Esas No: 2019/2140
Karar No: 2020/525
Karar Tarihi: 20.01.2020

**11. Hukuk Dairesi         2019/2140 E.  ,  2020/525 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 20. HUKUK DAİRESİ

Taraflar arasında görülen davada ...3. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesince verilen 17/10/2017 tarih ve 2016/115 E.- 2017/455 K. sayılı kararın davalılar vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf isteminin kabulüne dair ...Bölge Adliye Mahkemesi 20. Hukuk Dairesi'nce verilen 24/01/2019 tarih ve 2018/687 E.- 2019/90 K. sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, davalının 2014/88833 numaralı "ÖZÜNDE" ibaresili marka tescil başvurusuna müvekkili şirketin "ÖZDE" ibareli tescilli markasına ve benzerlik ile tanınmışlık hukuki nedenine dayalı itirazının TPMK YİDK tarafından reddedildiğini, oysa davalı marka başvurusu ile müvekkilinin markalarının anlamsal olarak aynı olduğunu, işitsel ve görsel açıdan da benzerlik bulunduğunu, müvekkilinin ÖZDE markasını Türkiye çapında 29. ve 30. sınıflarda uzun yıllardır kullandığını ve markayı ilgili sektörde tanınmış marka haline getirdiğini, müvekkilinin markasına iltibas düzeyinde benzer markayı üstelik de aynı ve benzer ürün ve hizmetler üzerinde tescil ettirmek üzere başvurmasının kötü niyetli olduğunu ileri sürerek 2016-M-515 sayılı YİDK kararının iptaline, tescili halinde markanın hükümsüzlüğüne karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... ... vekili, müvekkilinin markasıyla süt ve süt ürünleri sektöründe üretim yaptığını, taraf markaları arasında iltibas yaratacak şekilde anlamsal, görsel, işitsel olarak benzerlik ve halk tarafından karıştırılma ihtimalinin bulunmadığını, davacının tanınmışlık iddiasının haklı olmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalı Türk Patent ve Marka Kurumu vekili, müvekkili Kurum kararının usul ve yasaya uygun bulunduğunu savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, tüm dosya kapsamına göre; dava konusu başvurusu kapsamında 29, 35. sınıftaki mal ve hizmetler bulunurken itiraza mesnet markaların 29, 30, 31.sınıflardaki mal ve hizmetleri kapsadığı, bir başka değişle mal/hizmetlerin aynı veya aynı tür veya benzer olduğu, başvuru standart karekterle yazılmış "ÖZÜNDE" ibaresinden oluşurken, itiraza dayanak markanın/markaların ise, standart karekterle yazılmış "ÖZDE" ibareli olduğu, taraf markalarının işitsel olarak benzer bulunduğu, taraf markalarının ana unsuru ayniyet dercesinde benzer ibare olduğu için taraf markaları arasında görsel olarak da benzerlik bulunduğu, karşılaştırma konusu

