Esas No: 2013/7945
Karar No: 2014/842
Karar Tarihi: 21.01.2014

**20. Hukuk Dairesi         2013/7945 E.  ,  2014/842 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Türkeli (Kapatılan) Kadastro Mahkemesi

TARİHİ : 25/03/2013

NUMARASI : 2011/52 - 2013/61

Taraflar arasındaki kadastro tesbitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı Orman Yönetimi vekili, davalı Hazine ve katılan Ş.. Ö.. tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Kadastro sırasında D.. K.. 128 ada 1 parsel sayılı 2441,92 m² yüzölçümündeki taşınmaz, asliye hukuk mahkemesinde dava konusu olduğundan söz edilerek malik hanesi açık bırakılmak suretiyle tesbit edilmiştir.

Asliye hukuk mahkemesinde davacı Orman Yönetimi tarafından davalılar aleyhine açılmış olan men ve tescil davası kadastro mahkemesine devredilmiştir.

Yargılama sırasında Ş.. Ö.. dava konusu taşınmazın kendisine ait olduğu iddiasıyla davaya katılmış, mahkemece; davacı ve katılanının davalarının reddine,128 ada 1 parsel sayılı taşınmazın davalı şirket adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm davacı Orman Yönetimi vekili, davalı Hazine ile katılan Ş.. Ö.. tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu, 3402 sayılı Kanunun 5304 sayılı Kanun ile değişik 4. madde hükmüne göre yapılmış, çekişmeli parsel orman alanı dışında bırakılmıştır.

Mahkemece; taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olduğu gerekçesiyle davacı ve aslî müdahilin davalarının reddine karar verilmişse de, incelenen dosya kapsamına, yapılan keşif ve alınan bilirkişi raporuna göre mahkemenin değerlendirmesi yerinde değildir. Şöyle ki; aslî müdahilin dayandığı 1934 tarih ve 55 nolu tapu kaydının yapılan keşifte zemine uygulanmadığı, orman bilirkişisi keşifte uygulanan memleket haritasında taşınmazın açık alanda kaldığını belirtmiş ise de dairemizce yapılan incelemede memleket haritasında kısmen yeşil alan olarak gözüktüğü, yeşil rengin neden kaynaklandığının açıklanmadığı, ayrıca dayanak hava fotograflarında taşınmazın koyu renkle gözükmesine rağmen raporda açıklık denilmiş olması da çelişkili olup, orman bilirkişisi raporu bu haliyle hüküm kurmaya elverişli değildir.

Bu nedenle; mahkemece öncelikle dayanılan tapu kayıt malikleri ile davalı arasındaki akdî veya irsî ilişki belirlenmeli, daha sonra tüm geldi ve gitti kayıtları ile varsa harita veya krokisi, kadastro sırasında revizyon görüp görmediği araştırılmalı, revizyon görmüş ise revizyon gördüğü kadastro parsellerine ait kadastro tespit tutanakları getirtilmeli ve bu tapu kaydına dayanılan ve çekişmeli taşınmaza komşu olan taşınmazlarla ilgili açılmış başkaca dava bulunup bulunmadığı araştırılarak varsa bu dava dosyaları tespit edilmeli, komşu parsellere (6831 sayılı Kanunun 2/B maddesi gereğince orman sınırı dışına çıkarılan taşınmazlara ait olanlar da dahil) ait kadastro tesbit tutanakları ve dayanakları belgeler getirtildikten sonra, halen Orman ve Su İşleri Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi, bir ziraat mühendisi, bir fen elemanı bilirkişi marifetiyle yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle, taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı; davacıların dayanağı tapu kaydı komşu parsellerin dayanaklarını teşkil eden tapu kayıtlarıyla birlikte uygulanmalı; dayanılan tapu kaydı yerel bilirkişi eliyle mahallinde uygulanmalı, sınır denetimi yapılmalı, dayanılan tapu kaydının mahalline uyup uymadığı tespit edilerek tapu kaydı mahalline uyuyor ise tapu kaydının kapsadığı taşınmazları gösterir fennî bilirkişi tarafından düzenlenecek denetlemeye elverişli krokili rapor alınmalı, ayrıca Türkeli Sulh Ceza Mahkemesinin 2006/57 Esas sayılı dosyasındaki dava ile bu davanın konusu olan taşınmazın aynı olup olmadığı tereddüte yer bırakmayacak şekilde belirlenmeli ve aynı yer ise kesin hüküm oluşturmasa da kuvvetli delil olduğu düşünülmeli; yapılacak araştırma sonucunda taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğunun belirlenmesi halinde, müdahil tarafından dayanılan tapu kaydının hukukî değerini koruyup korumadığı da tartışılmalıdır.

Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığı ve müdahilin dayandığı tapu kaydı kapsamı dışında kaldığı anlaşıldığı takdirde müdahilin ve davalı şirketin zilyetliğe dayandığı taşınmaz yönünden ve zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir. Bu cümleden olarak; taşınmazın ne kadar zamandır boş vaziyette olup kullanılmadığı yerel bilirkişi ve tanıklardan sorulmak suretiyle tesbit edilmeli, taşınmazın öncesinde ne şekilde tasarruf edildiği ayrıntılı biçimde açıklattırılmalı, taşınmaz üzerinde taraflar yararına zilyetlik koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli, taşınmazın taksim, hibe veya satış yoluyla taraflardan birine verilip verilmediği hususu araştırılmalı, uzman ziraat mühendisi bilirkişiden; taşınmazın niteliği hususunda, komşu parsellerin toprak yapısı da mukayese edilmek suretiyle, toprak yapısı ve niteliğini belirtir ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalı, taşınmazda zilyetlik koşulları oluşmuş ve iradi terk söz konusu değil ise 3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davalı kişi ve müdahil yanında, murisler yönünden de tapu ve ilgili kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, aynı Kanunun 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi hükümleri dikkate alınarak sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, Kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, tarafların delilleri toplanmalı, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davacı Orman Yönetim vekili, davalı Hazine ve katılan Ş.. Ö..'ın temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine 21/01/2014 günü oy birliği ile karar verildi.