Esas No: 2021/4514
Karar No: 2022/1654
Karar Tarihi: 01.03.2022

**3. Hukuk Dairesi         2021/4514 E.  ,  2022/1654 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 19. HUKUK DAİRESİ

İLK DERECE

MAHKEMESİ : İSTANBUL 1. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında ilk derece mahkemesinde görülen tazminat davasının reddine dair verilen karar hakkında bölge adliye mahkemesi tarafından yapılan istinaf incelemesi sonucunda; davacı vekilinin istinaf başvurusunun reddine yönelik olarak verilen karar, davacı vekili tarafından duruşmalı olarak temyiz edilmekle; duruşma günü olarak belirlenen 01/03/2022 tarihinde davacı vekili Av. ... ile davalı ...Tedavi Sağlık Hizmetleri ve İşletmeciliği A.Ş. vekili Av. ..., geldiler. Açık duruşmaya başlandı ve hazır bulunan vekillerin sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için saat 14.00'e bırakılması uygun görüldüğünden, belli saatte dosyadaki bütün kağıtlar okunarak, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlenip, gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, rahatsızlığı dolayısıyla davalı ...Cerrahi ve Acil Tıp Servisine 01.04.2010 tarihinde başvurduğunu, Dr. ...,'in muayenesi sonrası kalçadan Voltaren ağrı kesici iğne yapıldığını ve serum takılarak Buscopan ağrı kesici verildiğini, ağrıları hafifleyince hastaneden ayrıldığını, aynı gün öğle saatlerinde ağrıların artması üzerine tekrar hastanenin acil servisine başvurduğunu, bu kez davalılardan genel cerrahi uzmanı olan Dr. ...'ün muayene edip böbrek taşı olduğunun bildirildiğini ve bu hekimin direktifi doğrultusunda tekrar Voltaren ve serum içine Buscopan verildiğini, bu iğneler sonrasında bacağında uyuşukluk meydana geldiğini, olaydan sonra 6 gün boyunca sağ bacağının uyuşuk kaldığını ve 07.04.2010 gecesinden itibaren şiddetli ağrılar oluştuğunu, Şişli Etfal Hastanesi'ne başvurduğunu, çekilen MR'da ödem olduğu ve iğne ucunun sinir kılıfına geldiğinin söylendiğini, uzun süre ağrılar ile yaşadığını, kilo kaybına uğradığını, 30 gün kadar sürdükten sonra ağrının yavaş yavaş azaldığını, ancak sinir tahribatı bıraktığını, fizik tedaviye başlandığını ve tedavinin devam ettiğini, son EMG filmlerinde sorunun geçmediğinin tespit edildiğini ileri sürerek; fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 5.000,00 TL maddi, 75.000,00 TL manevi tazminatın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalılar, davanın reddini dilemişlerdir.

İlk derece mahkemesince; ilk olarak Adli Tıp Kurumundan alınan rapor doğrultusunda davanın reddine ilişkin verilen karara karşı davacı istinaf talebinde bulunmuş, bölge adliye mahkemesince, üniversite öğretim üyelerinden oluşturulacak, konusunda uzman, akademik kariyere sahip üç kişilik bilirkişi kurulundan, davacıya yapılan enjeksiyonun usulüne uygun olarak yapılıp yapılmadığı, hastada oluşan hasarın, “enjeksiyonun hatalı uygulanması”na bağlı olarak gelişebileceği ve bunların gelişme olasılıkları, kas içine ve usulüne uygun olarak yapılan bir enjeksiyon sonrasında “nöropati” gelişmesinin mümkün olup olamayacağı, mümkünse, bu durumun meydana getireceği bulguların neler olduğu, enjeksiyon öncesinde yapılması gereken muayenenin ve sonrasında gereken tüm tıbbi müdahalelerin yapılıp yapılmadığı üzerinde durulup irdelenmek suretiyle, olayda davalıya ve davalı hastane çalışanlarına atfı kabil bir kusur bulunup bulunmadığı konusunda rapor alınması gerektiği belirtilerek ilk derece mahkemesi kararı kaldırılarak dosyanın ilk derece mahkemesine iadesine karar verilmiştir.

İlk derece mahkemesince, bölge adliye mahkemesinin kaldırma kararı gereğince alınan bilirkişi raporunda davalılara atfı kabil bir kusur bulunmadığının bildirildiği, bu durumda davacının davalılardan tazminat isteme hakkının bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş; karar, davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir.

Bölge adliye mahkemesince; alınan bilirkişi raporunun taraf, mahkeme, istinaf, yargıtay kanun yolu denetimine olanak sağlayacak şekilde düzenlenip, hükme esas alınmaya yeterli olduğu, mahkemece verilen kararın yerinde bulunduğu kabul edilmek suretiyle davacının istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiş; karar, davacı tarafça temyiz edilmiştir.

