Esas No: 2014/641
Karar No: 2015/103
Karar Tarihi: 14.04.2015

**Ceza Genel Kurulu         2014/641 E.  ,  2015/103 K.**

* NİTELİKLİ HIRSIZLIK

* AÇIKTA BIRAKILMIŞ EŞYA HAKKINDA HIRSIZLIK

* SABİT BİR NOKTAYA BAĞLI OLMAKSIZIN AÇIK ALANA PARK EDİLEN MOTOSİKLETİN ÇALINMASI

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 142

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 31

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 141

* TÜRK CEZA KANUNU İLE BAZI KANUNLARDA DEĞİŞİKLİK YAPILMASINA DAİR KANUN (6545) Madde 62

* TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) (765) Madde 491

**"İçtihat Metni"**

Hırsızlık suçundan sanıkların 5237 sayılı TCK’nun 142/1-e ve 31/2. maddeleri uyarınca 1 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına ilişkin, Kayseri Çocuk Mahkemesince verilen 12.10.2011 gün ve 3-635 sayılı hükmün sanıklar müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 2. Ceza Dairesince 13.05.2014 gün ve 21321-13001 sayı ile;

“...Sair temyiz itirazları yerinde görülmemiştir, ancak;

Suça sürüklenen çocukların, şikayetçinin alışveriş yapmak için sokağa direksiyon kilidi ya da sabit bir noktaya bağlayacak şekilde kilitlemeden geçici bir süreliğine bıraktığı motosikleti çalmaları şeklinde gerçekleştirdikleri eylemlerinin TCK'nun 141/1. maddesindeki suçu oluşturmasına karşın, aynı Yasanın 142/1.b maddesi uyarınca cezalandırılmalarına karar verilerek suça sürüklenen çocuklara fazla ceza tayini" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel mahkeme ise 15.07.2014 gün ve 430-862 sayı ile;

"Sabit bir noktaya bağlı olmaksızın veya direksiyon kilidi ile kilitlenmeden açık alana park halinde bırakılan motorsikletlerin çalınması eyleminin açıktan basit hırsızlık suçunu oluşturduğu daha önceden kabul edilmiş ise de, yalnızca sokaklar ve caddeler gibi açık alanlarda kullanılabilen sayıları gün geçtikçe çoğalan her zaman ve özellikle gün içinde otopark veya bina içlerine park edilmeleri mümkün olmayan cadde kenarlarına tedbir alınmaksızın park edilmeleri zorunluluk halinde bulunan motorsikletlerin kullanımları gereği açıkta bırakılmalarının kaçınılmaz olduğu, eylemin 5237 sayılı TCK'nun 142/1-e maddesinde yer alan suçu oluşturduğu" gerekçesiyle direnerek, sanıkların ilk hükümdeki gibi cezalandırılmalarına karar vermiştir.

Bu hükmün de sanıklar müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 20.10.2014 gün ve 322403 sayılı onama istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanıkların hırsızlık suçundan cezalandırılmalarına karar verilen ve suçun sübutuna yönelik bir uyuşmazlık bulunmayan olayda, Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sabit bir noktaya bağlı olmaksızın açık alanda park halinde bırakılan motosikleti çalan sanıkların eyleminin nitelendirilmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Sanıkların olay tarihinde saat 13.30 sıralarında mağdurun sabit bir noktaya kilitlemeden yol kenarına park ettiği motosikletini çaldıkları, olaydan yaklaşık 3 ay sonra polis memurları tarafından motosikletin bulunarak mağdura teslim edildiği, motosiklet üzerindeki pet şişeden elde edilen parmak izlerinin sanıklardan S.. E..'e ait olduğunun tespit edildiği,

Mağdur aşamalarda özetle; .... plaka sayılı motosikletinin sanıklar tarafından çalındığını, motosikletini bıraktığında kilitli olmadığını, daha sonra polisler tarafından motosikletinin kendisine teslim edildiğini ifade etttiği,

