Esas No: 2016/454
Karar No: 2016/17280
Karar Tarihi: 11.10.2016

**3. Ceza Dairesi         2016/454 E.  ,  2016/17280 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

HÜKÜM : Mahkumiyetlere dair

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle evrak okunarak;

Gereği görüşülüp düşünüldü;

1) Sanık ... hakkında verilen mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Sanığın 5237 sayılı TCK'nin 6/1-f maddesi uyarınca silahtan sayılan bıçakla mağdurları yaralaması nedeniyle, TCK'nin 86/2. maddesi uyarınca verilen temel cezasının TCK'nin 86/3-e maddesi uyarınca yarı oranında artırılması gerekirken, uygulama maddesinin TCK'nin 86/3-a olarak gösterilmesi mahallinde düzeltilebilir maddi hata kabul edildiğinden, bozma nedeni yapılmamıştır.

İlk haksız hareketin kimden geldiğinin tespit edilememesi nedeni ile sanık hakkında tahrik hükümlerinin uygulanmasında 5237 sayılı TCK'nin 3. maddesinde belirtilen orantılılık ilkesine aykırı olarak (1/4) oranında indirim yapılması gerekirken (1/2) oranında indirim yapılmak suretiyle sanık hakkında eksik ceza tayini, aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Anayasa Mahkemesi'nin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih ve 2014/140 Esas - 2015/85 Karar sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nin 53. maddesindeki bazı hükümler iptal edilmiş ise de, bu husus infaz aşamasında dikkate alınabileceğinden bozma nedeni yapılmamıştır.

Yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Sanık hakkında tekerrür hükümleri uygulanırken, 5275 sayılı Kanunun 108/2. ve 5237 sayılı TCK'nin 58/7. maddeleri dikkate alınarak, tekerrüre esas mahkûmiyetlerden en ağır cezayı içeren "Erzincan 1. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 25/02/2013 tarihinde kesinleşmiş, 05/02/2013 tarih ve 2012/558 Esas - 2013/66 Karar sayılı 5237 sayılı TCK'nin 106/2-a ve 51. maddeleri uyarınca verilen 15 ay hapis cezasına" ilişkin mahkumiyet hükmünün tekerrüre esas alınması gerektiği gözetilmeden, "... Sulh Ceza Mahkemesi'nin 07/06/2013 tarihinde kesinleşmiş, 06/11/2012 tarih ve 2012/358 Esas, 2012/434 Karar sayılı 5237 sayılı TCK'nin 191/1-f, 2-c maddesi uyarınca verilen 10 ay hapis cezasının" tekerrüre esas alınması,

Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeple 6723 sayılı Kanunun 33. maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi ile yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi uyarınca isteme aykırı BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden 1412 sayılı CMUK'un 322. maddesi gereğince, hüküm fıkrasının sanık ... hakkında tekerrür uygulanmasına ilişkin paragrafının karar metninden çıkarılarak yerine "... Asliye Ceza Mahkemesi'nin 25/02/2013 tarihinde kesinleşmiş, 05/02/2013 tarih ve 2012/558 Esas - 2013/66 Karar sayılı 5237 sayılı TCK'nin 106/2-a ve 51. maddeleri uyarınca verilen 15 ay hapis cezasına ilişkin mahkumiyet hükmünün tekerrüre esas olduğu anlaşıldığından, sanığın cezasının 5237 sayılı TCK'nin 58/6. maddesi uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına," ibaresinin eklenmesi ve tekerrüre esas alınan ceza miktarı bakımından sanığın kazanılmış hakkı dikkate alınmak suretiyle, hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

2) Sanık ... hakkında verilen mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

a) Mağdurun burnunda daha önce oluşmuş kırık bulunduğunu beyan etmesine göre, olay esnasında yeni kırığın meydana gelip gelmediği hususunda rapor alındıktan sonra sanığın hukuki durumunun tayini gerekli iken, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi,

b) İlk haksız hareketin kimden geldiğinin tespit edilememesi nedeni ile sanık hakkında tahrik hükümlerinin uygulanmasında 5237 sayılı TCK'nin 3. maddesinde belirtilen orantılılık ilkesine aykırı olarak (1/4) oranında indirim yapılması gerekirken (1/2) oranında indirim yapılmak suretiyle sanık hakkında eksik ceza tayini,

c) Anayasa Mahkemesi'nin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih ve 2014/140 esas - 2015/85 karar sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nin 53. maddesindeki bazı hükümlerin iptal edilmesi nedeniyle hak yoksunlukları yönünden sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, CMUK'un 326/son maddesi gereğince sanığın kazanılmış hakları saklı kalmak kaydıyla, hükmün bu sebeplerle 6723 sayılı Kanunun 33. maddesiyle değişik 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi ile yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi uyarınca istem gibi BOZULMASINA, 11/10/2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.