Esas No: 2022/7608
Karar No: 2022/6526
Karar Tarihi: 11.10.2022

**3. Ceza Dairesi         2022/7608 E.  ,  2022/6526 K.**

**"İçtihat Metni"**

I-TALEP;

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 02.02.2022 tarih ve 2022/11418 sayılı yazısı ile; 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu'na muhalefet etmek suçundan sanıklar ... ve ... haklarında yapılan yargılama sırasında, adı geçen sanıkların yeniden milletvekili seçilerek Anayasa'nın 83. maddesi kapsamında dokunulmazlığa sahip olduklarından bahisle, Anayasa'nın 83/4 ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 223/8-2. maddeleri gereğince, kamu davasının durmasına dair Şırnak Asliye Ceza Mahkemesinin 16/02/2021 tarihli ve 2019/1087 esas, 2021/248 sayılı kararını kapsayan dosya incelendi.

Dosya kapsamına göre, suçun işlendiği 27/12/2015 tarihi itibarıyla 26. dönem milletvekili olan ve haklarında soruşturma başlatılarak, yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyaları Adalet Bakanlığı'nda bulunan, ancak 20/06/2016 tarihinde kabul edilerek 08/06/2016 tarihli ve 29736 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6718 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile Türkiye Cumhuriyet Anayasası'na eklenen geçici 20. maddede yer alan, "Bu maddenin Türkiye Büyük Millet Meclisinde kabul edildiği tarihte; soruşturmaya veya soruşturma ya da kovuşturma izni vermeye yetkili mercilerden, Cumhuriyet başsavcılıklarından ve mahkemelerden; Adalet Bakanlığına, Başbakanlığa, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına veya Anayasa ve Adalet komisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığına intikal etmiş yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyaları bulunan milletvekilleri hakkında, bu dosyalar bakımından, Anayasanın 83 üncü maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi hükmü uygulanmaz. Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren onbeş gün içinde; Anayasa ve Adalet komisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığında, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığında, Başbakanlıkta ve Adalet Bakanlığında bulunan yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyalar, gereğinin yapılması amacıyla, yetkili merciine iade edilir." hükmü ile dokunulmazlığı kaldırılan sanıkların, üzerine atılı suçtan açılan kamu davasının yargılaması sırasında, bu kez 24/06/2018 tarihinde yapılan milletvekili seçimlerinde yeniden 27. dönem milletvekili seçilmeleri üzerine, Anayasa'nın 83/4 ve 5237 sayılı Kanun'un 223/8. maddeleri gereğince sanıklar hakkındaki kamu davasının durmasına karar verilmiş ise de,

Anayasa'nın;

14. maddesinde, " (1) Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve lâik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz. (2) Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz. (3) Bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir." şeklinde yer alan düzenleme,

83/2-4. maddesinde yer alan, " (2) Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz. Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar bu hükmün dışındadır. Ancak, bu halde yetkili makam durumu hemen ve doğrudan doğruya Türkiye Büyük Millet Meclisine bildirmek zorundadır. (4) Tekrar seçilen milletvekili hakkında soruşturma ve kovuşturma, Meclisin yeniden dokunulmazlığını kaldırmasına bağlıdır." şeklinde yer alan düzenleme,

Benzer bir olaya ilişkin Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 1906/2020 tarihli ve 2020/2705 esas, 2020/3678 karar sayılı ilamında, "...Hak ve özgürlüklerin, yine hak ve özgürlükler kullanılarak ortadan kaldırılamayacağını da teminat altına alan Sözleşmenin 17. maddesine paralel Anayasamızın 14. maddesinin amacı yönünden, yukarıda yer verilen yargısal karar ve doktrindeki görüşler Dairemizce de benimsenmektedir. Bu cümleden olarak, ülkenin bölünmez bütünlüğüne ve anayasal düzene yönelik suç oluşturan söylem ve eylemlerin, belirtilen ilkeler doğrultusunda, Anayasanın 14. maddesi gereğince hakkın kötüye kullanılması kapsamında dağerlendirilmesi gerekmektedir.... Demokratik hukuk devletinde, halkın iradesinin tecelli ettiği parlamentoda görevli milletvekillerinin, demokratik toplum düzenini koruma yükümlülüklerinin bulunduğunda kuşku yoktur. Bu sisteme bağlı kalacaklarına dair yemin eden vekillerin, ülke bütünlüğüne ve demokratik sisteme yönelik suç işlemeleri halinde milletvekili dokunulmazlığından istifade edemeyeceklerine dair kabulün, Anayasanın lafzına ve ruhuna uygun düşeceği değerlendirilmelidir ...seçimden önce işlendiği iddia olunan terör örgütünün propagandasını yapmak suçunun, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 83/2. maddesinde işaret edilen ve 14/2. maddesinde gösterilen temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılması niteliğindeki suçlardan olması nedeniyle yasama dokunulmazlığının istisnası kapsamında kalan bu suç bakımından durma kararı verilmesi usul ve kanuna aykırı olduğundan..." şeklinde yer alan açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde,

Seçimden önce soruşturmasına başlanılan ve Anayasa'nın 14. maddesini ihlâl edici mahiyetteki suçu işledikleri iddia edilen milletvekilleri hakkında, Anayasa'nın 83. maddesinde düzenlenen dokunulmazlık hükümlerinin uygulanmasının mümkün olmadığı anlaşılmakla;

Somut olayda, sanıkların 24/06/2018 tarihinde yeniden milletvekili seçilmeden önce, Anayasanın geçici 20. maddesi kapsamında dokunulmazlıklarının kaldırılarak, haklarında soruşturmaya başlanıldığı ve kamu davası açıldığı, bu durumda yeniden milletvekili seçilmiş olsalar dahi, işlenen suçun nev'ine bakılmaksızın bu dosyalar sonuçlanıncaya kadar Anayasa'nın 83/2.maddesinde yer alan düzenleme gereğince milletvekili dokunulmazlığından faydalanamayacakları cihetle, yargılamaya devam edilerek esas hakkında bir karar verilmesi yerine, yazılı şekilde karar verilmesinde isabet görülmemiştir.

5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü ifadeli 18/01/2022 gün ve 94660652-105-73-19053-2021-Kyb sayılı yazılı istemlerine müsteniden ihbar ve mevcut evrak Dairemize gönderilmiştir.

II-OLAY;

27.12.2015 tarih ve saat 15.30'da tanzim olunan olay tutanağına göre; PKK/KCK silahlı terör örgütüne müzahir sosyal medya hesaplarından 27.12.2015 tarihinde saat 13.30 sıralarında HDP Şırnak İl Başkanlığı binası önünde toplanılması ve yürüyüş olabileceği yönünde çağrıların tespiti üzerine güvenlik güçlerince gerekli emniyet tedbirleri alınmış, Şırnak Valiliği Hukuk İşleri Müdürlüğü görevlileri ile yapılan görüşmede yapılması muhtemel yürüyüş ile ilgili bir başvurunun olmadığı öğrenilmiş, saat 13.30 sıralarında HDP Şırnak İl binasının önünde toplanan yaklaşık 200 kişilik gruba HDP Şanlıurfa milletvekili Osman Baydemir, HDP Tunceli milletvekili ..., HDP Batman milletvekili ..., HDP Şırnak Milletvekili ...' inde dahil olması ile grup, yolu trafiğe kapatıp: "PKK Halktır Halk Burada", "Biji Serok Apo" şeklinde slogan atmak sureti ile Şehit Üsteğmen ....Caddesini takiben ... Meydanına doğru yürüyüşe başlamış, bunun üzerine ses yayın aracı marifetiyle grubun tamamen duyabileceği şekilde yürüyüşün izinsiz ve hukuksuz olduğu, yürüyüş güzergahında terör örgütüne mensup silahlı şahıslar olduğu yönünde bilgilerin elde edildiği, can güvenlikleri açısından derhal yürüyüşü sonlandırmaları gerektiği şeklinde üç defa uyarı anonsu yapılmış, yasa dışı slogan atarak yürüyüşe devam eden gruba, uyarıları dikkate alınmayınca, yeteri kadar gaz ve su ile müdahalede bulunulmuş, müdahale esnasında çevre sokaklardan ve evlerin bahçelerinden güvenlik güçlerine ve çevreye doğru yoğun şekilde taşlı saldırılar olmuş, bu taşlı saldırılar sonucunda güvenlik güçleri personelinde her hangi bir yaralama olmazken grup içerisindeki bazı vatandaşlar atılan taşlardan dolayı yaralanmış, ismi öğrenilmeyen iki kadın şahsın yaralı olarak, tedavi amaçlı Devlet Hastanesine geldiği öğrenilmiş, saat 14.15 sıralarında grup dağıtılmış, ara sokaklara kaçan örgüte müzahir şahısların ise yaklaşık bir saat kadar ekiplere yönelik taş, eyp ve havai fişekli saldırıları devam etmiş, söz konusu bölgeden ekiplerin ayrılması ile de olaylar sonlanmıştır.

28.12.2015 tarihli DVD çözüm tutanağında; söz konusu yer ve güzergahta bulunan mobesa kameralarına örgüt mensuplarınca zarar verilerek gayrıfaal duruma getirilmesi ayrıca bölgenin terör yönünden sıkıntı arz etmesi ve olay günü telsiz anonslarında bölgede silahlı şahısların olabileceği şeklinde ihbarların gelmesi nedeni ile grupla alakalı olarak görevlilerce kamera kaydının yapılamadığı belirtilmiştir. Saat 15.30 da tanzim olunan bu tutanakta özetle; konuyla ilgili sosyal medyada araştırma yapılırken alakalı görüntüler yüklendiğinin tespit edildiği ve iki adet video kaydının indirilerek dvd ortamına aktarıldığı belirtilip yapılan incelemeden, özetle; Kent Şırnak Haber ibareli videonun başından itibaren grubun ıslıklı ve zılgıtlı şekilde bağırarak çevreye rahatsızlık verdiği, "Kadın Katili Devlet" pankartı arkasında milletvekilleri ..., ..., ... ve....ile HDP İl Başkanı ...'ın oldukları, grubun trafik akışını kapatarak yürüyüşe başladığı ve yürüyüş esnasında aşırı şekilde bağırıp çevreye rahatsızlık verdikleri, aynı cadde üzerinde bulunan Uğurum süpermarket önünde yapılan gazlı ve sulu müdahale sonrasında grubun dağıldığı, market önünde kamyon arkasına saklanan milletvekili ...'in polis araçlarına el kol işaretleri yaparak, "alçak herifler" diye bağırdığı, milletvekilleri ...ile ...'nün bir binanın merdiven kısmına girdikleri ve ağız ve burunlarını sildikleri, bu esnada caddede bulunan polis araçlarına atılan taşların araçlara değerek ses çıkarttıkları, ayrıca "Kadın Katili Devlet" yazılı pankartı tutarak taşıyanlar arasında ... ile ...inde bulunduğu, HDP binası önünde "PKK Halktır Halk Burada" , "Biji Serok Apo" şeklinde sloganların atıldığının, her iki görüntü kalitesinin de zayıflığı ve çekimin uzaktan yapılması nedenleri ile söz konusu sloganları atan şahısların tespitinin yapılamadığı belirtilmiştir.

Saat 15.50 de tanzim olunan, 28.12.2015 tarihli tespit tutanağında da, grupla alakalı olarak söz konusu yer ve mobesa kameralarına örgüt mensuplarınca zarar verilerek gayrıfaal duruma getirilmesi ayrıca bölgenin terör yönünden sıkıntı arz etmesi ve olay günü telsiz anonslarında bölgede silahlı şahısların olabileceği şeklinde ihbarların gelmesi nedeni ile görevlilerce kamera kaydının yapılamadığı: ancak sosyal medyada olay ile ilgili araştırmada, facebook adlı sosyal medya sitesinde konu ile alakalı görüntülerin tespit edildiği ve bu kapsamda ilgili görüntülerden elde edilen resimler sunularak, gruba öncülük eden şahıslardan birisinin milletvekili ..., gruba öncülük eden ve bir eli ile de "Kadın Katili Devlet" yazılı pankartı taşıyan şahsın milletvekili ..., yine grubun önünde yürüyen şahsın milletvekili ..., diğer şahsın ise milletvekili ... olduğunun tespit edildiği belirtilmiştir.

Dosya içeriğinde yer alan ve üzerinde 22.12.2015 yürüyüş yazan bir adet cd içeriğinin ise ...'nün yapmış olduğu konuşmalara ait olduğu görülmüştür.

29.12.2015 tarihli adli kolluk, Cumhuriyet savcısı görüşme tutanağında ise özetle; konu ile alakalı olarak 27.12.2015 günü saat 17.26 da yapılan görüşmede nöbetçi Cumhuriyet savcısınca, 2911 sayılı Kanuna Muhalefet ve terör örgütü propagandası yapmak suçlarından adli işlemlere başlanılması, yolu kapatan şahıslar ile slogan atan şahısların varsa tespitlerinin yapılması, yürüyüşe katılan milletvekilleri için aynı şekilde tespitlerin yapılarak, ifadelerine başvurulmadan ayrı bir fezleke düzenlenmesi, milletvekilleri dışında kalan şahısların ise kimliklerinin tespiti ile hazırlanan evrakların gönderilmesi talimatının verildiği belirtilmiştir.

