Esas No: 2021/6591
Karar No: 2021/10586
Karar Tarihi: 21.10.2021

**3. Hukuk Dairesi         2021/6591 E.  ,  2021/10586 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın reddine yönelik olarak verilen hükme karşı Adalet Bakanlığı tarafından kanun yararına temyiz yoluna başvurulmakla; dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; 13/04/2018 tarihinde yapılan denetim sırasında, davalının kullanıcı perakende satış sözleşmesi olmadan yasal olarak kesilen elektriği açarak tüketim yaptığının tespit edildiğini, aynı tarihli kaçak/usulsüz elektrik tüketimi tespit tutanağına istinaden tahakkuk ettirilen kaçak tüketim bedelinin tahsili amacıyla davalı hakkında icra takibi başlattığını, davalının haksız itirazı üzerine takibin durdurulduğunu ileri sürerek; takibe vaki itirazın iptali ile davalının icra inkar tazminatına mahkum edilmesini talep etmiştir.

Mahkemece; 6102 sayılı TTK’nın 5/A maddesi uyarınca, aynı Kanun’un 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olmasının dava şartı olduğu, tensip zaptının 5/c nolu ara kararı ile davacı vekiline arabuluculuk sonuç tutanağının sunulması için süre verildiği ancak ara kararının gereğinin yerine getirilmediği gerekçesiyle, davanın dava şartı yokluğu nedeniyle reddine karar verilmiştir.

Adalet Bakanlığının 25/06/2021 tarihli yazısında; kaçak elektrik kullanımından doğan alacağa ilişkin itirazın iptali istemli davanın 6102 sayılı Kanun’un 4 üncü maddesinde ve diğer özel kanunlarda sayılan uyuşmazlıklardan olmadığı, ayrıca davalının gerçek kişi olduğu, bu nedenlerle dava konu uyuşmazlığın mutlak veya nispi ticari dava niteliğinde bulunmadığı, davanın ticari dava niteliğinde olmaması nedeniyle 6102 sayılı Kanun gereğince arabuluculuğa başvuru şartının aranmayacağı, asliye hukuk mahkemesinde davanın görülüp sonuçlandırılması gerektiği gözetilmeksizin yazılı şekilde karar verilmesinin usul ve kanuna aykırı bulunduğu ileri sürülerek; hükmün, kanun yararına bozulması talep edilmiştir.

Uyuşmazlık, kaçak elektrik kullanıldığı iddiasıyla davacı şirket tarafından tahakkuk ettirilen kaçak tüketim bedelinin tahsili için davalı aleyhine başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

Uyuşmazlığın çözümü için konuya ilişkin yasal düzenlemelerin irdelenmesi gerekmektedir.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) 4 üncü maddesinin birinci fıkrası;

“(1) Her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ve çekişmesiz yargı işleri ile tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın;

a) Bu Kanunda,

b) Türk Medenî Kanununun, rehin karşılığında ödünç verme işi ile uğraşanlar hakkındaki 962 ilâ 969 uncu maddelerinde,

c) 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun malvarlığının veya işletmenin devralınması ile işletmelerin birleşmesi ve şekil değiştirmesi hakkındaki 202 ve 203, rekabet yasağına ilişkin 444 ve 447, yayın sözleşmesine dair 487 ilâ 501, kredi mektubu ve kredi emrini düzenleyen 515 ilâ 519, komisyon sözleşmesine ilişkin 532 ilâ 545, ticari temsilciler, ticari vekiller ve diğer tacir yardımcıları için öngörülmüş bulunan 547 ilâ 554, havale hakkındaki 555 ilâ 560, saklama sözleşmelerini düzenleyen 561 ilâ 580 inci maddelerinde,

d) Fikrî mülkiyet hukukuna dair mevzuatta,

e) Borsa, sergi, panayır ve pazarlar ile antrepo ve ticarete özgü diğer yerlere ilişkin özel hükümlerde,

f) Bankalara, diğer kredi kuruluşlarına, finansal kurumlara ve ödünç para verme işlerine ilişkin düzenlemelerde, öngörülen hususlardan doğan hukuk davaları ve çekişmesiz yargı işleri ticari dava ve ticari nitelikte çekişmesiz yargı işi sayılır. Ancak, herhangi bir ticari işletmeyi ilgilendirmeyen havale, vedia ve fikir ve sanat eserlerine ilişkin haklardan doğan davalar bundan istisnadır.” düzenlemesini içermektedir.

