bırakmak için kar maskesi, işçi tulumu, eldiven ve biber gazı alarak hazırlık yaptığı, hazırladığı bu malzemeleri aracın bagajına koyduğu, sanığın bu malzemeleri olay gününden önce aldığı ve hazırlık yaptığı anlaşılmaktadır. Ayrıca sanığın olay günü eşi tanık Nuray ile pazara gittikleri, pazar dönüşü eve döndükleri ve saat 14.30 sıralarında sanığın evinden çıkarak katılanı takip ettiği, katılanın evinin önünde saat 17.30 sıralarına kadar havanın kararmasını beklediği, katılan ve eski eşi Yeliz ile evinde bulunduğu sırada kapının kolayca açılmasından da istifade ile başında siyah renkli kar maskesi, üzerinde inşaat işçilerinin giydiği tulum tabir edilen giysi, ellerinde inşaat eldivenleri ve bir elinde suçta kullandığı tabanca, bir elinde olay yerinde elde edilen biber gazının bulunduğu tüp olmak üzere aniden içeriye girdiği ve katılanı öldürmeye teşebbüs ettiği sabittir. Sanığı polis memuru olması karşısında yanında inşaat işçilerin tulumunu, eldivenlerini, maskeyi ve biber gazını aracında bulundurması hayatın olağan akışına aykırıdır. Tüm bu nedenlerle sanığın tasarlayarak öldürmeye teşebbüs yerine basit kasten öldürmeye teşebbüsten cezalandırılmasına karar verilmesi kanuna aykırıdır.

2-Olay tarihinden önce birkaç kez sanığın evine gelerek sanığın eşi tanık Nuray ile daha önceden aralarında mevcut iken sonuçlanmış olan ilişkiyi devam etmek istemesinden ibaret haksız tahrik oluşturan eylemlerinin niteliği, devamlılığı ve ulaştığı boyut dikkate alındığında 5237 sayılı TCK’nun 1/4 ile 3/4 oranları arasında indirim öngören 29. maddesinin uygulanması sırasında, makul oranda bir ceza indirimi yerine çok daha vahim olaylarda uygulama olanağı bulunan 3/4 azami oranında indirim yapılması suretiyle eksik ceza tayini de isabetli değildir” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 13.03.2013 gün ve 538-2037 sayı ile; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

İtirazın kapsamına göre inceleme, kasten öldürme suçuna teşebbüsten kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar:

1-Sanığın teşebbüs aşamasında kalan kasten öldürme eylemini tasarlayarak gerçekleştirip gerçekleştirmediği,

2-Haksız tahrik nedeniyle sanığın cezasından en üst oranda indirim yapılmasının isabetli olup olmadığı,

Noktalarında toplanmaktadır.

İncelenen dosya kapsamından;

06.01.2007 günü saat 17.50 sıralarında Antalya Devlet Hastanesine tabanca ile yaralanmış bir şahsın getirildiğinin bildirilmesi üzerine soruşturmaya başlanıldığı,

Katılan ... olduğu anlaşılan bu şahıs ile ameliyata alınmadan önce görüşüldüğü, olayın kendi evinde meydana geldiğini ve kendisini yaralayan kişinin de Finike İlçe Emniyet Müdürlüğünde görevli polis memuru ... olduğunu söylediği,

Katılan hakkında Antalya Adli Tıp Şube Müdürlüğünce düzenlenen raporda; sol femur distali antero lateralinde ateşli silah mermi çekirdeği giriş deliği olduğu, çıkış deliğinin olmadığı, sol femur distal açık parçalı kırığı teşhis edilerek ameliyat ile kırıkların redükte edilip 22.01.2007 tarihinde taburcu edildiği, başka patolojiye rastlanmadığı, bu arızasının hayatını tehlikeye maruz kılmadığı, basit bir tıbbi müdahale ile giderilemez nitelikte olduğu, femur açık parçalı kırığın şahsın hayat fonksiyonlarını ağır (6.) derecede etkiler nitelikte olduğunun belirtildiği,