26. Dönem HDP milletvekilleri oldukları belirtilen ..., ..., ... ve ... hakkında, 2911 sayılı Kanuna Muhalefet ve Terör Örgütü Propagandası Yapmak suçlarından düzenlenen İl Emniyet Müdürlüğünün 29.12.2015 tarihli fezlekesi ile de tahkikat evrakları Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmiştir. 30.12.2015 tarihinde ilgili Cumhuriyet savcısınca havale edilen evrak, 2016/7 soruşturma numarasına kayıt edilmiştir. Cumhuriyet savcısı ve zabıt katibince tanzim olunan 14.01.2016 tarih ve 2016/7 soruşturma hazırlık numaralı tutanakta, Türkiye Büyük Millet Meclisine ait internet sitesinin 26. Dönem milletvekili arama formunda yapılan sorgulamada sanıkların 14.01.2016 tarihi itibari ile 26. dönem milletvekili olduklarının tespit edildiği belirtilmiştir.

Şırnak Cumhuriyet Başsavcılığının 24.01.2016 tarih ve 2016/12 nolu fezlekesi ile milletvekili olan sanıkların: "Kadın Katili Devlet” yazılı pankartın arkasında yürümeleri ve de sanık Osman Baydemir' in polis araçlarına hitaben "alçak herifler” şeklinde ki söyleminin, Türkiye Cumhuriyeti Devletini, Devletin Kurum ve Organlarını Aşağılama suçunu oluşturduğundan bahisle soruşturma izni verilmesi isteminde bulunulmuştur. Fakat sanıkların pankart arkasında yürüme şeklindeki eylemleri açısından TCK 301 maddesinde belirtilen suçun şartlarının gerçekleşmediği ayrıca ...'in polis araçlarına hitaben sarfettiği sözlerin ise eylem esnasında polis tarafından gruba gazlı ve sulu müdahale sonrası söylendiği, sarf edilen sözlerin genellik arz etmemesi ve de muhataplarına yönelik olması sebebiyle atılı suç kapsamında değerlendirilemeyeceği ancak hakkında genel hükümlere göre işlem yapılabileceğine ilişkin TCK'nın 301/4 maddesi gereği soruşturma izni verilmesine yer olmadığına dair Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün görüşüne, 24.03.2016 tarihinde Adalet Bakanı olur vermiştir. Şırnak Cumhuriyet Başsavcılığının 18.05.2016 tarih ve 2016/1037 soruşturma sayılı ek kovuşturmaya yer olmadığına dair kararı ile de ..., ..., ... ve ... haklarında, Türkiye Cumhuriyeti Devletini, Devletin Kurum ve Organlarını Aşağılama suçundan soruşturma ve kovuşturma şartı tahakkuk etmediğinden kovuşturmaya yapılmasına yer olmadığına karar verilmiştir.

Şırnak Cumhuriyet Başsavcılığının 18.05.2016 tarih, 2016/1037 soruşturma, 2016/28 fezleke sayılı Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğüne hitaben düzenlenen ve başlık kısmında; mağdurların ilgili polis görevlileri, davacının ise kamu hukuku, suçun şüpheliler ..., ... ve ... yönünden 2911 sayılı Kanuna muhalefet etmek ve sevk maddeleri ise 2911 sayılı Kanunun 23/a maddesi delaletiyle 28/1 ve 5237 sayılı TCK'nın 53; Osman Baydemir yönünden ise 2911 sayılı Kanuna muhalefet etmek ve kamu görevlisine görevlisine karşı görevinden dolayı hakaret suçlarından, sevk maddeleri ise 2911 sayılı Kanunun 23/a maddesi delaletiyle 28/1, 5237 sayılı TCK'nın 53 ayrıca 5237 sayılı TCK'nın 125/3-a ve 53 maddeleri olduğu belirtilen fezlekesi ile milletvekili olan sanıkların, müsnet suçları işledikleri iddiasıyla yasama dokunulmazlıklarının kaldırılması istenilmiştir. Fezlekede özetle; şüpheli milletvekillerinin "Kadın katili devlet" yazılı bir pankartın hemen arkasında yürüdükleri, yürüyüş esnasında "biji serok apo"," pkk halktır, halk burada" şeklinde sloganlar atıldığının tespit edildiği; dosya kapsamında yer alan 27.12.2015 tarihli tutanak ile söz konusu toplantı ve yürüyüş ile ilgili olarak hehangi bir başvurunun yapılmadığının belirtildiği, 2911 sayılı Kanunun 28/1 maddesi ile de kanuna aykırı toplantıya katılmanın suç olarak kabul edildiği ve yaptırıma bağlandığı, .....'in belirtilen eyleminin yanı sıra polis araçlarına hitaben "alçak herifler" şeklinde bağırdığı ve böylelikle müsnet kamu görevlisine hakaret suçunu işlediğinin değerlendirildiği, suç tarihinde ve halen milletvekili şüphelilerin kanuna aykırı nitelikte toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılmak sureti ile 2911 sayılı kanuna muhalefet etmek suçunu, ...'in alçak herifler demek sureti ile de kamu görevlisine hakeret suçunu işlediğinin değerlendirildiği belirtilmiştir. Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 10.06.2016 tarih ve 1724/37069 sayılı yazısı ile de fezleke ile eki evrak, 08.06.2016 tarih, 29736 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 20.05.2016 tarih ve 6718 sayılı Kanun kapsamında işlem yapılmak üzere Şırnak Cumhuriyet Başsavcılığına iade edilmiştir.

Soruşturma evrakı Cumhuriyet Başsavcılığının 2016/1478 sayılı soruşturma sayısına kayıt edilmiştir. Süreçte şüpheli sıfatı ile ifadelerinin alınması için çağrı kağıtları sanıklara gönderilmiş ise de bir başka suçtan ceza infaz kurumunda tutuklu bulunan Leyla Dirlik dışında ifadeye gelen olmamıştır. Şüpheli sıfatı ile 04.11.2016 tarihinde Cumhuriyet Başsavcılığında ifade veren Leyla Dirlik ise milletvekili olduğunu beyanla özetle; soruşturma kapsamında ifade vermeyeceğini, makama karşı tavrı olmamakla birlikte Anayasa'ya aykırı şekilde dokunulmazlıklarının kaldırıldığını, siyasi saikle yapılan operasyonda verilen talimata istinaden yargı ve emniyetin işlem yaptığını, tarafsız ve bağımsız bir yargılama olacağına inansa idi sorulara cevap vereceğini beyan etmiştir.

Şırnak Cumhuriyet Başsavcılığının 12.12.2016 tarih, 2016/1478 soruşturma, 2016/466 esas ve 2016/147 iddianame nolu, Şırnak Asliye Ceza Mahkemesine hitaben düzenlenen, başlık kısmında, suçun:"Kanuna Aykırı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Düzenleme Yönetme Bunların Hareketlerine Katılma"; suç tarihi ve yerinin ise "27.12.2015 Şırnak/Merkez"; sevk maddelerinin de her bir şüpheli için ayrı ayrı "2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu 23/a delaleti ile 28/1, 5237 sayılı TCK'nın 53/1-2-3 maddeleri olduğu belirtilerek, sanıklar ..., bir başka suçtan tutuklu olduğu belirtilen ..., ... ve Osman Baydemir'in eylemlerine uyan sevk maddeleri uyarınca cezalandırılmaları talep edilmiştir.

İddianame anlatımında özetle; halen milletvekili olan sanıkların Anayasaya eklenen geçici 20 madde kapsamında yasama dokunulmazlıklarının kaldırıldığı, sanıklar ...., Osman Baydemir ve ...'ın savunmalarının alınmasına yönelik davete icap etmedikleri; sanık ...'in ise 04.11.2016 tarihinde yakalandığı ve aynı gün tutuklandığı, ifadesinde savunma yapmadığı sadece neden savunma yapmayacağını belirtir beyanda bulunduğu; 27.12.2015 günü sanıkların dahil oldukları yaklaşık 200 kişilik bir grubun Halkların Demokratik Partisi Şırnak İl Başkanlığı binası önünde toplanıp yürümeye başladıkları, sanıkların "Kadın Katili Devlet" yazılı bir pankartın hemen arkasında yürüdükleri ve yürüyüş esnasında "Biji Serok Apo", "PKK Halktır, Halk Burada" şeklinde sloganlar atıldığı; 27.12.21015 tarihli tutanak ile söz konusu toplantı ve yürüyüş ile ilgili olarak herhangi bir başvurunun bulunmadığının belirtildiği, gerçekleştirilen toplantı ve yürüyüş ile ilgili olarak tespit edilen bu hususların 2911 Sayılı Kanunu'nun 23/a maddesine aykırılık teşkil ettiği, böylelikle toplantıyı kanuna aykırı kıldığı; 2911 Sayılı Kanunun 28/1 maddesi ile de kanuna aykırı toplantıya katılmanın suç olarak kabul edildiği, izah edilen bu oluş karşısında suç tarihinde ve halen milletvekili olan şüphelilerin 27.12.2015 tarihinde gerçekleşen ve ifade edilen eylemleri nedeniyle suçu işledikleri belirtilmiştir.

Şırnak Asliye Ceza Mahkemesi, 14.12.2016 tarih, 2016/147 iddianame değerlendirme nolu kararı ile iddianamenin kabulüne karar vermiştir. Dava dosyası, mahkemenin 2016/240 esasına kayıt edilmiştir.

Bu kovuşturma sürecinde özetle; sanıklar ..., ..., ...'nün talimatla ifadelerinin temin edilememesi nedeni ile ifadelerinin alınmasına yönelik yakalama kararları çıkartıldığı, gelen araştırma tutanakları ve bir kısım talimat evrakı cevaplarından ve içeriklerinde sanıkların milletvekili olduklarının belirtildiği; Silivri Ceza İnfaz Kurumu Müdürlüğünün 06.01.2017 tarihli yazısı ile sanık ....'in 04.01.2017 tarihinde tahliye edildiğinin bildirildiği; dosyaya sanıklar müdafiilerince vekaletnamelerin ibraz edildiği; olay tutanağında imzası bulunan polis memurunun resen açılan celsede beyanının alındığı; Valilik Makamının 08.03.2017 tarihli yazısı ile olayla ilgili evrakların tetkikinde söz konusu durumla ilgili bir bilgi veya belgeye rastlanılmadığının bildirildiği; sanık ...'nin müdafiilerinden Av. ...'ın diğer sanık müdafii Av....'e yetki belgesi verdiği; 04.01.2017 (2018) tarihinde Diyarbakır 9. Asliye Ceza Mahkemesinin 2018/24 değişik iş sayı ile yakalaması infaz edilen sanık ...'nün milletvekili olduğunu beyanla savunmasının alındığı; sanık ....'in ise 07.01.2018 tarihinde yakalandığı ve 07.01.2018 tarihinde İzmir 26. Asliye Ceza Mahkemesinin 2018/76 değişik iş sayı ile yapılan sorgusunda milletvekili olduğunu beyanla yine yakalama kararı infaz edilen sanık ...'ında Ankara 28. Asliye Ceza Mahkemesinin 19.04.2018 tarih, 2018/96 değişik iş sayılı sorgusunda milletvekili olduğunu beyanla savunmalarının alındığı; 04.01.2017 tarihli duruşmada SEGBİS sistemi ile müdafii eşliğinde savunmasını yapan sanık ...'in Edirne Cumhuriyet Başsavcılığının 06.11.2018 tarihli dağıtımlı yazısı ile 21.08.2018 tarihinde İpsala ilçesinde yakalanması sonrasında terör örgütüne üye olmak suçundan hakkında verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair karar ve eki evraklarının dosya içeriğine gönderildiği; Batman İl Seçim Kurulu Başkanlığının 31.10.2018 tarihli yazısı ile ...'ın 24.06.2018 tarihinde yapılan milletvekili genel seçiminde milletvekili seçildiğinin, Yüksek Seçim Kurulu'nun 22.10.2018 tarihli yazısı ile ...'nün 24.06.2018 tarihinde yapılan genel seçimde yeniden milletvekili seçildiğinin bildirildiği; 07.12.2017 tarihli duruşmada Av .'in sanıklar ..., ... ve ... vekili olarak duruşmada hazır bulunduğunun duruşma zaptında belirtildiği görülmüştür.

Yapılan kovuşturma sonunda, 06.12.2018 tarihli duruşmada tefhim olunan hükümle; sanıklar ... ile ... yönünden dosyanın tefrik edilerek başka bir esas üzerinden değerlendirilmesine; sanıklar ...ve ....in ise 2911 sayılı Kanunun 23/a-b maddesi delaleti ile Kanunun 28/1, TCK'nın 53/1-2-3 maddesince hapis cezası ile cezalandırılmalarına istinaf kanun yolu açık olmak üzere karar verilmiştir.

