Esas No: 2022/596
Karar No: 2023/108
Karar Tarihi: 01.03.2023

**Ceza Genel Kurulu         2022/596 E.  ,  2023/108 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ:Çocuk Ağır Ceza

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Suça sürüklenen çocuk ...'ın beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan CMK’nın 223/2-e maddesi uyarınca beraatine ilişkin ... 1. Çocuk Ağır Ceza Mahkemesince verilen 24.12.2013 tarihli ve 74-302 sayılı hükmün Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 05.04.2022 tarih, 11988-3213 sayı ve oy çokluğu ile onanmasına karar verilmiş,

Daire Başkanı ...; "Suça sürüklenen çocuğun sorgu hakimliğinde alınan beyanı ile dosyada bulunan mağdurenin Cumhuriyet Başsavcılığında alınan beyanı birbiriyle uyumlu olduğundan suça sürüklenen çocuğun mahkûmiyeti yerine verilen beraat kararının onaylanması yönündeki sayın çoğunluğun görüşüne karşıyım." düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

II. İTİRAZ SEBEPLERİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 26.05.2022 tarih ve 15141 sayı ile;

"... İtirazın konusu; suça sürüklenen çocuğa atılı çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunun sabit olup olmadığına ilişkindir...

Suça sürüklenen çocuğun mağdurun Cumhuriyet savcısı huzurunda verdiği ifade rehber öğretmenle yaptığı görüşmeyle ile örtüşen 09.03.2010 tarihli sorgu ifadesi, mağdura ait adli raporlar, mağdurun maruz kaldığı eylem nedeniyle ruh sağlığının bozulmuş olması, öğrenci görüşme tutanakları ve tüm dosya kapsamına göre; mağdur ve suça sürüklenen çocuğun birlikte ikamet ettikleri konutta yalnız kaldıklarında suça sürüklenen çocuğun kardeşi olan 15 yaşından küçük mağdura karşı fiziki üstünlüğü ve buna bağlı zor kullanmak, ..., yumruk atmak, tehdit etmek suretiyle mağdurun direncini kırdığı, şikayetten tarihinden tarihinden; 2 yıl öncesine kadar birden fazla kez mağdurun ve kendi elbiselerini çıkarmak, mağdurun cinsel bölge ve organlarına eliyle dokunmak, cinsel organını mağdurun cinsel organına sürtmek, cinsel organını mağdurun ağzına sokmak suretiyle zincirleme olarak çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu işlediği sabit olduğu halde mahkumiyeti yerine yazılı şekilde beraatine karar verilmesinin yasaya aykırı olduğu, bu nedenle hükmün bozulması gerektiği," görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 10.10.2022 tarih ve 8423-8819 sayı ile; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

III. UYUŞMAZLIK KAPSAMI VE KONUSU

Suça sürüklenen çocuk hakkında kasten yaralama suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararları itiraz edilmeksizin kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan verilen beraat hükmüyle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; suça sürüklenen çocuğun mağdureye yönelik eylemlerinin sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

IV. OLAY VE OLGULAR

İncelenen dosya kapsamından;

Dosyada bulunan nüfus kayıt örneklerine göre mağdure ...’ın 20.04.1998 doğumlu olup suç tarihlerinde 15 yaşından, mağdurenin öz ağabeyi olan suça sürüklenen çocuk ...’ın ise 18 yaşından küçük oldukları,

