Esas No: 2019/357
Karar No: 2020/313
Karar Tarihi: 23.06.2020

**Ceza Genel Kurulu         2019/357 E.  ,  2020/313 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 14. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Sayısı : 80-456

Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde nitelikli cinsel saldırı suçundan sanıklar ... ve ...'in TCK'nın 102/2, 102/3-a, 102/5, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 9 ar yıl 2 şer ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin Bursa 1. Ağır Ceza Mahkemesince 28.11.2012 tarih ve 80-456 sayı ile verilen hükümlerin, sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 14. Ceza Dairesince 06.06.2017 tarih ve 8220-3136 sayı ile yokluğunda verilen kararın mağdurun vasisi ...'a tebliğ edilmesi için dosyanın Yerel Mahkemeye iadesine karar verilmiş, anılan eksikliğin giderilmesinin ardından hükümlerin mağdurun vasisi tarafından da temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 14. Ceza Dairesince 14.11.2017 tarih ve 6924-5569 sayı ile bu temyiz hakkında ek tebliğname düzenlenmesi için dosyanın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdi edilmesine karar verilmiş, ek tebliğname düzenlenmesinin ardından dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 20.02.2018 tarih, 9497-1169 sayı ve oy çokluğuyla hükümlerin onanmasına karar verilmiş,

Daire Üyeleri B. Aköz ve M. C. Korkarer; "Mağdur hakkında alınan Çekirge Devlet Hastanesinin 26.01.2010 tarihli raporunda 'Saat 6 hizasında minimal fissür çatlak olduğu, ekimoz yok, tonu normal 1 derece hemoroit' bulgu ve tanısı olduğu, bir gün sonra alınan ve Adli Tıp Kurumu uzmanı tarafından hazırlanan raporda 'anal muayanede yaklaşık 1 cm'lik hiperemik zeminde fissür izlendi, anal sfınkter tonusu doğal, beden muayenesinde harici travmatik lezyon görülmedi; anal yolla ırza geçme sonrası görülmesi beklenen ekimoz, mukoza ve sfınkter yırtığı gibi travmatik değişimlerin olaydan kısa bir süre sonra iz bırakmaksızın kaybolabileceği gibi kayganlaştırıcı kullanılması durumunda da iz bırakmayacağı, anüs çevresinin çepeçevre hiperemik olduğunu gösteren bulguların anal bölgeye yönelik ırza geçme ile teşebbüs gibi travmaya uğradığının delil olabileceği gibi mevcut paraziter bir hastalığa bağlı kaşınma gibi bünyesel bir sebepten kaynaklanabileceği' şeklinde bulgu ve tanılar kapsamında mağdurda iki kişinin zorla fiili livatada bulunmasından sonra izlenmesi gereken bulguların bulunmaması, mağdurun beyanlarına ancak kuvvetli delillerle desteklendiği takdirde itibar edileceğine dair Adli Tıp raporu, mağdurun beyanları arasında bariz çelişkiler bulunması hususları dikkate alındığında mağdurun çelişkili beyanları dışında delil bulunmadığı gibi mağdurun beyanını desteklediği iddia edilen raporların aslında mağdurun ifadesiyle çelişkili olduğu anlaşıldığından, sanıkların delil yetersizliğinden beraatine karar verilmesi ve bu nedenle kararının bozulması gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 05.12.2018 tarih ve 82236 sayı ile; Özel Dairece verilen onama kararında belirtilen karşı düşünceler doğrutusunda sanıkların atılı suçtan beraat etmeleri gerektiği görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Dairesince 21.03.2019 tarih, 10201-8417 sayı ve oyçokluğu ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıklara atılı beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde nitelikli cinsel saldırı suçunun sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Kolluk görevlilerince düzenlenen 26.01.2010 tarihli yakalama ve üst arama tutanağına göre; aynı tarihte saat 17.30 sıralarında hipodrom güvenlik görevlileriyle görüşülmesi gerektiğinin anons edilmesi üzerine, söz konusu yere gidildiği, güvenlik görevlileriyle yapılan görüşmede, mağdurun 24.01.2010 tarihinde akşam saatlerinde... ve ... isimli şahısların kendisine zorla fiili livatada bulunduklarını anlattığının bildirildiği, bunun üzerine orada bulunan mağdura konunun ne olduğu sorulduğunda, 24.01.2010 tarihinde akşam saatlerinde... ve ...'nin kendisine birer kez zorla fiili livatada bulunduklarını ifade ettiği, ardından sanıklar hakkında yakalama işlemi yapıldığı,

Bursa Çekirge Devlet Hastanesince düzenlenen 26.01.2010 tarihli rapora göre; mağdurun jinekolojik pozisyonda yapılan muayenesinde saat 6 hizasında minimal fissür (çatlak) olduğu, ekimoza rastlanılmadığı, internal ve eksternal sfinkter tonusunun normal bulunduğu, birinci derece eksternal hemoroidinin mevcut olduğu, mağdurda darp cebir izinin bulunmadığı,