Olay yerinde yapılan incelemede; olay yerinin bir apartmanın giriş katı olduğu, giriş kapısının pervazının kırık olduğu, kırık parçalarının kapı arkasında duvara dayalı vaziyette durduğu, evin değişik bölgelerinde kan birikinti ve lekelerinin olduğu, mutfak kapısı önünde ve koridor içerisinde zeminde 2 adet 9 mm çaplı MKE yapımı kovan, 2 adet 9 mm çaplı MKE yapımı fişek, 2 adet deforme olmuş mermi çekirdeği, 1 adet siyah renkli kar maskesi ve 1 adet biber gazı spreyi bulunduğunun tespit edildiği,

21.12.2006 tarihinde senelik izne ayrıldığı öğrenilen sanığa telefonla ulaşıldığı, Emniyet Müdürlüğüne gelmesinin istendiği, bunun üzerine sanığın saat 20.00 sıralarında cinayet büro amirliğine gelip teslim olduğu,

Dinlenilen tanık beyanlarında sanığın olay sırasında mavi renkli bir işçi önlüğü giydiğinin belirtilmesi üzerine sanıktan bu elbiselerin ve suçta kullandığı silahın yerinin sorulduğu, sanığın elbiseyi attığı çöp kutusunun yerini gösterdiği, silahı ise denize attığını söylediği, gösterdiği yerdeki çöp kutusunun içinde 1 adet önden düğmeli mavi renkli iş önlüğü ile üzerinde kan lekeleri bulunan 1 adet kot pantolonun bulunduğu, denizde yapılan araştırmada ise silahın bulunamadığı,

Sanığın ev ve arabasında yapılan aramada olay yerinde ele geçen fişeklerle aynı marka ve çapta toplam 70 adet fişeğin ele geçirildiği,

Katılanın beyanlarında geçen olaydan önce arabasına el bombası düzeneğinin konulması olayı ilgili UYAP kayıtları üzerinden yapılan incelemede, bu iddiayla ilgili ... ve ... hakkında öldürmeye teşebbüs ve tehlikeleri maddeleri izinsiz olarak bulundurmak suçlarından kamu davası açıldığı ancak yapılan yargılama sonucunda delil yetersizliğinden beraatlerine karar verildiği ve bu kararın da Yargıtay 1. Ceza Dairesince 20.06.2012 günlü kararla onandığı,

Anlaşılmaktadır.

Katılan ... aşamalarda özetle; olay günü saat 15.30 sıralarında eski eşi Yeliz ile birlikte eve geldiklerini, sohbet ettiklerini, saat 17.20 sıralarında evden çıkma hazırlığı yaptıkları sırada Yeliz’in su içmek için salondan çıkıp mutfak tarafına yöneldiğini, birden “Halil, hırsız var” diye bağırınca yerinden fırladığını, salonun önünde kar maskeli üzerinde boyacıların kullanmış olduğu mavi renkli iş önlüğü, elinde inşaat eldiveni bulunan bir erkek şahsın bir elinde silah diğer elinde biber gazı olduğu halde durduğunu ve yüzlerine doğru biber gazı sıktığını gördüğünü, şahsa engel olmak için hemen üzerine atıldığını, boğuşarak mutfak tarafına doğru geçtiklerini, bu sırada Yeliz’in bağırmaya devam ettiğini, şahısla boğuştukları sırada Yeliz’in yardım istemek için evden dışarı çıktığını, boğuşma esnasında şahsın elindeki spreyin yere düştüğünü ve silahın patladığını ancak ilk atışta yaralanmadığını, daha sonra silahın tekrardan patladığını bu kez sol bacağından yaralandığını, boğuşurken şahsın kar maskesinin de düştüğünü, maskenin düşmesi ile şahsın daha önceden tanıdığı polis memuru sanık ... olduğunu anladığını, Yunus’a “ne meselen varsa konuşarak halledebiliriz” dediğini ancak dinlemediğini, tekrar silahı ateşlemek istediğini ancak sanıktan silahı almak için hamle yaptığında başparmağı horozun arasına sıkıştığından silahın ateş almadığını, bu şekilde aralarında silahı çekiştirirlerken kendisinin yere düştüğünü, sanığın silahı kafasına doğru tuttuğunu, şehadet getirmeye başladığını, sanığın tetiğe bastığını ancak silahın patlamadığını, doldur boşalt yaptığını bu sırada yere mermi düştüğünü, sanığın tekrar silahın tetiğine bastığını silah yine ateş almayınca ve aşağıda toplanan kalabalıktan sesler gelmeye başlayınca sanığın kapıdan dışarı çıkıp kaçtığını, sanık ... ile aralarında herhangi bir problemin olmadığını, ancak geçmişte Yunus’un şuanki ikinci eşi olan ...’dan 10.000 TL alacağının bulunduğunu, Nuray’ın Yunus ile evlenmesinden sonra Nuray’ın eski eşi Mustafa İnce’yi alacak konusunda sıkıştırdığını, bunun üzerine Nuray’ın da alacağa karşılık 1998 model Volkswagen Polo marka aracı kendisine verdiğini, aralarında alacak vereceğin kalmadığını, sanığın ve eşi Nuray’ın yargılama sırasında iddia ettikleri evlendikten sonra Nuray'ı rahatsız etiği iddiasının doğru olmadığını, Nuray ile hiçbir şekilde cinsel veya duygusal bir ilişki yaşamadığını, 2 yıldır Finike’ye hiç gitmediğini, borç ödenme hadisesinden sonra yani 2005 yılı Aralık ayından beri Nuray ile hiç görüşmediğini, sanığın bu eyleminden yaklaşık 7 ay önce de 10.05.2006 tarihinde arabasına el bombası düzeneği koyduğunu beyan etmiş,

