Esas No: 2015/3559
Karar No: 2016/736
Karar Tarihi: 09.02.2016

**6. Hukuk Dairesi         2015/3559 E.  ,  2016/736 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

DAVAL :

Mahalli mahkemesinden verilmiş bulunan yukarıda tarih ve numarası yazılı alacak davasına dair kararın temyiz incelemesi duruşmalı olarak davalı (birleşen davanın davacısı) tarafından süresi içinde istenilmekle gün tayin edilerek taraflara gönderilen davetiyelerin tebliğ edilmesi üzerine belli günde davalı (birleşen davanın davacısı) vekili Av.... ve davacı (birleşen davanın davalısı) vekili Av.... geldiler. Hazır bulunanların sözlü açıklaması dinlendikten sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü.

Asıl dava, kiracı tarafından kiralayan aleyhine açılan depozito, hava parası ve fazla ödenen kira-ortak gider parasının iadesi ile ortak yerlerin kiralayan tarafından haksız kullanımı nedeniyle elde edilen gelirden davacı payına düşen paranın tahsili istemlerine ilişkindir. Birleşen dava ise, kiralayan tarafından kiracı ve kefil aleyhine cezai şart ve cari hesap alacaklarının tahsili amacıyla başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. Mahkemece, asıl davanın kısmen kabulüne, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak koşulu ile 1.000 Euro şantiye kirası ve 1.000 Euro depozitonun 3095 sayılı yasanın 4/a maddesi gereğince dava tarihinden itibaren yürütülecek yıllık USD faizi ile birlikte B.K 83 madde gereğince fiili ödeme günündeki kur karşılığı TL nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, birleşen... 6 Asliye Ticaret Mahkemesinin 2009/315 E sayılı dosyası ile açılan davanın reddine karar verilmiş, hüküm davalı (birleşen davanın davacısı) vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Asıl davanın davacısı vekili, dava dilekçesinde; müvekkili şirketin, davalının kiralayanı olduğu ...Alışveriş Merkezi yapım halinde iken varılan mutabakat uyarınca 01.02.2008 başlangıç tarihli kira sözleşmesini imzalamış olduğunu, kira akdi özel şartları ile kiralama aşamasında şantiye kirası adı altında hava parasının ödeneceği ve inşaat bitiminde çarşının çalışmaya başlaması ile tahakkuk edecek kiraların teminatı olarak da bir teminat mektubunun verileceğinin kararlaştırıldığını, sözleşme uyarınca müvekkilinin şantiye kirası adı altında 74.500 Euro yi davalıya ödediğini, ayrıca davalıya 56.680 Euro bedelli teminat mektubu verildiğini, alışveriş merkezinin kötü yönetilmesi ve yapı kullanma izin belgesinin olmaması nedeniyle basında olumsuz haberler çıktığını bu nedenle AVM'nin yeterli doluluk oranına ulaşmadığından cirolarının kira bedelini dahi karşılamayacak derecede düşük kaldığını ve oluşan bu durum karşısında sözleşmedeki dengenin katlanılamayacak hal aldığını bu nedenle haklı olarak kira sözleşmesinin 18.09.2008 keşide tarihli ihtar ile fesh edilip taşınmazın 31.01.2009 tarihinde tahliye edilerek anahtarların davalıya teslim edildiğini, bu nedenle, fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydı ile, fazla ödenmiş kira bedeli alacağından 500 Euro, depozito bedeli olarak verilen alacaktan şimdilik 1.000 Euro, şantiye kirası adı altında haksız olarak tahsil edilen 74.500 Euro hava parası alacaklarından şimdilik 1.000 Euro, ortak gider başlığı altında haksız olarak tahsil edilen kalemlere ilişkin şimdilik 500 Euro, ortak yerlerden elde edilen gelirlerden davacı şirketin payına düşen kısımdan şimdilik 500 Euro'dan oluşan alacakların faizi ile davalıdan tahsilini istemiştir.

Birleşen dosya davacı (asıl dosya davalısı) vekili dava dilekçesinde; davacının sözleşme özel hükümleri gereğince ödemesi gereken ortak giderleri ödemediği gibi, sözleşmeyi haksız olarak fesh etmesi nedeniyle şimdilik 50.000 Euro cezai şart ve 6 aylık makul süre kirasınında alacak olarak kaydedildiği ve depozito bedelinin mahsubu sonucu toplam 395.538,79 TL'nin tahsili için kiralayan tarafından kiracı ve kefil aleyhine cezai şart ve cari hesap alacaklarının tahsili amacıyla başlatılan icra takibine vaki itirazın iptalini istemiştir. Mahkemece, ciro azalmasının fahiş otopark ücretleri, basında çıkan olumsuz haberlerden kaynaklandığından ve davacı kiracı tarafından sözleşmenin feshinin haklı olduğundan BK 44. maddesi gereği tazminatsız fesh hakkı olduğundan birleşen davanın reddine karar verilmiş, esas davada davacının 74.500 Euro + KDV tutarında şantiye kirası ve reklam katılım payı adı altında alınan paranın 6570 sayılı Kanunda yasak olan hava parası olarak nitelendirileceği ve iade edilmesi gerekeceğinden, yine depozito bedeli taşınmazın teslim edildiği şekilde iade edilememesi halinde zararları tazmin amaçlı kullanılacak bir bedel olup, davalı böyle bir kararı olduğunu ispatlamış olmadığından bu bedelin de talep edileceği, gerekçesi ile fazlaya dair hakları saklı kalmak üzere 1000 Euro depozito ve 1.000 Euro şantiye kirasının davalı kiralayandan tahsiline karar verilmiş, hüküm davalı kiralayan (birleşen dosya davacısı) tarafından temyiz edilmiştir.

