Esas No: 2009/25233
Karar No: 2010/2928
Karar Tarihi: 09.02.2010

**9. Hukuk Dairesi         2009/25233 E.  ,  2010/2928 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA :Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, ikramiye, fazla çalışma ücreti, hafta

tatili ücreti, bayram vegenel tatil ücreti ve yüzde beş fazla ödeme alacaklarının ödetilmesine

karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının tüm temyiz itirazlarıyla davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı gazeteci fazla çalışma ücreti isteğinde bulunmuş, mahkemece bozma öncesi alınan bilirkişi raporunda haftada 18 saatlik fazla çalışma süresinden % 30 oranında indirime gidilerek asıl alacak ve günlük yüzde beş fazlası hesaplanmıştır. Dairemizce verilen bozma ilamında haftada 12 saat üzerinden hesaplama yapılması gerektiği indirim hususu da düşünülerek asıl alacak ve yüzde beş fazla ödeme tutarları yönünden bir karar verilmesi gerektiği açıklanmıştır. Mahkemece bozmaya uyulmuş ve bilirkişi raporu alınmış ise de, bozmadan sonra asıl alacaktan indirime gidilmemiş haftada 12 saat üzerinden hesaplama yapılmıştır. Davacı vekili tarafından temyiz dilekçesi ekinde sunulan emsal kararda da haftada 12 saat olarak çalışan gazeteci yönünden asıl alacaklardan % 30 indirim yapıldığı görülmektedir. Davacı işçinin hastalık mazeret, izin gibi nedenlerle her gün belirtilen şekilde fazla mesaili çalışamadığı günlerin olması kaçınılmazdır. Bu nedenle asıl alacak tutarlarından % 30 oranında indirime gidilmeli ve günlük yüzde beş fazla ödeme tutarları da buna göre belirlenmelidir.

3-Basın İş Kanununda bazı işçilik alacakları için öngörülen günlük yüzde beş fazla ödeme tutarlarından indirim konusunda taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasında Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanunun 14. maddesinde ücret ile Ek madde 1. maddesinde sözü edilen hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatillerle yapılan çalışma ücretlerinin gününde ödenmemesi halinde günlük yüzde beş fazlasıyla ödeneceği hükme bağlanmıştır. Anılan düzenlemelerde sözü edilen alacaklar için ödeme tarihi de belirlenmiş olmakla, yüzde beş fazla ödemeye hak kazanmak için işverenin ayrıca temerrüde düşürülmesi de gerekmez.

5953 sayılı yasada bir kısım işçilik alacakları için öngörülen günlük % 5 fazlasıyla ödeme kuralının mahiyeti tartışmalara neden olmuş ve özellikle indirim uygulanıp uygulanamayacağı sorunu ortaya çıkmıştır. Konu, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kuruluna intikal ettirilmiş ve 1973/4-6 sayılı içtihadı birleştirme kararında yüzde beş fazla ödeme parasının önce niteliği üzerinde durulmuş, faiz ya da tazminat olmadığı, uyulması zorunlu bir kamu hükmü olduğu kararda belirtilmiştir. Bahsi Geçen Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararında, günlük yüzde beş fazlasıyla ödeme kuralının yüksek oran bir oran içermesi sebebiyle vaktinde ödenmeyen ücretler bakımından karşılıklı kusur durumları gözetilerek Borçlar Kanununun 44. maddesi uyarınca bir indirime gidilmesi gerektiği kabul edilmiştir.

Borçlar Kanunun 44. maddesinde, “Mutazarrır olan taraf zarara razı olduğu yahut kendisinin fiili zararın ihdasına veya zararın tezayüdüne yardım ettiği ve zararı yapan şahsın hal ve mevkiini ağırlaştırdığı takdirde hakim, zarar ve ziyan miktarını tenkis yahut zarar ve ziyan hükmünden sarfınazar edebilir. Eğer zarar kasden veya ağır bir ihmal veya tedbirsizlikle yapılmamış olduğu ve tazmini de borçluyu müzayakaya maruz bıraktığı takdirde hakim, hakkaniyete tevfikan zarar ve ziyanı tenkis edebilir” düzenlemeye gidilmiş olmakla Dairemiz anılan hükme uygun olarak günlük yüzde beş fazla ödemelerden indirime gitmektedir. İndirim oranının tespitinde gazetecinin fazla çalışma saatleriyle ilgili talepleri yönünden gecikilen süre, hesaplamaya konu olan asıl alacak tutarları ve günlük yüzde beş fazlasının belirlenen miktarı da gözetilmektedir.