mal veya hizmetlerin aynı/aynı türden olmasının, düşük düzeyli de olsa bir benzerliğin varlığı karşısında iltibası artıran bir unsur olarak değerlendirileceği, davaya konu markalar arasında karıştırma olasılığının yüksek olduğu, davalı başvurusu ile davacı markaları arasında 556 sayılı KHK’nın 8/1-b maddesi anlamında karıştırılma tehlikesinin bulunduğu, davacının 556 sayılı KHK’nın 8/3 maddesi kapsamında eskiye dayalı kullanım nedeniyle üstün ve öncelikli hakkının olmadığı, davalının marka başvurusunun kötü niyetli yapılmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne, TPMK YİDK’nun 2016-M-515 sayılı kararının iptaline, 2014/88833 sayılı markanın hükümsüzlüğüne ve sicilden terkinine karar verilmiş, karara karşı davalı ... ve TPMK vekilleri istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesince, dosya üzerinden yapılan istinaf incelemesinde; taraf markalarındaki ibareler arasında 556 sayılı KHK’nın 8/1-b maddesi uyarınca benzerlik olduğunun tespitinin isabetli olduğu ancak emtia ve hizmet sınıflarındaki benzerlik incelemesi yapılırken mahkemece ikinci bilirkişi raporu hükme esas alınmış ise de, davacının 29, 30 ve 31. Sınıfta tescilli markasının davalının 35. Sınıfın 6. alt sınıfında yer alan tüm mal ve hizmetler için yaptığı başvurusuna engel olamayacağı, bu nedenle bu raporun hükme esas alınmasının yerinde bulunmadığı, esasen 3. bilirkişi raporunda mal ve hizmet sınıfları yönünden varılan sonucun doğru olduğu, bu nedenle de mahkemece 2. bilirkişi raporuna göre verilen kararın doğru olmadığı gerekçesiyle davalı TPMK vekili ile davalı ... vekilinin istinaf itirazlarının bu yönden kabulü ile yerel mahkeme kararının kaldırılmasına, davanın kısmen kabulü ile TPMK YİDK'nın 2016-M-515 sayılı kararının, 29. Sınıftaki, "Et, balık, kümes vc av hayvanlarının etleri ile her nevi işlenmiş et ürünleri.", "Kuru bakliyat.", "Hazır çorbalar, bulyonlar.", "Zeytin, zeytin ezmeleri.", "Süt ve süt ürünleri (tereyağı dahil).", "Yenilebilir bitkisel yağlar.", "Kurutulmuş, konservelenmiş, dondurulmuş, pişirilmiş, tütsülenmiş, salamura edilmiş her türlü meyve ve sebzeler, salçalar.", "Kuru yemişler.", "Fındık ve fıstık ezmeleri, tahin.", "Yumurtalar, yumurta tozları.", "Patates cipsleri."; 35. Sınıftaki, "Reklamcılık, pazarlama ve halkla ilişkiler ile ilgili hizmetler, ticari ve reklam amaçlı sergi ve fuarların organizasyonu hizmetleri.", "Büro hizmetleri; sekreterlik hizmetleri, gazete aboneliği düzenleme hizmetleri, istatistiklerin derlenmesi, büro makinelerinin kiralanması hizmetleri, bilgisayar veri tabanlanndaki bilginin sistematik hale getirilmesi, telefon cevaplama hizmetleri.", "İş yönetimi, idaresi ve bu konular ile ilgili danışmanlık, muhasebe ve mali müşavirlik hizmetleri, personel işe yerleştirme, işe alma, personel seçimi, personel temini hizmetleri, ithalat-ihracat acente hizmetleri, geçici personel görevlendirme ( başkası adına fatura yatırma, vergi yatırma, trafik işlemleri gibi iş takibi) hizmetleri.", "Ticari ve sınai ürünler için eksperlik hizmetleri.", "Açık artırmaların düzenlenmesi ve gerçekleştirilmesi hizmetleri.", "Müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için; plastik malzemelerin işlenmesi, kuyumculuk eşyaları (taklitleri dahil), altınlar, mücevherler, kıymetli taşlar ve bunlardan mamul takılar, kol düğmeleri, kravat iğneleri ve heykeller, biblolar, saatler ve zaman ölçme cihazları (kronometreler ve parçaları, saat kordonları dahil), et. balık, kümes ve av hayvanlarının etleri ile her nevi işlenmiş et ürünleri, kuru bakliyat, hazır çorbalar, bulyonlar, zeytin, zeytin ezmeleri, süt ve süt ürünleri (tereyağı dahil), yenilebilir bitkisel yağlar, kurutulmuş, konservelenmiş, dondurulmuş,pişirilmiş, tütsülenmiş, salamura edilmiş her türlü meyve ve sebzeler, salçalar, kuru yemişler, fındık ve fıstık ezmeleri, tahin, yumurtalar, yumurta tozları, patates cipsleri, kahve, kakao, kahve veya kakao esaslı içecekler, çikolata esaslı içecekler, makarnalar, mantılar, erişteler, pastacılık ve fırıncılık mamulleri, tatlılar, bal, arı sütü, propolis, yiyecekler için çeşni/lezzet vericiler, vanilya, baharatlar, domates sosları dahil olmak üzere soslar, mayalar, kabartma tozları, her türlü un, irmikler, nişastalar, toz şeker, kesme şeker, pudra şekeri, çaylar, buzlu çaylar, şekerlemeler, çikolatalar, bisküviler, krakefler, gofretler, sakızlar, dondurmalar, yenilebilir buzlar, tuz, hububat (tahıl) ve mamulleri, pekmez, tarım ürünleri, bahçecilik ürünleri ve tohumlar, ormancılık ürünleri, canlı hayvanlar (kuluçkalık yumurtalar, döllenmiş yumurtalar dahil), canlı ve kurutulmuş bitkiler ve otlar, hayvan-yemleri, malt (insan tüketimi için olmayan)" yönünden iptaline, bu emtia sınıfları yönünden davalı markasının hükümsüzlüğüne karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

