Esas No: 2016/365
Karar No: 2017/7487
Karar Tarihi: 12.06.2017

**17. Ceza Dairesi         2016/365 E.  ,  2017/7487 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Karşılıksız yararlanma

HÜKÜM : Mahkumiyet

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Sanığın, ... İletişim Hizmetleri A.Ş.'ne ait baz istasyonuna elektrik veren trafodan kablo çekerek kendi evinde elektrik enerjisi kullanmak şeklinde gerçekleştiği kabul edilen eyleminde; sanık ile katılan şirket arasında 5237 sayılı TCK'nın 163/3. maddesinde belirtildiği şekilde abonelik esasına göre yararlanılabilen elektrik enerjisi kullanımı söz konusu olmadığı gibi, 05/07/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun'un 105. maddesi ile TCK'nın 141/2. maddesindeki “ekonomik bir değer taşıyan her türlü enerji de taşınır mal sayılır” hükmünün de yürürlükten kaldırıldığı dikkate alındığında, sanığın eyleminin hukuki ihtilaf niteliğinde olduğu gözetilmeden beraati yerine yazılı şekilde karar verilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ...'ın temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenle tebliğnameye uygun olarak BOZULMASINA, 12.06.2017 tarihinde Başkan ... ve Daire Üyesi ...'ın eylemin hırsızlık suçunu oluşturacağı yönündeki karşı oyları ve oyçokluğu ile karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

İlgi:Yargıtay 17. CD'nin 2016/365 Esas, 2017/7497 Karar sayılı kararına,

Sanığın ... İletişim Hizmetleri A.Ş.'ne ait baz istasyonuna elektrik veren trafodan kablo çekerek kendi evinde bu şekilde temin ettiği elektrik enerjisini kullandığı konusunda tereddüt yoktur.

Konumuz bu eylemin suç teşkil edip etmeyeceği, suç teşkil edeceği düşünülürse hangi suçu oluşturacağıdır.

5237 sayılı Kanun'un 141/2. fıkrası "(2) Ekonomik bir değer taşıyan her türlü enerji de mal sayılır" şeklinde iken bu hüküm 05/07/2012 gün 28344 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 02/07/2012 tarih 6352 sayılı Kanun'nun 105 maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır.

6352 sayılı Kanun'un 83. maddesi ile de TCK'nın 163 maddesine "3. fıkra olarak" Abonelik esasına göre yararlanılabilen elektrik enerjisinin, suyun veya doğal gazın sahibinin rızası olmaksızın ve tüketim miktarının belirlenmesini engelleyecek şekilde tüketilmesi halinde kişi hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. " fıkrası eklenmiştir.

TCK'nın 163/3. fıkrası ile elektrik enerjisini abonelik yoluyla satma yetkisine sahip olan elektrik dağıtım şirketlerinin tasarruf alanına yönelik eylemler düzenleme konusu yapılmış, ülkemizde yaygın olan bu tür eylemler bir yönden yüz kızartıcı suç olmaktan çıkarılmış, bir yandanda amacın tüketilen enerjinin bedelinin vergisiyle tahsili olduğu açıkça ortaya koyulmuştur.

Bu değişiklik sonrasında elektrik dağıtım şirketlerinin belirlediği usule uygun olarak abone olmak suretiyle bedelini ödeyerek veya bu usullere aykırı olarak dağıtım şirketlerinin tasarrufunda bulunan elektrik enerjisini kullanan gerçek ve tüzel kişilerin elektrik hatlarına bu kişilerin rızası olmadan saplama yaparak kullanan ve bu suretle yarar sağlayan kimselerin eylemlerinin hukuki niteliğinin ne olacağını belirlemek gerekecektir.

Bu şekilde gerçekleşen eylemde rıza olmadan kullanılarak yarar sağlanan elektrik enerjisinin TCK'nın 141/1. fıkrasında belirtilen ve hırsızlık suçunun konusunu oluşturan "taşınır bir mal" olup olmadığına bakmak gerekir.