Anılan düzenleme ile ticarî davalar; mutlak ticarî davalar, nispi ticarî davalar ve yalnızca bir ticarî işletmeyle ilgili olmasına rağmen ticarî nitelikte kabul edilen davalar olmak üzere üç grup halinde düzenlenmiştir.

Mutlak ticari davalar, tarafların tacir olup olmadığına ve işin bir ticari işletmeyi ilgilendirip ilgilendirmediğine bakılmaksızın ticari sayılan davalardır. Mutlak ticari davalar, TTK'nın 4 üncü maddesinin birinci fıkrasında bentler hâlinde sayılmıştır. Bunların yanında Kooperatifler Kanunu (m.99), İcra ve İflas Kanunu (m.154), Finansal Kiralama Kanunu (m.31), Ticari İşletme Rehni Kanunu (m.22) gibi bazı özel kanunlarda belirlenmiş ticari davalar da bulunmaktadır. Bu davalar kanun gereği ticari dava sayılan davalardır.

Nispi ticari davalar, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili olması hâlinde ticari nitelikte sayılan davalardır. TTK'nın 4 üncü maddesinin birinci fıkrasına göre, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan ve iki tarafı da tacir olan hukuk davaları ticari dava sayılır.

Üçüncü grup ticari davalar, yalnızca bir tarafın ticari işletmesini ilgilendiren havale, vedia ve fikri haklara ilişkin davalardır. Yukarıda açıklandığı üzere bir davanın ticari dava sayılması için kural olarak ya mutlak ticari davalar arasında yer alması ya da her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili bulunması gerekirken havale, vedia ve fikri haklara ilişkin davaların ticari nitelikte sayılması için yalnızca bir yanın ticari işletmesiyle ilgili olması TTK'da yeterli görülmüştür.

Aynı Kanun’un “Dava şartı olarak arabuluculuk” başlıklı 5/A maddesinin birinci fıkrası;

“(1) Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.” düzenlemesi ile alacak ve tazminat taleplerini içeren ticari davaların açılmasından önce arabulucuya başvurulmuş olmasının bir dava şartı olduğu hükme bağlanmıştır.

6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun 18/A maddesinde;

“(1) İlgili kanunlarda arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiş ise arabuluculuk sürecine aşağıdaki hükümler uygulanır.

Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılmadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması halinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine verilir. Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması halinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir.” hükmü düzenlenmiştir.

Somut olayda; davacı şirket, 4010001150 nolu tesisatın enerjisinin, görevli tedarik şirketi ile abone Mehmet Yanmaz arasında imzalanmış olan perakende satış sözleşmesinin feshedilmesi nedeniyle 28/02/2018 tarihinde kesildiğini, 13/04/2018 tarihinde yapılan denetimde davalının mesken olarak kullandığı bu yerde perakende satış sözleşmesi imzalamadan kesilen elektriği açmak suretiyle kaçak elektrik tükettiğinin tespit edilmesi üzerine durumun tutanağa bağlandığını ve sonrasında 28/02/2018 ila 13/04/2018 tarihleri arasındaki 45 günlük dönem için 239,63 TL kaçak kullanım bedeli tahakkuk ettirildiğini, kaçak kullanım bedelini ödemeyen davalının tahsili için başlatılan takibe de haksız olarak itiraz ettiğini ileri sürerek eldeki davayı açtığı, dosyadaki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır.

Bu durumda yukarıda yapılan açıklamalar ile somut olaya ilişkin maddi ve hukuki olgular bir arada değerlendirildiğinde; davalının tacir olmadığı ve davanın ticarî dava olarak kabul edilemeyeceği açık olduğuna göre, davanın açılmasından önce arabulucuya başvurulması gerektiğinden bahsedilemez.

Hal böyle olunca, mahkemece; davanın esasının incelenmesi ve ulaşılacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ve eksik inceleme ile davanın dava şartı yokluğu nedeniyle reddine karar verilmiş olması usul va kanuna aykırı olduğundan, Adalet Bakanlığının yerinde görülen kanun yararına temyiz talebinin kabulü gerekir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle Adalet Bakanlığının kanun yararına temyiz talebinin kabulü ile HMK'nın 363 üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca kararın sonuca etkili olmamak üzere KANUN YARARINA BOZULMASINA, aynı maddenin üçüncü fıkrası uyarınca gereği yapılmak üzere bozma kararının bir örneğinin ve dava dosyasının Adalet Bakanlığına gönderilmesine, 21/10/2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.