Esas No: 2021/6045
Karar No: 2023/1533
Karar Tarihi: 15.03.2023

**1. Hukuk Dairesi         2021/6045 E.  ,  2023/1533 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 2. Hukuk Dairesi

KARAR : İstinaf isteğinin kabulü

İLK DERECE MAHKEMESİ : Fatsa 1. Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki kadastro öncesi hukuki nedene dayalı tapu iptali ve tescil davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalılar vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince davalılar vekilinin istinaf isteğinin kabulü ile kararın kaldırılması suretiyle yeniden hüküm kurularak, davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; Ordu ili ... ilçesi Eseçukuru köyünde yapılan kadastro çalışmalarında 293 ada 14 parselde kayıtlı 6494,80 m²'lik taşınmazın 1.196,96 m²'lik kısmının mezarlık alanı olmasına rağmen kadastro tespiti sırasında davalılar adına fındık bahçesi olarak tescil edildiğini, 3998 sayılı Mezarlıkların Korunması Hakkındaki Kanun'un 1. maddesine göre mezarlıkların mülkiyetinin belediyeye ait olup kazandırıcı zamanaşımı yolu ile iktisap edilemeyeceğini ileri sürerek, 293 ada 14 parsel sayılı, 6494,80 m²' miktarlı taşınmazın 1.196,96 m²'lik kısmının tapu kaydının iptali ile ... adına, mezarlık vasfı ile tesciline karar verilmesini istemiştir.

II. CEVAP

Davalılar, dava konu yerin tapulu taşınmazları olup, mezarlıkla ilgisi bulunmadığını,mezar konulmadığını, arazide herhangi bir mezar taşı veya kalıntısının da olmadığını, taşınmazın ziraat arazisi ve fındık bahçesi olduğunu, taşınmazın 1977 yılında tapu malikleri olan ... ... ve Saim ...'dan harici satış senediyle satın alındığını ve zilyetliğinin de o tarihten bu yana kendilerinde olduğunu, söz konusu mezarlık arazisinin başka kişilerce daraltıldığını ve bir kısmının taşınmazlarına katıldığını belirterek davanın reddini savunmuşlardır.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Fatsa 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 13.07.2020 tarihli, 2018/142 Esas, 2020/254 Karar sayılı kararı ile; iddianın ispatlandığı, yapılan keşif sonucu dava konusu taşınmaz ile mezarlık alanının bitki örtülerinin aynı olduğu, dava konusu taşınmazın mezarlık yerinin içinde kaldığı gerekçesiyle davanın kabulü ile 293 ada 14 parsel sayılı taşınmazın 26.04.2019 tarihli fen bilirkişi raporunda A harfiyle gösterilen 1.196,96 m2 lik kısmının tapu kaydının iptali ile davacı adına tapuya kayıtlı 293 ada 22 parsel sayılı taşınmaza eklenerek, mezarlık vasfı ile tapuya tesciline karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davalılar vekili istinaf dilekçesinde özetle; kararının dosya kapsamına, mevcut delil durumuna, yapılan keşfe, mahalli bilirkişi ve tanık beyanlarına aykırı olduğu gibi bilimsel temellere de dayanmadığını, dava konusu yerin 40 yılı aşkın süredir davalıların malik sıfatıyla nizasız ve fasılasız zilyetlikleri ve tasarrufları altında olduğunu, mahkemece yanlış hukuki değerlendirme yapılarak yalnızca bitki örtüsü benzerliği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmesinin hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğunu, ayrıca eksik inceleme ve değerlendirme ile karar verildiğini belirterek kararın kaldırılmasını istemiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 2. Hukuk Dairesinin 25.02.2021 tarihli ve 2021/51 E. 2021/253 K. sayılı kararıyla; mahallinde yapılan keşifte dinlenen mahalli bilirkişi ve tanıkların beyanlarında "davaya konu taşınmazın davalıların zilyetliğinde olduğunun, taşınmazın eskiden tarla olarak, uzunca bir zamandan bu yana da üzerinde fındık ocakları dikildiğini, taşınmazı davalıların 15-20 yıldan beri fındık bahçesi olarak kullandıklarını, taşınmaz üzerinde davalılardan başka hak iddia edenin olmadığını, taşınmazın aktif mezarlık olmadığını, tanıkların çoğu davalıların taşınmazı bu şekilde kullanmalarına herhangi bir itirazın olmadığını’’ belirttikleri, ziraat bilirkişi raporunda dahi taşınmazda 30-40-50 yaşlarında fındık ağaçlarının bulunduğunun belirtildiği,mahkemece yapılan gözlemde de taşınmaz üzerinde bulunan bir mezardan bahsedilmediği, taşınmaz bölümünün kadim mezarlık olduğuna ilişkin bir belirleme bulunmadığı, taşınmazın kadim mezarlık olduğunun davacı tarafça ispat edilemediği, çekişmeli taşınmazın bir an olsun öncesinin mezarlık olduğu kabul edilse dahi alınan beyanlara ve özellikle mahkemece yapılan gözlemde de üzerinde bulunan bir mezardan bahsedilmemiş olmasına göre faal mezarlık olmadığı gibi, taşınmaz metruk mezarlık olsa dahi mahalli bilirkişi ve tanıkların beyanları ile ziraat bilirkişi raporu bir arada değerlendirildiğinde davalılar yararına 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 14. maddesine göre kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği ile taşınmaz edinme koşullarının gerçekleştiği, iddianın ispat edilemediği gerekçesiyle davalılar vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi hükmünün ortadan kaldırılarak davanın reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili temyiz dilekçesinde, kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, dava konusu taşınmazın 67 numaralı ... fotoğrafında, mezarlık vasfındaki parselin yarısının bitki örtüsü olan ağaçlık yerin devamı olduğunu, 14 parselin diğer kısımlarının ağaçlık olmadığını, kısmen tarla, kısmen de fındık bahçesi olduğunu,1973 ve 1984 tarihli ... fotoğraflarında dava konusu yerin ağaçlık olduğunun belirtildiğini, dava konusu taşınmaz ile mezarlık alanının bitki örtülerinin aynı olup, taşınmazın mezarlık içerisinde kaldığını, tanık beyanlarına göre de taşınmazın kadastro tespitinde bilirkişi olarak davalı ...’in görevlendirildiğini, ...’in amca oğlu olan ... tarafından da dava konusu alana beton kazıkların mezarlık alanını da kapsayacak şekilde kendilerine göre hukuka aykırı olarak dikildiğini,1960’lı yıllarda eski muhtar tarafından dava konusu alana tel örgü çekildiğini, ancak davalıların bu tel örgüyü kaldırarak zamanla taşınmaza fındık ağacı ektiklerini, bilirkişi raporları ile dava konusu yerin mezarlık alanının devamı niteliğinde olduğunun açık olduğunu, mezarlıklarının mülkiyetinin belediyelere ait olup kazanzırıcı zamanaşımı yolu ile iktisap edilemeyeceğini, davanın kabulüne karar verilmesi gerektiğini belirterek kararın bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık; kadastrodan önceki hukuki nedene dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1.3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 16. maddesi şöyledir: “Kamunun ortak kullanılmasına veya bir kamu hizmetinin görülmesine ayrılan yerlerle Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan sahipsiz yerlerden: A) Kamu hizmetinde kullanılan, bütçelerinden ayrılan ödenek veya yardımlarla yapılan resmi bina ve tesisler, (Hükümet, belediye, karakol, okul binaları, köy odası, hastane veya diğer sağlık tesisleri, kütüphane, kitaplık, namazgah, cami, genel mezarlık, çeşme, kuyular, yunak ile kapanmış olan yollar, meydanlar, pazar yerleri, parklar, bahçeler, boşluklar ve benzeri hizmet binaları), kayıt, belge veya özel kanunlarına veya Cumhurbaşkanlığı kararnamelerine göre Hazine, kamu kurum ve kuruluşları, il, belediye, köy veya mahalli idare birlikleri tüzel kişiliği adlarına tespit olunur.