Asıl Dava Yönünden Yapılan İncelemede;

1- Sözleşmenin feshinin haksız olup olmadığı;

Taraflar arasında 01.02.2008 başlangıç tarihli ve 10 yıl süreli kira sözleşmesi düzenlendiği davacı kiracının 31.01.2009 tarihinde kiralananı tahliye edip anahtarları AVM yönetimine teslim ettiği hususlarında uyuşmazlık bulunmamaktadır. Kira sözleşmesi özel şartlar 12.27 maddesine göre kiralanan yerin iş yapmaması iş potansiyelinin kiracının tasavvur ettiği ciroya ulaşmaması nedeniyle kiracı tarafından kiralayana bir sorumluluk yüklenemeyeceği ve bu nedenle akdin çekilmez olduğu ileri sürülemeyeceği kararlaştırılmıştır. Tarafların şirket olması karşısında, özgür irade ile belirlenmiş bu şart geçerli olup tarafları bağlar. Uyuşmazlık, davacı kiracının kira sözleşmesini feshinin haklı nedene dayanıp dayanmadığı üzerinde toplanmaktadır. Davacı kiracı, ...Merkezinde davalının kusurlu yönetimi sebebiyle beklenen müşteri potansiyeline ulaşılamadığını, otopark ücretlerinin yüksek tutulduğunu, AVM nin iskan ruhsatı olmadığına ve yıkılacağına ilişkin haberler nedeniyle beklenen müşteri kitlesine ulaşılamadığını bu nedenlerin kiracı yönünden haklı fesih sebebi olduğunu belirterek müşteri potansiyelinin olumsuz etkilendiğini ileri sürmüş, mahkemece de, bu iddialar doğrultusunda davacı kiracının akdi feshinin haklı olduğu kabul edilmiş ise de, sözleşmenin 12.27. maddesine göre ciro düşüklüğü nedeniyle davalı kiralayanın sorumlu tutulamayacağına ilişkin hüküm basiretli tacir olması gereken davacı şirketi bağlayacağı gibi, kiracı yaklaşık 1 yıl süren kiracılığı sırasında ileri sürdüğü eksikliklerin giderilmesi için kiraya vereni yazılı olarak uyarmamıştır. Kira ilişkisinin başında meydana gelen bu olumsuzluklara rağmen 1 yıl boyunca kiracılığını devam ettiren davacı kiracının 1 yılın sonunda yeterli müşterisi olmadığı ve ciro yapamadığı gerekçesiyle sözleşmeyi feshi haklı fesih olarak kabul edilemez. Bu nedenle mahkemece davacı kiracının feshinin haksız fesih olduğu kabul edilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir.

2- Şantiye Kirasına yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde; sözleşmenin şantiye kirası ve reklam katılım payı başlıklı 7.4 maddesinde; kiracının şantiye kirası adı altında 5 aylık brüt kira bedeli toplamı 74.500 Euro+KDV ödeneceği, şantiye kirası bedelinin her ne sebeple olursa olsun kiracı tarafından geri istenemeyeceği düzenlenmiştir. Mahkemece, şantiye kirasının hava parası olduğu gerekçesi ile davalıdan tahsiline karar verilmiş ise de; şantiye kirası olarak tahsil edilen paranın, kiralayan tarafından verilen taşınmazların dekorasyon gibi işlerin yapımı, proje onayı ve denetim görevinin yapılmasında, bu işlerin yürütülmesi sırasında bir takım inşaat, elektrik, makine mühendisleri , mimar ve diğer teknik eleman istihdam edilmesinde kullanıldığı, bu şekilde tahsil edilen paraların bir takım hizmetlerin bedeli olarak tahsil edildiği, şantiye kirası ve reklam katılım payı alınacağı hususu taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 7.4. maddesinde de açıkça belirtildiği, bu nedenle alınan paranın hava parası olarak nitelendirilmesinin mümkün olmadığı, kaldı ki davacı kiracının sözleşmeyi görerek imzalamış olup, bunu daha sonrasında ileri sürmesinin Türk Ticaret Kanunu 20/2 maddesine de aykırılık teşkil edeceği, sonuç olarak Gayrimenkul kiraları hakkında kanunun 16. maddesine göre alınan şantiye kirası ve reklam katılım bedelini hava parası olarak nitelendirme imkanı bulunmamaktadır. Bu nedenle bu yöndeki talebin reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile kabulü doğru değildir.