Şırnak Asliye Ceza Mahkemesinin 06.12.2018 tarih, 2016/240 esas ve 2018/1292 karar sayılı kararında sanıklar ... ve ... yönünden tefrik kararı verildiği belirtilmiştir. Gerekçeli kararın sanıklar ... ve ... müdafii Av ...'e gönderildiğine dair mazbatalar UYAP sisteminde bulunmakta ise de tebliğe dair evraklar dosya içeriğinde bulunmaktadır.

Dosya bu kez mahkemenin 2018/1134 esasına kayıt edilmiştir. 06.12.2018 tarihli tensiple özetle; sanıklara isnat olunan "2911 Sayılı Yasaya Muhalefet" suçundan yapılan yargılamada görevli ve yetkili mahkemenin Ankara Nöbetçi Ağır Ceza Mahkemesi olduğundan görevsizlik kararı verildiği belirtilip, 15.08.2017 tarihli 694 sayılı KHK'nın 146. maddesi ile 01.02.2018 tarihli 7078 sayılı Kanun'un 141. maddesi ile aynen kabul edilen 5271 sayılı CMK'nın 161/9. maddesince dosyanın Ankara Nöbetçi Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmesine, itiraz kanun yolu açık olmak üzere karar verilmiştir.

Mahkemenin 06.12.2018 tarih, 2018/1134 esas, 2018/1294 karar sayılı gerekçeli kararında özetle; Tunceli İlçe Seçim Kurulundan gelen yazı cevabında sanık ...'nün, Batman İlçe Seçim Kurulundan gelen yazı cevabında ise sanık ...'ın 24.06.2018 tarihinde yeniden milletvekili seçildiklerinin belirtildiği, 15.8.2017 tarihli 694 sayılı KHK'nın 146 maddesi ile eklenen ve 01.02.2018 tarihli, 7078 sayılı Kanun'un 141 maddesi ile aynen kabul edilen 5271 sayılı CMK'nın 161/9 maddesi ile milletvekillerinin yargılanmasına ilişkin özel bir yetki ve görev kuralı getirildiği, suç tarihi itibariyle ve halen milletvekili olan sanıkların yargılamasının derhal uygulama alanı bulan CMK'nın 161/9. maddesi gereğince yetkili ve görevli Ankara Nöbetçi Ağır Ceza Mahkemesi tarafından yapılması gerektiğinden görevsizlik kararı verildiği belirtilmiştir. Gerekçeli karar; ... ve diğerleri müdafii Av ...'e 18.12.2018 tarihinde tebliğ edilmiştir. Şırnak Asliye Ceza Mahkemesinin 08.01.2019 tarihli kesinleşme şerhinde kararın itiraz edilmeden 26.12.2018 tarihinde kesinleştiği belirtilmiştir.

Süreçte gönderilen dosya, Ankara 33. Ağır Ceza Mahkemesinin 2019/207 esasına kayıt edilmiştir. Bu kovuşturma sürecinde ise özetle; 09.04.2019 tarihinde duruşma yapıldığı ve 10.09.2019 tarihine bırakıldığı ancak 29.04.2019 tarihinde resen yetkisizlik ve görevsizlik kararı yönünden değerlendirme yapılması için açılan resen duruşma açıldığı, tefhim olunan karar ile de dosyanın 5271 sayılı CMK'nın 4 ve takip eden maddeleri ve 694 sayılı KHK'nın 149. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın geçici 3 maddesi uyarınca görevsizlik kararı verilerek dosyanın görevli ve yetkili mahkeme olan Şırnak Asliye Ceza Mahkemesine gönderilmesine, Şırnak Asliye Ceza Mahkemesince de görevsizlik kararı verildiğinden ortaya çıkan olumsuz görev uyuşmazlığının çözümü için, dosyanın Yargıtay 5. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine, itirazı kabil olmak üzere oybirliği ile karar verilmiştir. Ankara 33. Ağır Ceza Mahkemesinin 29.04.2019 tarih ve 2019/207 esas, 2019/128 karar sayılı kararının gerekçesinde özetle, suç tarihi olan 27.12.2015 tarihinde milletvekili olan sanıklara atılı eyleme ilişkin iddianamenin 14.12.2016 tarihinde Şırnak Asliye Ceza Mahkemesince kabul edildiği, 25.08.2017 tarih, 30165 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı KHK'nın 149. maddesiyle düzenlenen CMK'nın geçici 3 maddesi nazara alındığında, görevli ve yetkili mahkemenin Şırnak Asliye Ceza Mahkemesi olduğundan görevsizlik kararı verildiği belirtilmiştir. Gerekçeli karar sanıklar müdafii Av. ...'e ve sanık ... müdafiilerinden Av. ...'a elektronik olarak tebliğ edilmiştir.

Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 23.09.2019 tarih ve 2019/6832 esas, 2019/8550 karar sayılı kararı ile Şırnak Asliye Ceza Mahkemesinin yetkisizlik kararının kaldırılmasına karar verilmiştir.

Ankara 33. Ağır Ceza Mahkemesinin, 17.10.2019 tarihli kesinleşme şerhinde kararın Yargıtay 5 Ceza Dairesinin 23.09.2015 tarih, 2019/6832 esas ve 2019/8550 karar sayılı ilamı ile 23.09.2019 tarihinde kesinleştiği belirtilmiştir.

Dosya Şırnak Asliye Ceza Mahkemesinin 2019/1087 esasına kayıt edilmiştir. Bu kovuşturma sürecinde ise özetle; Yargıtay 5. Ceza Dairesi kararı ile Ankara 33. Ağır Ceza Mahkemesinin görevsizlik kararına karşı sanık beyanlarının alınması için ilgili mahkemelere talimatların yazıldığı, sanık ... müdafii Av. ... tarafından sunulan dilekçelerde Anayasa Mahkemesinin ... hakkında verdiği karar ile emsal başkaca mahkeme ilamlarını ibraz edilerek Anayasa'nın 83/4 maddesince yargılamada durma kararı verilmesinin talep edildiği, yine talimatların ikmal edilemediği ancak müdafiilerinin talimat duruşmalarında bulundukları, Av ...'in her iki sanık yönünden de Av ...'e yetki belgesi verdiği, 03.03.2020, 30.06.2020, 01.12.2020, 16.02.2021 tarihlerinde duruşmaların yapıldığı görülmüştür. 16.02.2021 tarihinde sanık müdafii Av. ...'in hazır bulunduğu duruşma sonunda tefhim olunan hükümle; sanıklar hakkında yapılan yargılamanın 5271 sayılı CMK'nın 223/8-2 cümle hükmü gereğince durmasına, itiraz kanun yolu açık olmak üzere karar verilmiştir. Tefhim olunan hüküm belirtildiği şekli ile;

"1-Sanıklar ... ve ... "Kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşleri düzenleme yönetme bunların hareketlerine katılma" suçunu işledikleri iddiasıyla 2911 Sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu 23/a delaleti ile 28/1 ve 5237 Sayılı TCK'nın 53/1, 2/2 maddeleri gereğince cezalandırılması istemi ile kamu davası açılmış ise de, Anayasa Mahkemesi'nin 09/10/2020 tarihli ve 31269 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan başvuru numarası 2018/30030 olan 17/09/2020 tarihli kararı değerlendirilerek sanıkların 2018 yılı seçimlerinde yeniden Milletvekili olarak seçildiğinin anlaşılması üzerine her ne kadar yargılama sürecinde milletvekili dokunulmazlıkları kaldırılmış ise de, yeniden milletvekili seçildikleri anlaşılmakla Anayasa'nın 83/4 maddesinde yer alan "tekrar seçilen milletvekili hakkında soruşturma ve kovuşturma meclisin yeniden dokunulmazlığını kaldırmasına bağlıdır" şeklindeki düzenlemesi doğrultusunda, sanık hakkındaki kovuşturma işlemlerin devam etmesi dokunulmazlığın TBMM'nce yeniden kaldırılmasına bağlı olduğundan, sanık hakkındaki dokunulmazlığın kaldırılması hususunda TBMM'nce değerlendirme yapılarak verilecek kararın mahkememize bildirilmesine kadar yargılama hakkında CMK'nın 223/8-2 cümle hükmü gereğince durma kararı verilmesine,.." şeklindedir.

Şırnak Asliye Ceza Mahkemesinin 16.02.2021 tarih ve 2019/1087 esas, 2021/248 karar sayılı durma kararının ilgili kısmında belirtildiği şekli ile özetle, gerekçesi; "Sanıklar ... ve ... Kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşleri düzenleme yönetme bunların hareketlerine katılma suçunu işledikleri iddiasıyla 2911 Sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu 23/a delaleti ile 28/1 ve 5237 Sayılı TCK'nın 53/1, 2/2 maddeleri gereğince cezalandırılması istemi ile kamu davası açılmış ise de, Anayasa Mahkemesi'nin 09.10.2020 tarihli ve 31269 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan başvuru numarası 2018/30030 olan 17/09/2020 tarihli kararı değerlendirilerek sanıkların 2018 yılı seçimlerinde yeniden milletvekili olarak seçildiğinin anlaşılması üzerine her ne kadar yargılama sürecinde milletvekili dokunulmazlıkları kaldırılmış ise de, yeniden milletvekili seçildikleri anlaşılmakla Anayasa'nın 83/4 maddesinde yer alan "tekrar seçilen milletvekili hakkında soruşturma ve kovuşturma meclisin yeniden dokunulmazlığını kaldırmasına bağlıdır" şeklindeki düzenlemesi doğrultusunda, sanık hakkındaki kovuşturma işlemlerin devam etmesi dokunulmazlığın TBMM'nce yeniden kaldırılmasına bağlı olduğundan, sanık hakkındaki dokunulmazlığın kaldırılması hususunda TBMM'ce değerlendirme yapılarak verilecek kararın mahkememize bildirilmesine kadar yargılama hakkında CMK'nın 223/8-2 cümle hükmü gereğince durma kararı verilmesine...karar verilerek... hüküm kurulmuştur." şeklindedir.

Cumhuriyet savcısı tarafından kararın görüldüsü 17.10.2021 tarihinde yapılmış; mahkemenin 07.06.2021 tarihli kesinleşme şerhlerine göre itiraz edilmeden 24.02.2021 tarihinde kesinleşmiştir.

Süreçte, kararın kesinleşmesine müteakip dosya gereği için Cumhuriyet Başsavcılığı Bakanlık Muhabere Bürosuna ve Cumhuriyet Başsavcılığının 14.06.2021 tarihli yazısı ile de Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına gönderilmiştir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Kanunlar ve Kararlar Daire Başkanlığı'nın 06.07.2021 tarihli yazısı ile de dosya yasama dokunulmazlığının kaldırılması talebinin mevzuat kapsamında usulünce bildirilmediğinden; Adalet Bakanlığı ve Cumhurbaşkanlığı aracılığı ile TBMM Başkanlığına gönderilmek üzere Cumhuriyet Başsavcılığına iade edilmiştir. Şırnak Cumhuriyet Başsavcılığının 03.08.2021 tarihli dağıtımlı yazısısı ile dosya aslı Adalet Bakanlığına, sureti ise Cumhurbaşkanlığına gönderilmiştir. Cumhurbaşkanlığı İdari İşler Başkanlığı Personel ve Prensipler Genel Müdürlüğünün yazısı ile yazı sureti genelgede belirtilen usul gereği Adalet Bakanlığına gönderilmiştir. Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 23.08.2021 tarihli yazısı ile Şırnak Cumhuriyet Başsavcılığının 03.08.2021 tarihli yazısı ile alınan dosya kapsamında karara karşı kanun yararına bozmaya gidilip gidilmeyeceği hususunun değerlendirilmesi için dosyanın Kanun Yararına Bozma Bürosuna çevrilmesi uygun görülmüştür. 05.10.2021 tarihli yazı ile Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü dosya aslının, eksiklikleri varsa giderildikten sonra genelge çerçevesinde gönderilmesini Şırnak Cumhuriyet Başsavcılığından istemiştir.