1- İlk Derece Mahkemesince verilen karara yönelik olarak yapılan istinaf başvurusu üzerine HMK'nın 355 vd. maddeleri kapsamında yöntemince yapılan inceleme sonucunda Bölge Adliye Mahkemesince esastan verilen nihai kararda, dosya kapsamına göre saptanan somut uyuşmazlık bakımından uygulanması gereken hukuk kurallarına aykırı bir yön olmadığı gibi HMK'nın 369/1. ve 371. maddelerinin uygulanmasını gerektirici nedenlerin de bulunmamasına göre davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2- Dava, marka başvurusuna itirazın reddine dair TPMK YİDK kararının iptali ve markanın hükümsüzlüğü istemlerine ilişkindir. Mahkemece, davacıya ait ''ÖZDE'' esas unsurlu markası ile davalı ...'a ait ''ÖZÜNDE'' ibareli marka başvuruları arasında benzerliğin bulunduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiş olup, Bölge Adliye Mahkemesince, markaların 556 sayılı KHK'nın 8/1-b maddesi anlamında benzerliği konusunda uyuşmazlık bulunmadığı, davanın kabulüne karar verilen bir kısım emtia ve hizmet sınıfları yönünden benzerliğin oluşmadığı gerekçesiyle davanın esası hakkında yeniden karar verilmiştir.

Markalar arasında 556 sayılı KHK'nın 8/1-b. maddesi uyarınca karıştırılma ihtimalinin varlığı değerlendirilirken, markaların birbirlerine olan görsel, sescil ve kavramsal benzerlikleri yanında, markaya konu unsurların ayırt edicilik gücü de dikkate alınmalıdır. Günlük lisanda sıkça kullanılan ve birbirlerinden nispi de olsa anlamsal farklılıkları bulunan sözcüklerin koruma düzeyinin düşük tutulması gerekir.

Somut olayda, davacıya ait ''ÖZDE'' esas unsurlu markalar ile davalı ...'a ait ''ÖZÜNDE'' ibareli marka başvuruları arasında, davaya konu markaların kökünü oluşturan ''öz'' kelimesinin ayırt ediciliği zayıf bir ibare olması ve ibareler arasında kavramsal farklılık bulunması nedeniyle 556 sayılı KHK'nın 8/1-b maddesi anlamında karıştırılma ihtimalinin bulunmadığı kabul edilerek davanın reddine karar verilmesi gerekirken hatalı değerlendirme sonucu davanın kısmen kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiş ve bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarda 1 numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin tüm temyiz itirazlarının REDDİNE, 2 numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı TPMK vekili ile davalı ... vekilinin temyiz istemlerinin kabulü ile Bölge Adliye Mahkemesi kararının davalılar yararına BOZULMASINA, HMK'nın 373/2. maddesi uyarınca dava dosyasının Bölge Adliye Mahkemesi'ne gönderilmesine, aşağıda yazılı bakiye 10,00 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davacıdan alınmasına, ödedikleri peşin temyiz harcının istekleri halinde temyiz eden davalılara iadesine, 20/01/2020 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Dava, Türk Patent ve Marka Kurumu Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurulu Kararının iptali ile davalı markasının hükümsüzlüğü talebine ilişkin olup, davalılar davanın reddini istemişlerdir.

İlk Derece Mahkemesince, taraf markalarının bütünü itibariyle bıraktığı izlenim nazara alındığında, davalı markası kapsamında kalan sınıflar yönünden aynı mal ve/veya hizmetler tespit edilmesi, görsel ve fonetik olarak bir bütün halinde yapılan değerlendirme sonucunda taraf markalarının hem görsel hem de telaffuz olarak bir birinin aynı veya devamı intibaını uyandırdığı, dolayısıyla davalının “ÖZÜNDE” ibareli başvurusu ile davacının “ÖZDE” markası ve “ÖZDE” esas unsurlu seri markaları arasında 556 sayılı KHK m. 8, f. 1, bent (b) hükmü anlamında karıştırma tehlikesinin oluştuğu gerekçesiyle ikinci bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kabulüne, YDİK Kararının iptaline, “ÖZÜNDE” ibareli davalı markasının ise hükümsüzlüğüne karar verilmiştir.

Kararın davalılar tarafından süresinde istinaf edilmesi üzerine, T.C ...Bölge Adliye Mahkemesi 20. Hukuk Dairesince ise, taraf markaları arasında 556 sayılı KHK m. 8/1-(b) hükmü anlamında benzerlik bulunduğunun kabul edilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığı, ancak taraf markaları kapsamındaki mal ve/veya hizmetlerin tamamının aynı ve/veya benzer olmadığını belirten ve dolayısıyla olaya uygun 3. Bilirkişi Raporu yerine 2. Bilirkişi Raporunun hükme esas alınmasının doğru olmadığı, zira aynı ve/veya benzer mal ve/veya hizmetler bakımından karıştırma tehlikesinin bulunduğu, bu durumda davacı markalarının davalı başvurusu kapsamındaki tüm mal ve/veya hizmetlere engel olamayacağı gerekçesiyle istinaf başvurularının belirtilen yönden kabulüne, İlk Derece Mahkemesinin Kararının kaldırılmasına, davanın kısmen kabulüne, YİDİK Kararının aynı ve/veya benzer mallara ilişkin kısmının iptaline, dolayısıyla davalı markasının aynı ve/veya benzer mal ve/veya hizmetlere ilişkin kısımlar yönünden hükümsüzlüğüne ve sicilden terkinine, 556 sayılı KHK m.8/4 hükmünde öngörülen şartlar oluşmadığından fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.

Kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir.

556 sayılı KHK m. 8/1-(b) hükmüne göre, tescil için başvurusu yapılan marka, tescil edilmiş veya tescil için daha önce başvurusu yapılmış bir marka ile aynı veya benzer ise ve tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış bir markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer ise, tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış markanın halk tarafından karıştırılma ihtimali varsa ve bu karıştırılma ihtimali tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış bir marka ile ilişkili olduğu ihtimalini de kapsıyorsa, tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış markanın sahibinin itirazı üzerine marka tescil başvurusu reddedilir.

Bu maddenin dördüncü fıkrasına göre ise, marka, tescil edilmiş veya tescil için başvurusu daha önce yapılmış bir markanın aynı veya benzeri olmakla birlikte, farklı mallar veya hizmetlerde kullanılabilir. Ancak, tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış markanın, toplumda ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle haksız bir yararın sağlanabileceği, markanın itibarına zarar verebileceği veya tescil için başvurusu yapılmış markanın ayırt edici karakterini zedeleyici sonuçlar doğurabileceği durumda, tescil edilmiş veya tescil için başvurusu daha önce yapılmış bir marka sahibinin itirazı üzerine, farklı mal veya hizmetlerde kullanılacak olsa bile, sonraki markanın tescil başvurusu reddedilir.

Madde 8’de öngörülen nispi ret nedenleri, KHK m. 42/1- (b) hükmü ile hükümsüzlük sebebi sayılmıştır.

Somut olayda, itiraza mesnet davacının markaları “ÖZDE” ve bu ibareye çeşitli eklemeler yapılmak suretiyle oluşturulan çok sayıda seri markalardan, davalının başvuru markası ise “ÖZÜNDE” kelimesinden ibarettir.

Bilindiği üzere 556 sayılı KHK m. 8/1-b kapsamında karşılaştırma yapılırken önce markaların aynı ve/veya benzer olup olmadıkları, sonrada tescilli oldukları mal ve/veya hizmetlerin aynı ve/veya benzer ya da aynı tür olup olmadıklarının tespiti yapılmaktadır.

Dosya kapsamından anlaşıldığı ve bilirkişi raporlarında da belirtildiği üzere, davalının başvuru markası beyaz zemin üzerine siyah ve büyük harflerle yazılı olup, başka bir ek ve şekil içermemektedir. Yani yalnız “ÖZÜNDE” kelimesinde oluşmaktadır. Tescile engel olduğu iddia edilen davacı markaları ise, kırmızı zemin üzerine beyaz ve büyük harflerle yazılı “ÖZDE” kelimesi ve “ÖZDE” esas unsurlu ibarelerden oluşan serilerdir. Esas unsura zaman zaman farklı kelime, resim ve figürler eklenmek suretiyle çok sayıda seri marka oluşturulmuşsa da, davacı markalarının ayırt edici unsuru “ÖZDE” ibaresidir. Hem bilirkişi raporlarında belirtildiği, hem İlk Derece Mahkemesince ve hem de Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesince benimsendiği üzere davalı başvurumarkası olan “ÖZÜNDE” kelimesi ile itiraza mesnet davalıya ait “ÖZDE” markası ve “ÖZDE” esas unsurlu markalar arasında anlamsal aynılık, görsel ve fonetik (sesçil) olarak benzerlik bulunmaktadır. Taraf markaları arasında mevcut olan benzerlik, aynı ve/veya benzer mal ve/veya hizmetler yönünden 556 sayılı KHK m. 8/1- (b) hükmü anlamında karıştırmaya sebebiyet verecek boyuttadır. Diğer bir ifade ile, anlamsal, görsel ve fonetik yönden birlikte değerlendirme yapıldığında, taraf markaları birbirinin aynı ve/veya benzeri ve/veya birbirinin devamı intibaını oluşturacak şekilde benzer olup, ortalama tüketicilerce karıştırılma ihtimali ve/veya tehlikesi olduğu yönünde kuşku bulunmamaktadır.

Bununla birlikte davacı markasının tanınmış marka korumasından yararlanabilmesi için gerekli olan ve 556 sayılı KHK m. 8/4’de öngörülen şartların olayda bulunmadığı tespit edilmiştir.

Hal böyleyken, taraf vekillerinin tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve yasaya uygun olduğu anlaşılan Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesi Kararının ONANMASI gerektiği görüşünde olduğumuzdan, davalılar yararına Kararın BOZULMASI yönündeki sayın çoğunluğun görüşüne katılmamaktayız. 20.01.2020