Esas No: 2023/3827
Karar No: 2023/3698
Karar Tarihi: 30.05.2023

**9. Ceza Dairesi         2023/3827 E.  ,  2023/3698 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2022327 E, 2023/13 K.

SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı (sanık ...), çocuğun cinsel istismarı (sanık ...)

HÜKÜM : Mahkûmiyet

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

Sanıklar hakkında bozma üzerine kurulan hükümlerin; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

Sanıklar müdafilerinin duruşmalı inceleme taleplerinin, İlk Derece Mahkemesinde silahların eşitliği ve çekişmeli yargılama ilkesi doğrultusunda savunmaya yeterli imkânın sağlanması ve bu hakkın etkin şekilde kullandırılmış olması, temyiz denetiminde sınırsız şekilde yazılı savunmayı kullanılabilme olanağının bulunması karşısında savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmadığından, 01.02.2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanun'un 94 üncü maddesi ile değişik 5271 sayılı Kanun'un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası uyarınca takdiren reddine karar verilmekle gereği düşünüldü;

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Yozgat 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 19.02.2021 tarihli ve 2021/183 Esas, 2021/75 Karar sayılı kararı ile:

a) Sanık ...'in mağdure ...'e yönelik eylemi hakkında;

i. Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 13 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına,

ii. Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan sonuç olarak 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasını ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına,

iii. Çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçundan mağdurların şikayetten vazgeçtiği anlaşıldığından açılan kamu davasının 5237 sayılı Kanun'un 73 üncü maddesinin dördüncü fıkrası ve 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü fıkrasının sekizinci fıkrası gereğince düşmesine,

Karar vermiştir.

b) Sanık ...'un mağdure ...'e yönelik eylemi hakkında;

i. Çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrası birinci cümlesi ve 53 üncü maddesi uyarınca 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına,

ii. Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan sonuç olarak 6 yıl 18 ay hapis cezası ile cezalandırılmasını ve hak yoksunluklarına,

c) Sanık ...'un mağdure ...'a yönelik eylemi hakkında;

i. Sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrası ikinci cümlesi ve 53 üncü maddesi uyarınca 3 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına,

ii. Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi uyarınca beraatine,

iii. Çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçundan mağdurların şikayetten vazgeçtiği anlaşıldığından açılan kamu davasının 5237 sayılı Kanun'un 73 üncü maddesinin dördüncü fıkrası ve 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü fıkrasının sekizinci fıkrası gereğince düşmesine,

iiii. Hakaret suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 125 inci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına,

Karar vermiştir.

2. Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesi 21.06.2021 tarihli ve 2021/679 Esas, 2021/75 Karar sayılı kararı ile;

a) Sanık ...'un katılan mağdure ...'e karşı çocuğun nitelikli cinsel istismarı, sanık ...'un katılan mağdur ...'e karşı çocuğun cinsel istismarı ve katılan mağdur ...'ın karşı sarkıntılık düzeyinde kalan çocuğun cinsel istismarı suçlarından mahkumiyet hükümleri yönünden ilk Derece Mahkemesince sanıklar müdafilerinin istinaf başvurularının 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

b) Sanık ... hakkında katılan mağdurlara yönelik çocuğun kaçırılması veya alıkonulması suçundan verilen düşme hükümlerine karşı adı geçen sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun'un 279 uncu maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca reddine, sanık ... hakkında katılan mağdur ...'e yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun suçundan verilen mahkumiyet hükmüne karşı sanık müdafiinin istinaf başvurusunun yerinde görüldüğünden 5271 sayılı Kanun'un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ve 303 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca duruşma açılmaksızın düzeltilebilir nitelikte olduğundan, ilk derce mahkemesinin hüküm fıkrasının (E) maddesinin hükümden tamamen çıkartılarak, 5237 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca beraatine ifadesinin yazılması suretiyle hukuka aykırılığın düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine, sanık ... hakkında katılan mağdur ...'a yönelik hakaret suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne karşı sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5237 sayılı Kanun'un 7 inci maddesinin ikinci fıkrası ve 5271 sayılı Kanun'un 251 inci maddesi uyarınca basit yargılama usulünün uygulanmasından sonra sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayininde zorunluluk bulunması nedeniyle bozmayı gerektirdiğinden istinaf başvurusu yerinde görüldüğünden hükmün 5371 sayılı Kanun'un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi uyarınca bozulmasına karar verilmiştir.

3. Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 04.10.2022 tarihli ve 2021/25301 Esas, 2022/8564 Karar sayılı kararı ile "Hükme dayanak yapılan Ankara Adli Tıp Kurumu Başkanılığının 28.05.2020 tarihli raporuna konu mağdure ...'e ait iç çamaşırlarında bulunan DNA örneğinin hüküm gerekçesinde sanık ...'a ait olduğunun kabul edilmiş olmasına rağmen gerekçenin devam eden bölümünde anılan DNA örneğinin sanık ...'a ait olduğunun belirtilmesi suretiyle hükmün gerekçesinin karıştırılması karşısında istinaf başvurusunun kabulü yerine esastan reddedilmesi" nedeniyle hükmün bozulmasına, dava dosyasının 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

4. Yozgat 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 11.01.2023 tarihli ve 2022/327 Esas, 2023/13 Karar sayılı kararı ile;

a) Sanık ...'in mağdure ...'e yönelik çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 13 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

b) Sanık ...'un mağdure ...'e yönelik çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrası birinci cümlesi ve 53 üncü maddesi uyarınca 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Sanık ... Müdafiinin Temyiz İstemi

Mağdure ...'ün beyanlarının tutarsız olduğuna, mağdurelerin kendilerini korumak ve tepki çekmemek adına gerçekleri yansıtmayan soyut ifadeler verdiğine, mağdurenin rızası ile ilişkiye girdiğine, Her iki mağdurenin de sanık ...'in kendilerinin yaşlarını on sekiz olarak bildiğini beyan ettiklerine, hata hükümlerinin uygulanması gerektiğine, mağdurelerin görüntü itibari ile de on sekiz yaşını doldurmuş bir insanın iriliğinde ve boyunda olduklarına, sanığın mağdurenin boyu, kilosu ve açıkça kendi beyanı doğrultusunda on sekiz yaşından büyük olduğunu düşündüğüne ve cinsel ilişkiye girdiğine, mağdurelerin gerek soruşturma gerek kovuşturma aşamasındaki çelişik, birbiri ile uyuşmayan ifadelerine karşı sanık ...'in olayları ilk gün anlattığı gibi hiçbir çelişkiye mahal vermeyecek şekilde anlattığına, çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunun unsurlarının oluşmadığına ilişkindir.