Bursa Adli Tıp Şube Müdürlüğünce 27.01.2010 tarihinde saat 09.13'te düzenlenen rapora göre; mağdurun diz dirsek pozisyonunda yapılan fiili livata muayenesinde, anal mukozada saat kadranına göre 12 hizasında yaklaşık 1 cm'lik hiperemik zeminde fissür izlendiği, anal sfinkter tonusunun doğal göründüğü, beden muayenesinde harici travmatik lezyon görülmediği, muayene bulgularından mağdurun akli melekelerinin tam yerinde olmadığının düşünüldüğü, mağdurun anüsü ile sfinkterinin doğal bulunduğu ve anüs mukozasında nedbe tespit edilmediği, ancak anal yolla ırza geçme sonrası görülmesi beklenen ekimoz, mukoza veya sfinkter yırtığı gibi travmatik değişimlerin olaydan kısa bir süre sonra iz bırakmaksızın kaybolabileceği gibi, kişinin yaşı, fizik gelişimi, olay sırasında penis girişini kolaylaştırıcı kaygan madde kullanımı ile hile, tehdit ya da rıza gibi nedenlerle direncinin kırıldığı durumlarda anal sfinkterin çok büyük travmatik değişim olmaksızın penisin girişine müsait olacak şekilde genişleme yeteneğinin bulunduğu, bu hususlar dikkate alındığında yapılan muayenede herhangi bir özellik görülmemesinin doğal olduğu, muayenede belirlenen bulguların mağdurun anal bölgesine yönelik ırza geçme, ırza geçmeye teşebbüs ya da tasaddi gibi bir travmaya uğradığının delili olabileceği gibi mağdurda mevcut herhangi bir paraziter hastalığa bağlı kaşınma gibi bünyesel bir sebeple de meydana gelebileceği,

Bursa Adli Tıp Şube Müdürlüğünce 27.01.2010 tarihinde saat 14.56'da mağdurdan anal sürüntü örneği alındığı,

Uludağ Üniversitesi Çocuk ve Ergen Ruh Sağlığı Hastalıkları Ana Bilim Dalı Başkanlığınca düzenlenen 28.01.2010 tarihli rapora göre; 24.01.2010 tarihinde hipodromda işini bitirdikten sonra orada çalışan iki kişinin yanına gelip kendisini odalarına çağırdıklarını, odada porno CD izlediklerini, kendisine bıçak çekip tecavüz etmek istediklerini, kaçmaya çalıştığını fakat kapının kilitli olduğunu, ışığı kapattıklarını, ardından üstüne çullanıp tecavüz ettiklerini, kimseye söylememesi için ölümle tehdit ettiklerini ifade eden, sosyo ekonomik durumuyla uyumlu giyinen, göz kontağı kurarak konuşan, kognitif fonksiyonları yaşından geri olan, algı patalojisi bulunmayan mağdurun IQ'sunun 34 olduğu, mağdurda ağır derecede zekâ geriliği bulunduğu,

Bursa Adli Tıp Grup Başkanlığınca düzenlenen 09.02.2010 tarihli rapora göre; mağdurdan alınan anal yaymalarda sperm saptanmadığı, ancak başka bir kişiye ait biyolojik materyal bulunup bulunmadığı hususunda İstanbul Adli Tıp Biyoloji İhtisas Dairesi Başkanlığından rapor alınabileceği,

Bursa Adli Tıp Şube Müdürlüğünce düzenlenen 24.02.2010 tarihli rapora göre; mağdurun Adli Tıp Şubesinde diz-dirsek pozisyonunda yapılan muayenesinde anal mukozada saat kadranına göre 12 hizasında yaklaşık 1 cm'lik hiperemik zeminde fissür dışında herhangi bir özellik görülmemesinin doğal olduğu, bu bulgunun anal bölgeye yönelik ırza geçme, ırza geçmeye teşebbüs ya da tasaddi gibi bir travmaya uğradığının delili olabileceğinin yanı sıra mağdurda mevcut herhangi bir paraziter hastalığa bağlı kaşınma gibi bünyesel bir sebeple de meydana gelebileceği, anal yaymada sperm tespit edilmediği cihetiyle livata eyleminin gerçekleşip gerçekleşmediği hakkında kesin bir mütalaada bulunulamayacağı, bu durumun adli tahkikatla aydınlatılmasının uygun olduğu,

Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunca düzenlenen 29.09.2010 tarihli rapora göre; yapılan muayenesinde sessiz, sakin, sorulunca yanıt veren, düşünce süreci yavaşlamış, yeniden yaşama belirtileri orta şiddette, belleği ve soyut düşüncesi bozuk, görünümü orta, psikomotor aktitivite hafif anksiyeteli, muayeneye yönelik tutum isteksiz, olayla ilgili rahatsız edici düşünceler mevcut, kaçınma ve genel tepki gösterme düzeyinde azalma orta, artmış uyarılmışlık semptomları hafif şiddette devam eden, uyku ve iştahı bozuk olan mağdurda orta derecede zekâ geriliği bulunduğu, hayatının ilk yıllarında başlamış ve ömrü boyunca sürecek olan bu zekâ geriliğinin mağduru bulunduğu olaydan kaynaklanmadığı, bu zekâ geriliği nedeniyle olayın hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamayacağı ve bu durumun fiile ruhsal yönden mukavemete muktedir olmasına engel mahiyet ve derecede bulunduğu, zekâ geriliğinin hekim olmayanlarca anlaşılabileceği, vermiş olduğu ve vereceği ifadelere ancak kuvvetli delillerle desteklendiği takdirde ana hatlarıyla itibar edilebileceği, ruh sağlığını bozacak mahiyet ve derecede travma sonrası stres bozukluğu tespit edildiği,

Çermik Sulh Hukuk Mahkemesinin 24.04.2012 tarihli ve 205-62 sayılı kararıyla; kısıtlanan mağdura annesi olan ...'ın vasi olarak atandığı,

Anlaşılmaktadır.

