Esas No: 2012/20341
Karar No: 2012/28078
Karar Tarihi: 20.12.2012

**12. Ceza Dairesi         2012/20341 E.  ,  2012/28078 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Ceza Mahkemesi

Suç : 2863 sayılı Kanuna aykırılık

Hüküm : 1- Sanık ... hakkında; 5271 sayılı CMK'nın 223/2-e maddesi uyarınca Beraat

2- Sanık ... hakkında; 2863 sayılı Kanunun 74/1-1. cümle, 74/1-2. cümle, 5237 sayılı TCK'nın 62, 53/1, 58/1-6 maddeleri uyarınca mahkumiyet

2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan sanık ...'in beraatine ilişkin hüküm müşteki vekili; sanık ...'ın mahkumiyetine ilişkin hüküm adı geçen sanık ile müşteki vekili tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

...'na duruşma günü bildirilmediğinden, 5271 sayılı CMK'nın 260. maddesi uyarınca katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar gören sıfatıyla temyiz hakkının bulunduğu kabul edilerek, tebliğnamede bu yönde bozma öneren görüşe iştirak edilmemiş olup, hükmü temyiz etmek suretiyle katılma iradesini ortaya koyan müşteki ...'nın 5271 sayılı CMK'nın 237/2 maddesi uyarınca davaya katılmasına karar verilerek yapılan incelemede;

Kolluk kuvvetlerince Yalvaç ilçesi sınırları içerisinde bazı izinsiz kazı faaliyetlerinde bulunulduğu yönünde alınan duyumlar üzerine soruşturmaya başlandığı, yürütülen soruşturma kapsamında ifadesine başvurulan sanık ...'ın, Yukarı Tırtar Köyü Durmuş Çeşmesi mevkiinde bulunan bir kayanın etrafını, diğer sanık ... ve ondan başka üç kişi ile birlikte kazma kürek kullanmak suretiyle kazdıklarını, kayaya rastlamaları nedeniyle herhangi bir şey çıkmayacağını düşünerek kazıya son verdiklerini beyan ettiği, sanık ...'ın anılan savunmasının kovuşturma aşamasında da değişmediği, kolluk kuvvetlerince yerinde yapılan araştırmada, Durmuş Çeşmesi mevkii olarak bilinen kayanın üst kısmının 30-40 cm derinliğinde, 75 cm eninde, 3 m uzunluğunda kazıldığının, kazılan yer zemininin kaya olduğunun tespit edildiği, sanık ...'ın kendisine suç isnadında bulunan beyanlarına karşılık sanık ...'in aşamalarda değişmeyen savunmasında suçlamayı kabul etmeyerek, kazı olayları ile bir ilgisinin olmadığını belirttiği, diğer yandan dosya kapsamında mevcut ifadelerde ... ve Necati Kara isimli şahıslar, sanık ... tarafından kendilerine kazı eylemine katılmaları hususunda teklifte bulunulduğunu beyan etmişlerse de, sözü edilen kazı eylemlerinin sanık ... tarafından gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğinin kesin biçimde belirlenemediği, kazı yapma konusunda başkalarına teklifte bulunmuş olmasının, suça konu yeri sanık ...'ın kazdığını tereddütsüz olarak kabul etme sonucunu doğurmayacağı, olay yerinde bulunan sigara izmaritleri

üzerinde yapılan inceleme neticesi Adli Tıp Kurumu İzmir Grup Başkanlığı tarafından düzenlenen raporda, incelenen izmaritlerden birinin sahibi olan erkek şahıs ile sanık ... arasında baba-oğul ilişkisi olabileceğinin belirtildiği, anılan rapor üzerine ifadesine başvurulan sanık ...'ın babası Bolat Leylek'in, köylerinin muhtarı ile birlikte kazı yapılan Durmuş Çeşmesi mevkiine gittiklerini, burada sigara içmiş olabileceklerini beyan ettiği, tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde sanık ...'in, üzerine atılı “kültür varlıkları bulmak amacıyla izinsiz kazı yapmak” suçunu işlediğine dair, soyut iddia ve beyanlardan başka, mahkumiyetine yetecek somut ve kesin deliller bulunmadığı anlaşılmış olup;