Tanık ... aşamalarda özetle; olay günü eski eşi olan katılan ...’ın kendisini arayarak görüşmek istediğini söylediğini, saat 15.30 sıralarında birlikte olayın meydana geldiği katılanın evine gittiklerini, salonda oturdukları sırada su almak için mutfağa geçmek istediğinde, koridorda 1.70-1.75 cm boylarında, iri yapılı, etine dolgun, başında boynuna kadar uzun siyah maskeli, üzerinde açık mavi renkli önü düğmeli işçi kıyafetine benzer elbisesi bulunan bir erkek şahsı gördüğünü, bu şahsın yüzüne doğru gaz sıktığını, ani bir refleksle geri çekilerek salona geri dönüp kapıyı kapattığını ve "Halil" diye seslendiği, şahsın etrafa sürekli gaz sıkarak ve itekleyerek kapıyı açtığını, Halil’in sanıkla boğuşmaya başladığını, birbirlerini iterek mutfak tarafına doğru geçtiklerini, sanığa vurmak için etrafta bir şeyler aradığını ancak bulamadığını, aralarından geçip yardım istemek için daireden dışarı çıktığını, “imdat, hırsız var” diyerek bağırıp yardım istediğini, evin karşısında bulunan inşaatta çalışan işçilerin yanına geldiklerini, onlara “evin içinde eli silahlı hırsız var kocamı öldürecek” dediğini, bu sırada evden 1 el silah sesi geldiğini, gelenlerin silah sesini duyunca eve girmekten çekindiklerini, kendisinin de bu nedenle eve giremediğini, kısa bir süre sonra sanığın elinde tabanca olduğu halde hızla evden dışarı çıkıp kaçtığını, kaçarken çok kısa bir an sanığın yüzünü gördüğünü, evden çıkarken yüzünde maske olmadığını, sanık çıkınca eve girdiğini, Halil’in elleri ve yüzünün kan içinde olduğunu, sol bacağından yaralandığını gördüğünü, Halil’in kendisini yaralayan şahsın Finike’de polis olarak çalıştığını bildiği ... olduğunu söylediğini, bir müddet sonra ambulansın gelip Halil’i hastaneye götürdüğünü anlatmış,

Tanık ... aşamalarda özetle; olayın meydana geldiği apartmanın karşısında bulunan inşaatta bekçilik yaptığını, bir bayanın “imdat, yetişin” diye bağırdığını duyunca yanına gittiğini, ne olduğunu sorduğunda, “içeride maskeli bir şahıs var, elinde sprey var, hırsız galiba kocamı öldürecek, sağa sola ateş ediyor” dediğini, kadına “silahlı adamın yanına gidilmez” diye cevap verdiğini, geldiği ana kadar bir silah sesi duymadığını ancak dışarıda bekledikleri sırada bir müddet sonra evden 1 el silah sesi geldiğini, çevredekilerin önceden de 1 el silah sesi duyduklarını söylediklerini belirtmiş,

