Esas No: 2017/22070
Karar No: 2017/10604
Karar Tarihi: 15.06.2017

**9. Hukuk Dairesi         2017/22070 E.  ,  2017/10604 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının 09/10/2008-04/03/2014 tarihleri arasında davalıya ait işyerinde kreş ve anaokulu öğretmeni olarak çalıştığını, sağlık sorunları sebebiyle ... Devlet Hastanesi'nden rapor aldığını, rapor sonrası başka bir işte görevlendirildiğini, akabinde de iş akdinin sonlandırıldığını, feshin haklı ve geçerli bir nedene dayanmadığını belirterek feshin geçersizliğine ve işe iadesine, boşta geçen süre ücreti ile işe başlatmama tazminatının ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davalı vakfa bağlı iktisadi işletme kapsamındaki ... Kreş ve Gündüz Bakım Evi'nin 5580 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu'na tabi olduğunu, özel statüsü gereği burada görevli öğretmenlerin belirli süreli iş sözleşmesi ile çalıştıklarını, son olarak yapılan sözleşmenin 01/07/2013 ile 30/06/2014 tarihlerini kapsadığını, sözleşmenin bir örneği Milli Eğitim Müdürlüğü'ne gönderilerek olur alındığını, ayrıca davacının devamsızlığı sebebiyle feshin haklı nedene dayandığını belirterek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece davanın usulden reddine ilişkin 28/08/2014 tarih ve 2014/255 E., 2014/406 K. sayılı karar, Yargıtay 7. Hukuk Dairesi’nin 30/06/2016 tarih ve 2014/17814 E., 13946 K. sayılı ilamı ile bozulmuş, Mahkeme tarafından bozma ilamına uyulmasına karar verilmiştir. Mahkemece davacının görev yerinin 04/03/2014 tarihi itibarıyle ... Çekirge Rotary Özel Eğitim ve Rehabilitasyon Merkezi olarak belirlendiği, görevlendirme yazısının davacıya imzası karşılığı bildirilmediği, davacının 04/03/2014-19/03/2014 tarihleri arası iş göremez raporu bulunduğu, 2014 yılına ait başkaca iş göremez raporu bulunmadığı, davacının ‘sık sık’ rapor almadığı, raporların yıllara dağılımı ve süresi itibarıyla olağan olduğu, işyerinin çalışma düzenini bozucu nitelikte bulunmadığı, davacının görevini yapmadığına/aksattığına ilişkin tutanak, uyarı yazısı v.s. belge bulunmadığı, fesih sebebi olarak gösterilen 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II-h maddesinde öngörülen ‘hatırlatıldığı halde/uyarı’ ve ‘ısrar’ şartlarının oluşmadığı, taraflar arasında yapılan iş sözleşmesinin belirsiz süreli olduğu, işverence yapılan fesih geçersiz ve haksız olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesi uyarınca işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için fesih bildiriminin yapıldığı tarihte işyerinde 30 ve daha fazla işçi çalıştırılması gerekir. İşverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan işçi sayısına göre belirlenir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/2 maddesine göre, İşverenin işyerinde ürettiği mal veya hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen yerler (işyerine bağlı yerler) ile dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden ve mesleki eğitim ve avlu gibi diğer eklentiler ve araçlar da işyerinden sayılır. İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür. Yine aynı kanunun 18/4 maddesi uyarınca, işverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir. Keza 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 60/2 maddesi uyarınca bir işyerinde yürütülen asıl işe yardımcı işler de, asıl işin dahil olduğu iş kolundan sayılır.

Otuz işçi sayısının belirlenmesinde belirli-belirsiz süreli, tam-kısmi süreli, daimi-mevsimlik iş sözleşmesi ile çalışanlar arasında bir ayırım yapılamaz. Fesih bildirimin yapıldığı tarihte 30 işçi sayısının tespitinde göz önünde bulundurulacak işçinin iş sözleşmesinin devam etmekte olması yeterli olup, ayrıca fiilen çalışıyor olması gerekmemektedir. Ancak hastalık, iş kazası, gebelik yada normal izin ve benzeri nedenlerle ayrılan işçi yerine bu süre için ikame işçi temin edilmiş ise 30 işçi sayısında ikame edilen işçi dikkate alınmayacaktır. Konumu itibarıyla güvence kapsamı içerisinde olmayan işveren vekillerinin ve yardımcılarının da işyerinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde dikkate alınması gerekir. Dairemizin uygulaması bu yöndedir. (24.03.2008 gün ve 2007/27699 Esas, 2008/6006 Karar sayılı ilamımız).