Şırnak Cumhuriyet Başsavcılığının 28.10.2021 tarihli 2021/1853 muh sayılı yazısı ile ilgili Cumhuriyet savcısınca özetle; Anayasa koyucunun 20.05.2016 tarih ve 6718 sayılı Kanunun 1. maddesi ile Anayasaya geçici 20. madde eklemek sureti ile özel bir düzenleme yaptığı, Anayasa yapıcının amacı ve kanun kapsamının belirlenmesi açısından uygulama ve doktrindeki görüşler dikkate alındığında açıkça madde metninden anlaşılacağı üzere 20.05.2016 tarihi itibari ile ilgili birimlere intikal etmiş dokunulmazlığın kaldırılmasına ilişkin dosyaları bulunan milletvekillerinin bu dosyalar bakımından Anayasanın 83 maddesi 2 fıkra 1. cümlesinin uygulanamayacağının öngörüldüğü; bu itibarla geçici 20 maddenin yasama dokunulmazlığına ilişkin genel hüküm niteliğindeki 83/2. fıkrasına nazaran Anayasal bir özel hüküm olarak düzenlendiğinin anlaşıldığı; anılan hükmün geçici madde olmasının hükmün Anayasal hüküm olma niteliğini değiştirmeyeceği gibi özel hüküm olması nedeniyle genel hüküm karşısında öncelikle uygulanmasının hukukun genel ilkelerinden olduğu, madde metninin sarahatine göre düzenlemenin dokunulmazlığının kaldırılmasına dair bir parlemento kararı olmadığının doğrudan aynı madde fıkrasında yer alan iki istisna durumuna bir üçüncü istisna olarak eklendiği, şu hale göre dokunulmazlık statüleri geçici 20 madde kapsamında kalan milletvekillerinin dokunulmazlıklarının tıpkı ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olması kaydı ile Anayasanın 14. maddesindeki durumlarda olduğu gibi bu dosyalar sonuçlanıncaya kadar bulunmadığının kabulü gerektiği, böylece kovuşturma hukuku yönünden genel hükümlere tabi olan milletvekilinin yeniden seçilmesi halinde önceki dokunulmazlığın hukuki niteliği itibariyle münferit bir parlemento kararı olan dokunulmazlığın kaldırılması kararı ile kaldırılmadığından, Anayasanın 83/4 maddesi gereğince yeni bir dokunulmazlık korumasına kavuştuğunun da kabulüne imkan bulunmadığı, haklarındaki kovuşturmanın TBMM'nin dokunulmazlığı yeniden kaldırmasına gerek duyulmaksızın genel hükümlere göre devam etmesi gerekirken mahkemenin durma kararı vermesi yerinde görülmediğinden, Şırnak Asliye Ceza Mahkemesinin 2019/1087 esas ve 2021/248 karar sayılı kararı hukuka aykırı bulunmakla, kanun yararına bozulması hususunda ihbar ve görüşte bulunulmuştur.

Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 18.01.2022 tarih 94660652- 105- 73-19053-2021-Kyb sayılı yazısı ile Şırnak Asliye Ceza Mahkemesinin 16.02.2021 tarih ve 2019/1087 esas, 2021/248 sayılı kararının bozulması istenmiştir.

19.04.2022 tarihli Adalet Bakanlığı İnsan Hakları Dairesi Başkanlığının yazısı ile Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Encü ve diğerleri/Türkiye başvurusuna ilişkin 1 Şubat 2022 tarihinde verdiği ihlal kararı gönderilmiş ve söz konusu kararda, AİHM Sözleşme'nin 10. maddesi kapsamında inceleme yaparak; 20 Mayıs 2016 tarihinde yapılan Anayasa değişikliği ile başvuranların milletvekili dokunulmazlıklarının kaldırılmasına ilişkin bu değişikliğin öngörülebilir olmadığını ve bu hususun AİHM'in Selahattin Demirtaş (No.2) (14305/17) ve Kerestecioğlu Demir (68136/16) kararlarında önceden ele alındığını belirterek sözleşmenin 10.maddesinin ihlal edildiğine karar verildiği, AİHM kararlarının icra süreci Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi tarafından takip edildiğinden sunulacak eylem planı/raporuna esas olmak üzere başvuranlardan ... hakkında görülen iş bu davanın akıbeti ile karar kesinleşmiş ise kesinleşme evrakları ile AİHM kararı sonrasında başvuranın talebi üzerine veya resen yargılamanın yenilenmesi yoluna gidilip gidilmediği; hakkında bilgilerin gönderilmesi istenmiştir. AİHM nin belirtilen kararına ekli listede sanık ...'nün de adı geçmektedir.

III-KANUN YARARINA BOZMA İSTEMİNE İLİŞKİN UYUŞMAZLIĞIN KAPSAMI:

"2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu'na muhalefet etmek" suçundan yürütülen yargılama esnasında tekrar milletvekili seçilen sanıklar hakkında verilen durma kararına konu davanın, Anayasa'ya eklenen geçici 20. madde kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği ve buna bağlı olarak anılan durma kararında hukuki isabet bulunup bulunmadığına ilişkindir.

IV- HUKUKİ MEVZUAT:

Konu ile ilgili hukuki düzenlemeler şöyledir:

A-) 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası

III. Temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılamaması

Madde 14 -(Değişik: 3/10/2001-4709/3 md.)

Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve lâik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz.

Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz.

Bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir.

Yasama dokunulmazlığı

Madde 83 - Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri, Meclis çalışmalarındaki oy ve sözlerinden, Mecliste ileri sürdükleri düşüncelerden, o oturumdaki Başkanlık Divanının teklifi üzerine Meclisce başka bir karar alınmadıkça bunları Meclis dışında tekrarlamak ve açığa vurmaktan sorumlu tutulamazlar.

Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz. Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar bu hükmün dışındadır. Ancak, bu halde yetkili makam durumu hemen ve doğrudan doğruya Türkiye Büyük Millet Meclisine bildirmek zorundadır.

Türkiye Büyük Millet Meclisi üyesi hakkında, seçiminden önce veya sonra verilmiş bir ceza hükmünün yerine getirilmesi, üyelik sıfatının sona ermesine bırakılır; üyelik süresince zamanaşımı işlemez.

Tekrar seçilen milletvekili hakkında soruşturma ve kovuşturma, Meclisin yeniden dokunulmazlığını kaldırmasına bağlıdır.

Türkiye Büyük Millet Meclisindeki siyasi parti gruplarınca, yasama dokunulmazlığı ile ilgili görüşme yapılamaz ve karar alınamaz.

Geçici Madde 20 - (Ek: 20/5/2016-6718/1 md.)

Bu maddenin Türkiye Büyük Millet Meclisinde kabul edildiği tarihte; soruşturmaya veya soruşturma ya da kovuşturma izni vermeye yetkili mercilerden, Cumhuriyet başsavcılıklarından ve mahkemelerden; Adalet Bakanlığına, Başbakanlığa, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına veya Anayasa ve Adalet komisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığına intikal etmiş yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyaları bulunan milletvekilleri hakkında, bu dosyalar bakımından, Anayasanın 83 üncü maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi hükmü uygulanmaz.

Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren onbeş gün içinde; Anayasa ve Adalet komisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığında, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığında, Başbakanlıkta ve Adalet Bakanlığında bulunan yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyalar, gereğinin yapılması amacıyla, yetkili merciine iade edilir.

B-) 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu;

Yasaklara aykırı hareket

Madde 28 – (Değişik: 23/1/2008-5728/422 md.)

Kanuna aykırı toplantı veya gösteri yürüyüşleri düzenleyen veya yönetenlerle bunların hareketlerine katılanlar, fiil daha ağır bir cezayı gerektiren ayrı bir suç teşkil etmediği takdirde bir yıl altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

10 uncu madde gereğince verilecek bildirimde düzenleme kurulu üyesi olarak gösterilenlerden 9 uncu maddede belli edilen nitelikleri taşımayanlar, toplantı veya yürüyüşün yapılması hâlinde, bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

11 ve 12 nci maddelerde yazılı görevleri yerine getirmeyen düzenleme kurulu üyeleri, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

Güvenlik kuvvetlerine veya (…)(1) toplantı veya yürüyüş safahatının teknik araç ve gereçlerle tespit için görevlendirilenlere bu görevlerini yaptıkları sırada cebir ve şiddet veya tehdit veya nüfuz ve müessir kuvvet sarfetmek suretiyle mani olanlar hakkında, fiilleri daha ağır bir cezayı gerektirmediği takdirde, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası hükmolunur.

C- 5271 sayılı CMK'nın

Cumhuriyet savcısının görev ve yetkileri

Madde 161 –...(9) (Ek: 15/8/2017-KHK-694/146 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7078/141 md.) Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen milletvekili hakkında soruşturma ve kovuşturma yapma yetkisi, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı ve bu yer ağır ceza mahkemesine aittir. Soruşturmayı Cumhuriyet Başsavcısı veya görevlendireceği vekili bizzat yapar. Başsavcı veya vekili, suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısından soruşturmanın kısmen veya tamamen yapılmasını isteyebilir. Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısı zorunlu olan delilleri toplar ve gerekmesi hâlinde alınacak kararlar bakımından bulunduğu yer sulh ceza hâkimliğinden talepte bulunur...

Geçici Madde3- (Ek:15/8/2017-KHK-694/149 md.; Aynen kabul: 1/2/2018- 7078/144 md.)

Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihe kadar milletvekilleri hakkında açılmış olan davalarda, bu maddeyi ihdas eden Kanun Hükmünde Kararname ile bu Kanunun 161 inci maddesine eklenen dokuzuncu fıkra hükmü uyarınca yetkisizlik ve görevsizlik kararı verilemez; bu davalara kesin hükümle sonuçlandırılıncaya kadar bu mahkemelerce bakılmaya devam olunur. Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihe kadar milletvekilleri hakkında başlatılmış soruşturmalarda da bu maddeyi ihdas eden Kanun Hükmünde Kararname ile bu Kanunun 161 inci maddesine eklenen dokuzuncu fıkra hükmü uyarınca yetkisizlik kararı verilemez.

V- HUKUKSAL DEĞERLENDİRME:

Belirtilen yasal düzenlemeler çerçevesinde konunun, Anayasa'nın 83. Maddesinin İkinci Fıkrasında yer alan "Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar" kapsamında kalıp kalmadığı ve Anayasanın geçici 20. Maddesine tabi olup olmadığı yönleriyle değerlendirilmesi gerekecektir.

A-) Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar" ibaresinin kapsamı yönünden yapılan incelemede;

I- YASAMA SORUMSUZLUĞU:

Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 83/1. maddesi, milletvekillerinin yasama sorumsuzluğunu düzenlemektedir. Yasama sorumsuzluğu, yasama çalışmalarıyla ilgili fiiller yönünden milletvekilleri için tam ve sürekli bir koruma sağlar. Milletvekilleri sorumsuzluk kapsamına giren bir eylemden ötürü milletvekilliği sıfatı sona ermiş olsa dahi kovuşturulamazlar. Düzenlemenin amacı, milletvekillerinin yasama işlevlerini çekinmeksizin yerine getirebilecekleri bir ortam sağlamaktır.

İddianamede olayın anlatılış biçimi ve suç teşkil ettiği ileri sürülen eylemin şekil ve icra tarzı itibariyle sanıkların, yasama sorumsuzluğundan faydalanamayacağında kuşku bulunmadığından, hukuki niteliği ve amacı itibariyle yasama dokunulmazlığından farklı olan bu kurum değerlendirme konusu yapılmayacaktır.

II- YASAMA DOKUNULMAZLIĞI:

a-Tanımı: Yasama organı üyelerinin korkusuzca görev yapabilmelerini sağlayacak, niteliği yönünde milletvekilinin fikir ve söz hürriyetinin eksiksiz ve serbestçe kullanması amacını güden bir anayasal hukuku kuralıdır (H.G.K1981/4- 1166,1984/365). Milletvekilleri aleyhinde yasama sorumsuzluğuna girmeyen ve suç olan fiillerinden ötürü meclisin kararı olmadıkça kovuşturmaya girişilememesidir (Dönmezer-Erman Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku cilt 1 sayfa 272)

b-Konu Bakımından Kapsamı: Yasama dokunulmazlığı aynı maddenin 2. fıkrasında milletvekillerine nispi ve geçici bir koruma sağlamaktadır. Dokunulmazlık kapsamında kalan eylemleri nedeniyle milletvekilleri, ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar saklı kalmak üzere, seçimden önce veya sonra bir suç işlediği iddiasıyla, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz. Yasama dokunulmazlığı ile sorumsuzluktan farklı olarak, yasama çalışmaları dışındaki fiillerden dolayı milletvekillerine nispi ve geçici nitelikte bir koruma sağlanmaktadır. Bu şekilde milletvekillerinin keyfi ve asılsız ceza kovuşturmaları ve tutuklamalar ile vazife yapmaktan alıkonulmasının önüne geçilmek istenmiştir. Bahsedilen koruma iki şekilde ortaya çıkmaktadır; muhakeme engeli ve infaz engeli.

i-Muhakeme engeli olarak Yasama Dokunulmazlığı:

Anayasanın 83/2 inci fıkrası hükmü yasama dokunulmazlığını bir “kovuşturma engeli" olarak düzenlemiştir. Bu nedenledir ki, tahdidi olarak sayılan, tutulma/yakalama - gözaltına alma, sorguya çekilme ve tutuklama dışında kalan tüm soruşturma işlemleri yapılabilir. Soruşturma sonunda şartları oluşmuşsa kamu davası açılabilir. Fakat kovuşturma yapılamaz. 5271 sayılı CMK'nın 223/8 maddesi gereğince açılan davanın durmasına karar verilmelidir.

ii- İnfaz engeli olarak Yasama DokunulmazIığı:

Anayasanın 83/3 üncü fıkrasında yer alan dokunulmazlık ise bir infaz engeli olarak düzenlenmiştir. Bu dokunulmazlık, başlamış veya henüz başlamamış olan ceza mahkumiyetinin infazını milletvekilliğinin sona ermesine bırakmaktadır. Cezanın infazına engel olan bu dokunulmazlığın kalkması mümkün değildir. Söz konusu dokunulmazlık sadece milletvekilinin yeniden seçilememesi veya mahkum olduğu suç milletvekili seçilmeye engel bir suçsa 84.madde gereğince milletvekilliğinin meclis kararı ile düşürülmesi ile sona erer(M.Feyzioğlu Yasama Dokunulmazlığı sh.23-24).