B. Sanık ... Müdafiinin Temyiz İstemi

Mağdure ... ve ...'ın sanıklar ile sosyal medya aracılığı ile iletişim kurup, kendi istek ve rızalarıyla buluşup alkol almak ve eğlenmek amacıyla sanık ...'un ayarladığı eve hep birlikte gittiklerine, mağdurelerin olay anına telefonları yanında olup cinsel istismara maruz kalmaları halinde polisi yada ailelerini arayabileceklerine, sanık ...'un mağdureye yönelik cebir ve tehdit eylemi olmadığına, mağdurelerin çelişkili soyut beyanları haricinde hiç bir somut delil bulunmadığına, mağdureler ... ve ...'ün beyanlarında yaşlarını sanıklara söylemediklerini ifade ettikleri ve sanıklar mağdurelerin ''görünüm itibariyle'' on sekiz yaşından büyük görünmeleri sebebiyle yaş küçüklüğü konusunda hataya düşmüş olup mağdurların gerçek yaşlarını bilmediklerine, sanığın beraati gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Olay günü mağdure ... ile sanık ...'un instagramdan görüşerek alkol almak ve eğlenmek amacı ile buluşmak için anlaştıkları, sanık ...'un diğer sanık ... ile görüştüğü ve mağdurelerden bahsettiği ve birlikte takılma teklifinde bulunduğu, sanık ...'un da bu teklifi kabul ettiği, mağdurelerle buluşup sanık ...'un babası adına kayıtlı araçla yine sanık ...'un babaannesinin ikamete gittikleri, ikamette birlikte alkol aldıkları ve dans ettikleri, daha sonrasında sanık ...'la mağdur ...'ün ayrı odaya geçtikleri, ...'la başbaşa kalan sanık ...'un mağdure ...'a sarılmaya çalıştığı, elini göğsüne sokmaya çalıştığı, mağdur çocuk ...'ın bunu istemediği ve balkona çıktığı, balkondan atlamak isterken sanık ...'un ...'ı tutarak atlamasına engel olduğu, daha sonrasında ...'ın saat 00:00 sıralarında evden kaçmak için lavaboya gideceği bahanesiyle odadan çıkıp bulundukları salonun kapısını kilitlediği ve evden kaçtığı, sanık ...'un kapıyı kırarak ...'ın arkasından gittiği ve kolundan tutarak "Ne yapıyorsun biri görürse polislik oluruz orospu", "Eve çıkalım şimdi biri görür, başımız belaya girer" diyerek ...'ı eve zorla götürmeye çalıştığı, ...'ın çıkmak istememesi üzerine sanık ...'un ...'a yumruk ve tokat atarak basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek şekilde yaraladığı, beraber ayrı odaya geçen mağdure ... ile sanık ...'un yalnız kaldıkları oda da, ...'in ...'ü kendisinin "Ateş isimli şahıs olduğunu, kendisinin çok fazla vukuatı olduğunu, eğer sözünü dinlemezse kendisini döveceğini" söyleyerek ve elleri ile sinirli şekilde hareketler yaparak rızası dışında odada bulunan tek kişilik yatağa yatırdığı, dudaklarından ve boynundan öptüğü devamında üzerindeki taytı çıkarttığı, mağdure bağırmaya çalıştığı esnada sus işareti yaparak bağırmasını engellediği, daha sonra ...'ün üzerinde bulunan zıbını ve iç çamaşırını kenarı çekerek cinsel organını mağdurenin cinsel organına soktuğu ve 1-2 dakika sonra odada bulunan yatağa boşaldığı, ...'ın evden ayrılması üzerine onu aramaya çıkan sanık ...'un eve döndüğü, sanık ... ile mağdur çocuk ...'ün ilişki sonrası toparlandıklarını gördüğü, "Ben neyin derdindeyim siz ne derdindesiniz, kız kaçtı, kızı yakaladım iki tane vurdum, hadi gidelim arayalım" dediği, birlikte araçla aradıkları ancak bulamadıkları, sonrasında yeniden eve geldikleri, evde sanık ...'un ...'e "Seni döverim, ...'e veriyorsun bana vermiyorsun, şimdi namuslu mu oldun" dediği ve mağdureyi ikna etmeye çalıştığı, ancak ...'ün ikna olmaması üzerine zorla yatak odasına götürüp yatağa atarak "Madem ilişkiye girmiyorsun, o zaman yüzeysel bir ilişki yaşayacağız" diyerek kollarından tutarak ve üzerine oturup sürtünmek suretiyle cinsel istismarda bulunduğu, devamında ...'ün kendisini yataktan aşağıya attığı ancak ...'un yine ...'ün üzerine gelerek eylemine aynı şekilde devam ettiği ve odanın içerisinde bulunan yatağa doğru boşaldığı, daha sonra sanık ...'a hitaben "... gel benim işim bitti, sıra sende" dediği, bunun üzerine ...'ün evden gitmek istediğini söylediği, birlikte ikametten çıktıkları, öncelikle sanık ...'u evine bıraktıkları, ...'ün kendisini inşaata bırakılmasını istediği, ancak sanık ...'un yeniden eve götürmek istediğini söylediği, ... gitmek istemeyince sanık ...'un ...'ü köye götürmek istediği, bu sırada diğer sanık ...'un sanık ...'u araması üzerine ...'un evine giderken kolluk ekiplerinin sanıkları yakaladığı, mağdure ...'