Fesih bildirim tarihinden önce iş sözleşmesi feshedilen, bu nedenle feshin geçersizliği davası açıp, lehine feshin geçersizliğine karar verilen işçinin işverene işe başlatılması için başvurusu halinde, adı geçen işçinin de 30 işçi sayısında değerlendirilmesi gerekir. Böyle bir durumda feshin geçersizliğine ilişkin dava sonuçlanmamış ise bekletici mesele yapılarak sonucu beklenmelidir.

İş Kanunu kapsamı dışında kalan ve işçi sıfatını taşımayan çırak, stajyer ve meslek öğrenimi gören öğrencilerle süreksiz işlerde çalışanlar, keza işyerinde ödünç(geçici) iş ilişkisi ile çalıştırılanlar ile alt işveren işçileri o işyerinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde hesaba katılmazlar. Alt işverenin işçileri otuz işçi kıstasının belirlenmesinde dikkate alınmazlar; fakat, iş güvencesi hükümlerinden kaçmak amacıyla, işçilerin bir kısmının muvazaalı olarak taşeron işçisi olarak gösterilmesi halinde, bu işçilerin de işçi sayısına dahil edilmesi gerekir. Daha açık bir anlatımla, alt işverenlik ilişkisinin geçersiz sayılması gereken hallerde taraflarca alt işveren sayılan kişiye bağlı olarak çalışanlar otuz işçi sayısının tespitinde hesaba katılmalıdır. Alt işverenin işçileri ile geçici işçi sağlayan işverenle iş sözleşmeleri devam eden geçici işçiler, kendi işverenlerinin işyerlerinde sayının belirlenmesinde hesaba katılırlar. Ancak tarafların geçici iş ilişkisinde gönderen işveren olarak nitelendirdikleri; fakat aslında “bodro işvereni” olarak faaliyet gösteren ve yaptıkları iş, işverenlerine işçi temin etmekten ibaret olanlara kayıtlı bulunan işçiler de sayı ölçütünde gözönünde bulundurulmalıdır.

4857 sayılı İş Kanunu, elliden fazla işçi çalıştıran tarım ve orman işçilerinin yapıldığı işyerleri ve işletmeleri kapsamı içine aldığından (İş K mad. 4/b), bu işyeri ya da işletmede çalışanlar da iş güvencesinden yararlanır. Buna karşılık, 50’den az (elli dahil) işçi çalıştıran tarım işyerlerinde çalışanlar İş Kanunu’nun kapsamı dışından kalacağından, bu yerlerde 30’dan fazla işçi çalıştırılsa dahi (örneğin, 40 işçi), bu işçilere iş güvencesi hükümleri uygulanmayacaktır. 50 İşçinin tespitinde, sadece tarım işçileri değil; diğer işçiler de dikkate alınmalıdır.

Özellikle gurup şirketlerinde ortaya çıkan bir çalışma biçimi olan birlikte istihdam şeklindeki çalışmada, işçilerin bir kısmı aynı anda birden fazla işverene ve birlikte hizmet vermektedirler. Daha çok yönetim organizasyonu kapsamında birbiriyle bağlantılı olan bu şirketler, aynı binalarda hizmet verebilmekte ve bir kısım işçiler iş görme edimini işverenlerin tamamına karşı yerine getirmektedir. Tüm şirketlerin idare müdürlüğünün aynı şahıs tarafından yapılması, şirketlerin birlikte kullandığı işyerinde verilen muhasebe, güvenlik, ulaşım, temizlik, kafeterya ve yemek hizmetlerinin yine tüm işverenlere karşı verilmiş olması buna örnek olarak gösterilebilir. Bu gibi bir ilişkide, tüm şirketlere hizmet veren işçiler ile sadece davalı şirkete hizmet veren işçilerin 30 işçi kıstasında dikkate alınması gerekir. İşçi tüm şirketlere hizmet ediyor ise o zaman tüm şirketlerdeki işçi sayısı dikkate alınmalıdır.

Sendika işyeri temsilcileri için işyerinde 30 işçi çalışma koşulu aranmamalıdır. (Dairemizin 21.07.2008 gün ve 2008/25552 Esas, 2008/20932 Karar sayılı ilamımız).

Somut uyuşmazlıkta davacının işvereni olan ... Sosyal ve Yardımlaşma Vakfında çalışan sayısının 30 dan aşağı olduğu görülmektedir.

Mahkemece, çalışan sayısına ilişkin herhangi bir gerekçe oluşturulmadan işe iade kararı verildiğinden öncelikle davacının iş güvencesi kapsamında olup, olmadığının belirlenebilmesi için 30 işçi hususu netleştirilerek sonuca gidilmesi gerekirken işçi sayısına ilişkin gerekçe oluşturulmadan karar verilmesi hatalıdır.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, bozma sebebine göre sair temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 15/06/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.