Esas No: 2012/10831
Karar No: 2012/11748
Karar Tarihi: 04.12.2012

**8. Hukuk Dairesi         2012/10831 E.  ,  2012/11748 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : Katkı payı alacağı

... ile ... aralarındaki katkı payı alacağı davasının reddine dair ... 9. Aile Mahkemesinden verilen 13.06.2012 gün ve 1726/927 ... hükmün duruşma yapılması suretiyle Yargıtay'ca incelenmesi davacı vekili, duruşmasız olarak incelenmesi ise davalı vekili taraflarından istenilmiştir. Dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 04.12.2012 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü temyiz eden davacı vekili Avukat ..... ve karşı taraftan davalı vekili Avukat... geldiler. Duruşmaya başlanarak temyiz isteğinin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan ve hazır bulunanların sözlü açıklaması dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek, dosya incelendi gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı ... vekili, davacının bizzat ve fiilen işlettiği işyerinden ciddi kazanç elde ettiğini ve bu kazançları ile dava konusu taşınmazın arsasının davalı eş ile birlikte satın alındığını, davacının bizzat bu arsa üzerine inşa edilen ev inşaatında çalıştığını açıklayarak davacının asıl isteğinin davalıya ait 1/2 hissesinin müşterek çocukları adına tescil edilmesi ve kendisine de intifa hakkı tanınması şeklinde olduğunu ifade ile davacının, davayla ait bu hissenin öncelikle müşterek çocukları adına mümkün olmadığı takdirde davacı adına tescilini, bunun da mümkün olmaması halinde mahkemece tespit edilecek yarı hisse bedelinin davalıdan tahsilini talep ettiklerini belirtmiş, dava dilekçesinin sonuç bölümünde ise fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere katılım payı olarak taşınmazın 1/2 hissesinin davalıdan aynen müşterek çocuklar ya da davacı adına tesciline karar verilmesini istemiş, yargılama sırasında verdiği dilekçelerinde bu şekilde çelişkili taleplerini sürdürmüştür.

Davalı ... vekili, mahkeme hakiminin tefrike rağmen boşanma dosyasında kararda huzurdaki dava ile ilgili nitelendirme yaptığını ayrıca davacıya ıslah konusunda yol gösterdiğini, ihsası reyde bulunduğunu, bu sebeple çekilmesi gerektiğini açıklarken, talep edilen yarı payın değerinin 700.000 TL olarak belirlenmesi sebebiyle eksik harcın tamamlanması gerektiğini, katılma payı talebi ile ilgili olarak ayın istenemeyeceğini, davacının katkısı da olmadığını, bir an olduğunun kabulünde dahi katkısı karşılığı adına 1/2 payın tescilli olduğunu ifade ederek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

Mahkemece, davacının davasının reddine karar verilmesi üzerine; hüküm, davacı vekili ile davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Taraflar, 29.11.1994 tarihinde evlenmiş, 28.10.2009 tarihinde açılan boşanma davasının kabulüne ilişkin hükmün 20.02.2012 tarihinde kesinleşmesi üzerine boşanmışlardır. Başka mal rejimi seçilmediğinden eşler arasında 01.01.2002 tarihine kadar mal ayrılığı (743 ... TKM.nin 170 m.), bu tarihten mal rejiminin sona erdiği boşanma davasının açıldığı tarihe kadar yasal edinilmiş mallara katılma rejimi geçerlidir (TMK. m. 202, 225). Dava konusu 13109 ada 9 parsel 02.10.1996 tarihinde satın alma yolu ile davacı ile davalı adına 1/2'şer paylı olarak tarla vasfı ile kayıtlı olup tapuda bulunmamakla beraber zeminde inşa edilmiş bulunan evin taraflar arasında mal rejiminin geçerli olduğu 01.01.2002 tarihi öncesinde tamamlandığı, tapu kaydında da 15.10.2009 tarihi itibariyle aile konutu şerhinin bulunduğu anlaşılmaktadır.

Davacı vekilinin talebi gerek dava dilekçesi gerek yargılama sırasında verdiği değişik tarihli dilekçelerde tapu iptali ve tescil, katkı payı, katılma payı şeklinde farklı şekilde nitelendirilmiştir. Mahkeme gerekçesinde davanın ayın davası olmasına rağmen kısmi tapu iptali ve tescil şeklinde açıldığı, boşanma kesinleşmeden velayet düzenlenmediğinden de çocukların velayeti belli olmadan terdit anlaşıldığından bahsedilerek davanın reddine karar verildiği açıklanmıştır. Görüldüğü gibi mahkeme gerekçesi açık olmadığı gibi temyiz incelemesi sırasında da tereddüt yaratmaktadır. Bu tereddüt sebebiyle her iki taraf vekili de gerekçenin tam anlaşılamadığından bahsetmişlerdir. Ancak temyiz incelemesi sırasında usul ekonomisi de dikkate alınarak terditli şekilde inceleme yapılmıştır.