B) Mera, yaylak, kışlak, otlak, harman ve panayır yerleri gibi paralı veya parasız kamunun yararlanmasına tahsis edildiği veya kamunun kadimden beri yararlandığı belgelerle veya bilirkişi veya tanık beyanı ile ispat edilen orta malı taşınmaz mallar sınırlandırılır, parsel numarası verilerek yüz ölçümleri hesaplanır ve bu gibi taşınmaz mallar özel siciline yazılır.

Bu sınırlandırma, tescil mahiyetinde olmadığı gibi bu suretle belirlenen taşınmaz mallar, özel kanunlarında yazılı hükümler saklı kalmak kaydıyla özel mülkiyete teşkil etmezler.

Yol, meydan, köprü gibi orta malları ise haritasında gösterilmekle yetinilir".

2. 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 14. maddesinde; “ Tapuda kayıtlı olmayan ve aynı çalışma alanı içinde bulunan ve toplam yüz ölçümü sulu toprakta 40, kuru toprakta 100 dönüme kadar olan (40 ve 100 dönüm dahil) bir veya birden fazla taşınmaz mal, çekişmesiz ve aralıksız en az yirmi yıldan beri malik sıfatıyla zilyetliğini belgelerle veya bilirkişi veyahut tanık beyanlarıyla ispat eden zilyedi adına tespit edilir."

3. 4721 sayılı ... Medeni Kanunu’nun 713/1. maddesinde; “Tapu kütüğünde kayıtlı olmayan bir taşınmazı davasız ve aralıksız olarak yirmi yıl süreyle ve malik sıfatıyla zilyetliğinde bulunduran kişi, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir.”hükümlerine yer verilmiştir.