5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştırılanlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanunda bazı alacakların gününde ödenmemesi halinde günlük yüzde beş fazlasıyla ödenmesi gerektiği yönündeki düzenlemenin amacı, gazetecinin ücret ve diğer bazı işçilik alacaklarını güvence altına almak ve kitleleri doğru bilgilendirme gibi önemli bir görevi de olan gazeteciye belli bir oranda iş güvencesi sağlamaktır. Gerçekten gazetecinin emeğinin karşılığı olan hakları yeterince güvence altına alınmadığı taktirde, göreviyle ilgili konularda bağımsızlığı ve hatta tarafsızlığından söz edilemez. Bu nedenle yasa koyucu gazeteciler yönünden ücret ve bazı diğer hakları koruma çabası içine girmiştir. Düzenleme ile hedeflenen, gazetecinin ücret ve diğer işçilik haklarının gününde ödenmesini sağlamaktır. İşverenin yasa hükmüne uyması durumunda günlük yüzde beş fazla ödeme bakımından bir yaptırım gündeme gelmez. Buna karşın ödemelerin gecikmesi halinde günlük yüzde beş fazla ödeme kuralı yıllık % 1825 oranına karşılık geldiğinden kısa süre içinde önemli miktara ulaşabilmektedir. Söz konusu hüküm gazeteci yönünden de bir zenginleşme aracı olarak kullanılmamalıdır.

5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştırılanlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanunda öngörülen bazı alacakların gününde ödenmemesi halinde günlük yüzde beş fazlasıyla ödeneceğine dair kuralın Anayasa’ya aykırılığı itiraz olarak ileri sürülmüştür. Anayasa Mahkemesinin 12.8.2008 gün ve 2005/ 28 E, 2008/ 122 K. sayılı kararında, ücret ve fazla çalışma ücretlerin gününde ödenmeme koşuluna bağlı olan söz konusu yaptırımın, kamuoyunu doğru bilgilendirme görevi olan gazetecileri işverene karşı koruma amacının taşıdığı ve gazetecilerin basın özgürlüğünün sağlanması noktasında önemli bir işlev gördüğü açıklanmış ve aykırılık istemi oybirliği ile reddedilmiştir.

Fazla saatlerde çalışma karşılığı olan asıl alacaklardan yapılan indirim oranında günlük yüzde beş fazla ödeme miktarlarının da indirilmesi gerektiği açıktır. Günlük yüzde beş fazla ödeme miktarları, gerçekleşen ve kabulü gereken asıl alacak miktarlarının gününde ödenmemesinden kaynaklanmış olmakla, günlük yüzde beş fazlasının da doğrudan

hüküm altına alınan asıl alacak miktarlarına göre tespiti gerekir. Bundan başka yukarıda sözü edilen gerekçelerle günlük yüzde beş fazla ödeme tutarlarından oransal indirime gidilmelidir.

Ayrıca belirtmek gerekir ki, yüzde beş fazla ödeme tutarlarından yapılan indirim sonucu reddine karar verilen miktar bakımından davalının kendisini vekille temsil ettirmesi durumunda davalı yararına vekalet ücretine hükmedilmemelidir (Yargıtay 18.11. 2008 gün 2007/ 32530 E, 2008/ 31205 K.) .

Somut olayda davacı gazeteci iş sözleşmesinin feshinin ardından yaklaşık 1.5 yıl süre geçtikten sonra bu davayı açmış ve günlük yüzde beş fazlaya dair isteklerde bulunmuştur. Mahkemece, fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil alacakları için % 95 oranında indirime gidilerek isteklerle ilgili bir karar verilmiş, kararı bu yönden her iki taraf temyiz etmiştir. Dairemizce verilen bozma ilamında, her iki alacak yönünden hesap noktasında bozma kararı verilmiş olmakla indirim hususuna dair tarafların temyiz itirazlarının inceleme konusu yapılmadığı açıklanmıştır.

Mahkemece bozma sonrası yapılan inceleme sonucu belirlenen yüzde beş fazla ödeme tutarlarından % 90 oranında indirime gidilerek, fazla çalışma yüzde beş fazlası için 111.041,24TL ve ulusal bayram ve genel tatil yüzde beş fazlası olarak da 14.276,67TL hüküm altına alınmıştır. Somut olay yönünden dava açılması noktasında gecikilen süre ve asıl alacak ile yüzde beş fazla ödeme tutarları ve faiz başlangıç tarihleri dikkate alındığında % 90 oranında yapılan indirim yeterli değildir. Mahkemenin bozma öncesinde kabul ettiği indirim oranı somut olayın özelliğine daha uygun olur. Böyle olunca yukarıdaki bent uyarınca fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil için belirlenecek olan yüzde beş fazla ödeme tutarlarından % 95 oranında indirime gidilerek sözü edilen isteklerle ilgili bir karar verilmelidir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 09/02/2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.