Esas No: 2012/12428
Karar No: 2013/434
Karar Tarihi: 18.01.2013

**10. Hukuk Dairesi         2012/12428 E.  ,  2013/434 K.**

**"İçtihat Metni"**

...

Davacı, .... 29.11.2006 tarihli 2815 ve 2816 sayılı raporlarındaki görüş uyarınca kızına alınan hem “ayakta dik pozisyonlandırma cihazı” (Motorlu kalkış, motorlu sürüş, hastayı horizental ve trendelenburg pozisyonlarına getirebilme, yatar sırt tilt ve lift fonksiyonlu) hem de “Alt ve üst extremite aktif, pasif, aktif assitif ve simetri çalışma modlu, spazm giderme fonsiyonlu hareket terapisi cihazı” bedeli olan 34.840,80 Euronun, katkı payı düşüldükten sonra kalan kısmının, vade farkıyla birlikte tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne, A.... tarafından dik pozisyonlandırma cihazı için bildirilen 23.620,00 Euro ile hareket terapisi cihazı için bildirilen 5140,80 Euro toplamı, 28.760,80 Euronun, fiili ödeme tarihindek.... döviz kuru üzerinden hesaplanacak TL karşılığının dava tarihinden yasal faizi ile davalı Kurumdan tahsiline karar verilmiştir.

Hükmün, davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

1-Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasanın Ek 32. maddesi, “Sigortalılar ile Kurumdan sürekli işgöremezlik geliri, malullük veya yaşlılık aylığı almakta olanların geçindirmekle yükümlü oldukları çocuklarının ve Kurumdan hak sahibi olarak gelir veya aylık alan çocukların, iyileşmelerine yarıyacak yahut işgöremezliklerini gidermeleri için gerekli görülen protez araç ve gereçleri, Kurumca, 34 üncü maddede belirlenen sağlık yardımları süreleri ile bağlı olmaksızın sağlanır, onarılır ve tespit edilen süre ve şartlarla yenilenir.

Sigortalıların çocuklarına verilecek protez, araç ve gereçlerin bedellerinin % 20'si kendilerince ödenir. Ancak, sigortalıların çocuklarından alınacak katkı miktarı, ödeme tarihindeki 25/8/1971 tarihli ve 1475 sayılı İş Kanununun 33 üncü maddesine

./....

-2-

göre sanayi kesiminde çalışan onaltı yaşından büyük işçiler için uygulanan aylık asgari ücretin birbuçuk katından fazla olamaz.

Bu madde gereğince verilecek protez, araç ve gereçlerin standartlara uygunluğu dikkate alınarak, türleri, süre ve şartları ile yapılacak ödeme miktarlarına ait esaslar Kurumca hazırlanacak yönetmelikle tespit edilir.” düzenlemesini içermektedir.

506 sayılı Kanunun hastalık sigortasına ilişkin 32. ve devamı maddelerinde yer alan “işgöremezliği giderme” kavramı aktif sigortalıların çalışma hayatına ilişkin bir kavram olup, uyuşmazlığın çözümünde Kanunun Ek 32. maddesinde yer alan “iyileştirme” kavramının da incelenmesi gerekmektedir. ...’nın 90. maddesi uyarınca usulüne göre yürürlüğe konulmuş anlaşmalar kanun hükmündedir. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası anlaşmalarla Kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası anlaşma hükümleri esas alınır. Bu bağlamda onay kanunu ile yürürlüğe giren ....10/3. maddesinde; yapılacak yardımların, korunan kimsenin sağlığını korumaya, çalışma gücünü iadeye ve şahsi ihtiyaçlarını karşılayabilme kabiliyetini artırmaya matuf olduğu açıklanmıştır. 506 sayılı Kanunun hastalık sigortası kolundan sağlanacak sağlık yardımlarının kapsamı başlıklı 33. maddesinin son fıkrasında da bu madde gereğince yapılacak sağlık yardımlarının; sigortalının sağlığını koruma, çalışma gücünü yeniden kazandırma ve kendi ihtiyaçlarını görme kabiliyetini artırma amacını güdeceği açıkça belirtilmiş, bir anlamda, onaylanması nedeniyle bağlayıcı hale gelen..... maddesi hükmü tekrarlanmıştır. Her iki yasal düzenlemenin açıkça gösterdiği gibi, sigortalı veya hak sahibine “dik pozisyonlandırma cihazı ile hareket terapisi cihazı” temini yönünden; aranacak temel unsur; iyileşmesine yardımcı olması unsurudur. İyileşmeye yardımcı olma kavramının ise, açık yasal düzenlemeler uyarınca; sağlığı koruma, çalışma gücünü yeniden kazandırma ve kendi ihtiyaçlarını görme kabiliyetini artırma olarak kabulü zorunludur, aksinin kabulü halinde iyileşme kavramına ilk günkü sağlığına kavuşma anlamının verilmesi halinde, ortez ve protez kullanımının hiçbir zaman mümkün olamayacağı hususu da açıktır.

Yargılama sırasında yürürlüğe giren 5510 sayılı ....’nun 63. maddesinde de yapılan açıklamalar doğrultusunda düzenleme bulunmaktadır. Buna göre; iş kazası ile meslek hastalığı, hastalık ve analık sonucu tıbben gerekli görülen sağlık hizmetlerinin karşılanması, temini amacıyla Kurumca finansmanı sağlanacak sağlık hizmetleri içinde (f) bendinde ortez ve proteze yer verilirken, temini için sadece; sağlanacak sağlık hizmetleriyle ilgili teşhis ve tedaviler için gerekli olabilme ifadesi kullanılmıştır.