Tanık ... kollukta özetle; sanıkla 2006 yılı Nisan ayında evlendiklerini, bu evliliğin hem kendisinin hem de sanığın ikinci evliliği olduğunu, normalde Finike’de oturduklarını, ancak 20.12.2006 günü doğum yapacağı için Antalya’ya geldiklerini ve annesinin evinde kalmaya başladıklarını, doğum nedeniyle eşinin yıllık izin aldığını, 22.12.2006 günü doğum yaptığını, doğumdan sonra Antalya’da annesinin yanında kalmaya devam ettiklerini, olay günü saat 13.00 sıralarında sanıkla birlikte pazara gittiklerini, dönüşte yorgun oldukları için birlikte uyuduklarını, saat 17.00 sıralarında uyandığında sanığın evde olmadığını gördüğünü, uyandıktan kısa bir süre sonra sanığın eve geri döndüğünü, mutfağa geçip bir şeyler yediğini, bir müddet sonra sanığa telefon geldiğini, sanığın “müdürüm aradı, Emniyet’e gitmem gerekiyor” dediğini, ne olduğunu sorduğunu, bir cevap vermediğini, moralinin bozuk ve tedirgin olduğunu görünce ısrar edip "birlikte gidelim o zaman" dediğini, emniyet müdürlüğüne geldiklerinde eşinin bir silahla yaralama olayına karıştığını öğrendiğini, ...’ın eski eşi Mustafa İnce’nin akrabası olduğunu, Mustafa İnce ile ayrıldıkları bir dönemde boşanma sürecinde ... ile yakınlaştıklarını ve cinsel birliktelik yaşadıklarını, ara sıra kaçamaklar şeklinde bir araya gelip Halil’in evinde birlikte olduklarını, bu süreçte Halil’den 1.000 TL borç para aldığını, bu parayı da ekleyip araba aldığını, ilişkiyi sürdüremeyeceğini düşündüğü için Halil’den ayrılmaya karar verdiğini, Halil’in kendisine kızıp “Beni Yunus için mi terk ediyorsun” dediğini, aldığı 1.000 TL için zorla “10.000 TL almıştır” şeklinde bir kâğıt imzalattığını, Mustafa İnce’den boşandığı sırada ...’ın 10.000 TL parayı istediğini, bu para karşılığı kendisine ait aracı ona verdiğini, borç olayından sonra Halil ile telefonla veya yüz yüze görüşmediğini, 2006 yılı Nisan ayında Yunus'la evlenip Finike’ye taşındığını, sanık eşinin katılan ile olan duygusal ilişkisinden ve borç para olayından haberi olmadığını, eşinin iki adet ruhsatlı silahı olduğunu, ruhsatsız silahı olduğunu bilmediğini söylemiş,

Duruşma da ise; daha önce borç ödeme olayından sonra Halil ile görüşmediğini söylemiş ise de Halil’in evlendikten sonra da kendisini rahatsız ettiğini, Finike ilçesine gelip kapı zilini çalarak görüşmek istediğini söylediğini, bunu üç dört kez yaptığını, ona görüşmek istemediğini söylediğini, hamile iken de müştekinin “her şey eskisi gibi olsun, yeniden ilişkimize devam edelim” dediğini, bu yüzden onu terslediğini, moralinin bozulup ağladığını, eşinin ısrarı üzerine müşteki ile önceki ilişkilerini anlatıp halen kendisini rahatsız ettiğini, Finike ye gelip gittiğini söylediğini, eşinin bunların etkisinde kalarak eylemi gerçekleştirmiş olabileceğini, daha sonra eşi ile görüştüğünde müştekinin oturduğu mahallede bir arkadaşını görmeye gittiğinde kendisine benzeyen bir bayanla müştekiyi beraber müştekinin evine girerken gördüğünü, bu bayanı kendisi zannederek şüphe ile içeriye girdiğini söylediğini, çelişki nedeniyle sorulduğunda ise ilk ifadesinde eşinin Halil’i yaraladığını bilmediği, onun için olayın ayrıntılarını anlatamadığını ifade etmiş,