Mağdurenin öğrencisi olduğu Şehit İlköğretim Okulu’nda rehber öğretmen olarak görev yapmakta olan tanık .’nın 15.01.2010 tarihinde öğle arasından sonra okula ağlayarak dönen mağdureye neden ağladığını sorduğunda mağdurenin, hiçbir neden yokken ağabeyi olan suça sürüklenen çocuk tarafından yatak odasına çağrılıp dövüldüğünü, suça sürüklenen çocuğun evde yalnız kaldıkları zamanlarda hem kendisine hem de kardeşi ...’a fiziksel şiddet uyguladığını anlatması üzerine normal zamanlarda kekeleme problemi olmayan mağdurenin görüşme esnasında zor nefes alarak kekelediğini, bu fiziksel istismarın mağdureyi psikolojik, akademik ve sosyal yönden son derece olumsuz etkilediğini, ailenin, bu durumun farkında olduğunu ancak mağdureyi korumak için bir şey yapamadıklarını tutanağa bağlayarak mağdureyi okula çağırdığı jandarma görevlisi ile ailesine teslim ettiği, araya hafta sonu tatilinin girmesi nedeniyle 18.01.2010 tarihinde mağdureyi olay sonrasında yaşananları öğrenmek için odasına çağırdığı, hafta sonu yine suça sürüklenen çocukla evde yalnız bırakıldıklarını ve suça sürüklenen çocuğun pazar günü mağdurenin kardeşi ...’ı tekrar darbettiğini öğrenen tanık Işıl’ın mağdureden yaşananları sırasıyla anlatmasını istediği, mağdurenin 15.01.2010 tarihinde öğle yemeğini yedikten sonra evde ders saatinin başlamasını beklediği esnada suça sürüklenen çocuğun eve gelerek annesinin yatak odasında bulunan tişörtü gösterip kendisini nedensiz yere dövmeye başladığını, saçını çektiğini, ağzını ve burnunu kapatıp ses çıkarmasını önlediğini anlatması ve o esnada yüz ifadesinde değişiklik olması üzerine bir şeyler sakladığını düşünerek mağdureye suça sürüklenen çocuğun başka şeyler yapıp yapmadığını sorduğu, çok utandığını söyleyen mağdurenin tanık Işıl’ın cinsel istismarın varlığına ilişkin sorularına sürekli utandığını dile getirerek ve ağlayarak "Evet" şeklinde cevap verdiği, 5 yaşından itibaren suça sürüklenen çocuğun kendisini zorladığını söyleyen mağdurenin son olarak kendiliğinden "Organını ağzıma almamı istiyor sürekli. Ben yapmak istemeyince de dövüyor. Anneme anlatmam, o yüzden babama anlattım." şeklinde açıklamada bulunduğu ve bütün bu hususların tanık Işıl tarafından tutanak altına alındığı,

... İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından ... İl Sosyal Hizmetler Müdürlüğü’ne mağdure ve kardeşi ...’ın suça sürüklenen çocuğun fiziksel şiddetine maruz bırakıldıklarının bildirilmesi üzerine mağdure ve kardeşinin sosyal hizmet müdahalesine ihtiyaçları olup olmadığının araştırılması için görüşmelere başlandığı, mağdurenin ... ilçesinde yaşayan teyzesinin yanına gönderilmesi nedeniyle mağdurenin rehber öğretmeni, annesi, babası ve kardeşi ... ile görüşülerek sosyal inceleme yapıldığı, rehber öğretmen ile yapılan görüşmede; mağdurenin suça sürüklenen çocuğun cinsel istismarına maruz kaldığı bilgisinin alındığı, mağdurenin anne ve babasının; tiner, bally gibi maddeler kullanan suça sürüklenen çocuğun mağdure ve kardeşi ...’ı sürekli olarak dövdüğünü ancak mağdureye cinsel istismarda bulunduğuna dair bir bilgilerinin olmadığını ifade ettikleri, kardeşlerine sürekli fiziksel şiddet ve mağdureye ayrıca cinsel istismarda bulunduğu iddia edilen suça sürüklenen çocuk hakkında suç duyurusunda bulunulmasının gerekli olduğu kanaatine varılarak ... İl Sosyal Hizmetler Müdürlüğü tarafından 12.02.2010 tarihinde yapılan suç duyurusu üzerine suça sürüklenen çocuk hakkında soruşturmanın başlatıldığı,

09.03.2010 tarihinde ... Devlet Hastanesi tarafından mağdure hakkında düzenlenen raporda; mağdurede darp ve cebir izine rastlanılmadığının, hymenin anüler, intakt olup bu hâliyle kızlığın bozulmadığının, fiili livata bulgusu saptanmadığının belirtildiği,

28.06.2010 tarihli duruşmada mağdurenin beyanının alınması sırasında hazır bulunan psikolog bilirkişinin; fiziki ve akli gelişimi nüfustaki doğum tarihiyle uyumlu olan, kendini ifade edebilecek durumda bulunan mağdurenin, aile fertlerinden biri olması nedeniyle suça sürüklenen çocuk hakkındaki beyanlarında ketum davrandığını, mağdurenin örselendiğini, ruh sağlığı yönünden uzman tarafından görülüp gerekirse tedavi edilmesinde yarar bulunduğunu ifade ettiği,