Kurumun teminle yükümlü olduğu yürürlükteki mevzuat hükümlerine uygun fiyatlı dik pozisyonlandırma cihazı ve hareket terapisi cihazına hak kazanılması için

../....

-3-

gerekli olan “iyileştirme” unsurunun, diğer bir anlatımla sağlığı koruma, çalışma gücünü yeniden kazandırma ve kendi ihtiyaçlarını görme kabiliyetini artırma hususlarının; cihazı kullanacak kişi yönünden, üniversite veya eğitim araştırma hastanelerinin fiziksel tıp ve rehabilitasyon kliniklerinde yatırılarak uygulama ve eğitiminin yapılması sonrasında nöroloji, ortopedi ve fiziksel tıp ve rehabilitasyon uzmanlarının da içinde yer aldığı sağlık kurulu raporu ile gerekliliğinin belirlenmiş olması gereklidir.”(Yargıtay ......)

.... Rehabilitasyon Anabilim Dalının 29.11.2006 tarihli raporu uyarınca sigortalı davacının kızı tarafından kullanılması uygun bulunan cihazın, hastanın tıbben ve fennen iyileşmesine veya iş göremezlik derecesinin azalmasına katkıda bulunmayacağı konusundaki Kurum itirazları üzerinde durularak, hastanın dik pozisyonlandırma cihazı ve hareket terapisi kullanımı gereksiniminin, anılan Hukuk Genel Kurulu kararında da öngörüldüğü üzere konuda uzman bilirkişi kurulu tarafından yapılacak incelemeyle ortaya konulması zorunluluğu bulunmaktadır. Ayrıca, davaya konu cihazlardan birisinin, diğer cihazdan beklenen faydayı sağlamaya tek başına yeterli olup-olmayacağı üzerinde de durulmalıdır.

.....düzenlenen 02.02.2011 tarihli heyet raporunda, hastanın kendisinin her iki cihazı da kullandığının belirtildiği;.... tarafından düzenlenen 04.11.2009 tarihli raporda ise, üst extremite uç kısımlarda motor aktivite mevcut olmadığından, cihazları kendisinin kullanmasının beklenemeyeceği, ancak başkası tarafından yardım edilerek kullanılabileceği belirtilmiş olup; Mahkemece, her iki rapor arasındaki çelişki de giderilecek şekilde inceleme yapmak üzere, hastanın özür durumu da gözetilerek, ortopedi ve travmatoloji, fiziksel tıp ve rehabilitasyon, erişkin veya çocuk nörolojisi uzmanlardan oluşturulacak bilirkişi kurulunca hazırlanacak raporda; hastanın dik pozisyonlandırma cihazı ve hareket terapisi cihazı kullanma gereksiniminin bulunup bulunmadığı konusunda saptama yapılırken; davacının kızının, kullanımına sunulan cihazın “Motorlu kalkış, motorlu sürüş, hastayı horizental ve trendelenburg pozisyonlarına getirebilme, yatar sırt tilt ve lift fonksiyonlu” ve “aktif, pasif, aktif assistif ve simetri çalışma modlu” özelliklere sahip olduğu gözetilerek, hastanın fiziksel durumu, zeka düzeyi, yaşı ve yaşadığı mekan ile psikolojik koşulları da değerlendirilerek motorlu ve diğer özelliklere sahip cihaz kullanması zorunluluğunun bulunup bulunmadığı bilimsel dayanaklarıyla ortaya konulmalıdır. Yapılan inceleme sonucunda, davaya konu cihazların kullanımı gereğinin tespitine karşın, özellikli cihaz kullanımını gerektirir tıbbi zorunluluk ortaya konulamadığı takdirde, özelliği olmayan motorsuz dik pozisyonlandırma cihazı esas alınarak, Kurum tarafından karşılanacak bedelin belirlenmesi gereğinin gözetilmemiş olması; Ayrıca, hareket terapisi cihazı ile ilgili olarak da, tıbben gerekli olup-olmadığı belirlenerek, sonucuna göre karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemiş olması, isabetsiz bulunmuştur.

.../....

-4-

2-Bedelinin tahsili istenen cihaz değerinin tespiti amacıyla ....’na yazılan yazı yanıtında, önce bu konuda protokole rastlanmadığı için, ithalatçı firmanın sunduğu belgeler üzerinden değerlendirme yapılarak sonuca varıldığı, sonradan gelen yazıda bir fiyatlandırma belgesine ulaşıldığı ve rayicin dik pozisyonlandırma cihazı için 23.620,00 Euro, hareket terapisi cihazı için 5049 ve 5616 Euro (iki adet satış fiyatıdır) olduğu belirtilmiş olup; Mahkemece de dik pozisyonlandırma cihazı yönünden .... sonraki yazısı, hareket terapisi cihazı yönünden, ...n belirttiği rayice uygun diyerek fatura bedeli esas alınarak tahsile karar verilmiştir.

Bedeli dava konusu edilen cihazın, davalı Kurum yönünden de bağlayıcı fiyatının bulunmadığı bildirilmiş olup; davalı Kurum ile protokollü firmaların protokolü dâhilinde olmayan veya Kurumla protokolü olmayan firmalardan temin edilen cihazların Kurum tarafından karşılanabilecek değerinin tespiti konusundaki yöntem gereğince,....konuya ilişkin görüşü de alınmak suretiyle rayiç belirlenmesi gereği gözetilmelidir.

3- Kabule göre de, davacı, katkı payı düşülerek, kalan kısmının tahsilini istediği halde, rayiç olarak belirtilen ve tahsiline karar verilen fiyattan katkı payının düşülmeden karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 18.01.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.

....