Dokunulmazlığı kendiliğinden kalkan ya da meclis kararı ile kaldırılan milletvekili yapılan yargılama neticesinde mahkum olursa, kesinleşen mahkumiyet hükmü infaz edilmez, tutuklu milletvekili salıverilir.

c-İstisnaları: Yasama dokunulmazlığına 2. fıkrada iki istisna getirilmektedir;

aa- Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali: Ağır Ceza Mahkemesinin görevine giren suçlarla ilgili suçüstü halinin anlaşılması gerektiğinde tereddüt etmemek gerektir. 5271 sayılı CMK'nın tanımlar başlıklı 2. maddesinin 1/j bendinde suçüstü hali; 1. İşlenmekte olan suçu, 2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden hemen sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu, 3.Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya veya delille yakalanan kimsenin işlediği suçu ifade eder. Ağır Ceza Mahkemesinin görevi ise 5235 sayılı kanunun 12. maddesinde düzenlenmiştir,

bb- Seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14'üncü maddesindeki durumlar:

Anayasanın ne 83/2'inci ne de 14'üncü maddelerinde, yasama dokunulmazlığı dışında kalacak bir suç tipine yer verilmektedir. 14. maddenin son fıkrasında "bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir," denilmekle yetinilmiştir. Tam da bu nedenle düzenlemenin, ceza hukukunun temel ilkelerinden olan “kanunilik” ilkesine açık aykırılık oluşturduğu ve sonuç olarak belirsizlik-öngörülemezlik hali ile malül olduğu hususunda doktrinde ittifak bulunduğu görülmektedir (...Gözler Türk Anayasa Hukuku sh. 326, Yavuz Sabuncu Anayasaya Giriş sh.194,) Böylece anayasa vazı'ının, hangi suçların 14. madde kapsamında kalacağı yönündeki takdir hakkının hakime ait olmasını isteyen bilinçli bir boşluk oluşturduğu söylenebilir.

Anayasanın 83/2 inci maddesinde, “Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar” olarak işaret olunan, anılan maddede de 'Devletin ülkesi ve Milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik, laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler...”'i, aynı maddenin son fıkrası gereğince yaptırıma bağlayan ceza normlarının hangileri olduğu ya da olması gerektiği hususunda da doktrinde güçlü bir önerinin olmadığı görülmektedir.

Hakimin takdir yetkisini kullanırken suçta ve cezada kanunilik ilkesinin bir sonucu olarak, belirlilik (Lex Certa) ve kıyas yasağı (Lex stricta) yönünden sorunlu yanına işaret olunan düzenlemeyi, devletin müdahale/cezalandırma yetkisini “demokratik sisteme yönelik tehdidin ağırlığı ve süresi ile sıkı sıkıya orantılı bir şekilde, kullanma..."(AİHM.Da Becker/ Belçika, B. No: 214/56, 27.3.1962 kararı) zorunluluğunu da gözeterek mümkün oldukça dar yorumlaması gerektiği açıktır. Bu cümleden olarak devletin siyasal fonksiyonlarına karşı işlenen ve konusunu, "Devletin ülkesi ve Milletiyle bölünmez bütünlüğü ve insan haklarına dayanan demokratik, laik Cumhuriyet” oluşturan suçların bu nev’iden suçlar olduğunda kuşku duymamak gerekir. Gerek mülga 765 sayılı TCK’nın 125-173.maddelerinde, gerekse mer’i 5237 sayılı TCK'nın 247-343. maddelerinde düzenlenen Devlete karşı suçlardan, anılan değerleri doğrudan koruyan suçların, 3713 sayılı Yasanın 1'inci maddesindeki tanım da dikkate alındığında aynı yasanın 3 üncü maddesinde tahdidi olarak sayılan suçlar olduğu söylenebilir.

Uygulamada terör örgütünün propagandasını yapmak suçu da 14. madde kapsamında kabul edilmektedir (9.C.D.2007/9370-2008/617sy, 16.C.D.2015/8449- 2016/4723)

Bu istisna halinin uygulanması, iki şartın birlikte gerçekleşmesine bağlanmıştır;

aa-Failin eyleminin, ”Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetleri” cezalandıran bir suçu oluşturduğu iddia edilmeli,

bb-Bu suçlarla ilgili soruşturma seçimden önce başlatılmalıdır.

Diğer taraftan; 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanununun "Tanımlar" başlıklı ikinci maddesinde "toplantı"nın; "Belli konular üzerinde halkı aydınlatmak ve bir kamuoyu yaratmak suretiyle o konuyu benimsetmek için gerçek ve tüzel kişiler tarafından bu kanun çerçevesinde düzenlenen açık ve kapalı yer toplantılarını", gösteri yürüyüşünün ise, "Belirli konular üzerinde halkı aydınlatmak ve bir kamuoyu yaratmak suretiyle o konuyu benimsetmek için gerçek ve tüzel kişiler tarafından kanun çerçevesinde düzenlenen yürüyüşü" ifade ettiği açıklanmıştır.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın "Toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı" başlıklı 34. maddesinde, "Herkes, önceden izin almadan, silahsız ve saldırısız toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkına sahiptir...";

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin "Dernek kurma ve toplantı özgürlüğü" başlıklı 11. maddesinde de, "Herkes, asayişi bozmayan toplantılar yapmak, dernek kurmak, ayrıca çıkarlarını korumak için başkalarıyla birlikte sendikalar kurmak ve sendikalara katılmak haklarına sahiptir" şeklinde düzenlemelere yer verilmiş;

2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu'nun 3. maddesinde ise herkesin, önceden izin almaksızın, bu Kanun hükümlerine göre şiddet veya silah kullanmadan kanunların suç saymadığı belirli amaçlarla gösteri veya toplantı yürüyüşü düzenleyebileceği hüküm altına alınmıştır.

Toplantı ve gösteri yürüyüşleri yapma hakkı, çoğulcu demokrasinin kurulması, farklı kültürel, dini, siyasi, sanatsal ve benzeri fikirlerin oluşabilmesi ve bir arada yaşayabilmelerinin toplum içinde içselleşmesi açısından önemlidir.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 34. maddesine göre, "Toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkı, ancak millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlığın ve genel ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla ve kanunla sınırlanabilir."; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 11. maddesinin ikinci fıkrasına göre de, "Bu hakların kullanılması, demokratik bir toplumda, zorunlu tedbirler niteliğinde olarak milli güvenliğin, kamu emniyetinin korunması, kamu düzeninin sağlanması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amaçlarıyla ve ancak yasayla sınırlanabilir. Maddede, bu hakların kullanılmasında silahlı kuvvetler, kolluk mensupları veya devletin idare mekanizmasında görevli olanlar hakkında meşru sınırlamalar konmasına engel değildir" şeklinde sınırlama öngörülmek suretiyle, toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkının sınırsız olmadığı ortaya konulmuştur.

Görüldüğü gibi gerek Türkiye Cumhuriyeti Anayasası, gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkının, ancak "demokratik bir toplumda gerekli olma" kriteri gözetilmek şartıyla, kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın ya da ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla sınırlanabileceğini düzenlemektedir. Bununla birlikte soyut kamu düzeni ve kamu güvenliği tehlikesine dayanarak toplantı ve gösteri yürüyüşü yasaklanmamalı; göstericilerin saldırgan ve tehdit edici herhangi bir davranış sergileyip sergilemedikleri tespit edilmelidir.

Toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkı ile ilgili olarak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından, "Kendine özgü rolü ve özel uygulama alanı bulunmakla birlikte, 11. maddede düzenlenen haklar, 10. maddenin ışığında incelenmelidir. Sözleşmenin 11. maddesinde yer alan toplanma ve örgütlenme özgürlüklerinin hedeflerinden biri, 10. maddede güvence altına alınan kişisel görüşlerin korunmasıdır." (Ollinger/Avusturya, 29.06.2006, No: 76900/01) "Kamuya açık alanda düzenlenen gösteriler, trafiği aksatmak gibi etkilerle günlük yaşam düzenini bir derece bozabilir. Göstericiler şiddet içeren hareketlerde bulunmadıkları sürece, resmi makamların, Sözleşmenin 11. maddesi kapsamında güvence altına alınan toplantı hakkının özüne halel gelmemesi için barışçıl nitelikteki toplantılara belirli derecede hoşgörü göstermesi gerekmektedir." (Disk-Kesk/Türkiye, 27.11.2012, No: 38676/081; Nurettin Aldemir/Türkiye, 18.12.2007, No: 32124/02, 32126/02, 32129/02, 32132/02, 32133/02, 32137/02, 32138/02)

"Toplantı özgürlüğü ile bu özgürlük kapsamında düşüncelerini ifade etme hakkı, demokratik bir toplumun temel değerlerini oluşturmaktadır. Demokrasinin özünde açık bir tartışma ortamıyla sorunları çözebilme gücü yer almaktadır. Şiddete teşvik ve demokrasinin ilkelerini reddetme durumları dışında toplantı ve ifade özgürlüğünün ortadan kaldırılmasına yönelik önleyici nitelikli radikal tedbirler -yetkililere göre kullanılan ifade ve bakış açıları şaşırtıcı ve kabul edilemez görünebilir; ayrıca söz konusu gereklilikler yasadışı da olabilir- demokrasiye zarar vermekte ve hatta sık sık demokrasinin varlığını tehlikeye atmaktadır. Hukukun üstünlüğüne dayalı demokratik bir toplumda kurulu düzene itiraz eden ve barışçıl yöntemlerle gerçekleştirilmesi savunulan siyasi fikirler; toplantı özgürlüğü uygulanırken diğer yasal araçlarla da kendini ifade edebilme imkânı sunmalıdır." (Gün/Türkiye, 18.06.2003, No: 8029/07) "Önceden izin alınmamış olsa bile barışçıl bir şekilde yapılan gösterilerde kolluğun bir miktar tolerans göstermesi gerekmektedir." (..../Türkiye, 05.12.2006, No: 74552/01) şeklinde kararlar verilmiştir.

Öğretide de, "Sözleşmenin 11. maddesinde yer alan toplanma ve örgütlenme özgürlüklerinin hedeflerinden birisi de, 10. maddede güvence altına alınan kişisel görüşlerin korunmasıdır. Barışçıl olarak toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkı, ifade özgürlüğünün bir başka görünümü olarak değerlendirilebilir ve bu çerçevede demokratik bir toplum bakımından temel hak niteliğindedir. Kişiler, siyasi, sosyal, kültürel ve benzeri nedenlerle toplanırlar ve gösteriler, yürüyüşler, mitingler düzenleyerek görüşlerini toplu olarak ifade ederler. Toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkının kullanılmasına sınırlama getirilirken, Sözleşmenin 11. maddesinin ikinci fıkrası dar yorumlanmalı ve Sözleşmenin 10. maddesi altında geliştirilen içtihatlar ile birlikte değerlendirilmelidir. Barışçıl olarak toplantı ve gösteri yürüyüşleri hakkı, ifade özgürlüğü benzeri bir korumadan faydalanır." (....-..., İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi Açıklama Ve Önemli Kararlar, 2. Cilt, Council of Europe, Türkiye Cumhuriyeti Yargıtay Başkanlığı, 1. Baskı, Ankara 2013, s. 430); "İfade özgürlüğü ve dolayısıyla toplantı ve gösteri yürüyüşü yapma özgürlükleri belirli bir ölçüde abartmayı hatta tahrik etmeyi de kapsar." (...., Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihadında Toplantı Ve Gösteri Yürüyüşü Hakkı, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2011 s. 599);

2911 sayılı Kanunda "toplantı ve gösteri yürüyüşü" kavramlarının, "halkı aydınlatmak ve bir kamuoyu oluşturmak suretiyle o konuyu benimsetmek" olarak tanımlanması ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Ollinger/Avusturya (29.09.2006, 76900/01) ve Barankevich/Rusya (26.07.2007, 10519/03) kararlarında, toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin ifade özgürlüğü ile ilişkisinin açıkça vurgulanması hususları gözetildiğinde, toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin bizzat yöntem olarak meşru ve mutat olduğu; düşünce ve kanaat açıklamanın özüne uygun bulunduğu ve sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemlerinden biri olduğu kabul edilmelidir. İstikrar kazanmış Yüksek Yargıtay içtihadları da aynı doğrultudadır. (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 11.07.2014 tarih 2013/9-386 esas, 2014/353 sayılı kararı)

