Esas No: 2012/28977
Karar No: 2013/21528
Karar Tarihi: 24.09.2013

**2. Ceza Dairesi         2012/28977 E.  ,  2013/21528 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 6 - 2011/20389

MAHKEMESİ : Bozüyük Asliye Ceza Mahkemesi

TARİHİ : 21/01/2010

NUMARASI : 2009/446 (E) ve 2010/10 (K)

SUÇ : Hırsızlık, İşyeri dokunulmazlığını ihlal etme

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Dosya içeriğine göre diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak;

1- Bursa E Tipi Kapalı Cezaevinde başka suçtan hükümlü olup Bursa 10. Asliye Ceza Mahkemesince istinabe yoluyla sorgusu yapılan sanığın, sorgusundan önce ifadesini yargılamanın yapıldığı esas mahkemesi huzurunda vermek isteyip istemediği sorulmayarak, 5271 sayılı CMK.nun 196/2 maddesine aykırı davranılması,

2- Sanığın inşaatta takılı bulunan kalorifer kollektörlerini çalması biçimindeki eyleminin 5237 sayılı TCK'nın 141/1. maddesine uyduğu gözetilmeden aynı Kanunun 142/1-b maddesinden hüküm kurmak suretiyle sanık hakkında fazla ceza tayini,

3- İnşaat halindeki yapının iş yeri vasfı taşımayacağı ve iş yeri dokunulmazlığını ihlal suçunun yasal unsurları oluşmadığı halde yazılı şekilde işyeri dokulmazlığını bozma suçundan mahkumiyet kararı verilmesi,

Kabule göre de;

1-Sanık hakkında TCK.nun 142/1-b maddesi uyarınca hükmolunan 2 yıl hapis cezasından, aynı Kanunun 35/2. maddesi uyarınca 1/4 oranında indirim yapılırken, 1 yıl 6 ay yerine 1 yıl 8 ay hapis cezasına hükmolunması suretiyle fazla ceza tayini,

2-5237 sayılı TCK.nun 53/1-c maddesinde belirtilen kendi alt soyu üzerindeki velayet hakkından vesayet veya kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan yoksun bırakılma güvenlik tedbirinin aynı maddenin 3. fıkrası uyarınca, koşullu salıvermeye kadar uygulanabileceğinin gözetilmemesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanık İ.. Y.. ile Üst Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA, 24/09/2013 gününde suç vasfı yönünden oyçokluğuyla karar verildi.

Karşı Görüş:

Sanığın, yapımı devam etmekte olan konut inşaatından, inşaata monte edilmiş olan kalorifer kollektörlerini (kollektör: kalorifer ana borusundan gelen suyu kattaki peteklere dağılmasını sağlayan vana takımı) çalmaya kalkışması biçimindeki eyleminin, TCK.nun 142/1-e maddesinde tanımlanan hırsızlık suçunu oluşturduğu halde, sayın çoğunluğun, eylemin aynı Yasanın 141/1. maddesine uyan suçun oluşturduğu yönündeki bozma görüşüne katılmıyorum.

Hırsızlık suçuna ilişkin 5237 sayılı TCK.nun 141/1. maddesinde, "Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alan kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir." Biçiminde hırsızlık suçunun tanımı yapılıp basit (niteliksiz) hali düzenlenmiştir. Aynı Yasanın 142/1-e maddesinde ise; hırsızılık suçunun, “Adet veya tahsis veya kullanımları gereği açıkta bırakılmış eşya hakkında,” işlenmesi hâlinde, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunacağı belirtilmiştir.

İki maddeyi kısaca birlikte değerlendicek olursak; 5237 sayılı TCK.nun 141/1. maddesi hırsızlık suçunu tanımlayan temel ve torba bir maddedir. Aynı Yasanın 142/1. maddesi ise, hırsızlık suçuna ilişkin birinci derecede nitelikli haller düzenlenmiştir. Yasa koyucu nitelikli halleri belirlerken değişik gerekçeler kullanmıştır. Örneğin, suçun konusunu oluşturan eşyanın veya malın kolayca çalınabilir olması nitelikli hal kabul edildiği gibi, (142/1-e, 142/1-c, 142/2-a, 142/2-c, 142/2-g, 142/2-f maddelerde olduğu gibi) bazı durumlarda sanığın suç işleme kastındaki yoğunluk gözetilerek nitelikli hal kabul edilmiştir. (142/2-b, 142/2-d, 142/3 maddelerde olduğu gibi.) Bazı nitelikli haller bu iki gerekçeden farklı nedenlere de dayanmaktadır.