3- Depozito bedelinin iadesine ilişkin temyiz itirazlarına gelince; birleşen dosya davacısı kiralayan tarafından birleşen dosyada; fazlaya dair hakları saklı tutularak 50.000 Euro cezai şart, 6 aylık makul süre kirası ve ortak giderlere ilişkin cari hesap alacağı olarak 395.538,79 TL yönünden yapılan icra takibine itirazın iptali istenmiş olup, bilirkişi raporunda ödenmeyen ortak gider katılım payı üzerinde durulmadığı gibi, diğer talepler yönünden de, kiracının akdi feshinde haksız olmasına göre birleşen davanın sonucuna göre depozito bedelinin iadesinin gerekip gerekmeyeceği üzerinde durularak, birleşen davanın sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi de doğru görülmemiştir.

Birleşen Dava Yönünden Yapılan İncelemede;

1- Davalı (birleşen dosya davacısı) vekilinin birleşen dosya hakkında verilen hükme yönelik temyiz itirazlarına gelince;

Sözleşme ile davacıya ait alışveriş merkezi dahilindeki 210 nolu mağaza davalıya kiraya verilmiştir. Davacı sözleşmenin davalı kiracı tarafından haklı bir nedene dayanmaksızın süresinden önce feshedildiğini ve tahliye tarihinden önceki bir kısım ortak gider payı borçlarının ödenmediğini belirterek, erken tahliye nedeniyle kira tazminatı, cezai şart ve ortak giderden kaynaklı cari hesap alacağına yönelik icra takibine yapılan itirazın iptaline karar verilmesini istemiştir.

Sözleşmeye bağlılık ilkesi uyarınca taraflar sözleşme süresi ile bağlı olup kural olarak akdin süresinden önce feshi mümkün değildir. Aksi durumda haklı bir neden olmaksızın sözleşmeyi fesheden tarafın giderim yükümlülüğü doğar. Ancak sözleşmede kiracı lehine erken fesih hakkı tanınabilir. Bu durumda kiracının feshinin sözleşmede kararlaştırılan düzen ve koşullara uygun olması zorunludur. Ancak bu durumda kiracının tazminat yükümlülüğü ortadan kalkabilir. Somut olayda sözleşmenin 12/24. maddesinde kiracı lehine erken fesih hakkı düzenlenmemiştir. Anılan maddeye göre; kiracının kiralama süresinin ilk 2 yılı içinde taşınmazı tahliye etmesi durumunda cezai şart olarak 100.000 Euro ödeyeceği kararlaştırılmıştır. Uyuşmazlığa konu olayda davalı (asıl dosya davacısı) kiracı keşide ettiği 18.09.2008 tarihli ihtarda; aradan geçen süreye rağmen AVM’nin beklenen marka ve mağaza portföyüne ulaşamadığı, başlangıçta Türkiye’nin en cazip alışveriş merkezi olarak lanse edilen işyerinde bu koşullarda kiracılık sıfatının sürdürülemeyeceği ve akdin 01.10.2008 tarihi itibariyle sonlandırılacağı bildirilmiş ve 31.01.2009 tarihinde taşınmaz tahliye edilmiştir. Feshin haklılığına ilişkin ileri sürülen olguların varlığı da davalı tarafından kanıtlanamadığı gibi sözleşmenin 12-27. maddesi gereğince ileri sürülen hususlar kiracının akdi feshetmesi için haklı neden oluşturamaz. Bu durumda yukarıda açıklandığı üzere davalı kiracının erken fesihten kaynaklanan sorumluluğu gündeme gelecektir. Kiraya verenin erken feshe bağlı kaybının sözleşmede maktuen tayin edilen 100.000 Euro cezai şarttan ibaret olduğu kabul edilmelidir. Davacının bunun yanında ayrıca makul süreye ilişkin kira tazminatı isteyebilmesi mümkün değildir. Bu durum karşısında mahkemece uyuşmazlığın yukarıda açıklanan ilke ve esaslar çerçevesinde hareket edilip, B.K.nun 161 ve 484. maddesi de gözetilerek çözüme kavuşturulması gerekmekte olup, davalının akdi feshinin haklı olduğu gerekçesi ile ve davacı kiralayanın diğer alacak kalemlerinin olup olmadığı üzerinde durulmadan yazılı şekilde karar verilmesi de hatalı olup, hükmün bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile 6100 sayılı HMK.ya 6217 Sayılı Kanunla eklenen geçici 3.madde hükmü gözetilerek HUMK.nın 428. maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA, Yargıtay duruşması için kendisini vekille temsil ettiren davalı (birleşen dosya davacısı) yararına takdir olunan 1.350 TL vekalet ücretinin davacıdan alınıp davalıya verilmesine, istek halinde peşin alınan temyiz harcının temyiz edene iadesine, 09.02.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.