Mağdur ... kollukta; hipodromda yaklaşık üç yıldır at bakıcısı olarak çalıştığını, ara sıra 12/13 numaralı odaya gittiğini, 24.01.2010 tarihinde yanına gelen sanık ...'in ''Gel yemek hazırladım, yiyelim.'' dediğini, kendisinin de bu teklifi kabul ederek gittiğini, yemek yiyip çay içtiklerini, daha sonra sanık ...'in ata yem verdiğini ve bir arkadaşından CD alıp geldiğini, birlikte porno CD'yi izlemeye başladıklarını, sanık ...'in kendisine ''Gel seni sinkaf edeyim.'' dediğini, ''Olmaz.'' diyerek cevap verdiğini, sanık ...'in kapıyı kilitleyip kendisinin pantolonunu indirdiğini, bağırmak istediğini ancak sanık ...'in eliyle ağzını kapattığını, daha sonra kendisini yaptığını, ''Bu olaydan kimseye bahsetme, yoksa seni öldürürüm.'' diyerek tehdit ettiğini, ardından üstünü giyinip atının yanına giderek işlerini yaptığını, aynı günün akşamında saat 20.00 civarında bakkaldan ekmek alırken yanına gelen sanık ...'nin ''Gel seni sinkaf edeyim.'' dediğini, ''Olmaz.'' diyerek cevap verdiği hâlde yine ''Gel iyi masaj yaparım, benim odaya gidelim.'' diye söylediğini, birlikte sanık ...'nin 21/5 numaralı odasına gittiklerini, burada kendisine ''Soyun masaj yapacağım.'' dediğini ve kendisinin üstünü çıkardığını, ensesine masaj yaparken sanık ...'nin niyetinin kötü olduğunu anlayıp elini tutarak ''Ne yapıyorsun?'' deyip kaçmaya çalıştığını, ancak kapıyı kapatıp lambayı söndüren sanık ...'nin kendisini iki kez yaptığını, daha sonra bu olayı arkadaşı olan tanık ...'a anlatığını, sanıklardan şikâyetçi olduğunu,

İstinabe suretiyle Çermik Asliye Ceza Mahkemesinde; 24.01.2010 tarihinde sabah saatlerinde aynı odayı paylaşan sanıklar... ve ...'nin kendisini ''Yemek hazırladık yemek yiyelim.'' diyerek odalarına çağırdıklarını, yemekten sonra birlikte çay içtiklerini, daha sonra sanık ...'in atları yemlemek için odadan çıktığını, döndüğünde porno CD getirdiğini, birlikte izlemeye başladıklarını, sanıkların kendisini yapmayı teklif ettiklerini, kabul etmediğini, bunun üzerine sanık ...'nin kendisini tuttuğunu, sanık ...'in de tecavüz ettiğini, daha sonra da sanık ...'in yardımıyla sanık ...'nin kendisine tecavüz ettiğini, ikisinin de organlarının vücuduna girdiğini, zorla yaptıklarını, onlara direnemediğini, muhtemelen çayına bayıltıcı ilaç kattıklarını, olaydan sonra da ''Birilerine söylersen seni öldürürüz.'' dediklerini, ardından kendi işine devam ettiğini, aynı günün akşamında sanıkların yemek yiyeceklerini söyleyerek yine kendisini çağırmaları üzerine yanlarına gittiğini, birlikte yemek yediklerini, daha sonra her iki sanığın pencereyi kapatıp yine kendisine tecavüz ettiklerini, onlara direnemediğini, olayı patronu olan tanık Mahmut'a anlattığını, şikâyetçi olduğunu, -talimat ekindeki kolluk ifadesi okunup çelişki sebebiyle sorulduğunda, Mahkemece mağdurun ifadelerinin tutarlı olmadığı, her iki ifadesinin de doğru olduğunu belirttiği, çelişkinin giderilemediği tespitinin yapıldığı- bilirkişi rehber öğretmene sorulduğunda, mağdurun bilişsel zekâsının yeterli olmadığı, hafif mental retardasyonu olabileceğini düşündüğünü,

Vasi ... istinabe suretiyle Çermik Asliye Ceza Mahkemesinde; öz oğlu olan mağdurun İstanbul'da askerlik görevini yaptığını, olay tarihinden önce mağdurun hipodromda at bakıcısı olarak çalıştığını, kendisinin ise Çermik ilçesinde Yukarışeyhler Köyünde ikamet ettiğini, sanıkların mağdura ne şekilde fiili livatada bulunduklarını bilmediğini, olayı daha sonradan İstanbul'da oturan üvey çocuklarından öğrendiğini, başından bu olay geçmeden önce mağdurun herhangi bir psikolojik sorununun olmadığını, olaydan sonra psikolojik sorunlar yaşadığını, sanıklardan şikâyetçi olup davaya katılmak istediğini,