3. Değerlendirme

1.Dosya içeriği ve toplanan delillerden; Ordu ili, ... ilçesi, çalışma alanında bulunan 293 ada 14 parsel sayılı taşınmazın ... oğlu ... ...’ın 20 yıldır zilyet ve tasarrufunda iken, 1976 yılında ... ve ...’e sattığı gerekçesiyle senetsizden 07.03.2009 tarihinde 1/2’şer paylarla ... ve ... adına tespit gördüğü, tespite itiraz edilmeyerek 12.05.2009 tarihinde kesinleştiği anlaşılmaktadır.

2. Bölge Adliye Mahkemesince, 26.04.2019 tarihli teknik bilirkişi raporunda (A) harfi ile gösterilen taşınmaz bölümünün kadim mezarlık olduğunun davacı tarafça ispat edilemediği, davalılar lehine zilyetlikle iktisap koşullarının gerçekleştiği kabul edilmek suretiyle yazılı şekilde hüküm kurulmuş ise de; Bölge Adliye Mahkemesinin kabulü dosya kapsamına uygun düşmemektedir.Mahkemece mahallinde yapılan keşifte dinlenen bir kısım tanık, köy mezarlığı ile dava konusu yerin birbirine bitişik olduğunu, dava konusu alana şimdiye kadar herhangi bir mezar alanı açılmadığını, taşınmazın 20 yıldır davalıların kullanımında olduğunu beyan etmiş ise de, bir kısım tanıklar da, daha önceleri mezarlık merasının bulunduğu alana tecavüz olmaması nedeniyle eski muhtar ... tarafından etrafının telle çevrildiğini, buna rağmen bu tellerin söküldüğünü, alanın genişletildiğini ve telin olduğu bu bölgeye fındık ağaçları dikildiğini, daha sonra yeni sınırların oluşturulduğunu ve bu sınırlara da beton kazıklar dikildiğini, teller ile çevrili olan mezarlık alanı üzerinde ağaçlık, çıltılık, kestane ve ... ağaçları bulunduğunu, ...’in işgal ettiği mezarlık yerini kadastro tespitinde kendi adına tescilini sağladığını, dava konusu yerin mezarlık merası içerisinde kalan yer olduğunu, davalıların taşınmazı 1977 yılında ... ...’dan satın aldıklarını,1977 yılında da mezarlığın sınırlarını gösteren telin arazide mevcut olduğunu, mezarlığın sınırını gösteren eski tel örgülerin keşif anında arazide mevcut olmadığını, mezarlığın asıl sınırını gösteren bu tel örgülerin davalıların kullandığı 293 ada 14 parseli de kapsadığını, bu alanın ufak ... ağaçları ile kaplı olduğunu, davalıların mezarlık alanının içerisindeki çıltılık alanı sökerek yerine fındık ocakları diktiklerini, davalıların halen kullandıkları yerin mezarlık alanına dahil olan yer olduğunu, aktif mezarlık alanının geniş olduğu ve düzlük olduğu için dava konusu yere mezarlık alanı olarak ihtiyaç olmadığını, bu yüzden dava konusu yere hiç mezar konulmadığını beyan etmişler, keşif sonucu fen bilirkişisi ile jeodezi ve fotogrametri müdendisi tarafından düzenlenen teknik bilirkişi kurulu raporunda da 1969 tarihli 67 numaralı ... fotoğrafında dava konusu yerin mezarlık vasfındaki 293 ada 22 parselin yarısının bitki örtüsü olan ağaçlık yerin devamı olarak ağaçlık kaplı olduğunun gözlemlendiğini, 293 ada 14 parselin diğer kısımlarının ise ağaçlık olmadığı, kısmen fındıklık, kısmen de tarla olduğu, 1973 ve 1984 tarihli ... fotoğraflarında da dava konusu yerin ağaçlık olarak gözlemlendiği belirtilmiştir. Tanık beyanları, teknik bilirkişi raporu ve belirtilen ... fotoğrafları gözönüne alındığında dava konusu alanın mezarlığın devamı niteliğinde olduğu, kazandırıcı zamanaşımı yolu ile iktisabının mümkün olmadığı anlaşılmaktadır.

3. Hâl böyle olunca, 26.04.2019 tarihli fen bilirkişi raporunda A harfiyle gösterilen 1.196,96 m2 lik kısım yönünden davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken delillerin takdirinde yanılgıya düşülerek, yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir.

VI. SONUÇ:

Açıklanan sebeple;

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun'un 371’... maddesi , 1-ç bendi uyarınca BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine

Dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

15.03.2023 tarihinde kesin olmak üzere oy birliğiyle karar verildi.