Diğer yönden 2911 sayılı Kanunun 28. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen ''Kanuna aykırı toplantı veya gösteri yürüyüşü düzenlemek'' fiili; hazırlıklar da dahil olmak üzere toplantı veya yürüyüşün yapılabilmesi için gerekli her türlü işlemi yapmak; ''yasadışı toplantı ya da gösteri yürüyüşünü yönetmek'' fiili; topluluğun dağılmaması, amaçlanan doğrultuda devam etmesi için topluluğa ya da etkin bazı kişilere gerekli talimatları vermek, duruma göre, insiyatif geliştirmek, gerekli idare işlemlerini yapmak, topluluğu hareketlendirmek ve yönlendirmek; ''kanuna aykırı toplantı veya gösteri yürüyüşünü düzenleyen ve/veya yönetenlerin hareketlerine katılmak'' fiili ise, bu toplantı veya yürüyüşü düzenleyen ve yönetenlerden olmamakla birlikte, bizzat toplantı ve yürüyüşte hazır bulunarak bu kişilerin hareketlerini paylaşmak anlamına gelmektedir. (Anayasa Mahkemesinin 2011/39 Esas, 2012/37 Karar sayılı kararı; RG:13.10.2012, 28440; Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 22.06.2016, 2016/1725-4550 sayılı kararları)

2911 sayılı Kanunun 28. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen suç seçimlik hareketli bir suç olup, bu suçun oluşması için failin ''düzenlemek, yönetmek veya düzenleyen veya yönetenlerin hareketlerine katılmak'' fiillerinden birini işlemesi suçun oluşması için yeterlidir. Nitekim; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 25.06.1979 gün ve 232-303 sayılı kararında da; 2911 sayılı Kanunun 28/1. maddesinin suç tarihindeki karşılığını oluşturan 171 sayılı Kanunun 18/1. maddesindeki yazılı suçun; kanunsuz toplantı ve yürüyüşün ''tertip edilmesi'', ''idare edilmesi'' ve ''tertip ve idare edenlerin hareketlerine bilerek iştirak edilmesi, hareketlerinin paylaşılması'' durumunda oluşacağı ifade edilmiştir.

Şu hale göre, somut olay yönünden 2911 sayılı yasanın gerek 28/1 maddesinde düzenlenen suçun, soruşturmasının seçimden önce başlatıldığında ve öngörülen cezanın tür ve miktarı itibariyle "ağır cezayı gerektiren" bir suç olmadığında kuşku bulunmadığı gibi, 3713 sayılı kanun kapsamında bir terör suçu ve/veya "Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetleri” cezalandıran bir suç tipi olmadığında da tereddüt edilmemelidir.

Bu nedenle sanıklara atılı suçun niteliği itibariyle Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 83/2. maddesinde işaret olunan ve 14/2. maddesi kapsamında kalan suçlardan olmadığı ve kovuşturma sürecinde yeniden milletvekili seçilen sanık hakkında yasama dokunulmazlığı nedeniyle Anayasanın 83/2. maddesi uyarınca işlem yapılması gerektiği anlaşılmaktadır.

T.C. Anayasasının 90/son fıkrasında “usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konularda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır.”

Temel hak ve hürriyetlere ilişkin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine ekli protokoller Türkiye Büyük Millet Meclisince onaylanmıştır. Anayasal düzenleme karşısında, ifade özgürlüğüne ilişkin Avrupa Sözleşmesinin 10. maddesi bir iç düzenleme şekline dönüşmüştür.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de; kişinin hakkı ile toplumun çıkarı ve özellikle kişinin temel ifade özgürlüğü hakkı ve demokratik toplumun terör örgütlerinin faaliyetlerine karşı kendini korumaya ilişkin meşru hakkı arasında bir denge kurulması ihtiyacını beraberinde getirmektedir. (Zana v. Türkiye) Devletlerin terör ile mücadelesinin zorluklarına vurgu yaparak, müdahalenin acil bir toplumsal ihtiyaçtan kaynaklanıp kaynaklanmadığı, hedeflenen meşru amaca uygun olup olmadığını, devlet yetkililerince ileri sürülen gerekçelerin ilgili ve yeterli bulunup bulunmadığı ortaya konulmalıdır. (Yılmaz ve Kılıç/ Türkiye davası)

Terör ile mücadele kendine özgü bir takım zorlukları barındırdığından devletler bu mücadelede daha geniş bir takdir marjına sahip olduğu kabul edilmekle birlikte terör ile mücadelede bir hukuk rejimidir. Uluslararası hukuktan kaynaklanan yükümlülüklerin ihmal edilebileceği bir alan değildir.

Toplantı veya gösteri yürüyüşünde olsun veya olmasın; yazı veya sözler (atılan slogan, taşınan pankart veya giyilen üniforma) ile verilen mesajın şiddete çağrı, tahrik ve teşvik edici ya da silahlı direnişe ve isyana davet şeklinde veya insanda saldırgan duygular oluşturacak biçimde anlamsız bir nefret yaratarak şiddetin doğmasına uygun bir ortamı kışkırtacak nefret söylemi olup olmadığı değerlendirilmeli, doğrudan veya dolaylı şiddete çağrı var ise sanığın kimliği, konumu, konuşulan yer ve zamanı gibi açık ve yakın tehlike testi bakımından analize tabi tutulmalıdır.

İfade özgürlüğü sadece memnuniyetle karşılanan zararsız veya önemsiz sayılan insanların kayıtsız kalabileceği bilgi ve fikirler için değil, aynı zamanda demokratik toplumu şekillendiren çoğulculuğun, hoşgörünün ve geniş fikirliliğin doğasında bulunan bir gereklilik olarak saldırgan, şok eden, rahatsızlık veren veya ayrılık yaratabilen fikirler içinde uygulanabilmelidir.

Ancak, devletin birliği ve anayasal düzenine karşı suçları işlemek amacı ile oluşturulan silahlı terör örgütünün propagandasını yapmak suçunun 14. madde kapsamında değerlendirilip değerlendirilmeyeceği doktrinde tartışmalıdır. Bu madde de 2001 yılında yapılan değişiklik ile, Anayasada yer alan hak ve özgürlüklerin, bu hak ve özgürlükleri yıkmak "amacı ile kullanılamayacağı" hükmü yerine, bu hak ve özgürlükleri yıkmayı "amaçlayan faaliyetler" olarak kullanılamayacağı hükmü getirilmiştir. Yapılan değişiklik ile madde metninde yer verilen "faaliyet" deyiminin sadece eylemi mi yoksa ifade hürriyeti sınırları dışında kalan yasalarda suç olarak tanımlanan düşünce açıklamalarını da içerip içermediği sorunun özünü teşkil etmektedir. Doktrinde "faaliyetin" maddi eylemi içerdiğini ileri sürenler olduğu gibi, eylem ve söylemi içerdiğini ifade eden görüşler de mevcuttur. Nitekim ...; “Bu düzenleme, fiil ya da suç tipini değil amacı esas almaktadır.” görüşünü savunarak, farklı bir bakış açısı sergilemiştir.

Yargısal içtihatlara bakıldığında Anayasa Mahkemesi 29.01.2008 tarih 2002/1 Esas, 2008/1 Karar sayılı kararında;

"Düşünce açıklamalarının Anayasanın 14. maddesi kapsamında kötüye kullanma olarak değerlendirilebileceğini, ancak her düşünce açıklamasının değil, demokratik yaşam için doğrudan açık ve yakın tehlike oluşturan düşünce açıklamalarının bu kapsamda olduğu değerlendirilmelidir." sonucuna varmıştır.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Da Becker/ Belçika, B. No: 214/56, 27.03.1962 tarihli kararında, "demokratik sisteme yönelik tehdidin ağırlığı ve süresi ile sıkı sıkıya orantılı bir şekilde, kullanılmalıdır." demek suretiyle 14. maddenin Devlete verdiği yetkinin çerçevesini çizmiştir.

Avrupa Sözleşmesinin 17. maddesindeki hak ve özgürlüklerin, yine hak ve özgürlükler kullanılarak ortadan kaldırılmasının yasaklanacağına dair ilke ile, Anayasamızın 14. maddesindeki benzer düzenlemenin amacı yönünden, yukarıda yer verilen yargısal karar ve doktrindeki görüşler Dairemizce de benimsenmiş olup; ülkenin bölünmez bütünlüğüne ve anayasal düzene yönelik suç oluşturan söylem ve eylemler Anayasanın 14. maddesi kapsamında hakkın kötüye kullanılması niteliğinde görüldüğünden, demokrasi ile yönetilen ülkelerde, halkın iradesinin tecelli ettiği parlamentoda görevli üyelerin bu sisteme bağlı kalacaklarına dair yemin ettikleri ve demokrasiyi koruma yükümlülükleri de bulunduğu gözetildiğinde, demokratik sisteme yönelik suç işlemeleri halinde milletvekili dokunulmazlığından istifade edememesi Anayasanın lafzına ve ruhuna uygun olacağının kabulü gerekmektedir.

Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve fail hakkında verilir. Mahkeme fiilin nitelendirilmesinde iddia ve savunmalara bağlı değildir (CMK 225. m.). Mahkeme, iddianamede gösterilen eylem/eylemler ile bağlı ise de, iddia makamı tarafından suçun vasıflandırılmasıyla bağlı değildir. Suçun vasıflandırılmasında ceza hukuku kuralları çerçevesinde özgürce karar verebilecektir.

Diğer taraftan Anayasanın 12. maddesinin "Temel hak ve hürriyetler, kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı ödev ve sorumluluklarını da ihtiva eder." biçimindeki ikinci fıkrası, kişilerin sahip oldukları temel hak ve hürriyetleri kullanırken ödev ve sorumluluklarının da bulunduğuna gönderme yapmaktadır.

Demokratik hukuk devletinde, halkın iradesinin tecelli ettiği parlamentoda görevli milletvekillerinin, demokratik toplum düzenini koruma yükümlülüklerinin bulunduğunda kuşku yoktur. Bu sisteme bağlı kalacaklarına dair yemin eden vekillerin, ülke bütünlüğüne ve demokratik sisteme yönelik suç işlemeleri halinde milletvekili dokunulmazlığından istifade edemeyeceklerine dair kabulün, Anayasanın lafzına ve ruhuna uygun düşeceği değerlendirilmelidir.

B-Anayasanın Geçici 20. maddesi yönünden yapılan değerlendirme:

İncelemeye konu talepnamede de işaret olunduğu üzere geçici 20.madde ile ilgili olarak Dairenin görüşü şöyledir;

6718 sayılı Kanunun 1. maddesiyle 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasına eklenen geçici 20. maddenin birinci fıkrası, maddenin TBMM’de kabul edildiği 20.05.2016 tarihi itibariyle; soruşturmaya veya soruşturma ya da kovuşturma izni vermeye yetkili mercilerden, Cumhuriyet Başsavcılıklarından ve mahkemelerden; Adalet Bakanlığına, Başbakanlığa, TBMM Başkanlığına veya Anayasa ve Adalet komisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığına intikal etmiş yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyaları bulunan milletvekilleri hakkında, bu dosyalar bakımından, Anayasanın 83. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi olan “Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz. " hükmünün uygulanmayacağını öngörmektedir.

Anayasanın yasama dokunulmazlığını öngören 83. ve milletvekilliğinin düşmesini düzenleyen 84. maddeleri gözetildiğinde, Anayasa'nın 85. maddesinde sözü edilen yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına veya milletvekilliğinin düşmesine ilişkin TBMM kararlarının hukuki niteliği itibarıyla münferit birer parlamento kararı olduklarında duraksama bulunmamaktadır.

Geçici 20. madde ise, 316 milletvekili imzasıyla 12.4.2016 tarihinde TBMM Başkanlığına sunulan “Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi” ile başlayan yasama süreci sonunda kabul edilmiştir. “Teklif’ ile başlayan süreç, “Anayasanın değiştirilmesi, seçimlere ve halk oylamasına katılma” başlığını taşıyan Anayasanın 175. maddesinin öngördüğü “özel” süreçtir. Bu sürecin teklif, oylama, kabul ve yürürlüğe girme yönlerinden özel biçim koşulları olduğu gibi, bu süreç sonunda ortaya çıkan Meclis iradesine özel hukuksal sonuçlar bağlanmıştır... (Anayasa Mahkemesi. 2016/54- 2016/117 sayılı ve 3.6.2016 tarihli kararı)

Talep konusu, suç teşkil eden eylem gerçekleştirdikleri gerekçesi ile haklarında fezleke hazırlanıp dosyaları ilgili kurumlara iletilen ve Anayasasının geçici 20. maddesi ile dokunulmazlığı kaldırılmış olan milletvekillerinin, yeniden seçilmeleri halinde, Anayasanın 83/4. maddesindeki teminattan yararlanıp yararlanamayacağıdır. Bilindiği üzere, süreli veya geçici kanunlar olağanüstü halleri ve geçici durumları karşılamak amacıyla ve dolayısıyla nitelikleri yönünden geçici olarak veya kanun metninde açıkça belirtilen süre kadar yürürlükte kalmak üzere meydana getirilirler. Bu ilke Anayasamızda yer alan geçici hüküm niteliğindeki düzenlemeler içinde geçerlidir.