04.11.2010 tarihinde ... Üniversitesi Tıp Fakültesi Çocuk ve Ergen Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Anabilim Dalı tarafından mağdure hakkında düzenlenen raporda; klinik olarak "normal zekâ" düzeyinde olduğu düşünülen mağdurenin olay hakkında "Benim yüzümden. Yalan söyledim. Hapse gireceğini bilmiyordum." diyerek ağlamaya başladıktan sonra "Küçüklüğümden beri yapardı. Hapse girmesini istemiyorum." dediğinin, suça sürüklenen çocuğun hapse girmesi nedeniyle suçluluk duyduğunu ifade ettiğinin, psikiyatrik muayenesinde; mağdurede depresif duygudurum, anhedoni, anksiyete, irritabilite, öfke patlamaları, saldırganlık, aile ve sosyal ilişkilerde bozulma, suçluluk ve değersizlik duyguları saptandığının, yapılan değerlendirmeler sonucunda olayın mağdure tarafından uydurulmuş olmayıp gerçek olduğu kanaatine varıldığının, diğer çocuğun başına kötü bir şey gelmemesi için olayı ailenin inkâr ettiğinin anlaşıldığının, mağdurenin yaşının küçük olması nedeniyle fiilin anlamını fark etmediğinin ancak hâlihazırda olayın farkına daha fazla vararak olayı anlattığının, çelişkili duygular yaşayan mağdurenin, istismarı gerçekleştiren kişinin aile bireyi olması nedeniyle başına kötü bir şey gelmesinden korktuğunun, yaşadığı bu cinsel istismar olayının mağdure için ciddi bir ruhsal travma olduğunun, mevcut bulgularla "Depresif Bozukluk" tanısı düşünülen mağdurenin söz konusu olay nedeniyle ruh sağlığının bozulmuş olduğu kanaatine varıldığının bildirildiği,

26.06.2012 tarihinde ... Üniversitesi Tıp Fakültesi Çocuk ve Ergen Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Anabilim Dalı tarafından mağdure hakkında düzenlenen raporda; mağdurenin psikiyatrik ve psikomatik değerlendirmesi ve annesiyle yapılan görüşmeler sonucunda; mağdurenin sınır zekâ kapasitesinde olduğunun, ailesi ile sosyal desteğin yeterli olmadığının, yaşamış olduğu olaylar neticesinde ruh sağlığında meydana gelen etkilenme nedeniyle psikiyatrik tedavi gördüğünün, tedavi sürecinde kısmen olumlu gelişme gösterdiğinin ancak sosyal işlevselliğini yeterince sürdüremediğinin, hâlihazırda irritabilite ve agresyon belirtileri mevcut olup bunların "Psikotik Bulgulu Majör Depresyon" tanısı alacak ve mağdurenin işlevselliğini bozacak mahiyette olduğu kanısına varıldığının belirtildiği,

24.04.2013 tarihinde Adli Tıp 6. İhtisas Kurulu tarafından mağdure hakkında tanzim edilen rapora göre; mağdurede, mağduru bulunduğu olaydan kaynaklanan ruh sağlığını bozacak mahiyet ve derecede olan "Kaçınma ile Giden Travma Sonrası Stres Bozukluğu" denilen psikiyatrik bozukluğun tespit edildiği, mağdurenin 15.01.2010 tarihinde mağduru bulunduğu olay nedeniyle ruh sağlığının bozulduğu,

... Sulh Ceza Hakimliğinin 09.03.2020 tarihli ve 24 sayılı sorgu tutanağının Ulusal Yargı Ağı Projesi (UYAP) Sistemi üzerinden temin edilen örneği ile dosya içerisinde bulunan ıslak imzalı tutanak aslının birbirinden farklı olduğu ve UYAP'tan temin edilen belge üzerinde elektronik imza bulunmadığı,

Anlaşılmaktadır.

