Esas No: 2012/13280
Karar No: 2013/6207
Karar Tarihi: 13.03.2013

**13. Hukuk Dairesi         2012/13280 E.  ,  2013/6207 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vekili Avukat ... ile davalı vekili avukat...'ın gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, davalı firmanın 53 parsel üzerine yapacağı ... adlı projede 171 numaralı bağımsız bölümü 04.04.2003 tarihli sözleşme ile satın aldığını, tapuyu da 02.12.2004 tarihinde aldığını, davalının taşınmazı satarken tüm bağımsız bölüm maliklerinin kullanacağı açık havuz yapma taahhüdünde bulunduğunu, satış ofisindeki maketlerde de açık havuzun göründüğünü ayrıca aynı yerde bağımsız bölüm satın alan dava dışı ... ile davalı arasında yapılan sözleşmede “tüm bağımsız bölüm sahiplerinin kullanabilecdği açık havuz 30.05.2004 tarihine kadar ... tarafından yaptırılacaktır. Her ne sebeple olursa olsun ... havuzu yapmaz veya yapamaz ise alıcıya 25.000.USD ödemeyi kabul eder” şeklinde düzenleme yapıldığını, davalının açık havuzu sitenin bulunduğu parsele değil, kendisine ait bitişik 20 parsele yaptığını, üstelik inşaat ve kullanma izninin bulunmadığını yine satış kitapçığında 40.000.m2 alan üzerinde inşaat yapılacağı belirtilmiş ise de, tapuda alanın 36.440.m2 çıktığını ve bunlardan dolayı bağımsız bölümün değer kaybına uğradığını ileri sürerek değer kaybının tesbiti ile şimdilik 1.000.00.TL' nın davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı, imzalanan sözleşmede havuz yapılacağı yönünde bir taahhüdünün olmadığını, taşınmazın bulunduğu sitedeki başka bir üyeye yönelik verilen taahhüdün davacıyı bağlamayacağını, kaldı ki havuz yapılacağı yönünde taahhüt olsa dahi bu yönde bir talepte bulunulması ile ilgili zamanında ihbarda bulunulmadığını, sözleşmede projede değişiklik yapma haklarının kendisine verildiğini ve imar uygulamalarının zorlaması nedeniyle açık havuzun sitenin bulunduğu parsele komşu parselde yapıldığını, satın aldığında davacının sitenin 36.440.m2 üzerine kurulduğunu bildiğini savunarak, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dava, satış esnasında sunulan projede, tanıtımlarda ve inşaat alanında gösterilen ancak eksik yapılan işler nedeniyle davacının satın aldığı bağımsız bölümde oluşan değer kaybının ödetilmesi talebine ilişkindir. Davalı, ayıp ve eksik bulunmadığını, ayıp ihbarının süresinde yapılmadığını bildirerek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece, davacının kendi sözleşmesinde olmayan başka bir şahısla yapılan sözleşmede yazılı hükümlere dayanarak talepte bulunamayacağı, talep edilen hususların açık ayıp niteliğinde olması nedeniyle süresinde yasal süresinde yapılmış bir ayıp ihbarı bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Davacının, 04.04.2003 tarihinde davalıdan satın aldığı daireyi 09.02.2004 tarihli teslim ve tesellüm tutanağı ile teslim aldığı, 25.08.2010 tarihinde eldeki davanın açıldığı hususlarında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.

4077 sayılı Kanunun 4.maddesinin 2.fıkrası hükmüne göre; tüketici, malın teslimi tarihinden itibaren otuz gün içerisinde açık ayıpları satıcıya bildirmekle yükümlüdür. Tüketici bu durumda, bedel iadesini de içeren sözleşmeden dönme, malın ayıpsız misliyle değiştirilmesi veya ayıp oranında bedel indirimi ya da ücretsiz onarım isteme haklarına sahiptir. Satıcı, tüketicinin tercih ettiği bu talebi yerine getirmekle yükümlüdür. Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun’da gizli ayıpların ne kadar sürede satıcıya ihbar edileceğine dair bir hüküm bulunmamaktadır. Öyle olunca, 4077 sayılı TKHK’nun 30. maddesi gereğince, bu kanunda hüküm bulunmayan hallerde, genel hükümlere göre uyuşmazlığın çözümü gerekli olduğundan, Borçlar Kanunu’nun bu konudaki 198. maddesi uygulanacaktır. Borçlar Kanununun 198. maddesine göre, alıcı, teslim aldığı malı örf ve âdete göre, imkân hâsıl olur olmaz muayene etmek ve satıcının tekeffülü altında olan bir ayıp gördüğü zaman bunu satıcıya derhal ihbar etmekle yükümlüdür. Bunu ihmal ettiği takdirde, satılanı kabul etmiş sayılır. Ancak, satılanda adi bir muayene ile meydana çıkarılamayacak bir ayıp mevcut olup da, bu ayıp sonradan meydana çıkarsa, bu durumu da derhal satıcıya ihbar etmediği takdirde yine satılanı bu ayıp ile birlikte kabul etmiş sayılır. BK.’nun 198. maddesinde öngörülen süre içinde ihbar edilmeyen ayıplar için dava açılamaz. Hemen belirtmek gerekir ki, eksik iş, yapılması gerektiği halde yapılmayan işleri, ayıplı iş ise eserde olması gereken vasıfla fiilen mevcut olan arasındaki farkları ifade eder. İşin yapılmayan kısmının teslim ve muayenesi söz konusu olamayacağından iş sahibinin eksik işler yönünden ihbarda bulunmasına ya da ihtirazı kayıt koymasına gerek yoktur. İş sahibinin muayene ve ihbar yükümlülüğü sadece ayıplı işler içindir. 4077 sayılı Yasanın 30. maddesine göre, sözleşmeden kaynaklanan edimin ifasındaki eksiklik nedeniyle davacının 10 yıllık zamanaşımı süresi içerisinde satıcının sorumluluğuna gidebileceği kabul edilmelidir.