Bir taşınmazın, “izinsiz kazı yapmak” suçu yönünden 2863 sayılı Kanunun 6. maddesi kapsamında yer alıp almadığının müze ya da Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kurulu uzmanlarınca tespit edilmesinin mümkün olduğu, zira bir bölgenin sit alanı özelliği gösterip göstermediğinin ya da bir taşınmazın korunması gerekli kültür varlığı olup olmadığının, müze veya Koruma Kurulu uzmanlarınca yerinde yapılan incelemelerden sonra anlaşıldığı, korunmaya değer nitelikte görülen alanların, anılan görevliler tarafından düzenlenen raporlara istinaden resmi olarak tescil edildiği, bu bakımdan, kazı mahallinin müze uzmanınca incelenmiş olmasının, o yerin niteliğini etkilemeyeceği, somut olayda da kazının yapıldığı Yukarı Tırtar Köyü Durmuş Çeşmesi mevkiinin açık hava kutsal alanı ve nekropol olduğunun belirlendiği, maddi gerçeğe dayalı bu tespitin, belirtilen yerin 2863 sayılı Kanunun 6. maddesi kapsamında kaldığını kabul etmeye yeterli olduğu, kaldı ki anılan raporun mahkemece hükme esas alınmadığı anlaşılmakla, tebliğnamede, Müze Müdürlüğü bünyesinde görev yapan arkeolog bilirkişinin düzenlediği rapora itibarla hüküm tesisi nedeniyle bozma öneren görüşe iştirak edilmemiştir.

Sanık ... hakkında yapılan yargılama sonunda yüklenen suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit olmadığı, sanığın üzerine atılı suçu işlediğine dair kesin, şüpheden uzak ve inandırıcı delil elde edilemediği gerekçeleri gösterilerek mahkemece kabul ve takdir kılınmış olduğundan, katılan vekilinin, sanık hakkında verilen beraat kararının kanuna aykırı olduğuna ilişkin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, beraate ilişkin hükmün isteme aykırı olarak ONANMASINA,

Sanık ... hakkında yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanığın, kendisi hakkında somut delil bulunmadığına ilişkin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Dosya kapsamında mevcut 22/06/2009 tarihli bilirkişi raporunda, sanık tarafından kazı yapılan yerin, açık hava kutsal alanı ve nekropol olduğunun, henüz tescili yapılmamış olsa dahi 2863 sayılı Kanun kapsamında bulunduğunun belirtildiği, bu niteliğiyle eylemin 2863 sayılı Kanunun 5728 sayılı Kanun ile değişmeden önceki 74/1. cümle ve 5728 sayılı Kanun ile değişik 74/1-1. cümleye temas eden suçu oluşturduğu, lehe kanun karşılaştırması anılan hükümler arasında yapılarak, adli para cezası öngörmemesi nedeniyle sanığın daha lehine olan ikinci düzenleme uyarınca mahkumiyet kararı verilmesi gerektiği gözetilmeksizin, kazı yapılan yerin sit alanı ya da korunması gerekli başka bir yer olmadığının kabulü ile sanık hakkında eksik ceza tayini,

Kabule göre de;

1- Suça konu yer sit alanı ya da korunması gerekli taşınmaz kültür varlığı olarak değerlendirilmediği halde, lehe kanun karşılaştırmasında hata yapılarak, hapis cezasının asgari haddi yönünden sanığın daha lehine olan 2863 sayılı Kanunun 5728 sayılı Kanun ile değişmeden önceki 74/2. cümlesi yerine 5728 sayılı Kanun ile değişik 74/1-2. cümlesi uyarınca hüküm tesisi,

2- Kolluk kuvvetlerince düzenlenen tutanaklarda sanık tarafından kazılan yerin 30-40 cm derinliğinde olduğunun belirtilmesi karşısında, sanığın, kültür varlıkları bulmak amacıyla izinsiz kazı yapma eyleminin tamamlanmayıp teşebbüs aşamasında kaldığının, bu nedenle sanık hakkında tayin edilen cezadan 5237 sayılı TCK'nın 35/2 maddesi uyarınca indirim yapılması gerektiğinin gözetilmemesi,

Kanuna aykırı olup, sanık ile katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi gereğince isteme uygun olarak BOZULMASINA, 20/12/2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.