Yine yasa koyucu suçun nitelikli hallerini tanımlarken; bazen suça konu eşyanın özeliğini, bulunduğu yeri, kullanımını, bazen mağdurun kişisel durumunu, bulunduğu ortamı, sosyal olaylar veya doğal felakeleri esas alarak tanımlar yapmıştır. Bu şekilde suçun basit, nitelikli ve daha ağır nitelikli halerini düzenleyip kademeli olarak cezalar öngörülmüştür. Bir çok suçta da benzer düzenlemeler yapılmıştır. Yasa koyucu bu şekilde yasal düzenleme yaparken; öncelikle faailin suç oluşturan her eyleminin aynı ağırlıkta/derecede yasaya aykırılık oluşturmadığını kabul edip, bunun doğal sonucu olarak, sanığın suç oluşturan eylemimin, yasaya aykırılık derecesiyle orantılı olarak cezalandırılmasını amaçladığı açıkça anlaşılmaktadır.

Adalet dağıtmakla yükümlü olan biz yargıçlar, yürürlükteki yasayı/yasaları ilkesel bazda amacına uygun olarak yorumlayıp, somut olayda hakkaniyet kurallarını da gözetilerek, benzer eylem ve olayları, birbirinden farklı kılan veya aynı kapsamda değerlendirilmesini gerektiren ortak özeliklerini veya farklı yanlarını açıklayarak, en azından bir hukukçu tarafından anlaşıla bilir nitelikte yasal, hukuka ve bilime uygun, gerekçeyle hüküm kurmak veya uygulama yapmak zorundayız. Bu kapsamda konumuzla ilgili olarak, hırsızlık suçuna ilişkin ayrıntılı bir düzenleme içeren yasa metni karşısında, benzer olay ve eylemlerde bir biriyle çelişkili karar vermemek için gösterilmesi gereken özenin, önemini ayrıca belirtmeye gerek olmadığı kanaatindeyim.

Şimdi TCK.nun 142/1-e maddesinin düzenleniş amacı ve uygulanma koşullarını (unusurlarını) irdeleyecek olursak; öncelikle maddenin gerekçesine baktığımızda, "...tarlalarda bırakılan tarım araçları, inşaat yerine yığılan malzeme, bu kapsama giren eşyaya örnek olarak gösterilebilir. Bunların çalınmalarında kolaylık bulunması, bu nitelikli halin kabulünde etken olmuştur." biçimideki gerekçe gözetilerek madde metninin uygulanma koşullarını, kapsamını aynı Yasanın 141/1. maddesinden farklı yanlarını belirlemek gerekirse;

a) Eşyanın açıkta bırakılmış (korunaksız) eşya olması gerekir.

b) Eşyanın açıkta bırakılması; adet veya tahsis veya kullanımlarından kaynaklanmalıdır.

c) Somut olayda "a" ve "b" koşullarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.

Şimdi 142/1-e maddesini, 141/1. maddesinden farklı kılan yönlerinin yargıtayın yerleşmiş uygulamalarınıda gözeterek tartışacak olursak;

a) Eşyanın açıkta korunaksız bırakılmasıyla ilgili olarak;

TCK.nun 141/1. maddesinin uygalanma kapsamındaki açıkta bırakılmış eşyayı, mağdurun, bir şekilde koruma altına alma olanağı olduğu halde, koruma altına almamaktadır. Bunun nedeni ya ihmalkar tutumu (örneğin, anahtarı üzerinde bırakılan otomobilin çalınması, otomobilin kapısının kilitsiz bırakması sonucu içerisinden eşyanın çalınması, kilitsiz olarak açıkta bırakılan bisikletin çalınması) yada kendisi veya bir başkası tarafından eşyanın gözetlenerek korunması nedeniyle açıkta bırakılmıştır. (Örneği, işyerinin önüne teşhir için konulan eşyaların çalınması) elbetteki verdiğimiz bu iki örnek dışında başka saiklerle de eşya açıkta bırakılmış olabilir. Ancak bütün bu hallerin çoğunda eşyanın bir şekilde koruma altına alınması olanaklı olduğu halde, mağdur koruma altına almamaktadır. Aynı Yasanın 142/1-e maddesinde ise, mağdur istese de çoğu zaman koruma altına alma olanağı yoktur veya çokzordur veya masraflıdır. Örneğin, tarım mevsimi tarlada bırakılan su motarları, hasadı yapılmış kuruması için bırakılmış ürünler, inşaat yerine yığılan kum, çakıl, tuğla, demir, sokağa park edilmiş araçların pilakaları, dikiz aynaları, cantlar ve tekerlekler gibi.

b)Eşyanın açıkta bırakılması, adet veya tahsis veya kullanımlarından kaynaklanmalıdır;

Yukarıda "a" başlığı altında anlatamaya çalıştığımız, iki maddeyi birbirinden farklı kılan eşyanın açıkta bırakma zorunluluğu veya bir şekilde koruma olanağı olduğu halde korunaksız bırakılması ölçütü, tek başına iki maddenin uygulanma alanını belirlememiz için yeterli değildir. Eylemi 142/1-e maddesi kapsamında değerlendirebilmek için, somut olayda mağdurun suça konu eşyayı açıkta bırakmak zorunda kalmasının yanında, bu zorunluluğun eşyanın kullanış amacından, tahsis edildiği işten dolayı veya o yörede adet gereği yaygın olarak eşyanın bu şekilde açıkta bırakılıyor olmasıda gerekmektedir. Ancak burada bu üç halin birlikte gerçekleşmesi zorunlu olmayıp, seçimli olarak bu üç halden birinin bulunması yeterlidir. Burada eşyanın adet, tahsis ve kullanımı gereği açıkta bırakılması kavramlarını, ayrı ayrı açıklayıp tartışmak belki faydalı olabilirdi. Ancak, somut olay açısından çokta zorunlu görmediğimizden ve tartışma konumuzla sınırlı kalmak düşüncesiyle bu ayrıntıya girilmemiştir.

c) Somut olayda "a" ve "b" koşullarınının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.