Tanık ... kollukta; hipodromda at bakıcısı olarak çalıştığını, sanık ...'yi çocukluğundan beri hipodromdan tanıdığını, 24.01.2010 tarihinde Pazar günü saat 06.00-18.30 arasında sanık ...'yi dışarıda atları çalıştırırken gördüğünü, daha sonra birlikte yemek yediklerini, ardından tanık ...'ün dizi izlemek için yanlarına geldiğini, ancak televizyon çekmeyince mutfakta oturup çay içtiklerini, epey bir zaman sonra herkesin kendi odasına çekildiğini, saati ve günü hatırlamadığını,

Mahkemede; kollukta verdiği ifadesini tekrar ettiğini, olaydan sonra durumu öğrendiğini, ancak sanıkların böyle bir şey yapıp yapmadıklarını bilmediğini, bir ara kendisinin de yanında çalışan mağdurun akli melekelerinin biraz noksan olduğunu, mağdurun böyle bir olaydan kendisine hiç bahsetmediğini,

Tanık ... kollukta; hipodromda at bakıcısı olarak çalıştığını ve sanık ...'yi de yirmi yıldır tanıdığını, 24.01.2010 tarihinde Pazar günü sanık ...'yi 08.00-09.00 saatleri arasında dışarıda atları çalıştırırken gördüğünü, o gün sanık ...'nin yanına hiçbir şekilde gitmediğini, birlikte herhangi bir yerde oturup vakit geçirmediklerini, 24.01.2010 tarihinin akşamında ise saat 20.30-21.00 sıralarında mutfakta yaklaşık bir saat kadar çay içip oturduklarını, daha sonra sanık ...'nin ayrıldığını,

Tanık ... ... kollukta; hipodromda at bakıcısı olarak çalıştığını, sanık ...'yi on üç yıldır tanıdığını, 24.01.2010 tarihinde Pazar günü saat 08.00-09.00 arasında sanık ...'yi dışarıda atları çalıştırırken gördüğünü, ancak yanına gitmediğini, o gün birlikte herhangi bir yerde vakit geçirmediklerini, sanık ...'nin odasında 25.01.2010 tarihinde Pazartesi akşamı saat 20.00-21.00 sıralarında oturduklarını,

Tanık ...kollukta; hipodromda üç yıldır at bakıcısı olarak çalıştığını, 24.01.2010 tarihinde Pazar günü saat 20.30 sıralarında çay ocağına gidip oturduğunu, yaklaşık yarım saat sonra saat 21.00 civarında sanık ...'in de çay ocağına geldiğini, birlikte saat 22.30'a kadar kağıt oynadıklarını, sonra herkesin yatmaya gittiğini,

Tanık Mehmet Poyraz kollukta; hipodramda kırk yıldır at bakıcısı olarak çalıştığını, çevredekilerin kendisini Sivaslı Ahmet olarak tanıdıklarını, 24.01.2010 tarihinde Pazar günü arkadaşlarıyla çay ocağında kağıt oynarken yanlarına gelen sanık ...'in biraz dikilip gittiğini, o gün sanık ...'i bir daha görmediğini,

Tanık ... kollukta 26.01.2010 tarihinde; hipodromda at sahibi olduğunu, 2009 yılının Aralık ayında mağdurun sanıklar... ve ... ile diğer bazı şahısların yanına gittiğini duyduğunda onların yanına gitmemesi için mağduru uyardığını, 27.01.2010 tarihinde at bakıcısı olan tanık ...'un yanına gelerek sanıklar... ve ...'nin mağdura fiili livatada bulunduklarını söylediğini, bunun üzerine mağduru yanına çağırıp olayı sorduğunu, mağdurun, sanıkların 24.01.2010 tarihinde ''Gel bizim koğuşta yemek yaptık, yemek yiyelim.'' diyerek kendisini götürdüklerini, yemek yedikten sonra porno CD koyduklarında kalktığını, ancak sanık ...'in kendisini bırakmayıp kapıyı kilitleyerek zorla fiili livatada bulunduğunu anlattığını, bunun üzerine mağduru polise gitmesi konusunda uyardığını,

Mahkemede; olay hakkında herhangi bir bilgisinin bulunmadığını, iş yerine gittiğinde güvenlik görevlileri tarafından sanık ...'in götürüldüğünü gördüğünü, diğer işçilere ''Ne oldu?'' diye sorduğunda mağdurun cinsel saldırıya uğradığını söylediklerini, mağdurun o ana kadar kendisine herhangi bir şey söylemediğini, olayı ilk kez işçilerden duyduğunu, yanında çalışan mağdurun akli dengesinin yerinde olmadığını, kolluk ifadesi okunup sorulduğunda, öyle bir ifade vermediğini, ifade tutanağı gösterildiğinde ise imzanın kendisine ait olmadığını, tekrar sorulduğunda, morali bozuk olduğu için imzalamış olabileceğini, tanık ...'un da karakola giderken olayı kendisine anlattığını, ondan önce bu konu üzerinde ne tanık ...'la ne de başkasıyla görüştüğünü,