Mağdure ... Savcılıkta; annesi, babası, küçük kardeşi ... ve ağabeyi suça sürüklenen çocukla aynı evde yaşadıklarını, Şehit ... Demir İlköğretim Okulu’nda 6. sınıf öğrencisi olduğunu, okulda eğitimin 09.00-15.00 saatleri arasında gerçekleştiğini, kardeşi ...’ın da aynı okulda 4. sınıf öğrencisi olduğunu, suça sürüklenen çocuğun ise ... Endüstri Meslek Lisesi 3. sınıfta öğrenim gördüğünü, babasının ... Büyükşehir Belediyesinde işçi olarak çalıştığını, annesinin ise ev hanımı olduğunu, 15.01.2010 tarihinde okuldaki rehberlik ve danışmanlık öğretmeni tanık Işıl Bölükbaşı ile yaptığı şahsi görüşmede o gün de dahil olmak üzere küçük yaştan itibaren suça sürüklenen çocuk tarafından darbedildiğini anlattığını ancak utandığı için suça sürüklenen çocuğun cinsel eylemlerinden bahsedemediğini, aynı gün Işıl Bölükbaşı’nın anne ve babasıyla jandarma görevlilerini okula çağırarak onlarla görüştüğünü, ayrıca vücudundaki darp izleriyle ilgili olarak ... ocağına götürülüp muayene ettirildiğini, herhangi bir darp izine rastlanılmadığını ve ailesine teslim edildiğini, aynı gün akşam saatlerinde babasına suça sürüklenen çocuğun, kendisine cinsel yönden istismarda bulunduğunu söylediğini ancak ayrıntılı bir anlatımda bulunmadığını, 18.01.2010 tarihinde Pazartesi günü okula gittiğinde Işıl Bölükbaşı’nın, kendisini odasına çağırarak iyi olup olmadığını sorduğunu, yaşadığı olaylar nedeniyle ağlaması üzerine, Işıl Bölükbaşı’nın ayrıntılı sorular sorduğunu, kendisinin de suça sürüklenen çocuğun cinsel istismarda bulunduğunu, cinsel organını ağzına soktuğunu, bu eylemlere karşı geldiğinde ise zor kullandığını anlattığını, Işıl Bölükbaşı’nın tutanak tanzim ettiğini, ailesini okula çağırarak bu durumu onlara da anlattığını, 22.01.2010 tarihinde okullar tatil olduktan sonra suça sürüklenen çocuğun eylemleri nedeniyle ailesi tarafından ... ilinde yaşayan teyzesinin yanına gönderildiğini, ikinci dönemde eğitimine ... ilinde devam ettiğini, suça sürüklenen çocuğun, beş yaşından bu yana kendisine cinsel eylemlerde bulunduğunu, bu eylemleri annesi, babası ve kardeşi ...'ın evde olmadıkları zamanlarda, okuldan geldiğinde veya cumartesi-pazar günlerinde gerçekleştirdiğini, yaz tatili nedeniyle il dışındaki akrabalarına gittiğinde suça sürüklenen çocuğun, cinsel istismarda bulunamadığını ancak bunun dışındaki zamanlarda en az ayda bir kez kendisine yönelik cinsel eylemleri gerçekleştirdiğini, beş yaşından itibaren iki yıl öncesine kadar zorla elbiselerinin alt kısımlarını çıkarıp cinsel bölgelerini ellediğini, cinsel organını, cinsel organına sürttüğünü, soyunmak istemediğinde elini ayağını tutup kendisini etkisiz hâle getirdiğini, hatta bazı zamanlarda ... da vurduğunu, eliyle, ağzını kapattığını, kendisinden büyük olduğu için suça sürüklenen çocuğa karşı koyamadığını, suça sürüklenen çocuğun son iki yıldan bu yana ise yine aynı şekilde zorla ve tehditle elbiselerinin alt kısmını çıkartıp cinsel organını ellediğini, cinsel organını kendisinin cinsel organına soktuğunu, o esnada canının yandığını, ayrıca suça sürüklenen çocuğun cinsel organını zorla kendisinin ağzına soktuğunu, bu eylemlerin yaklaşık 20 dakika sürdüğünü, bu sürenin sonunda, bazı zamanlarda ise eve birisi geldiğinde eylemini sonlandırdığını, bu şekildeki cinsel eylemlerin sonuna doğru suça sürüklenen çocuğun cinsel organından beyaz bir sıvı geldiğini, karşı koymasına rağmen suça sürüklenen çocuğun defalarca cinsel eylemlerine devam ettiğini, olanları ailesine anlatacağını söylediğinde ise suça sürüklenen çocuğun, kendisini dövmekle ve öldürmekle tehdit ettiğini, bu nedenle de yaşadıklarını kimseye söyleyemediğini, suça sürüklenen çocuğun, beş yaşından bu yana kendisini ve kardeşi ...’ı yaramazlık yaptıkları gerekçesiyle dövdüğünü, suça sürüklenen çocuktan şikâyetçi olduğunu,

Mahkemede; suça sürüklenen çocuğun çoğu zaman kendisini dövdüğünü, kendisine karşı sinirli ve kötü davrandığını, bu nedenlerle ondan nefret etmeye başladığını, evden ayrılması ve başka bir yerde yaşaması için rehber öğretmeniyle konuşurken cinsel istismarda bulunduğunu da anlattığını, suça sürüklenen çocuğun tutuklanarak cezaevine alınacağını düşünemediğini, evden uzaklaştırılacağı düşüncesiyle bu şekilde anlatımlarda bulunduğunu ancak bu suçlamanın doğru olmadığını, suça sürüklenen çocuktan şikâyetçi olmadığını ancak evden gitmesini istediğini, annesi, babası ve kardeşi ...’la birlikte yaşamak istediğini, suça sürüklenen çocuk kendisine kötü davrandığı ve kendisini dövdüğü için evden uzaklaştırılmasını istediğini,