ün muayene sırasında genital muayeneye izin vermediği, mağdure ...'a ait genel adli muayene raporunda; ensede 2 adet 0,5 cm lik çizgi şeklinde tırnak iziyle uyumlu abrazyonlarının olduğu, sağ maxiller bölgede yaklaşık 3x2 cm lik hiperamik şişliklerin olduğu, sol mandibular bölgede yaklaşık 2x1 cm lik abrazyonun mevcut olduğu, üst ve alt dudakta mukozada peteşial kanamanın olduğu, alt dudakta özelikle sağ yarımında belirgin ödem olduğu, sol dizde 2 adet yaklaşık 0,5x0,5 cm lik abrazyon olduğunun belirtildiği, Yozgat Adli Tıp Şube Müdürlüğünün 23.06.2020 tarihli kati raporunda; mağdure ...'ın yaralanmasının basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek nitelikte olduğunun açıklandığı, mağdure ...'ın Yozgat Adli Tıp Şube Müdürlüğünden alınan 31.03.2020 tarih raporunda; dış beden muayenesinde yüz bölgesinde saptanan lezyonların künt travma ile husulünün mümkün olduğu ve maruz kaldığı iddia olunan cinsel istismar eyleminin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayabilecek durumda olduğu ve mevcut delillerle desteklendiğinde beyanlarına itibar edilebileceğinin bildirildiği, mağdure ... ile ilgili Yozgat Adli Tıp Şube Müdürlüğünün aynı tarihli raporunda; İç beden muayenesinin tekrarlanan izahatlara rağmen rıza göstermediğinden yapılamadığı, dış beden muayenesinde ise boyun solunda saptanan lezyonun lokalizasyonu ve özellikleri itibariyle cinsel amaçlı öpme-emme gibi eylemler neticesinde oluşmasının mümkün olduğu, bu nedenle bu bölgeden sürüntü örneği alındığı, ayrıca karşılaştırmalı DNA analizinde kullanılmak üzere küçüğün yanak iç yüzünden de sürüntü alındığı, cinsel istismar eyleminin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayabilecek durumda olduğu, mevcut delillerle desteklendiği takdirde beyanlarına itibar edilebileceğinin belirtildiği, Ankara Adli Tıp Kurumu Ankara Grup Başkanılığının 28.05.2020 tarihli raporunda; 1- Hem sanık ...'un hem de ...'un olay günü giymiş oldukları külotlar üzerinde az sayıda sperm hücresi görüldüğü, 2- Kahverengi-krem renkli battaniye üzerinde şüpheli ...'a ait DNA'nın tespit edildiği, ancak şüpheli ...'a ait DNA'nın tespit edilemediği, 3- Mağdure ...'ün boyun bölgesinden alınan sürüntü örneğinde şüpheliler ... ve ...'a ait DNA'ların birlikte bulunduğu, 4- Mağdure ...'ün zıbın atleti üzerinde tespit edilen leke ile şüpheli .....'un külodu üzerinde tespit edilen lekelerin uyumlu DNA içerdiği, ...'un DNA'sı ile uyumlu olmadığı, 5- Mağdure çocuk ...'ün boyun bölgesinden alınan sürüntü örneğinden elde edilen Y-STR DNA profilinin şüpheli ...'a ait Y-STR DNA profili ile uyumlu olduğu, ancak şüpheli ...'un Y-STR DNA profili ile uyumlu olmadığının belirtildiği, sanık ...'un aşamalardaki savunmalarında özetle mağdure ... ile cinsel ilişkiye gidirdiğini ancak hiç bir şekilde mağdur çocuğu bu ilişki için zorlamadığını, cinsel birlikteliğin gönül rızasıyla gerçekleştiğini, soruşturma aşamasında mağdurelerin yaşını on sekiz olarak söylediği, kovuşturma aşamasında ise ... ile rızasıyla birlikte olduklarını, yaşını on yedi olarak bildiğini, tanışma esnasında yaşlarını söylediklerini, ...’un kızların yaşlarının reşit olduğunu söylediğini beyan ettiği, sanık ...'un aşamalardaki savunmalarında özetle mağdurların rızasıyla diğer sanık ...'un babaannesinin evine gittiklerini, burada alkol alıp müzik eşliğinde dans ettiklerini, bunun dışında mağdurlara karşı herhangi bir şekilde cinsel bir eylemde bulunmadığını ve mağdur ...'ın kesinlikle darp etmediğini, aşamalarda ... ve ...’e sizin yaşlarınız kaç diye sorduğunda ...'ın yaşının on dokuz, ... ise yaşının on sekiz olduğunu söylediklerini beyan ettiği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

Mağdurelerin aşamalardaki beyanları, raporlar, tutanaklar ve tüm dosya kapsamına göre sanık ... ve ...'un mağdureye karşı eylemlerini zorla gerçekleştirdikleri anlaşılmış olup mahkemece verilen mahkûmiyet hükümlerinde hukuka aykırılık bulunmamıştır.

İlk Derece Mahkemesince yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin sanıklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından sanıklar müdafilerinin yerinde görülmeyen diğer temyiz sebepleri de reddedilmiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle Yozgat 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 11.01.2023 tarihli ve 2022/327 Esas, 2023/13 Karar sayılı kararında sanıklar müdafilerince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun'un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda aykırılık görülmediğinden aynı Kanun'un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKÜMLERİN ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca Yozgat 1. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 30.05.2023 tarihinde karar verildi.