Tanık ... kollukta 26.01.2010 tarihinde; hipodromda iki yıldır at bakıcısı olarak çalıştığını, aynı yerde çalışıp arkadaşı olan mağdurun yanına gelerek sanıklar ... ve...'in bir hafta önce kendisine fiili livatada bulunduklarını söylediğini, ''Onların yanına gitme.'' diyerek mağduru uyardığını, onun da ''Tamam gitmem.'' dediğini, 25.01.2010 tarihinde saat 14.30 sıralarında tekrar yanına gelen mağdurun ağlamaya başladığını, ''Niye ağlıyorsun?'' diye sorduğunda ''... ve... tekrar fiili livatada bulundu.'' dediğini, kendisinin de tanık Mahmut'un yanına giderek bu durumu haber verdiğini,

Mahkemede; olayla ilgili ifade verdiği gün odasına gelen mağdurun sanık ...'in odasında CD izlettirip kendisine fiili livatada bulunduğunu, birlikte yemek yediklerini, yalnız olduğunu anlattığını, mağdura ''...'in yanına gitme.'' diye söylediğini, kolluk ifadesinin okunması üzerine, mahkemede verdiği ifadesinin eksik anlaşılmış olabileceğini, mağdurun yanına iki defa geldiğini, ilkinde sanık ...'in kendisine tecavüz ettiğini söylemesi üzerine onu bir daha sanık ...'in yanına gitmemesi yönünde uyarmasına rağmen tahminen bir hafta sonra yine yanına gelen mağdurun ağlar bir şekilde sanık ...'in kendisine yeniden tecavüz ettiğini söylediğini, bu durumu tanık Mahmut'a kendisinin bildirmediğini, ancak atı gezdirmeye çıkardığı esnada tanık Mahmut'un yanından geçerken mağdurun başından geçen olayı kastederek kendisine "Böyle bir şey var mı?" diye sorduğunu, ayrıca mağdurun kendisine de anlattığını söylediğini,

Beyan etmişlerdir.

Sanık ... kollukta; hipodromda altı yıldır at sahibi olarak at çalıştırdığını, 21/5 numaralı odada tek başına kaldığını, 24.01.2010 tarihinde Pazar günü mağduru hiç görmediğini, mağduru tanımadığını, olay tarihinde saat 05.30'da kalkıp saat 11.30'a kadar atların idmanını yaptırdığını, kahvaltı ettikten sonra saat 17.30'a kadar tekrar atları çalıştırdığını, akşam tanık ... ile birlikte mutfakta yemek yaptıklarını, saat 19.00 sıralarında yemeği yediklerini, sonra tanıklar ..., ... ve ... ile birlikte saat 23.00'a kadar yemekhanede oturup çay içip sohbet ettiklerini, daha sonra herkesin kendi odasına gittiğini, böyle bir olayın gerçekleşmesi hâlinde yanındaki odalarda kalan ve koridorda bulunan şahısların duyacağını, sanık ... ile aynı yerde çalışıklarını ve arkadaş olduklarını, suçlamanın neden yapıldığını anlamadığını ve suçlamayı kabul etmediğini,

28.01.2010 tarihli dilekçesinde; mağdurun sürekli tanık ...'in telefonuyla kendi annesiyle görüştüğünü, kendisinin de buna kızarak ''Yanımıza gelme.'' dediğini, mağdurun bu olay nedeniyle kendisine iftira atığını,

Sorguda; hipodromda kaldıkları odaların birbirine bitişik hâlde bulunduğunu, ufacık bir ses olsa yandaki odalardan duyulduğunu, tanık ... vasıtasıyla tanıdığı mağdurla fazla samimiyetinin olmadığını, mağdurun kendisinin odasını dahi bilmediğini, tanık ...'e ''Recep'in annesi bizim iş yerine sık sık geliyor, bir daha gelmesin.'' dediğini, bu söze alınan mağdurun tahminine göre bu nedenle kendisine iftira attığını,

Mahkemede; böyle bir suçlama ile mahkeme huzurunda bulunmaktan utanç duyduğunu, mağduru bakkaldan ikinci kata götürmesinin mümkün olmadığını, odalarındaki en küçük bir sesin yan odadan duyulduğunu, mağdurun olayın meydana geldiğini belirttiği saat 20.00-20.30 sıralarında tanıklar ... ve ... ile çay içtiklerini, kendisini güvenlik amirliğine götürdüklerinde mağdura kendisini tanıyıp tanımadığını sorduğunda "Senin ismini vermemiş olsaydım işten atılırdım." diye söylediğini, mağdur ile aralarında bir husumet bulunmadığını, onu ayda bir kez tanık ...'in yanında annesine telefon ederken gördüğünü, böyle bir olayın doğu yöresinin yapısına ters olduğunu, bu suçlama nedeniyle kendi aile ve yakınları tarafından vurulmasının dahi söz konusu olabileceğini, mağdurun zekâ seviyesinin düşük olduğunu çevreden duyduğunu,