Şikâyetçi ... aşamalarda; 15.01.2010 tarihinde öz kızı olan mağdureyi okuldan alarak eve döndükten sonra mağdurenin, şikâyetçi ...’a suça sürüklenen çocuk tarafından sürekli dövüldüğünü ve evde yalnız oldukları zamanlarda cinsel istismara maruz kaldığını aktardığını ...’dan öğrendiğini, ne yapacağını bilemediği için mağdure ve suça sürüklenen çocukla bu konu hakkında konuşmadığını, 18.01.2010 tarihinde okula giden mağdurenin rehber öğretmenine maruz kaldığı fiziksel şiddet yanında cinsel istismarı da anlatması üzerine 22.01.2010 tarihinde okulların tatil olmasıyla beraber mağdureyi ... ilçesinde yaşayan kız kardeşinin yanına gönderdiğini, suça sürüklenen çocuğun mağdureye şiddet uyguladığına tanık olduğunu ancak cinsel istismara dair bir görgüye sahip olmadığını, suça sürüklenen çocuktan şikâyetçi olmadığını,

Şikâyetçi ... Savcılıkta; 15.01.2010 tarihinde öz kızı olan mağdurenin rehber öğretmenine suça sürüklenen çocuk tarafından darbedildiğini anlatması üzerine okula giderek mağdureyi aldıklarını, aynı gün akşam saatlerinde mağdurenin, evde yalnız oldukları zamanlarda suça sürüklenen çocuk tarafından cinsel istismara uğradığını anlattığını, ne yapacağını bilemediği için istismarın ne şekilde gerçekleştiğini mağdureye soramadığını, öz oğlu olan suça sürüklenen çocukla da bu konuyu görüşemediğini, 18.01.2010 tarihinde okula giden mağdurenin rehber öğretmenine maruz kaldığı fiziksel şiddet yanında cinsel istismarı da anlatması üzerine 22.01.2010 tarihinde okulların tatil olmasıyla beraber mağdureyi ... ilçesinde yaşayan eşinin kız kardeşinin yanına gönderdiğini, suça sürüklenen çocuktan şikâyetçi olmadığını,

Mahkemede önceki beyanına ek olarak; suça sürüklenen çocuğun tutuklanmasından sonra bu durumu mağdureye söylediğini, mağdurenin de kendisine sonuçlarının böyle olacağını bilemediğini, suça sürüklenen çocuk tarafından çok dövüldüğü için suçlamaların içine cinsel istismarı da kattığını söylediğini,

Tanık ... mağdur sıfatıyla aşamalarda; suça sürüklenen çocuğun, kendisine ve mağdureye zaman zaman fiziksel şiddet uyguladığını, bunun dışında kendisine yönelik bir eyleminin olmadığını, mağdureye cinsel istismarda bulunduğunu da görmediğini,

Tanık Işıl Bölükbaşı Mahkemede; mağdurenin suça sürüklenen çocuğun fiziksel şiddetine maruz kaldığını bildiği için zaman zaman ailesini çağırıp bu konuda neler yapabileceklerini konuşarak uyarıda bulunduğunu, 15.01.2010 tarihinde mağdureyi ağlarken görüp odasına çağırdığını, konuşurken nefesinin daralması ve kekelemesi nedeniyle çok korktuğunu düşündüğü mağdurenin, yine suça sürüklenen çocuktan şiddet gördüğünü, her tarafının ağrıdığını söylediğini, mağdureyi ... ocağına götürdüğünü, doktorun rapor gerektiren bir durum olmadığını, görünürde bir şey bulunmadığını söylediğini, mağdurenin anne ve babasının da o esnada okulda olduklarını, ... ocağından çıktıktan sonra tekrar okula dönerek mağdurenin ailesine gerekli uyarıları yaptığını, araya hafta sonu tatilinin girdiğini, 18.01.2010 tarihinde mağdureyi çağırarak ona tekrar şiddete maruz kalıp kalmadığını ve nasıl olduğunu sorduğunu, mağdurenin suça sürüklenen çocuğun, kendisini yatak odasına götürüp dövdüğünü söylemesi üzerine mesleği gereği neden yatak odasına götürdüğünü düşünerek bu durumu sorgulama gereği duyduğunu, bunun üzerine mağdureye cinsel istismara maruz kalıp kalmadığını sorduğunda mağdurenin doğrudan bir şey anlamadığını, bu kez yönlendirici sorularla konuyu açmaya çalıştığını, mağdurenin böyle konuları konuşmak istemediğini, çok utandığını söylediğini, sürekli dövülme olayına odaklandığı için kendisine "Beni artık dövmesin. Bana artık dokunmasın. O evden gitsin." şeklinde sözler söylediğini, suça sürüklenen çocuğun, cinsel organını elleyip ellemediğini sorduğunda mağdurenin "Evet" diyerek cevap verdiğini, o esnada çokça cinsel istismara yönelik sorular sorduğunu, mağdurenin, söylediklerini tam olarak algılamadan olumlu cevap veren bir tutum içinde olduğunu, son olarak organını ağzına sokup sokmadığı şeklindeki bir soruyu mağdurenin "Organını ağzıma almamı istiyor sürekli." diyerek yanıtladığını, bu hususları görüşme tutanağına yazdığını ve bundan sonra okullar tatile girdiği için mağdureyle tekrar görüşemediklerini, imzasını taşıyan 15.01.2010 ve 18.01.2010 tarihli tutanakların okunarak sorulması üzerine; bu görüşme tutanaklarının kendisi tarafından hazırlandığını, özellikle 18.01.2010 tarihli tutanakta yer alan cinsel istismara yönelik yönlendirici soruları sorduğunda mağdurenin "Evet" şeklinde cevaplar verdiğini ancak bu cevapların sağlıklı bir şekilde verildiğini düşünmediğini çünkü o sırada sorduğu bütün soruları "Evet" diyerek yanıtladığını, mağdurenin dövülme olayına odaklandığını ve bundan duyduğu korku ile paniği yaşar bir ruh hâli içinde bulunduğunu ancak son olarak mağdurenin söylediği "Organını ağzıma almamı istiyor sürekli." şeklindeki cümleyi de hatırladığını,