Madde metni bir bütün olarak ele alınıp irdelendiğinde; suçun konusunu oluşturan eşyanın açıkta bırakılması, mağdurun ihmali davranışından kaynaklanmaması gerektiği gibi, adet veya tahsis veya kullanımları gereği açıkta bırakılan eşyalardan olması da gerekmektedir. Bu iki koşulun birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir. Aksi bir yorumun maddenin metnine açık bir aykırılık oluşturacağı gibi amacınada aykırı olacaktır. Çoğu zaman iki maddenin uygulanma alanlarının karışması ve bir biriyle çelişkili kararlar verilmesi de kaçınılmaz olacaktır.

Bu genel açıklamalardan sonra somut olayımıza dönecek olursak; yapımı devam etmekte olan bir konut inşaatında, elektrik kabloları, su borusu ve sayaçları, kalorifer boru ve petekleri, somut olayımızda olduğu gibi kalorifer kollektörleri ve benzeri eşyalar inşaatın sıvası bitmeden kapı ve pencereleri takılmadan işin doğası gereği kaba inşata monte edilmesi gerekmektedir. Henüz kaba inşaatı bitmemiş tuğla ve beton yığınına kapı pencere takarar bu malzemeleri koruma olanağı olmadığı gibi, kaba inşaata monte edilme durumunda olan yukarıda saydığımız bir kısım malzemenin, inşaat yerinde bulunan kum, çakıl, tuğla, çimento ve demir vb. malzemeler gibi açıkta bırakılması bir zorunluluktur. Bu tip malzemeler aslında değerli olduğu halde, çoğu zaman koruma altına alma olanağı olmadığından açıkta bırakılma durumunda kalınmaktadır. İşte yasa koyucu bu durumu gözeterek, hırsızlık suçunun, "Adet veya tahsis veya kullanımları gereği açıkta bırakılmış eşya hakkında" işlenmesini nitelikli hal olarak kabul etmiştir. Ancak hemen belirtelimki yukarıda örnek olarak verdiğimiz malzemelerin inşaata takılmış montajının yapılmış olması halinde anılan madde kapsamında değerlendirilebilecektir. Taşınması kolay olan veya bir depoda korunabilecek nitelikte bu eşyaların inşaat alanında açıkta bulundurulması anılan madde kapsamında nitelikli durum olarak değerlendirilmeyecektir. Yine eylemin niteliğinin berilenmesi açısından somut olayda zorunlu olmamakla birlikte, toplumda yaygın olarak bu tür inşaata monte edilen eşyanın adet gereği açıkta bırakıldığı hepimizin malumudur. Maddenin gerekçesinde de, bu nitelikteki eşyanın kolaylıkla çalınabilir olması nedeniyle nitelikli hal kabul edildiğinin belirtilmiş olması, toplum yaşamındaki bu korunaksız kalan durumu koruma altına almak düşüncesinden kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Dairemizin 27/05/2013 günü ve 2013/13321 sayılı kararında bu görüşümüzü destekler niteliktedir. Dairemizin anılan kararında, "İnşaat halindeki binaya döşenmiş haldeki elektrik kablolarının çalındığının anlaşılması karşısında, suça sürüklenen çocuğun eyleminin TCK.nun 142/1-e maddesinde tanımlanan suçu oluşturduğu gözetilmeden aynı Yasanın 141/1 maddesi ile uygulama yapılarak eksik cezaya hükmedilmesi," nitelikli hal olarak kabul edilmiştir.

Somut olayımızda sanığın, kullanımı gereği (inşaatın devamı süresince) inşaata monte edilmek suretiyle açıkta bırakılmış olan suça konu kalorifer kollektörü çalması biçimindeki eyleminin, TCK.nun 142/1-e maddesinde tanımlanan hırısızlık suçunu oluşturduğu halde, mahkemenin nitelendirmede yanılgıya düşerek aynı Yasanın 142/1-b maddesiyle uygulama yapmış olması karşısında, her iki maddedeki ceza sürelerinin aynı olması nedeniyle sonuca etkili olmadığından, hükmün bu nedenle eleştirilmesi veya bozulması gerekirken, sayın çoğunluğun eylemi TCK.nun 141/1. maddesi kapsamında değerlendirip hükmün bu nedenle bozulması yönündeki görüşüne katılmıyorum.