Sanık ... kollukta; hipodromda iki yıldır seyis olarak çalışıp 12/13 numaralı odada tek başına kaldığını, 24.01.2010 tarihinde Pazar günü mağduru hiç görmediğini, en son otuz yedi gün önce kendi odasında yemek yediklerini, daha sonra mağdurun ayrıldığını, mağdurun annesini aramak için kendisinden telefon istediğini, ona 50 TL'ye telefon sattığını, telefonun parasını aldığını, aralarında başka bir diyalog geçmediğini, olay sabahı saat 07.30'da kalkıp saat 08.30'a kadar atına idman yaptırdığını, idmandan sonra bir saat atına bakım yaptığını, saat 09.30 sıralarında çay ocağına gittiğini, burada tanık ... ve Sivaslı Ahmet ile birlikte saat 11.50'ye kadar oyun oynadıklarını, daha sonra tekrar atının yanına gittiğini, böyle bir olayın gerçekleşmesi hâlinde komşu odalarda ve koridorda bulunan şahısların duyacağını, sanık ...'yle arkadaş olduklarını, suçlamanın neden yapıldığını anlamadığını ve suçlamayı kabul etmediğini,

Mahkemede; suçlamayı kabul etmediğini, mağdurun rızası dışında onunla zorla cinsel ilişkide bulunmadığını, mağduru çok fazla tanımadığını, daha önce bir defa arkadaşları da olduğu hâlde yanına geldiğini, ona bir telefon sattığını, aralarında önceye dayalı herhangi bir husumet olmadığını,

Savunmuşlardır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Cinsel saldırı" başlığını taşıyan 102. maddesi;

"1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle işlenmesi durumunda, yedi yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır.

3) Suçun;

a) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

b) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı,

d) Silâhla veya birden fazla kişi tarafından birlikte,

İşlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı oranında artırılır.

4) Suçun işlenmesi sırasında mağdurun direncinin kırılmasını sağlayacak ölçünün ötesinde cebir kullanılması durumunda kişi ayrıca kasten yaralama suçundan dolayı cezalandırılır.

5) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlinde, on yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.

6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur." şeklinde iken, 28.06.2014 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 58. maddesi ile yapılan değişiklik sonucu;

"(1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel davranışın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.

(2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on iki yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır.

(3) Suçun;

a) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

b) Kamu görevinin, vesayet veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş, evlat edinen veya evlatlık tarafından,

d) Silahla veya birden fazla kişi tarafından birlikte,

e) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,

İşlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel saldırı için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(5) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur" hâlini almıştır.

Suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan maddenin ilk fıkrasında cinsel saldırı suçunun temel şekli düzenlenmiş, ikinci fıkrasında ise vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi, suçun temel şekline nazaran daha ağır cezayı gerektiren nitelikli bir hâl olarak yaptırıma bağlanmıştır.

Korunan hukukî değerin, kişilerin cinsel özgürlüğü ve dokunulmazlığı olduğu cinsel saldırı suçunda failin ve mağdurun, kadın ya da erkek, evli veya bekâr olması mümkündür. Fail ile mağdurun farklı ya da aynı cinsiyetten olması da önemli değildir. Ancak, TCK’nın 102. maddesinde düzenlenen cinsel saldırı suçunun mağdurunun on sekiz yaşını tamamlamış olması gerekir.