İfade etmişlerdir.

Suça sürüklenen çocuk ... Savcılıkta; mağdure ile diğer kardeşi ... yaramazlık yaptıklarında onlara tekme, ... ve yumrukla vurduğunu ancak bu eylemlerinin yaralama boyutuna varmadığını, mağdureye yönelik cinsel istismarda bulunmadığını,

Sulh Ceza Mahkemesinde; arada bir zorla mağdurenin yanaklarından öptüğünü, bir süre önce mağdurenin pantolonu ve kazağını çıkarıp cinsel organlarını okşadığını, cinsel organını mağdurenin cinsel organına dokundurduğunu, bir defasında cinsel organını mağdurenin ağzına soktuğunu ancak mağdurenin üzerine boşalmadığını, başka bir yere boşaldığını, bu olayın bir iki defa gerçekleştiğini ancak cinsel organına hiç girmediğini, yaramazlık yaptığı bazı zamanlarda da mağdureye eliyle vurduğunu,

Mahkemede; kız kardeşi olan mağdureye cinsel istismarda bulunmadığını, üzerine atılı suçlamayı kabul etmediğini, fiziksel şiddet uygulaması nedeniyle mağdurenin bu şekilde bir iftira atmış olabileceğini, çelişki nedeniyle sorulması üzerine; Savcılıkta ifadesinin alınması sırasında ve alındıktan sonra Cumhuriyet savcısı tarafından korkutulduğunu, Savcılıkta üzerine atılı cinsel istismar suçlamasını kabul etmediğini rahatlıkla belirtmiş olsa da tutanak tamamlandıktan sonra Cumhuriyet savcısının tekrar "Konuşursan bir şey olmaz. Kardeşin yalan mı söyleyecek?" şeklinde sözler söylediğini, bu sözlerin etkisi altında kalarak ve korkarak sorguda suçlamayı kabul ettiğini ancak o ifadenin doğru olmadığını,

Savunmuştur.

V. GEREKÇE

A. İlgili Mevzuat ve Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Görüşler

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun suç tarihinde yürürlükte bulunan "Çocukların cinsel istismarı" başlığını taşıyan 103. maddesi;

"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;

a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

Anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(3) Cinsel istismarın üstsoy, ikinci veya üçüncü derecede kan hısmı, üvey baba, evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, ... hizmeti veren veya koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(6) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlinde, onbeş yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.

(7) Suçun mağdurun bitkisel hayata girmesine veya ölümüne neden olması durumunda, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur" şeklinde iken,

Hükümden sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 59. maddesi ile;

"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;

a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.

(3) Suçun;

a) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,

c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından,

d) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya ... hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,

e) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur" halini almış,

02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanunun 13. maddesi ile de;

"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza, istismar durumunda on yıldan, sarkıntılık durumunda beş yıldan az olamaz. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;

a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza on sekiz yıldan az olamaz.

(3) Suçun;

a) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,

c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından,

d) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya ... hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,

e) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur" şeklinde yeniden düzenlenmiştir.

Görüldüğü gibi 103. maddede çocuğun cinsel istismarı tanımlamış olup birinci fıkraya göre cinsel istismar deyiminden; on beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış ile diğer çocuklara karşı cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen bir başka nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar anlaşılmaktadır.

Maddenin ilk fıkrasında çocuğun cinsel istismarı suçunun temel şekli, ikinci fıkrasında ise cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi, suçun temel şekline nazaran daha ağır cezayı gerektiren nitelikli bir hâl olarak yaptırıma bağlanmıştır.

Maddenin ikinci fıkrasında düzenlenen nitelikli hâlde maddi unsur, vücuda organ ya da sair bir cisim sokulması olup failin kastının da bu tür bir eylemin gerçekleştirilmesine yönelik olması gerekmektedir. Suçun temel şeklinin aksine, ikinci fıkrada tanımlanan nitelikli hâlinin oluşabilmesi için eylemin cinsel arzuların tatmini amacına yönelik olması şart değildir.