Yukarıda açıklanan ilkeler ışığında somut olaya bakılacak olursa; Her ne kadar taraflar arasında imzalanan sözleşmede açık yüzme havuzu yapılacağına ilişkin açık bir hüküm bulunmasa da, “... ...” adlı proje kapsamında yapılacak bağımsız bölümlerin satışı ile ilgili tanıtım broşüründe “kapalı – açık yüzme havuzu” bulunacağının belirtildiği, bu projeden bağımsız bölüm satın alan dava dışı ... ile davalı arasında yapılan 08.08.2002 tarihli sözleşmenin ilave şartlar bölümünde “tüm bağımsız bölüm maliklerinin kullanabileceği açık havuzun 30.05.2004 tarihine kadar davalı tarafından yaptırılacağı” taahhüdünde bulunulduğu, mahkemece hükme esas alınan 22.06.2011 havale tarihli bilirkişi raporunda, tanıtım broşürlerinde açık yüzme havuzunun vaat edildiği, broşürdeki vaziyet planı ve maket resimlerinde ise açık yüzme havuzunun yapıldığı 20 parsel sayılı taşınmazın sitenin içinde ve siteye aitmiş izlenimi veren bir görüntüde sunulduğunun belirtilmesine rağmen site içinde yapılması taahhüt edilen açık yüzme havuzunun, mülkiyeti yine davalı şirkete ait 593 ada 20 parsel üzerinde inşa edildiği, yine tanıtım broşürlerinde bu projenin 40.000.m2 alan üzerinde yapılacağı belirtilmesine rağmen tapu kaydına göre 36.440.m2 alan üzerinde inşa edildiği dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. Dolayısıyla 40.000.m2 alan üzerinde inşa edilmesi gereken projenin 36.440.m2 alan üzerinde inşa edilmesi, açık yüzme havuzunun, “... ” in yapıldığı 593 ada 53 parselin dışında kalan, mülkiyeti yine davalı şirkete ait olan 593 ada 20 parsel üzerinde yapılmış olması, alıcının satın alma kararını etkileyen, taşınmazın değerini azaltan bir husus olup, edimin ifasındaki bu yöne ilişkin eksiklik nedeniyle satıcının alıcıya karşı sorumlu olduğunun kabulü gerekir.

Mahkemece, bu hususlar “açık ayıp” olarak nitelendirilip, davacının bağımsız bölümü teslim aldıktan sonra BK. 198. maddesinde öngörülen sürelerde davalıya yapılmış ayıp ihbarı bulunmadığından davanın reddine karar verilmiş ise de; dava konusu olayda 4077 sayılı Yasada düzenlenen “ayıplı ifa” değil “eksik ifa” söz konusu olup, 4077 sayılı Yasanın 30. maddesine göre, bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde genel hükümlere göre uyuşmazlığın çözümü gerekli olduğundan, sözleşmeden kaynaklanan edimin ifasındaki dava konusu eksiklikler nedeniyle davacının 10 yıllık zamanaşımı süresi içerisinde satıcının sorumluluğuna gidebileceği kabul edilmelidir. O halde mahkemece, işin esası incelenerek, BK'nun 202.maddesindeki düzenleme de gözönüne alınıp, gerek Dairemizin gerekse Yargıtayın kararlık kazanmış uyuşmazlığına göre nisbi metod uygulanarak konusunda uzman kişilerden oluşturulacak yeni bilirkişi heyeti aracılığıyla davacının isteyebileceği bedel indirimi miktarının, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli raporla tespit edilmesi ve bu değer farkının ödetilmesine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde davanın reddine karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün davacı yararına BOZULMASINA, 990,00 TL duruşma avukatlık parasının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, HUMK’nun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 13.3.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.