Sanık kollukta özetle; Finike İlçe Emniyet Müdürlüğünde görevli polis memuru olduğunu ve çocuğu olacağından 21.12.2006 tarihinde 25 gün süre ile senelik izine ayrıldığını, ...'ı tanıdığını, olay tarihinden 15-20 gün kadar önce eşi ...’dan ... isimli şahıs arasında alacak verecek meselesi olduğunu öğrendiğini, eşi Nuray’ın Halil’in kendisine 1.000 TL borç verdiğini ancak daha sonra 10.000 TL’lik senet imzalattığını, ertesi günü de senedi işleme koyduğunu, bu alacak karşılığında 1997 model Polo marka aracını Halil’e vermek zorunda kaldığını anlattığını, olay günü saat 10.30 sıralarında eşi Nuray ile pazara çıktıklarını, alış veriş yaptıklarını, daha sonra kaynının yanına gittiklerini, orada bir müddet durduktan sonra kayınvalidesini de alıp kayınvalidesinin evine geçtiklerini, eşi ile birlikte evde uyuduklarını, 14.30 sıralarında uyandığını, arabanın sol camı arızalı olduğu için sanayiye gittiğini, daha sonra da polis arkadaşı Uğur Çağlar’ın evinin önüne geldiğini, araçtan ineceği sırada ...’ı yolda bir bayanla yürürken gördüğünü, daha önceden eşi Nuray’dan Halil’in evinin yerini öğrendiğini, zira Halil’in eşine bir kötülük yapacağını düşündüğünü, Halil’in yanındaki bayanın kim olduğunu bilmediğini uzaktan görünce eşi olduğunu zannettiğini, sonra aracının yanına giderek aracına geri bindiğini, peşlerinden giderek evin önüne vardığını, eşi mi değil mi diye öğrenmek için beklemeye başladığını, bu sırada Halil’in evine bu bayan ile girdiğini, evden çıkmadıklarını, beklemeye devam ettiğini, epey beklemesine rağmen çıkan olmayınca saat 17.30 sıralarında aracının bagajında bulunan evini badana yapmakta kullandığı mavi renkli boyacı gömleğini üzerine giyip başına da yine aracında bulunan maskeyi taktığını, amacının eve girerken karşıda inşaatta çalışanlar olduğu için inşaat işçisi zannetmeleri olduğunu, bu şekilde Halil’in ikametinin önüne geldiğini, kapıyı hafif iteklediğinde kapının açıldığını, ışık yanan odaya doğru yürüdüğünü, bu sırada maskenin yüzünde olduğunu sadece gözlerinin gözüktüğünü, kapının birden açıldığını, içeriden bir bayanın çıktığını ve yüzyüze geldiklerini, bayanın “eyvah hırsız var” diye bağırmaya başladığını, bu sırada bayanın kendi eşi Nuray olmadığını anladığını, aynı anda bayanın çantasından bir spreyi çıkartarak yüzüne sıkmaya başladığını, spreyi elinden alarak kenara attığını, bu sırada Halil’in de bayanın arkasından kendisine doğru hamle yaptığını, elinde silah olduğunu ve boğuştuklarını, silahı Halil’in elinden aldığını, Halil’i korkutmak için önce bir el daha sonra da bir el olmak üzere iki el ateş ederek yaraladığını, silahın Halil’e ait bir silah olduğunu, maskenin yüzünden düştüğünü, olay yerinden kaçtığını, üzerindeki elbiseleri değiştirdiğini, çöp konteynırına attığını, aracı ile evine giderken görevli polislerin kendisi ile irtibata geçtiğini ve teslim olduğunu belirtmiş,

Duruşmada ise; olay tarihinden bir ay kadar önce bir gün işten eve geldiğinde eşi Nuray’ın ağlamaklı olduğunu gördüğünü, nedenini sorduğunda önce söylemek istemediğini, daha sonra ısrar edince boşandığı eşi ile anlaşmazlık yaşadığı dönemde ... ile ilişkisi olduğunu ancak daha sonra ilişkisini kestiğini, Halil’in evlendikten sonra kendisini zaman zaman rahatsız ettiğini, görevli olduğu günlerde eve geldiğini kendisini rahatsız ettiğini anlattığını, ancak olay günü sanığı öldürmek amacıyla evine gitmediğini, arkadaşı Uğur Uçar’ın evine giderken tesadüfen sanığı gördüğünü, yanındaki kadını eşi zannettiği için eve girmek istediğini, daha önce yüz felci geçirdiği için ve ev işlerinde lazım olduğundan arabada maske ve işçi önlüğünün bulunduğunu savunmuştur.

Uyuşmazlık konularının sırasıyla ele alınmasında yarar bulunmaktadır.