Geçici 20. maddenin düzenlenmesindeki yasa koyucunun amacı madde metninden açıkça anlaşılmakta mıdır? Yoksa bu amacı belirlemek açısından yorum yöntemine mi başvurulmalıdır. Yorum, bir pozitif hukuk metni olan kanunun anlam ve kapsamını belirlemek amacıyla kanun koyucunun iradesinin ne olduğunu anlamak için yapılan fikri faaliyetler olarak adlandırılmaktadır. Kanun koyucunun amacı tam olarak anlaşılamıyorsa bu yönteme başvurulmalıdır. Bir kanun hükmünün yorumlanmasında ilk başvurulacak araç bu hükmün lafzıdır (Erem, Türk Ceza Hukuku syf. 101). Bu yorum, kanun hükmünde yer alan kelimelerin anlamının tespiti ve gramer kurallarının uygulanması suretiyle yapılmaktadır (Tosun, Ceza Hukuku syf. 111).

Lafzı yorum ile, bir kanun hükmünün anlam ve kapsamı tam olarak anlaşılamamış ise, yorum yapabilmek için; kanunun hazırlık çalışmalarından, kanunun sistematiğinden, kanununda düzenlenen hukukun müessesesi tarihçesinden, kanunla düzenlenen müesseseye ilişkin mukayeseli hukuktaki düzenlemelerden ve hukukun genel ilkelerinden yararlanmak gerekir.

"Bir kanun maddesinde yer alan hükümle ilgili olarak hazırlık çalışmaları sırasında yapılan tartışmalar, ileri sürülen görüşler sonucunda ortaya çıkan madde gerekçesinin, kanunun hükmünün anlam ve kapsamının tam olarak anlaşılmasına katkıda bulunan önemli bir yorum aracı olduğundan kuşku yoktur. Ancak belirtmek gerekir ki, madde gerekçesi bir hüküm değildir... madde gerekçesinin bağlayıcı olup olmadığı yönünde yapılan tartışmaların hukuk bilimi ile telifi kabil bir yönü bulunmamaktır.” (..., TCH, 7. basım syf. 115).

Doktrinde de tartışmalı olan konuyla ilgili olarak şu görüşler ileri sürülmektedir; “Anayasanın geçici 20. maddesi kapsamına giren milletvekilleri hakkında, yukarıda değindiğimiz Anayasa m.83/4 uygulanır mı? İlk bakışta Anayasa m.83/4 'im tüm vekilleri kapsayacağı, bu nedenle de geçici 20. madde kapsamına giren ve dokunulmazlığı bu madde ile kaldırılan milletvekilinin yeniden seçilmekle, hakkında geçici 20. madde uyarınca yürütülen yargılamanın ve yargılamaya bağlı olarak tatbik edilen koruma tedbirlerinin son bulacağı, geçici m. 20 ile dokunulmazlığı kaldırılsa bile tekrar seçilen vekil hakkında soruşturma ve kovuşturma yapılabilmesi için, Meclisin dokunulmazlığı kaldırması gerektiği, aksi halde yalnızca 26. Dönemi kapsayan geçici 20. maddenin tatbiki suretiyle yargılamaya ve koruma tedbirlerine 27. Dönemde otomatik olarak devam edilemeyeceği fikri ileri sürülebilir. Gerçekten de bu bakış açısı, Anayasa m. 83/4 'ün mantığına da uygundur.

Bununla birlikte; geçici m.20’nin özel düzenleme olduğu, 20.05.2016 tarihine kadar işlem görmüş vekil dosyaları ile ilgili dokunulmazlığın kaldırılmasının veya vekilliğin bitmesinin beklenmeyeceği, Meclis kararına gerek olmaksızın geçici md. 20 ile dokunulmazlığı kaldırılan vekilin doğrudan yargılanacağı, bu bakımdan Anayasa md.83/4 ’ün konu ile ilgili “genel hüküm” olması nedeniyle, “özel hüküm” niteliği taşıyan geçici 20. maddeyi etkilemeyeceği, kaldı ki Anayasa m.83/4’ün Meclisin dokunulmazlığını kaldırdığı vekillerle ilgili durumu düzenlediği, bu nedenle de Anayasa m.83/2'den ve 83/4'ün, dokunulmazlığı geçici m.20 ile kaldırılan milletvekillerini korumayacağı, geçici m.20’nin bu tespitin aksini öngören bir açıklığa da sahip olmadığı, sonuç olarak geçici m. 20 kapsamına giren milletvekilleri hakkında yargılama süreçlerinin, buna bağlı olarak tutuklama ve adli kontrol tedbirlerinin 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’ha göre değerlendirileceği belirtilmelidir ki, kanaatimizce geçici 20. maddenin lafzı, içeriği, amacı ve gerekçesi bu ikinci görüşe daha uygun düşmektedir. ” (www..hukukihaber.net.makale5942 Erişim tarihi: 19.07.2018 prf Dr. Ersan Şen)

"Değişiklik ile Anayasa’nın 83. maddesi ikinci fıkrasının birinci cümlesinin yürürlüğe girecek geçici 20. maddesi hükmü ile yine 83. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları arasında tutarsızlıklar bulunmakta; maddenin son fıkrası da örtülü olarak yürürlük değerini kaybetmektedir." (www.güncelhukuk.com, dokunulan dokunulmazlık, Erişim tarihi: 19.07.2018 Prof Dr. Koksal Bayraktar).

Anayasa yapıcının amacı ve kanunun kapsamının belirlenmesi açısından uygulama ve doktrindeki görüşler dikkate alındığında; madde metninden açıkça anlaşıldığı üzere 20.05.2016 tarihi itibariyle ilgili birimlere intikal etmiş dokunulmazlığın kaldırılmasına ilişkin dosyalan bulunan Milletvekilleri hakkında, “bu dosyalar bakımından'” Anayasanın 83. maddesi 2. fıkra 1. cümlesinin uygulanamayacağı öngörülmüştür.

Bu itibarla geçici 20. maddenin, yasama dokunulmazlığına ilişkin genel hüküm niteliğindeki 83/2 inci fıkrasına nazaran “Anayasal bir özel hüküm” olarak düzenlendiği anlaşılmaktadır. Anılan hükmün geçici madde olması, hükmün Anayasal hükmü olma niteliğini değiştirmeyeceği gibi özel hüküm olması nedeniyle genel hüküm karşısında öncelikle uygulanma zorunluluğu hukukun temel ilkelerindendir. Madde metninin sarahatine göre, düzenlemenin milletvekili dokunulmazlığının kaldırılmasına dair bir parlamento kararı olmadığı açıktır. Doğrudan Anayasanın 83. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesinin, 20.5.2016 tarihi itibariyle işlem görmüş dokunulmazlık dosyaları bulunan milletvekilleri hakkında, bu dosyalar bakımından uygulanamayacağı öngörülerek, aynı madde fıkrasında yer alan iki istisna durumuna bir üçüncü istisna olarak eklendiği görülmektedir.

Şu hale göre, dokunulmazlık statüleri geçici 20.madde kapsamında kalan milletvekillerinin dokunulmazlıklarının, tıpkı ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlarda olduğu gibi kendiliğinden kalktığının kabulü gerekir. Böylece kovuşturma hukuku yönünden genel hükümlere tabi olan milletvekilinin, yeniden seçilmesi halinde, önceki dokunulmazlığı hukuki niteliği itibarıyla “münferit bir parlamento kararı olan dokunulmazlığın kaldırılması kararı” ile kaldırılmadığından, Anayasa'nın 83/4. maddesi gereğince yeni bir dokunulmazlık korumasına kavuştuğunun kabulüne de imkan bulunmamaktadır. Hakkındaki kovuşturmanın TBMM'nin dokunulmazlığı yeniden kaldırmasına gerek duyulmaksızın genel hükümlere göre devam etmesi gerekir.

Ancak Anayasa Mahkemesi'nin anılan madde ile ilgili düşüncesi ise 17.09.2020 tarih, 2018/30030 başvuru numaralı, ... başvurusunda şu şekilde ifade edilmiştir:

"...86. Somut olayda Anayasa'nın 83. maddesinin "Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz." biçimindeki ikinci fıkrasının genel hüküm; geçici 20. maddenin "bu dosyalar bakımından, Anayasanın 83 üncü maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi hükmü uygulanmaz" biçimindeki hükmünün ise genel hükme getirilen bir istisna hükmü olduğu konusunda bir ihtilaf bulunmamaktadır.

87. Bu kapsamda her bir dokunulmazlık statüsünün bir yasama döneminde kazanılıp yasama dönemi sona erdiğinde de kaybedileceğini ifade eden 83. maddenin "Tekrar seçilen milletvekili hakkında soruşturma ve kovuşturma, Meclisin yeniden dokunulmazlığını kaldırmasına bağlıdır." biçimindeki dördüncü fıkrasına getirilmiş bir istisna hükmü bulunmamaktadır. Başka bir deyişle tekrar seçilen milletvekilinin Anayasa'nın 83. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca yeniden dokunulmazlık kazanacağı kuralı esastır ve geçerliliğini korumaktadır.

88. Geçici 20. madde açık bir şekilde ikinci fıkraya bir istisna getirdiğine göre tekrar seçilen milletvekilinin 83. maddenin dördüncü fıkrası uyarınca yasama dokunulmazlığını kazanmasını engelleyen bir istisna hükmü yoktur. Böyle bir istisna hükmü anayasa koyucu tarafından ayrıca ve açıkça konulmadığına göre yeni seçilen milletvekilleri 83. maddenin sağladığı dokunulmazlıktan tam olarak faydalanır, TBMM yeniden dokunulmazlığını kaldırmadığı sürece haklarında soruşturma yürütülemez ve kovuşturma yapılamaz.

89. Anayasa koyucu geçici 20. maddede yeni bir istisna konulması veya yorum yoluyla istisnanın kapsamının genişletilmesi konusunda yargı organına açık bir yetki vermemiştir. Kaldı ki yargı organı kural koyucu bir organ olmadığı için yorum yolu ile istisna da oluşturmaz. İstisna getirmek kuralı değiştirmek olduğuna göre yargı organının böyle bir yetkisi yoktur. Dolayısıyla bir konuda istisna yok ise yargı organı genel kuralı uygulamak zorundadır. Somut olayda geçici 20. maddede tekrar seçilen milletvekilinin yasama dokunulmazlığından faydalanmasını engelleyen ayrı ve açık bir hüküm bulunmamaktadır. Bu durumda yapılması gereken istisnanın kapsamını yorum yoluyla genişletmek veya yorum yoluyla yeni bir istisna getirmek değil genel kuralı uygulamaktır.

90. Eldeki somut uyuşmazlıkta genel kural olan Anayasa'nın 83. maddesi dar, istisna olan geçici 20. madde ise geniş yorumlanmıştır. Bir istisna geniş yorumlanamaz ve istisnanın kapsamı genişletilemez. Bu ilkenin doğal sonucu olarak başvurucunun yeniden milletvekili seçilmesinden sonra statüsünün geçici 20. madde ile getirilen istisna kapsamına girip girmediği konusunda tereddüt oluşmuş ise başvurucunun durumunun o istisnanın kapsamına girmediği, dolayısıyla kaideye tabi olduğu kabul edilmelidir.

91. Anayasal bir kurum olan yasama dokunulmazlığı milletvekillerinin bir engelle karşılaşmadan yasama faaliyetlerine serbestçe katılmalarını sağlamaya yönelik bir koruma mekanizması niteliğindedir. Bu nedenle yasama dokunulmazlığı, temsili demokrasisinin işleyişi bakımından önemli bir işleve sahiptir. Anayasa yargısına hâkim olması gereken hak eksenli yaklaşım yasama dokunulmazlıklarına ilişkin anayasal kuralların yorumlanması için de geçerlidir. Nitekim Anayasa Mahkemesi önceki kararlarında bu yaklaşımının bir sonucu olarak Anayasa'nın 83. maddesine getirilen istisnaların Anayasa'nın 67. maddesinde güvence altına alınan seçme, seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkı da dikkate alındığında "dar ve özgürlük lehine yorumlanma"sı gerektiğini ifade etmiştir (Mustafa Ali Balbay, 114; Mehmet Haberal, B. No: 2012/849, 4/12/2013, 99).

92. Buna karşın başvurucunun milletvekili seçildikten sonra yargılandığı davada durma kararı verilmeyerek tahliyesine hükmedilmeksizin yargılanmaya devam olunması ve bölge adliye mahkemesinin mahkûmiyet hükmünün onanması Anayasa'nın geçici 20. maddesi ile getirilen istisna hükmünün lafzına ve amacına aykırı olarak geniş bir biçimde ve başvurucunun Anayasa'nın 67. maddesinde koruma altına alınan seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkının aleyhine olacak şekilde yorumlanması ile mümkün olmuştur.