Davacının isteğinin tapu iptali ve tescil olarak nitelendirilmesi halinde, talebin çocukların velayetinin düzenlenmesi ile herhangi bir ilgisi bulunmadığı gibi eşler arasında 4721 ... Türk Medeni Kanununun 706. (743 s. TKM.nin 634.) maddesi gereğince düzenlenmiş mülkiyet aktarımı ile ilgili resmi bir sözleşme bulunmadığına göre 07.10.1953 tarih 8/7 ... İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca; taşınmazın alımına katkıda bulunduğunu iddia eden davacının bu katkısına dayanarak ayın (mülkiyet) talebinde bulunması mümkün olmadığından mahkemenin red kararı bu istek bakımından doğru olmaktadır. Mal rejiminin tasfiyesi halinde eşlerin birbirlerinden ayın isteme imkanları olmayıp alacak hakları bulunmaktadır. İsteğin katılma payı olarak düşünülmesi halinde, gerek arsa gerek evin 01.01.2002 tarihi öncesi edinilmiş olması sebebiyle taraflar arasından edinilmiş mallara katılma rejiminin uygulanma imkanı olmadığından katılma alacağından söz edilemez. Bu bakımdan katılma payı ile ilgili inceleme yapılma imkanı bulunmamaktadır.

Davacının isteğinin katkı payı alacağı olarak nitelendirilmesi halinde ise; dava konusu 13109 ada 9 parselin dava dışı Hayri Koca’dan 02.10.1996 tarihinde taraflar arasında mal ayrılığı rejimi geçerli iken satın alındığı ve tapuda davacı ile davalı adına 1/2'şer paylı olarak tescil edildiği açıktır. Yine üzerinde inşa edilen tapu kaydında görünmeyen ancak, aile konutu şerhi işlenmiş bulunan konutun da arza bağlı olarak yarı paylı olduğu hususunda tereddüt yoktur. Öncesinde taraflardan birinin alımda az veya çok katkısı bulunsa dahi tarafların serbest iradeleri ile yarı paylı olarak taşınmazı adlarına tescil ettirmiş olmaları halinde artık birbirlerinden önceki katkı iddiası ile alacak isteme imkanları bulunmamaktadır. Bir anlamda tapuda yarı paylı olarak davacı ile davalı adına tescil edilmesi şeklindeki işlemin Borçlar Kanununun 234 ve devamı maddeleri gereğince gizli bağış niteliğinde bulunduğunun kabulü gerekir. Bağış yolu ile edinilen mallar katkı payı alacağına konu olamaz. Ancak Borçlar Kanununun 244 ve devamı maddeleri gereği genel mahkemelerde dava açmak

suretiyle talepte bulunulması gerekir. Bu açıklamalar karşısında katkı payı iddiası ile ilgili talep yönünden de davanın redde mahkum olduğu görülmektedir. Açıklanan nedenler birlikte düşünüldüğünde davacının yargılama sırasındaki talebi açık olmamakla beraber her bir talep bakımından ayrı ayrı düşünüldüğünde davanın reddi gerektiği sonucuna varılmakta olup, mahkemenin red kararı sonucu itibariyle yerindedir.

Davalı vekili, mahkeme hakiminin HMK.nun 36/1.fıkrasında yazılı tarafsızlığından şüpheyi gerektiren önemli sebep bulunduğu iddiası ile çekilmesi gerektiği hususunda talepte bulunmuş ise de; dosyada, mahkeme hakiminin taraflardan birine öğüt verdiği ya da yol gösterdiği veya gerekmediği halde görüşünü açıkladığı hususunda bir delil veya emare olmadığından mahkeme hakimi tarafından çekilme isteğinin HMK.nun 38. Maddesi gereği reddedilmesinde de bir isabetsizlik görülmemiştir. Tüm bu sebeplerle hükmün esasına ilişkin taraf vekillerinin temyiz itirazları yerinde görülmediğinden reddi ile usul ve yasaya uygun bulunan hükmün esasının ONANMASINA,

Davalı vekilinin vekalet ücretine yönelen temyiz itirazlarına gelince; mahkemece davanın reddine karar verildiği ve davalının yargılamada vekille temsil edildiği gözetilerek harcı da tamamlanan 350.000 TL dava değeri üzerinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 3/1, 12. maddeleri gereği nisbi vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken Tarifenin 7.maddesinde yazılı istisnalar bulunmadığı ve deliller de toplandığı halde delillerin toplanmadığı ve işin esasına girilmediği gerekçesi ile yazılı şekilde davalı aleyhine olacak şekilde daha az vekalet ücretine hükmedilmesi doğru olmamıştır.

Davalı vekilinin temyiz itirazları vekalet ücreti bakımından yerinde görüldüğünden kabulü ile hükmün usul ve yasaya uygun bulunmayan vekalet ücretine ilişkin bölümünün açıklanan nedenlerle 6100 ... HMK.nun Geçici 3.maddesi yollamasıyla HUMK.nun 428.maddesi uyarınca BOZULMASINA, Yargıtay duruşmasının yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükümleri uyarınca 900 TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak Yargıtay duruşmasında avukat marifetiyle temsil olunan davalıya verilmesine, HUMK.nun 388/4. (HMK m.297/ç) ve HUMK.nun 440/I maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine, aşağıda dökümü yazılı davacı ve davalıya ait 21,15'er TL peşin harcın onama harcına ayrı ayrı mahsubuna, 04.12.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.