Dava, davacıya uygulanan enjeksiyon sonucu sağ ayağında sinir tahribatı durumu geliştiği iddiasına dayalı maddi ve manevi tazminata ilişkindir. Taraflar arasındaki ilişki vekalet ilişkisidir. Vekil, vekalet görevini yerine getirirken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışlarının özenli olmayışından doğan zararlardan sorumludur. O nedenle, vekil konumunda olan doktorların bilim ve teknolojinin getirdiği bütün imkanları kullanmak suretiyle özen borcunu yerine getirmeleri gerekir.

Vekil, hastanın zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumunun gerektirdiği önlemleri eksiksiz bir şekilde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa bir tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmaları yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutularak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmak ve en emin yolu seçmek gerekir. Gerçekten de hasta mesleki bir iş gören vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat beklemek hakkına sahiptir. Gereken özen görevini göstermeyen vekil, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Tıbbın gerek ve kurallarına uygun davranılmakla birlikte sonuç değişmemiş ise doktor sorumlu tutulmamalıdır.

Diğer yandan, Biyotıp Sözleşmesinin 5. maddesinde “Rıza” konusu düzenlenmiş ve “Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatını her zaman serbestçe geri alabilecektir.” düzenlemesiyle rızanın kapsamı belirlenmiş ve Dairemizin yerleşik uygulamalarına paralel düzenlemeler getirilmiştir. Salt yapılacak işleme rıza göstermek yeterli değildir. Ayrıca, komplikasyonların da izah edilmesi gerekmektedir. Ancak bu rızanın da az yukarıda vurgulandığı üzere aydınlatılmış rıza olması gerekir. Nitekim Hekim Etiği Yönetmeliği'nin 26. maddesinde düzenleme yapılmış ve "Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir. Acil durumlar ile, hastanın reşit olmaması veya bilincinin kapalı olduğu ya da karar veremeyeceği durumlarda yasal temsilcisinin izni alınır.” düzenlemesiyle aydınlatmanın ne şekilde yapılacağı açıklanmıştır. Aydınlatılmış onamda ise ispat külfeti hekim ya da hastanededir.

Somut olayda, ilk derece mahkemesince alınan 01.08.2019 tarihli raporda “hastada oluşan hasarın hatalı enjeksiyona bağlı gelişme olasılığı hakkında yorum yapılamayacağı, usulüne uygun enjeksiyon yapılsa dahi hastada nöropati meydana gelebileceği ve bulgularının hastada tanımlanan bulgular ile benzer olduğu, enjeksiyon öncesi ve sonrası yapılması gereken muayene ve tıbbi müdahale konusunda dosyada tıbbi bir eksiklik görülmediği, davacıda gelişen durumun komplikasyon olarak değerlendirildiği ve davalıya ve davalı hastane çalışanlarına atfı kabil bir kusur bulunmadığı” yönünde görüş bildirilmiştir.

İlk derece mahkemesince, alınan bilirkişi raporunda davalılara atfı kabil bir kusur bulunmadığının belirtildiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Ne var ki; davacının yapılan enjeksiyonun sonuçları ile ilgili olarak gerekli bilgilendirmenin yapılmadığı, aydınlatılmış onamın alınmadığı yönündeki iddiaları mahkemece değerlendirilmemiştir. Ortaya çıkan hasarın komplikasyon olması aydınlatma yükümlülüğünü ortadan kaldırmadığı gibi hastanın komplikasyonlar hakkında bilgilendirilmesi aydınlatma yükümlülüğünün bir gereğidir. Davacı dava dilekçesinde ve yargılamanın tüm aşamalarında yapılan enjeksiyonlar için davacıdan aydınlatılmış onam alınmadığını iddia etmiştir.

O halde mahkemece, davacının yapılan enjeksiyon öncesi, enjeksiyonun sonuçları ve olası komplikasyonları konusunda bilgilendirildiğine ve davacının bu işleme rıza gösterdiğine dair aydınlatılmış rızanın alındığına ilişkin aydınlatılmış onam düzenlenip düzenlenmediğinin araştırılarak, aydınlatılmış onamın alındığına dair ispat külfetinin davalı üzerinde olduğu da gözetilerek, hasıl olacak sonucu göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

İlk derece mahkemesi kararının, yukarıda açıklanan nedenlerle bozulmasına karar verilmiş olduğundan, HMK'nın 373. maddesinin birinci fıkrası uyarınca,iş bu karara karşı yapılan istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin bölge adliye mahkemesi kararının da kaldırılmasına karar verilmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle 6100 sayılı HMK'nin 373. maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz olunan bölge adliye mahkemesi kararının KALDIRILMASINA, aynı Kanununun 371. maddesi uyarınca, ilk derece mahkemesi kararının davacı yararına BOZULMASINA, 3.815 TL Yargıtay duruşması vekalet ücretinin davalılardan alınıp davacıya verilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin de bölge adliye mahkemesine gönderilmesine, 01/03/2022 tarihinde oy birliği ile karar verildi.