1-Sanığın teşebbüs aşamasında kalan kasten öldürme eylemini tasarlayarak gerçekleştirip gerçekleştirmediği:

5237 sayılı TCK’nun "Nitelikli hâller" başlıklı 82. maddesinde; "(1) Kasten öldürme suçunun;

a) Tasarlayarak,

...İşlenmesi hâlinde, kişi ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılır" şeklinde tasarlayarak öldürme, kasten öldürme suçunun nitelikli halleri arasında sayılmıştır.

Gerek madde metninde, gerekse gerekçesinde "tasarlama" kavramının tanımına yer verilmemiş, bu konunun açıklığa kavuşturulması, öğreti ve yargısal kararlara bırakılmıştır. Öğretide tasarlamayı açıklama bakımından "soğukkanlılık" ve "planlama teorisi" olarak iki görüş ileri sürülmüştür. Soğukkanlılık teorisine göre, tasarlayarak öldüren şahısta bir soğukkanlılık gözlenmektedir. Bu kişinin başkasını öldürürken hiç heyecan duymamış olması, ondaki ruhsal kötülüğü göstermektedir. Ayrıca fail, öldürme kararını önceden almış olmasına, araya zaman girmiş bulunmasına karşın, soğukkanlılığını korumuş ve bu karardan vazgeçmemiştir. Planlama teorisine göre ise, tasarlama ile işlenen öldürme suçlarında, suç, önceden kararlaştırılmış, hazırlanmış ve planlanmıştır. Bu hazırlık, pusu kurmak, mağduru ya da maktulü bulmak, hile ile öldüreceği yere getirmek şeklinde olabilecektir. Burada fail, önceden aldığı suç işleme kararını gerçekleştirmek için suçta kullanacağı araçları seçip, temin etmekte ve bu suçu nasıl işleyeceği konusunda plan yapmaktadır.

765 sayılı TCK’nun yürürlükte olduğu dönemde, Ceza Genel Kurulunun 09.07.2002 gün ve 138-301 ile 03.12.2002 gün ve 247-414 sayılı kararlarıyla; "Failin bir kimseye karşı bir suçu işlemeye sebatla ve koşulsuz olarak karar vermesi, suçu işlemeden önce soğukkanlı bir şekilde düşündükten sonra ulaştığı ruhsal sükûnete rağmen kararından vazgeçmeyip ısrarla ve bu akış içerisinde fiilini icraya başlaması halinde tasarlamadan söz edilebilir. Tasarlama halinde fail, anında karar verip fiili işlememekte, suç işleme kararı ile fiilin icrası arasında bir süre geçmektedir. Fail bu süre içinde suçu işleyip işlememe konusunda düşünmekte, ancak tasarladığı suçu işlemekten vazgeçmemektedir. Failin suçu işlemekten vazgeçmesi fakat bir başka nedenle ve ani bir kararla fiili işlemesinde tasarlamadan söz edilemez. Suç işleme kararının ne zaman alındığı ve eylemin ne zaman işlendiği mevcut kanıtlarla saptanmalı, suç kararıyla eylem arasında geçen zaman dilimi içerisinde ruhi sükûnete ulaşılıp ulaşılamayacağı araştırılmalıdır" sonucuna ulaşıldığı gibi, 5237 sayılı TCK'nun konuya ilişkin maddesinin uygulanmasında da benzer ilkeler göz önünde bulundurulmuştur.

Bu bağlamda Ceza Genel Kurulunun 16.04.2013 gün ve 3-144, 26.06.2012 gün ve 67-258, 12.06.2012 gün ve 560-227, 25.01.2011 gün ve 122-7, 16.02.2010 gün ve 251-25, 02.02.2010 gün ve 239-14 ile 15.12.2009 gün ve 200-290 sayılı kararlarında; "Failin, bir kimsenin vücut bütünlüğü veya yaşam hakkına karşı eylemde bulunmaya sebatla ve koşulsuz olarak karar vermiş olması, düşünüp planladığı suçu işlemeden önce makul bir süre geçmesine ve ulaştığı ruhi sükûnete rağmen bu kararından vazgeçmeyip sebat ve ısrarla fiilini icraya başlaması ve gerçekleştirmeyi planladığı fiili, belirlenmiş kurgu dâhilinde icra etmesi gerektiği" belirtilmiştir.