Öte yandan, amacı somut olayda maddi gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmek olan ceza muhakemesinin en önemli ve evrensel nitelikteki ilkelerinden birisi de insan haklarına dayalı, demokratik rejimle yönetilen ülkelerin hukuk sistemlerinde bulunması gereken, öğreti ve uygulamada; "suçsuzluk" ya da "masumiyet karinesi" şeklinde, Latince'de ise "in dubio pro reo" olarak ifade edilen "şüpheden sanık yararlanır" ilkesidir. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın mahkûmiyetine karar verilebilmesi açısından göz önünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna ilişkin şüphenin, mutlak surette sanık yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, dava konusu suçun işlenip işlenmediği, işlenmişse sanık tarafından işlenip işlenmediği ya da gerçekleştiriliş şekli hususunda herhangi bir şüphe belirmesi hâlinde uygulanabileceği gibi suç niteliğinin belirlenmesi bakımından da geçerlidir. Ceza mahkûmiyeti, toplanan delillerin bir kısmına dayanılıp diğer kısmı göz ardı edilerek ulaşılan kanaate veya herhangi bir ihtimale değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalı, bu ispat, hiçbir şüphe ya da başka türlü oluşa imkan vermemelidir. Yüksek de olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza muhakemesinin en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermek anlamına gelecektir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Olay tarihinde 19 yaşında bulunan mağdur ... ile sanık ...'in Bursa Hipodromu'nda at bakıcısı olarak çalıştıkları, sanık ...'nin ise aynı Hipodromda at sahibi olduğu, mağdurun 26.01.2010 tarihinde Hipodromda bulunan özel güvenlik görevlilerinin yanına giderek sanıkların kendisine zorla fiili livatada bulunduklarını bildirdiği, özel güvenlik görevlileri tarafından durumun kolluk birimlerine intikal ettirilmesi üzerine soruşturmanın başladığı, mağdurun kollukta, 24.01.2010 tarihinde yanına gelen sanık ...'in ''Gel yemek hazırladım, yiyelim.'' diyerek kendisini odasına çağırdığını, kabul edip odaya gittiğini, yemekten sonra sanık ...'in bir arkadaşından CD alıp geldiğini, birlikte porno CD'yi izlemeye başladıklarını, sanık ...'in kendisine ''Gel seni sinkaf edeyim.'' dediğini, ''Olmaz.'' diyerek cevap verdiğini, sanık ...'in kapıyı kilitleyip kendisinin pantolonunu indirdiğini, bağırmak istediğini ancak sanık ...'in eliyle ağzını kapattığını, daha sonra kendisini yaptığını, aynı günün akşamında saat 20.00 civarında bakkaldan ekmek alırken yanına gelen sanık ...'nin ''Gel seni sinkaf edeyim.'' dediğini, ''Olmaz.'' diyerek cevap verdiği hâlde yine ''Gel iyi masaj yaparım, benim odaya gidelim.'' diye söylediğini, birlikte sanık ...'nin odasına gittiklerini, burada sanık ... kendisine masaj yaparken niyetinin kötü olduğunu anlayıp elini tutarak ''Ne yapıyorsun?'' deyip kaçmaya çalıştığını, ancak kapıyı kapatıp lambayı söndüren sanık ...'nin kendisini iki kez yaptığını ifade ettiği, istinabe olunan mahkemede ise 24.01.2010 tarihinde sabah saatlerinde aynı odayı paylaşan sanıklar... ve ...'nin kendisini ''Yemek hazırladık yemek yiyelim.'' diyerek odalarına çağırdıklarını, yemekten sonra sanık ...'in porno CD getirdiğini, birlikte izlemeye başladıklarını, sanıkların kendisini yapmayı teklif ettiklerini, kabul etmediğini, bunun üzerine sanık ...'nin kendisini tuttuğunu, sanık ...'in de tecavüz ettiğini, daha sonra da sanık ...'in yardımıyla sanık ...'nin kendisine tecavüz ettiğini, onlara direnemediğini, muhtemelen çayına bayıltıcı ilaç kattıklarını, aynı günün akşamında sanıkların yemek yiyeceklerini söyleyerek yine kendisini çağırmaları üzerine yanlarına gittiğini, birlikte yemek yediklerini, daha sonra her iki sanığın pencereyi kapatıp kendisine yine tecavüz ettiklerini beyan ettiği, sanıkların tüm aşamalarda suçlamayı kabul etmedikleri, Bursa Adli Tıp Şube Müdürlüğünce 27.01.2010 tarihinde düzenlenen raporda mağdurun anal mukozasında saat kadranına göre 12 hizasında yaklaşık 1 cm'lik hiperemik zeminde fissür bulunduğunun, anal sfinkter tonusunun doğal göründüğünün tespit edildiği, aynı birimce düzenlenen 24.02.2010 tarihli raporda, mağdurda tespit edilen hiperemik zemindeki fissür bulgusunun anal bölgeye yönelik ırza geçme, ırza geçmeye teşebbüs ya da tasaddi gibi bir travmaya uğradığının delili olabileceğinin yanı sıra mağdurda mevcut herhangi bir paraziter hastalığa bağlı kaşınma gibi bünyesel bir sebeple de meydana gelebileceği, mağdurdan alınan anal sürüntüde sperm tespit edilmediği cihetiyle livata eyleminin gerçekleşip gerçekleşmediği hakkında kesin bir mütalaada bulunulamayacağı, bu durumun adli tahkikatla aydınlatılmasının uygun olduğunun bildirildiği, Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunca düzenlenen 29.09.2010 tarihli raporda mağdurda orta derecede zekâ geriliği bulunduğunun, bu zekâ geriliği nedeniyle olayın hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamayacağının, zekâ geriliğinin hekim olmayanlarca anlaşılabileceğinin, mağdurun vermiş olduğu ve vereceği ifadelere ancak kuvvetli delillerle desteklendiği takdirde ana hatlarıyla itibar edilebileceğinin, mağdurun ruh sağlığının bozulduğunun tespit edildiği anlaşılan dosyada;