B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme

Savcılıkta alınan beyanında; öz ağabeyi olan ve aynı evde birlikte yaşadıkları suça sürüklenen çocuğun, beş yaşından bu yana kendisine cinsel eylemlerde bulunduğunu, bu eylemleri annesi, babası ve kardeşi ...'ın evde olmadıkları zamanlarda, okuldan geldiğinde veya cumartesi-pazar günlerinde gerçekleştirdiğini, en az ayda bir kez kendisine yönelik olarak cinsel istismarda bulunduğunu, beş yaşından itibaren iki yıl öncesine kadar zorla elbiselerinin alt kısımlarını çıkartıp cinsel bölgelerini ellediğini, cinsel organını, cinsel organına sürttüğünü, soyunmak istemediğinde elini ve ayağını tutup kendisini etkisiz hâle getirdiğini, hatta bazı zamanlarda ... da vurduğunu, eliyle ağzını kapattığını, kendisinden büyük olduğu için karşı koyamadığını, suça sürüklenen çocuğun son iki yıldan bu yana ise yine aynı şekilde zorla ve tehditle elbiselerinin alt kısmını çıkartıp cinsel organını ellediğini, cinsel organını kendisinin cinsel organına soktuğunu, ayrıca suça sürüklenen çocuğun cinsel organını zorla kendisinin ağzına soktuğunu, bu şekildeki cinsel eylemlerin sonuna doğru suça sürüklenen çocuğun cinsel organından beyaz bir sıvı geldiğini, karşı koymasına rağmen suça sürüklenen çocuğun cinsel eylemlerine devam ettiğini, olanları ailesine anlatacağını söylediğinde ise suça sürüklenen çocuğun, kendisini dövmekle ve öldürmekle tehdit ettiğini, bu nedenle de yaşadıklarını kimseye söyleyemediğini ifade eden mağdurenin, Mahkemede ise suça sürüklenen çocuğun çoğu zaman kendisini dövdüğünü, kendisine karşı sinirli ve kötü davrandığını, bu nedenlerle ondan nefret etmeye başladığını, evden ayrılması ve başka bir yerde yaşaması için rehber öğretmeniyle konuşurken cinsel istismarda bulunduğunu anlattığını, suça sürüklenen çocuğun tutuklanarak cezaevine alınacağını düşünemediğini, evden uzaklaştırılacağı düşüncesiyle bu şekilde anlatımlarda bulunduğunu ancak bu suçlamanın doğru olmadığını, pişman olduğunu belirttiği, suça sürüklenen çocuğun Savcılıkta; mağdureye zaman zaman fiziksel şiddet uyguladığını ancak cinsel istismarda bulunmadığını, tutuklanması istemiyle sevk edildiği Sulh Ceza Mahkemesinde; arada bir zorla mağdurenin yanaklarından öptüğünü, bir süre önce mağdurenin pantolonu ve kazağını çıkarıp cinsel organlarını okşadığını, cinsel organını mağdurenin cinsel organına dokundurduğunu, bir defasında cinsel organını mağdurenin ağzına soktuğunu, bu olayın bir iki defa gerçekleştiğini ancak cinsel organına hiç girmediğini, Mahkemede ise suçlamayı kabul etmediğini, sorguda alınan ifadesini Cumhuriyet savcısının baskısı altında verdiğini, fiziksel şiddet uygulaması nedeniyle mağdurenin bu şekilde bir iftira atmış olabileceğini savunduğu, Adli Tıp 6. İhtisas Kurulunun 24.04.2013 tarihli raporunda; mağdurede olaydan kaynaklanan ruh sağlığını bozacak mahiyet ve derecede olan "Kaçınma ile Giden Travma Sonrası Stres Bozukluğu" denilen psikiyatrik bozukluğun tespit edildiğinin, mağdurenin mağduru bulunduğu olay nedeniyle ruh sağlığının bozulduğunun belirtildiği anlaşılan dosyada;