TCK'nın 141/2. fıkrasının 6352 sayılı Kanun ile yürürlükten kaldırılması elektrik enerjisini taşınır bir mal olmaktan çıkarmış mıdır?

Taşınır mal konusu temel kanunlardan olan Medeni Kanun 762. maddesinde "Taşınır mal mülkiyetinin konusu, nitelikleri itibarıyla taşınabilen maddi şeyler ile edinmeye elverişli olan ve taşınmaz mülkiyetinin kapsamına girmeyen doğal güçlerdir." şeklinde düzenlenmiştir. Sorumuzun cevabını TCK'nın mülga 141/2. fıkrasında değil taşınır maldan ne anlaşılması gerektiğini düzenleyen MK'nun 762. maddesinin son kısmında yer alan ".. edinmeye elverişli olan... doğal güçler" kavramında aramak gerekecektir.

Bu konudaki doktrindeki görüşlere göre;

Bunlar edinmeye (temellüke) elverişli olmalıdır. Bundan maksat kişilerin hakimiyet altına alarak yararlanabilme imkanıdır. Elektrik enerjiside bu niteliktedir. TMK bu düzenleme ile taşınır mal kavramına ikinci bir tür olarak doğal güçleri de sokmaktadır. Ancak birinci türdeki maddi mallarda taşınır mal niteliği bunların doğal yapıları icabı mevcutken elektrik, su, atom ve radyoaktif enerji gibi doğal güçlerde bu nitelik kanundan doğmaktadır. Istenilen maksat dahilinde kullanılabilen ve gayrimenkule dahil olmayan tabi kuvvetler menkul eşya hükmünde kabul edilmektedir. MK'nun 762 maddesi doğal güçlerin sosyal ve özellikle teknik bakımdan taşıdıkları önemi dikkate alarak onları düzenlemek istenmiş ve MK'nun 762'deki hüküm bu sebeple getirilmiştir.

Enerjininde ekonomik değeri vardır. Onun için kanun koyucu ekonomik değeri olan tabi kuvvetler-doğal güçler üzerinde mülkiyet hakkının kurulabileceğini kabul etmekle, hak sahibine ayni haklara benzer bir tasarruf ve koruma imkanı sağlamış olmaktadır.

Sonuç olarak Türk Medeni Kanunu 762. maddesi ile doğal güçler ve doğal güçlerden olduğu doktrinde açıkça kabul edilen elektrik enerjisi taşınır mal niteliğinde olup, bu halde TCK'nın 141/1 ve 142. maddelerde koruma altına alınan taşınır mallara yönelik suçunda konusunu oluşturacağı açıktır.

Bu bilgiler ışığında;

1)Elektrik enerjisinin abonelik esasına göre yararlanılabilen haline yönelik eylemlerde TCK'nundaki özel düzenleme olan 163/3 fıkrası gereği "Karşılıksız yararlanma" suçunun

2)Bir gerçek veya tüzel kişinin istediği maksat dahilinde kullanılabilecek şekilde hak ve tasarruf alanına girmiş abonelik esasına göre yararlanma imkanı olmayan haline yönelik eylemlerde ise elektrik enerjisinin taşınır mal niteliği sebebiyle TCK'nun da düzenlenen hırsızlık suçunu ve işleniş şekline göre de bu suçun basit veya nitelikli halini oluşturacaktır.

UYAP ortamında bu eylemlere yönelik karar araştırmasında 13. CD'nin hırsızlık suçunu oluşturacağı, 2. CD'nin ise suç oluşturmayacağı yolunda kararlarının olduğu, uygulama birliğinin olmadığı tesbit edilmiştir.

Açıklanan sebeplerle eylemin hırsızlık suçunu oluşturacağı düşüncesiyle Sayın çoğunluğun eylemin hukuki ihtilaf olduğu, suç oluşturmayacağına yönelik kararına katılmadığımı bildiririm.

Ek: 1)Prof. Dr. ...

Prof. Dr. ...

Prof. Dr. ...

Doç. Dr. ...'ın kitaplarının ilgili sayfa fotokopileri

2)13 CD'nin ve 2CD'nin çelişkili kararları