Esas No: 2015/5370
Karar No: 2016/2485
Karar Tarihi: 29.09.2016

**10. Ceza Dairesi         2015/5370 E.  ,  2016/2485 K.**

**"İçtihat Metni"**

Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma

Suç Tarihleri : a) Sanık S.. G.. hakkında: 29/03/2011 ve 07/06/2011

b) Sanık R.. D.. hakkında: 09/06/2011 ve 27/06/2011 c) Sanık S.. S.. hakkında: 23/04/2011 ve 25/04/2011

d) Sanık B.. S.. hakkında: 27/05/2011 ve 15/11/2011

e) Sanık H.. B.. hakkında: 27/05/2011

f) Sanıklar D.. D.. ve M.. D.. hakkında: 27/06/2011

g) Sanık T.. Ö.. hakkında: 27/06/2011 ve 15/11/2011

h) Sanık S.. S.. hakkında: 23/04/2011

ı) Sanık G.. S.. hakkında: 15/11/2011

i) Sanık S.. I.. hakkında: 23/04/2011

Hüküm : Mahkûmiyet

Temyiz Edenler : 1- Sanıklar S.. G.., R.. D.., B.. S.., H.. B.., S.. S.., G.. S.. ve S.. I.. müdafileri ile sanıklar R.. D.., S.. S.. D.. D.., M.. D.. ve T.. Ö..

2- Sanıklar S.. G.., R.. D.. ve S.. S.. hakkında re'sen de temyize tabi

Tebliğnamedeki Düşünce : Bozma

Temyiz incelemesi, sanıklar S.. G.. ve R.. D.. müdafilerinin süresindeki talepleri üzerine, duruşmalı inceleme isteği olmayan ancak ./..

duruşma sırasında hazır bulunan sanıklar B.. S.. ve S.. S.. müdafilerinin talebi üzerine bu sanıklar hakkında duruşmalı; duruşmalı inceleme isteği bulunmayan diğer sanıklar hakkında duruşmasız olarak yapıldı.

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ :

A) Sanık S.. G.. hakkında zincirleme suçtan verilen mahkûmiyet hükmünün incelenmesi:

Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı anlaşıldığından, yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1- Ele geçen suç konusu uyuşturucu maddelerin miktarına bağlı olarak önemi ve değeri ile oluşturduğu tehlikenin ağırlığı nedeniyle, temel cezaların alt sınırdan uzaklaşılarak tayini yerinde ise de; TCK'nın 61. maddesindeki ölçütler ile 3. maddesinde öngörülen orantılılık ilkesine aykırı şekilde, alt sınır fazla aşılarak 8 yıl hapis ve 2000 gün adli para cezası olarak belirlenmesi,

2- Zincirleme suç hükümlerinin uygulanması sırasında, TCK'nın 43. maddesine konu eylemlerin sayısı ve eylemlere konu madde miktarları göz önüne alındığında, asgari hadden artırım yapılması gerekirken sadece ''takdiren” denilerek, 2/4 oranında artırım yapılması,

3- Hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları ile duruşmadaki savunması bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, re'sen de incelenen hükmün BOZULMASINA;

B) Sanık R.. D.. hakkında zincirleme suçtan verilen mahkûmiyet hükmünün incelenmesi:

1- 09/06/2011 tarihli olayla ilgili olay tutanağı, arama kararı ve ele geçen uyuşturucu maddelere ilişkin ekspertiz raporu dosyada bulunmadığı anlaşıldığından; aslı veya onaylı örnekleri getirtilerek dosyaya konulması,

2- 27/06/2011 tarihinde işlediği eylemle ilgili; Adana Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğü'nün 21/09/2011 tarihli ekspertiz raporuna göre; ele geçirilen maddelerin uyuşturucu maddelerden eser miktarda eroin ve morfin ihtiva ettiklerinin tespit edildiği gözetilerek daha geniş laboratuvar olanaklarına sahip İstanbul Adli Tıp Kurumu 5. İhtisas Dairesi'ne gönderilerek yeniden rapor alınması gerekirken, eksik araştırma ve yetersiz rapora dayanılarak hüküm kurulması,

3- Kabule göre;

a) Ele geçen suç konusu uyuşturucu maddelerin miktarına bağlı olarak önemi ve değeri ile oluşturduğu tehlikenin ağırlığı nedeniyle, temel cezaların alt sınırdan uzaklaşılarak tayini yerinde ise de; TCK'nın 61. maddesindeki ölçütler ile 3. maddesinde öngörülen orantılılık ilkesine aykırı şekilde, alt sınır fazla aşılarak 8 yıl hapis ve 2000 gün adli para cezası olarak belirlenmesi,

b) Zincirleme suç hükümlerinin uygulanması sırasında, TCK'nın 43. maddesine konu eylemlerin sayısı ve eylemlere konu madde miktarları göz önüne alındığında, asgari hadden artırım yapılması gerekirken sadece”takdiren” denilerek, 2/4 oranında artırım yapılması,

4- Hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi

nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ve müdafiinin temyiz itirazları ile müdafiinin duruşmadaki sözlü savunması bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, re'sen de incelenen hükmün BOZULMASINA;

C) Sanık S.. S.. hakkında zincirleme suçtan verilen mahkûmiyet hükmünün incelenmesi:

1- 23/04/2011 tarihinde işlediği eylemle ilgili hem temyiz konusu bu davanın açıldığı, hem de aynı eylemden dolayı Hatay Ağır Ceza Mahkemesi'nin 02/12/2011 tarihli ve 2011/..esas ve 2011/..karar sayılı ilamı ile mahkûmiyetine karar verildiği ve kararın 04/01/2013 tarihinde kesinleştiği anlaşıldığından söz konusu dosyanın getirtilerek bu dosya içine konması; sanık hakkında aynı fiilden dolayı mükerrer dava olup olmadığının saptanması,

2- 25/04/2011 tarihinde sanığın yere attığı pakette ele geçirilen 5,5 gram esrarın kullanım sınırları içerisinde olması, hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan tefrik kararı verilen T... B..da ele geçirilen maddeler ile ilgisi olduğuna dair, kuşkuyu aşan yeterli ve kesin delil bulunmadığı, eyleminin kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu oluşturduğu ve sanık hakkında bu suçtan da Hatay 2. Sulh Ceza Mahkemesi'nin 2011/... esasında dava açıldığı anlaşıldığından, bu dosyanın akıbetinin araştırılması,

Sonucuna göre sanığın hukukî durumunun belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Yasaya aykırı, sanık ve müdafiinin temyiz itirazları ile müdafiinin duruşmadaki savunması bu nedenle yerinde olduğundan, re'sen de incelenen hükmün BOZULMASINA;

D) Sanık T.. Ö.. hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün incelenmesi:

Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı anlaşıldığından, yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1- Sanığın 15/11/2011 tarihinde işlediği uyuşturucu madde ticareti yapma suçu sabit ise de;

27/06/2011 tarihinde işlediği eylemle ilgili; Adana Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğü'nün 21/09/2011 tarihli ekspertiz raporuna göre; ele geçirilen maddelerin uyuşturucu maddelerden eser miktarda eroin ve morfin ihtiva ettiklerinin tespit edildiği gözetilerek daha geniş laboratuvar olanaklarına sahip İstanbul Adli Tıp Kurumu 5. İhtisas Dairesi'ne gönderilerek yeniden rapor alınması, sonucuna göre sanığın hukuki durumu belirlenerek sanık hakkında TCK'nın 43 ve 188/4. maddelerinin uygulanıp uygulanmayacağının değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden, eksik araştırma ile hüküm kurulması,

2- Hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

3- Kabule göre; zincirleme suç hükümlerinin uygulanması sırasında, TCK'nın 43. maddesine konu eylemlerin sayısı ve eylemlere konu madde miktarları göz önüne alındığında, asgari hadden artırım yapılması gerekirken sadece ''takdiren” denilerek, 2/4 oranında artırım yapılması,

Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükmün BOZULMASINA;

.../....

E) Sanıklar D.. D.. ve M.. D.. hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan verilen mahkûmiyet hükümlerinin incelenmesi:

1- Adana Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğü'nün 21/09/2011 tarihli ekspertiz raporuna göre; ele geçirilen maddelerin uyuşturucu maddelerden eser miktarda eroin ve morfin ihtiva ettiklerinin tespit edildiği gözetilerek daha geniş laboratuvar olanaklarına sahip İstanbul Adli Tıp Kurumu 5. İhtisas Dairesi'ne gönderilerek yeniden rapor alınması gerekirken, eksik araştırma ve yetersiz rapora dayanılarak hüküm kurulması,

2- Kabule göre;

a) Ele geçen suç konusu uyuşturucu maddenin miktarına bağlı olarak önemi ve değeri ile oluşturduğu tehlikenin ağırlığı nedeniyle, temel adli para cezasının alt sınırdan uzaklaşılarak tayini yerinde ise de; TCK'nın 61. maddesindeki ölçütler ile 3. maddesinde öngörülen orantılılık ilkesine aykırı şekilde, alt sınır fazla aşılarak 1000 gün adli para cezası olarak belirlenmesi,

b) Hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanıkların temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin BOZULMASINA;

F) Sanık S.. I.. hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün incelenmesi:

Yokluğunda verilen hükmün tebliğ edildiği 07/12/2013 tarihinde yurtdışında olduğu anlaşılan sanığa Tebligat Kanunu'nun 21. maddesi gereğince yapılan tebligat usulsüz olduğundan, sanık müdafiinin temyiz isteğinin öğrenme üzerine ve süresinde olduğu kabul edilmiştir.

Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı anlaşıldığından, yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1- Telefon görüşmelerine ilişkin çözüm tutanaklarının içeriği ile dosyadaki diğer bilgi ve belgelere göre; sanığın eyleminin hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan işlem yapılan S..Ç..'i diğer sanık S.. S..'e yönlendirmekten ibaret olduğu anlaşıldığından, cezasından 5237 sayılı Kanun'un 39/2-c maddesi gereğince indirim yapılması gerektiğinin gözetilmemesi,

2- Ele geçen suç konusu uyuşturucu maddenin miktarına bağlı olarak önemi ve değeri ile oluşturduğu tehlikenin ağırlığı nedeniyle, temel adli para cezasının alt sınırdan uzaklaşılarak tayini yerinde ise de; TCK'nın 61. maddesindeki ölçütler ile 3. maddesinde öngörülen orantılılık ilkesine aykırı şekilde, alt sınır fazla aşılarak 1000 gün adli para cezası olarak belirlenmesi,

3- Hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükmün BOZULMASINA;

G) Sanık S.. S.. hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün incelenmesi:

1- Hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan işlem yapılan ..../.....

S...Ç...'in soruşturma aşamasındaki beyanında olay günü yanlarına gelen motosikletli bir şahsın suça konu maddeyi sanık S..a verdiğine dair beyanı ile 23/04/2011 tarihli iletişimin tespiti tutanakları bir bütün olarak değerlendirildiğinde; sanık S..ile S..Ç..n yüzleştirilmesi, gerektiğinde fotoğraf teşhisi yaptırılması ve olay günü yanlarına gelerek suça konu maddeyi sanık S...'a veren motosikletli şahsın bu şahıs olup olmadığının sorulması, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken eksik araştırma ile hüküm kurulması,

2- Kabule göre;

a) Ele geçen suç konusu uyuşturucu maddenin miktarına bağlı olarak önemi ve değeri ile oluşturduğu tehlikenin ağırlığı nedeniyle, temel adli para cezasının alt sınırdan uzaklaşılarak tayini yerinde ise de; TCK'nın 61. maddesindeki ölçütler ile 3. maddesinde öngörülen orantılılık ilkesine aykırı şekilde, alt sınır fazla aşılarak 1000 gün adli para cezası olarak belirlenmesi,

b) Hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükmün BOZULMASINA;

H) Sanık B.. S.. hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün incelenmesi:

Hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan işlem yapılan T.. B...nın 27/05/2011 tarihinde yere attığı kağıt içerisinde ele geçen eroin ile ilgisi olduğuna dair somut olaylar ve olgularla örtüşmeyen telefon konuşmaları dışında şüpheyi aşan yeterli ve kesin delil bulunmadığı; 15/11/2011 tarihinde ikametinde yapılan aramada ele geçirilen 3 paket halinde 1,6 gramdan ibaret esrar ile 1 adet hapı da kullanmak için bulundurduğuna ilişkin savunmasının aksine, kullanma dışında başka bir amaç için bulundurduğunun sabit olmadığı gözetilmeden; sanık hakkında "kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma" suçu yerine "uyuşturucu madde ticareti yapma" suçundan hüküm kurulması,

Yasaya aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları ile duruşmadaki savunmaları bu nedenle yerinde olduğundan, hükmün BOZULMASINA;

I) Sanık G.. S.. hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün incelenmesi:

18/11/2011 tarihinde kollukta ifadesi alınan K... Ş...beyanında sanıktan daha önce uyuşturucu aldığını beyan etmişse de bu maddenin ele geçirilip uyuşturucu madde olup olmadığının tespit edilemediği, sanığın montunun cebinde ve üzerinde ele geçirilen 2 paket halinde 0,03 gramdan ibaret eroini kullanmak için aldığına ilişkin savunmasının aksine kesin delil bulunmadığı, sabit olan fiilinin “kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma” suçunu oluşturduğu gözetilmeden, bu suç yerine “uyuşturucu madde ticareti yapma” suçundan mahkûmiyet hükmü kurulması,

Yasaya aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, hükmün BOZULMASINA;

İ) Sanık H.. B.. hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün incelenmesi:

Hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan işlem yapılan T..B...'nın 27/05/2011 tarihinde yere attığı kağıt içerisinde ele geçen eroin ile ilgisi olduğuna dair, kuşkuyu aşan yeterli ve kesin delil bulunmayan sanık hakkında beraat yerine mahkûmiyet hükmü kurulması,

...../......

Yasaya aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, hükmün BOZULMASINA;

29/09/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

TEFHİM TUTANAĞI

29.09.2016 tarihinde saat: 15.00'de verilen bu karar Yargıtay Cumhuriyet savcısı N ...T...Ü...in katılımıyla ve duruşmada savunmalarını yapmış bulunan sanık S.. G.. müdafii Avukat S...Z...ve sanık S.. S.. müdafii Avukat M...C....ın yüzlerine karşı sanık R.. D.. müdafii ... E... ve sanık B.. S.. müdafii Avukat T..A..'nın yokluklarında 29.09.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.