Tasarlama halinde fail, anında karar verip fiili işlememekte, suç işleme kararı ile fiilin icrası arasında sükûnetle düşünebilmeye yetecek kadar bir süre geçmektedir. Fail bu süre içinde suçu işleyip işlememe konusunda düşünmekte ve suçu işlemekten vazgeçmemektedir. Failin suçu işlemekten vazgeçmesi ve fakat bir başka nedenle ve bir başka ani kararla fiili işlemesinde tasarlamadan söz edilemez. Suç işleme kararının hangi düzeydeki eylem için ve ne zaman alındığı ile eylemin şarta bağlı olmayan bu kararlılıktan ne kadar zaman geçtikten sonra işlendiği mevcut delillerle belirlenmeli, suç kararıyla eylem arasında geçen zaman dilimi içerisinde ruhi sükûnete ulaşılıp ulaşılamayacağı değerlendirme konusu yapılmalıdır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Polis memuru olan sanığın, katılanın evlenmeden önce eşi ile ilişkisi olduğunu ve evlendikten sonra da bu ilişkiyi devam ettirmek isteyip eşini rahatsız ettiğini öğrenmesi, eşinin doğum yapacağı gerekçesiyle yıllık izine ayıldıktan sonra, ruhsatsız silah, göz yaşartıcı sprey, kar maskesi, eldiven, işçi önlüğü tedarik edip daha önceden yerini öğrendiği katılanın evinin önüne gitmesi, burada yaklaşık 2 saat kadar bekleyip hava karardıktan sonra hazırladığı kıyafetleri giyip, kapıyı kırarak katılanın evine girmesi, göz yaşartıcı sprey sıkıp tanık Yeliz’i etkisiz hale getirdikten sonra silahla üzerine atlayıp boğuştuğu katılanı sol bacağından yaralaması, katılanın kafasına silah dayayıp tetiğe basması ancak silahın tutukluk yapması nedeniyle ateş almaması, sonrasında silah sesleri üzerine binanın önünde toplanan kalabalıktan endişe edip eylemini tamamlayamadan evden kaçarak uzaklaşması, suçta kullandığı silahı denize, işçi önlüğü ve kanlı pantolonunu ise bir çöp konteynırına atması şeklinde gerçekleşen somut olayda; sanığın ani bir kararla hareket etmeyip katılanı öldürmek amacıyla bir plan yaptığı, bu bağlamda önce katılanın evinin yerini öğrendiği, yıllık izne ayrıldığı, suçta kullandığı sprey, kar maskesi, işçi önlüğü, ruhsatsız tabanca ve eldiveni olaydan önceden hazırladığı ve katılanın evi önünde iki saate yakın bir süre havanın kararmasını beklediği gözetildiğinde, düşünüp planladığı suçu işlemeden önce makul bir süre geçmesine ve ulaştığı ruhi sükûnete rağmen bu kararından vazgeçmeyip, sebat ve ısrarla fiilini icraya başlaması karşısında, teşebbüs aşamasında kalan kasten öldürme eylemini tasarlayarak gerçekleştirdiğinin kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.

Bu nedenle, tasarlamanın şartlarının gerçekleşmediğini kabul eden yerel mahkeme hükmü ile bu hükmü onayan Özel Daire kararında isabet bulunmamaktadır.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan üç Genel Kurul Üyesi; "tasarlamanın şartlarının bulunmadığına ilişkin yerel mahkeme hükmü ile bu hükmü onayan Özel Daire kararında bir isabetsizlik bulunmadığından itirazın reddi gerektiği" düşüncesiyle karşıoy kullanmıştır.

2-Haksız tahrik nedeniyle sanığın cezasından en üst oranda indirim yapılmasının isabetli olup olmadığı:

Haksız tahrik, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun Birinci Kitap, İkinci Kısımda, “Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenler” başlıklı İkinci Bölümde yer alan 29. maddesinde;

“Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir” şeklinde ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak hüküm altına alınmıştır.

Ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak düzenlenen haksız tahrik; kişinin haksız bir fiilin kendisinde meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işlemesi durumunda kusur yeteneğindeki azalmayı ifade etmektedir. Bu halde fail suç işleme yönünde önceden bir karar vermeksizin, dışarıdan gelen etkinin ruhsal yapısında meydana getirdiği karışıklığın bir sonucu olarak suç işlemeye yönelmektedir. Bu yönüyle haksız tahrik, kusurun irade unsuru üzerinde etkili olan bir nedendir. Başka bir anlatımla haksız tahrik halinde failin iradesi üzerinde bir zayıflama meydana gelmekte, böylece haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altındaki kişinin suç işlemekten kendisini alıkoyma yeteneği önemli ölçüde azalmış bulunmaktadır.

Yerleşmiş yargısal kararlar ve doktrinde yer alan baskın görüşlere göre, 5237 sayılı TCK’nun 29. maddesinde yer alan haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi için şu şartların birlikte gerçekleşmesi gereklidir:

a) Tahriki oluşturan bir fiil bulunmalı,

b) Bu fiil haksız olmalı,

c) Fail öfke veya şiddetli elemin etkisi altında kalmalı,

d) Failin işlediği suç, bu ruhi durumun tepkisi olmalı,

e) Haksız tahrik teşkil eden eylem, mağdurdan sadır olmalıdır.

5237 sayılı TCK'nda tahrikle ilgili olarak, 765 sayılı TCK’nda yer alan ağır tahrik-hafif tahrik ayırımına son verilmiş ve tahriki oluşturan fiilin, somut olayın özelliklerine göre hâkim tarafından değerlendirilmesi ve sanığın iradesi üzerindeki etkisi göz önüne alınarak maddede gösterilen iki sınır arasında belirlenen oranda indirim yapılması şeklinde bir düzenlemeye gidilmiştir.

Ceza Genel Kurulunun çeşitli kararlarında tartışmasız olarak benimsediği üzere, tahrik nedeniyle yapılacak indirimin oranı belirlenirken, haksız tahriki oluşturan hareketin işleniş şekli, yeri, niteliği, zamanı, yöresel şartlar ve tahrik, eden ile edilenin durumları gözönüne alınıp değerlendirilmelidir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Katılanın haksız tahrik kabul edilen eylemi, evlenmeden önce varolan ilişkisini devam ettirmek amacıyla, sanığın eşini rahatsız edip, ilişkiyi devam ettirmek istediğini söylemekten ibaret olup, bu haliyle sözlü taciz aşamasında kalan, daha ileri bir aşamaya geçmeyen ve bir kaç kez tekrar eden bu eylemin ulaştığı boyuta göre, daha vahim olaylar da düşünülürek makul bir oranda indirim yapılması gerekirken, oluşa ve dosya içeriğine uygun düşmeyen nedenlerle en üst oranda indirim yapılması usul ve kanuna aykırıdır.

Bu nedenle, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının bu uyuşmazlık yönünden de kabulüne karar verilmelidir.

İkinci uyuşmazlık konusu ile ilgili olarak da çoğunluk görüşüne katılmayan altı Genel Kurul Üyesi; "sanık hakkında haksız tahrik nedeniyle en üst oranda indirim yapılmasında isabetsizlik bulunmadığından itirazın reddi gerektiği" düşüncesiyle karşıoy kullanmıştır.

Sonuç olarak, her iki uyuşmazlık konusu yönünden de haklı nedene dayanan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün sanığın eylemini tasarlayarak gerçekleştirdiğinin gözetilmemesi ve haksız tahrik hükümleri uygulanırken oluşa ve dosya içeriğine uygun düşmeyen gerekçelerle en üst oranda indirim yapılması isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 25.12.2012 gün ve 6335-9957 sayılı onama kararının kasten öldürme suçuna teşebbüse yönelik olarak KALDIRILMASINA,

3- Antalya 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 07.12.2007 gün ve 201-463 sayılı hükmünün kasten öldürme suçuna teşebbüsle ilgili olarak, sanığın eylemini tasarlayarak gerçekleştirdiğinin gözetilmemesi ve haksız tahrik hükümleri uygulanırken oluşa ve dosya içeriğine uygun düşmeyen gerekçelerle en üst oranda indirim yapılması isabetsizliklerinden BOZULMASINA,

4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 21.10.2014 tarihinde yapılan ilk müzakerede birinci uyuşmazlık konusu ile ilgili olarak oy çokluğuyla, ikinci uyuşmazlık konusuna yönelik olarak 21.10.2014 tarihinde yapılan ilk müzakerede yeterli çoğunluk sağlanamadığından, 30.10.2014 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.