15.01.2010 tarihinde öğle tatilinde evine giden mağdurenin, okula döndüğünde ağlamakta olduğunu görerek nedenini soran rehber öğretmen tanık Işıl Bölükbaşı’na suça sürüklenen çocuğun fiziksel şiddet içeren eylemlerde bulunduğunu söylemesi, tanık Işıl’ın mağdurenin ailesini ve jandarma görevlisini okula davet ederek mağdurenin durumunu paylaştıktan sonra mağdureyi anne ve babasına teslim etmesi, aynı gün akşam saatlerinde mağdurenin, babası şikâyetçi ...’a detaylı bir anlatımda bulunmaksızın suça sürüklenen çocuğun, kendisine yönelik cinsel istismar içeren eylemlerde bulunduğunu aktarması, araya giren hafta sonu tatilinden sonra okula dönen mağdurenin, tanık Işıl’ın talebiyle tekrar görüşme yaptıkları esnada söz ve davranışlarından şüphelenerek kendisine cinsel istismarın var olup olmadığına ilişkin olarak yönelttiği sorulara "Evet." şeklinde cevaplar vermesi ve görüşmenin sonuna doğru suça sürüklenen çocuğun cinsel organını ağzına soktuğunu kendiliğinden anlatması, 04.11.2010 tarihinde ... Üniversitesi Tıp Fakültesi Çocuk ve Ergen Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Anabilim Dalı tarafından mağdure hakkında düzenlenen raporda; yapılan görüşme sırasında mağdurenin olay hakkında "Benim yüzümden. Yalan söyledim. Hapse gireceğini bilmiyordum." diyerek ağlamaya başladıktan sonra "Küçüklüğümden beri yapardı. Hapse girmesini istemiyorum." dediğinin, mağdurenin suça sürüklenen çocuğun cezaevine girmesi nedeniyle suçluluk duyduğunu ifade ettiğinin, yapılan değerlendirmeler sonucunda olayın mağdure tarafından uydurulmuş olmayıp gerçek olduğu kanaatine varıldığının, diğer çocuğun başına kötü bir şey gelmemesi için ailenin olayı inkâr ettiğinin anlaşıldığının, mağdurenin yaşının küçük olması nedeniyle fiilin anlamını fark etmediğinin ancak hâlihazırda olayı idrak ederek anlattığının belirtilmesi, Mahkemede alınan beyanında suça sürüklenen çocuğun evden uzaklaşmasını sağlamak amacıyla böyle bir suç isnadında bulunduğunu ve pişman olduğunu bildiren mağdurenin Savcılıkta alınan ifadesinde olayların gerçekleşme biçimine dair detaylı anlatımlarda bulunması, mağdurenin 28.06.2010 tarihli celsede beyanının alınması sırasında hazır bulunan psikolog bilirkişinin, istismarı gerçekleştiren kişinin aile bireyi olması nedeniyle beyanlarında ketum davranan mağdurenin örselenmiş olduğu kanaatine vardığını bildirmesi, tanık Işıl’ın Mahkemede suça sürüklenen çocuğun mağdureye cinsel eylemlerde bulunmuş olabileceği kaygısı ve şüphesiyle mağdureye bu hususta yönlendirici sorular sorduğunu, mağdurenin soruların tamamına "Evet." şeklinde cevap verdiğini ancak daha çok maruz kaldığı fiziksel şiddete odaklanan mağdurenin verdiği bu yanıtların bilinçli olmadığını düşündüğünü, son olarak mağdurenin suça sürüklenen çocuğun cinsel organını ağzına soktuğuna dair kendiliğinden açıklamada bulunduğunu, mağdureye olayın yasal boyutuyla ilgili bilgi vermediğini beyan etmesi, mağdurenin 18.01.2010 tarihinde tanık Işıl’la yaptığı paylaşımdan sonra suça sürüklenen çocukla aynı ortamda bulunmasını engellemek için ailesi tarafından ... ilinde yaşayan teyzesinin yanına gönderilmesi ve ikinci dönemde eğitimine orada devam etmesinin sağlanması, dosya içerisinde bulunan ıslak imzalı sorgu tutanağına göre tutuklanması istemiyle sevk edildiği Sulh Ceza Mahkemesinde; arada bir zorla mağdurenin yanaklarından öptüğünü, bir süre önce mağdurenin pantolonunu ve kazağını çıkarıp cinsel organlarını okşadığını, cinsel organını mağdurenin cinsel organına dokundurduğunu, bir defasında cinsel organını mağdurenin ağzına soktuğunu, bu olayın bir iki defa gerçekleştiğini açıkça dile getiren suça sürüklenen çocuğun Mahkemede; sorgudaki beyanını Cumhuriyet savcısının baskısı altında ve korkarak verdiğine dair savunmasının suçtan kurtulmaya yönelik olduğunun anlaşılması hususları birlikte değerlendirildiğinde, suça sürüklenen çocuğun, öz kardeşi olan mağdureye yönelik eylemlerinin sabit olduğunun kabulü zorunludur.

Bu itibarla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Ceza Genel Kurulu Üyesi; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

VI. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 05.04.2022 tarihli ve 11988-3213 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,

3- ... 1. Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinin 24.12.2013 tarihli ve 74-302 sayılı beraat hükmünün, suça sürüklenen çocuğun mağdureye yönelik eylemlerinin sabit olduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 01.03.2023 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.