93. Sonuç olarak Anayasa'nın geçici 20. maddesi ile getirilen istisna hükmünün yeniden milletvekili seçilen başvurucu hakkında uygulanması mümkün değildir. Yeniden milletvekili seçilen başvurucunun Anayasa'nın geçici 20. maddesi kapsamında değerlendirilerek genel hüküm olan 83. maddesinin dördüncü fıkrasının emredici hükmü gereği dokunulmazlığı tekrar kazandığının kabul edilmemesi, maddenin sözüyle çelişen ve anayasa koyucunun iradesine aykırı bir yorum olmuştur."

AİHM ve AYM kararlarının bağlayıcılığı sorunu:

28.01.1987'de Avrupa İnsan Hakları Komisyonu'na başvuru yetkisinin kabul edilmesiyle iç hukukun bir parçası haline gelen bireysel başvuru ya da anayasa şikayeti, değişiklik gerekçesinde, kamu gücü tarafından, temel hak ve özgürlükleri ihlal edilen bireylerin başvurdukları olağanüstü bir kanun yolu olarak tanımlanmaktadır.

Anayasanın 90/5 maddesi sarahatine göre AİHS, iç hukukun ayrılmaz bir parçasıdır ve kanunlarla uyuşmazlık halinde uygulanma önceliği bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesi sözleşme hükümlerini "destek norm" olarak kabul etmektedir. AİHM ise sözleşmeyi, "yasa sözleşme" olarak vasıflandırmakta, üye devletlerin sözleşmeye uygun hukuki düzenleme yapma ve AİHM içtihatlarına uyma mecburiyetlerini vurgulamaktadır. Esasen Sözleşmenin "Kararların bağlayıcılığı ve infazı" kenar başlıklı 46/1. maddesine göre; Sözleşmeci Taraflar, taraf oldukları davalarda Mahkemenin verdiği kesinleşmiş kararlara uymak mecburiyetindedirler.

AİHS ile AİHM'nin yargı yetkisinin tanınması ile birlikte, ulusal mahkemeler ile AİHM arasında ortaya çıkan yetki çatışmasının,"ikincillik ilkesi", "takdir alanı doktrini" ve "dördüncü derece yargı yeri doktrini" gibi çareler üretilmiş ve geliştirilmiştir. Aynı sorun 07/5/2010 tarihi itibariyle (5982/18 md.) derece ve temyiz mahkemeleri arasında da yaşanmaktadır.

Gerek AİHM (Kemmche/Fransa, B.No:17621/91,24.11.1994), gerekse AYM (B.No:2013/1728,12.11.2014), dördüncü yargı yeri doktrini çerçevesinde ikincil niteliği gözardı edilip, itiraz, istinaf ve temyiz gibi kanun yolu derecesinde görerek yapılan bireysel başvuruları kabul edilemez bulmaktadır. Açık keyfilik veya bariz takdir hatası içermedikçe ulusal hukukun yorumlanıp uygulanmasıyla, ilgili hukuki sorunları her iki mahkeme de incelememektedir.

Anayasa Mahkemesi, Şahin Alpay Başvurusu ile ilgili olarak 15.3.2018 tarih 2018/3007 sayılı kararında, ilgili AİHM ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu (28/4/2015 tarihli ve E.2013/9-464, K.2015/132) kararlarına da atıfta bulunarak, AİHM ve AYM kararlarının bağlayıcılığı, ikincillik niteliği, inceleme yetki ve sınırları hakkında ayrıntılı tespitlerde bulunmuştur.Anılan kararın ilgili bölümleri şöyledir;

"...Anayasanın 148. maddesi uyarınca herkesin Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunma hakkı bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesinin diğer kararları gibi bireysel başvuruları inceleyen Bölüm kararları da yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlamaktadır.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM); Sözleşmenin 46. maddesi bağlamında, devletlerin taraf oldukları başvurulara ilişkin olarak verilen AİHM kararlarıyla bağlı olma yükümlülüğü altına girdiğini vurgulamaktadır (Del Rio Prada/İspanya [BD],B. No: 42750/09, 21/10/2013, § 137). AİHM'e göre bu, Mahkemenin bir ihlal bulduğunda davalı devletin sadece Sözleşme'nin 41. maddesine göre hükmedilen tazminatı ödeme yükümlülüğünü değil bunun yanında AİHM tarafından bulunan ihlalin ortadan kaldırılması için iç hukukta bireysel ve/veya -gerekiyorsa- genel tedbirler alma ve başvurucuyu, Sözleşme ihlal edilmemiş olsaydı bulunacağı duruma mümkün olan en yakın konuma getirecek şekilde ihlalin etkilerini telafi etme yükümlülüğünü de barındırmaktadır (Del Rio Prada/İspanya, § 137)

AİHM, Hasan Uzun/Türkiye (B. No: 10755/13, 30/4/2013) kararında Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru yolunun AİHM'e başvurmadan önce tüketilmesi gereken bir iç hukuk yolu olduğu sonucuna varırken Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığını da dikkate almıştır. Bu bağlamda AİHM, Anayasa'nın 153. maddesinin altıncı fıkrasında yer alan ve Anayasa Mahkemesi kararlarının devletin tüm organları ile gerçek ve tüzel kişileri bağlayacağını ifade eden hükme atıf yapmış ve Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuruya ilişkin kararlarına uyulmasına ilişkin bir sorun yaşanmayacağını değerlendirmiştir (Hasan Uzun, § 66).

2010 yılında Anayasanın 148 maddesinde yapılan değişiklikle Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruları karara bağlama yetki ve görevi verilmiştir. Bu değişikliğin gerekçesi şöyle ifade edilmiştir:

Anayasanın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 6216 sayılı Kanun'un 45. maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre herkes, Anayasa'da güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden Sözleşme ve buna ek Türkiye'nin taraf olduğu protokoller kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir. Anayasa'nın 148. maddesinin birinci fıkrasında Anayasa Mahkemesine bu başvuruları karara bağlama yetki ve görevi verilmiştir.

6216 sayılı Kanun'un 49. maddesinin (6) numaralı fıkrası uyarınca Anayasa Mahkemesinin bireysel başvurulara ilişkin incelemesi, "bir temel hakkın ihlal edilip edilmediği" ve "bu ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağının belirlenmesi" ile sınırlıdır.

Anayasa'nın 148. maddesinin dördüncü fıkrası ile 6216 sayılı Kanun'un 49. maddesinin (6) numaralı fıkrasına göre kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlar bireysel başvuruda incelenemez. Aynı Kanun'un 50. maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre ise ihlal kararı verilmesi halinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilirken yerindelik denetimi yapılamaz.

Bu hükümlerin Anayasa'nın 148. maddesinin birinci ve üçüncü fıkralarında düzenlenen Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuruları karara bağlama yetki ve göreviyle birlikte değerlendirilmesi gerekir. Bu görevi kapsamında Anayasa Mahkemesi, Anayasa ve Sözleşme'nin ortak koruma alanında bulunan temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddiasıyla yapılan bireysel başvuruları incelemek ve karara bağlamak durumundadır. Anayasa Mahkemesi, bu incelemeyi temel hak ve özgürlüklere ilişkin olarak Anayasa'da öngörülen güvencelere göre yapar.

Dolayısıyla Anayasa ve Kanunda bireysel başvuruda inceleme yasağı getirilen alanın temel hak ve özgürlüklere ilişkin olarak Anayasa'da öngörülen güvencelerle ilgili olduğu düşünülemez. Bu alan, bireysel başvuru kapsamı dışındaki hukuka aykırılık iddialarına ilişkindir. Bu bağlamda Anayasa Mahkemesinin birçok kararında da ifade edildiği üzere temel hak ve özgürlüklere müdahale söz konusu olmadıkça hukuk kurallarının uygulanması ve yorumlanması ile delillerin takdiri ve değerlendirilmesi derece mahkemelerine aittir (örnek olarak bkz. Ahmet Sağlam, B. No: 2013/3351, 18/9/2013, § 42; Sabahat Beğik ve diğerleri [GK], B. No: 2014/3738, 21/12/2017, § 23). Ancak temel hak ve özgürlüklere müdahalenin söz konusu olduğu durumlarda derece mahkemelerinin takdir ve değerlendirmelerinin Anayasa'daki güvencelere etkisini nihai olarak değerlendirecek merci Anayasa Mahkemesidir. Bu itibarla Anayasa'da öngörülen güvenceler dikkate alınarak bireysel başvuru kapsamındaki temel hak ve özgürlüklerin ihlal edilip edilmediğine ilişkin herhangi bir inceleme "kanun yolunda gözetilmesi gereken hususun incelenmesi" veya "yerindelik denetimi" olarak nitelendirilemez.

Aksinin kabulü durumunda Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuruları karara bağlama yetki ve görevinin işlevsiz hale geleceği, bunun da bireysel başvurunun etkili bir hak arama yolu olarak öngörülmüş olması amacıyla (bkz. §§ 40, 48) bağdaşmayacağı ortadadır. Anayasa'daki temel hak ve özgürlüklerle ilgili güvenceler kapsamında inceleme yapılmasının kanun yolu denetimi olarak değerlendirilmesi, Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuruları inceleme ve karara bağlama görevinin yerine getirilememesi sonucunu doğurur."

Bu durumda (iç) hukukun yanlış yorumlandığını, delillerin yanlış değerlendirildiğini ve uyuşmazlık sonucunun adil olmadığını ileri süren başvurular kural olarak AİHM /(AYM) tarafından, kanun yolu şikayeti olarak görüldüğünden kabul edilemez bulunmaktadır. Bunun istisnası, keyfi uygulama veya bariz kanuna aykırılık halleridir. AİHM ve AYM kararlarında anayasa ve sözleşmede tanınan bir hakkın ihlali ile sonuçlanan hukuka aykırılıklar kanun yolu şikayeti olarak nitelendirilmemektedir (... Bireysel Başvuruda Denetim Yetkisinin Sınırları TBB Dergisi).

Şu hale göre; özellikle yargılama ve olağan yasa yolları süreci tamamlanmadan yapılan bireysel başvuru incelemelerinde, AYM'nin delil değerlendirmesinin hak ihlali bağlamında da olsa, asıl yargılama mercileri ile bir yetki çatışması sonucunu doğurduğu açıktır. Hak ihlalini netice veren meşru müdahale için ikame olunan delilin yeterli olup olmadığına ilişkin tespitin, yargılama konusu suçun sübut ve/veya vasfının tayini yönünden de belirleyici olacağında kuşku yoktur. Ne var ki, yargılama süreci tamamlanmış ve kanun yolu incelemesinden de geçerek kesinleşmiş hükümler yönünden gerçekleştirilen bireysel başvuru sonucunda tespit edilen hak ihlallerinin, gerektiğinde yeniden yargılama sebebi olarak kabul edildiği (CMK 311) sistemde, yargılamanın devamı sırasında ihlal neticesini doğuracak tespitlerin yargılama mercilerince göz ardı edilmesi düşünülemez. Aslolanın haksız-ölçüsüz bir müdahaleye maruz bırakılan temel hakkın bir an önce teslimi olduğuna göre, sair çatışma ve tartışmaların bu değerin önüne geçmesine "hukuk düzeninin tekliği" ilkesi de müsaade etmez.

Bu nedenle Anayasanın geçici 20. maddesinin, Anayasa Mahkemesinin Daireyi de bağlayan kararı doğrultusunda yorumlanması ve anlaşılması gerektiğinden; Anayasa'nın geçici 20. maddesi ile getirilen istisna hükmünün, yeniden milletvekili seçilen sanık hakkında uygulanması mümkün değildir. Genel hüküm niteliğindeki Anayasanın 83. maddesinin dördüncü fıkrasının emredici hükmü gereği dokunulmazlığı tekrar kazandığının kabul edilmesi gerekir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde: 27.12.2015 tarihinde işlendiği iddia olunan müsnet 2911 sayılı Kanuna muhalefet suçunun niteliği itibariyle Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 83/2. maddesinde işaret olunan ve 14/2. maddesi kapsamında kalan suçlardan olmaması ve gerekse Anayasanın geçici 20. maddesi ile getirilen istisna hükmünün, yeniden milletvekili seçilen sanık hakkında uygulanmasının mümkün bulunmaması karşısında, Anayasanın 83. maddesinin dördüncü fıkrasının emredici hükmü gözetilerek verilen durma kararında hukuka aykırılık görülmediğinden istemin reddine karar verilmiştir.

V- SONUÇ; Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının, 02.02.2022 tarih ve 2022/11418 sayılı kanun yararına bozma isteminin, tebliğnamedeki düşünce de yerinde görülmediğinden, CMK'nın 309. maddesi uyarınca REDDİNE, dosyanın mahalline iadesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,11.10.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.