Mağdurun kollukta, 24.01.2010 tarihinde sanık ...'in kendisini yemek yemek için odasına çağırdığını, odaya gittikten sonra sanık ...'in porno CD açtığını, CD'yi izlerlerken sanık ...'in kendisine tecavüz ettiğini, daha sonra aynı gün akşam saat 20.00 civarında bakkaldan ekmek alırken yanına gelen sanık ...'nin ''Gel seni sinkaf edeyim.'' dediğini, ''Olmaz.'' diyerek cevap verdiği hâlde yine ''Gel iyi masaj yaparım, benim odaya gidelim.'' diye söylediğini, birlikte sanık ...'nin odasına gittiklerini, burada sanık ...'nin iki kez kendisiyle zorla ilişkiye girdiğini beyan etmesine karşın istinabe olunan mahkemede, 24.01.2010 tarihinde sabah saatlerinde aynı odayı paylaşan sanıklar... ve ...'nin kendisini ''Yemek hazırladık yemek yiyelim.'' diyerek odalarına çağırdıklarını, yemekten sonra sanık ...'in porno CD getirdiğini, birlikte izlemeye başladıklarını, sanıkların kendisini yapmayı teklif ettiklerini, kabul etmediğini, bunun üzerine sanık ...'nin kendisini tuttuğunu, sanık ...'in de tecavüz ettiğini, daha sonra da sanık ...'in yardımıyla sanık ...'nin kendisine tecavüz ettiğini, onlara direnemediğini, muhtemelen çayına bayıltıcı ilaç kattıklarını, aynı günün akşamında sanıkların yemek yiyeceklerini söyleyerek yine kendisini çağırmaları üzerine yanlarına gittiğini, birlikte yemek yediklerini, daha sonra her iki sanığın pencereyi kapatıp yine zorla kendisine tecavüz ettiklerini ifade ederek olayın gerçekleşme şekline ve örgüsüne ilişkin çelişkili beyanlarda bulunması, istinabe olunan mahkemece mağdurun aşamalarda verdiği farklı beyanları nedeniyle çelişkilerin giderilmesine çalışılmasına rağmen her iki ifadesinin de doğru olduğunu belirtmesi nedeniyle çelişkinin giderilemediği yönünde tespit yapılması, çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren bir konu olan orta derecede zekâ geriliği bulunan mağdurun beyanlarına itibar edilip edilemeyeceği hususunda Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunca düzenlenen 29.09.2010 tarihli raporda mağdurda orta derecede zekâ geriliği bulunduğunun, vermiş olduğu ve vereceği ifadelere ancak kuvvetli delillerle desteklendiği takdirde ana hatlarıyla itibar edilebileceğinin belirtilmesi, mağdurda tespit edilen hiperemik zemindeki fissür bulguları kuvvetli delil olarak değerlendirilebilecek ise de Bursa Adli Tıp Şube Müdürlüğünce düzenlenen raporlarda söz konusu bulguların anal bölgeye yönelik organ sokma, organ sokmaya teşebbüs veya tasaddi gibi bir eylem sonucu meydana gelebileceği gibi mağdurda mevcut herhangi bir paraziter hastalığa bağlı kaşınma gibi bünyesel bir sebeple de oluşmuş olabileceğinin mütalaa edilmesi, hiperemik zemindeki fissür bulgularının organ sokma sonucu meydana gelmiş olduğunun kabulü hâlinde dahi mağdurun aşamalardaki çelişkili anlatımları karşısında bu bulguların meydana gelmesine sanıklardan birinin mi yoksa her ikisinin mi sebep olduğu noktasındaki şüpheli durumun ortadan kaldırılamaması, tanık Mahmut'un kollukta olayı tanık ...'tan öğrendiğini, bunun üzerine mağduru çağırıp sorduğunda sanıkların kendisini ''Yemek yiyelim.'' diyerek götürdüklerini burada sanık ...'in kendisine fiili livatada bulunduğunu beyan etmesine karşılık mahkemede mağdurun kendisine bir şey anlatmadığını, olayı kolluğa intikalden sonra tanık ...'tan öğrendiğini ifade etmesi, tanık ...'un kollukta mağdurun, sanıkların kendisine fiili livatada bulunduklarını ağlayarak anlattığını belirtmesine rağmen mahkemede mağdurun sadece sanık ...'in eyleminden bahsettiğini beyan etmesi, bu bağlamda tanık anlatımlarının da tutarlı olmaması, sanıkların tüm aşamalarda atılı suçu işlemediklerini savunmaları birlikte değerlendirildiğinde; sanıkların mağdura nitelikli cinsel saldırıda bulunduklarına dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığından sanıkların atılı suçtan beraatleri yerine mahkûmiyetlerine karar verilmesinin isabetli olmadığı kabul edilmelidir.

Bu itibarla, haklı nedene dayanan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan dört Ceza Genel Kurulu Üyesi; "Sanıklara atılı suçun sabit olduğu" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2) Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 20.02.2018 tarihli ve 9497-1169 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,

3) Bursa 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 28.11.2012 tarihli ve 80-456 sayılı mahkûmiyet hükümlerinin, sanıkların atılı suçu işlediğine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilmeden beraatleri yerine mahkûmiyetlerine karar verilmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

4) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazı kabul edilip, Özel Dairece verilen onama kararının kaldırılarak Yerel Mahkeme hükümlerinin bozulmasına karar verilmesi nedeniyle, hükümlerin kesinleştiği inancıyla cezaevine alınan sanıklar hakkındaki cezaların İNFAZLARININ DURDURULMASINA ve TAHLİYELERİNE, başka bir suçtan hükümlü veya tutuklu olmadıkları takdirde derhal salıverilmeleri için YAZI YAZILMASINA,

5) Dosyanın, Yerel Mahkemeye gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 23.06.2020 tarihinde yapılan müzakerede sanıklara atılı suçun sabit olmadığı yönünden oy çokluğu, sanıklar hakkındaki cezaların infazlarının durdurulması yönünden ise oy birliğiyle karar verildi.