Sanıklar; olay tarihinde birlikte gezerken S..... Mahallesinde Puf marka bir motosiklet gördüklerini, motosikletin kilitli olmadığını, birlikte motosikleti çaldıklarını, tanınmasın diye iki aynasını söktüklerini, bunun dışında motora herhangi bir zarar vermediklerini, bir müddet motosikleti kullandıklarını beyan ettikleri,

Anlaşılmaktadır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 141. maddesinde; "Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alan kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir" şeklinde hırsızlık suçunun basit şekli düzenlenmiş, "Nitelikli Hırsızlık" başlıklı 142. maddesinin konumuza ilişkin 1. fıkrasında ise suç tarihinde;

"(1) Hırsızlık suçunun;

a) Kime ait olursa olsun kamu kurum ve kuruluşlarında veya ibadete ayrılmış yerlerde bulunan ya da kamu yararına veya hizmetine tahsis edilen eşya hakkında,

b) Herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında,

c) Halkın yararlanmasına sunulmuş ulaşım aracı içinde veya bunların belli varış veya kalkış yerlerinde bulunan eşya hakkında,

d) Bir afet veya genel bir felâketin meydana getirebileceği zararları önlemek veya hafifletmek maksadıyla hazırlanan eşya hakkında,

e) Adet veya tahsis veya kullanımları gereği açıkta bırakılmış eşya hakkında,

İşlenmesi hâlinde, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur..." şeklindeki düzenleme ile suçun bir kısım nitelikli hallerine yer verilmiştir. Uyuşmazlık kapsamındaki 5237 sayılı TCK'nun 142. maddesinin 1. fıkrasının "iki yıldan beş yıla kadar hapis" şeklindeki yaptırımı 6545 sayılı Kanunun 62. maddesi ile "üç yıldan yedi yıla kadar hapis" şeklinde değiştirilmiştir.

Uyuşmazlık konusu ile ilgili olarak bu maddenin 1. fıkrasının (e) bendinin uygulanma şartları üzerinde durmak gerekmektedir.

Belirtilen bentteki suçun oluşabilmesi için, hırsızlık fiilinin adet veya tahsis ya da kullanımları gereği açıkta bırakılmış eşya hakkında işlenmesi gerekmekte olup, bu bölüme ilişkin madde gerekçesinde de; "fıkranın (e) bendinde, âdet veya tahsis ve kullanım gereği açığa bırakılmış olan eşya hakkında hırsızlık suçunun işlenmesi, bir nitelikli unsur olarak kabul edilmiştir. Tarlalarda bırakılan tarım araçları, inşaat yerine yığılan malzeme, bu kapsama giren eşyaya örnek olarak gösterilebilir. Bunların çalınmalarında kolaylık bulunması, bu nitelikli hâlin kabulünde etken olmuştur" şeklinde açıklamalara yer verilmiş, böylece maliklerince her türlü denetim, gözetim ve önlemden yoksun olan, sahiplerince sürekli biçimde korunmalarındaki zorluk nedeniyle açık alanda bulunan eşyanın başkaları tarafından alınabilmesinin kolaylığını dikkate alan bir düzenleme yapılmıştır.

Suçun konusu açıkta bırakılmış eşya olup, "açıkta bırakılmış eşya" ifadesinden özel alanlar dışında kalan caddeler, sokaklar, parklar, bahçeler, tarlalar, sahil kenarları ve bunun gibi yerlerde bırakılmış eşyalar akla gelmelidir. Bununla birlikte maddedeki nitelikli halin oluşması için, eşyanın açıkta bırakılması yeterli olmayıp, hangi nedenle açıkta bırakıldığının araştırılması ve adet veya tahsis ya da kullanımları gereği açıkta bırakılma şartlarının da aranması gerekecektir.

5237 sayılı TCK'nun 142/1-e maddesinde yer alan nitelikli hırsızlığın karşılığı 765 sayılı TCK’nun 491/2. maddesinde; “adet muktezası olarak yahut tahsis ve istimalleri itibariyle umumun tekafülü altında bulunan eşya hakkında hırsızlık” olarak düzenlenmiştir. İki madde birbiriyle paralel hükümler içermekte ise de, umumun tekefülü ya da kamunun güvencesine bırakılma şeklinde ifade edilen unsur 5237 sayılı TCK'nun 142/1-e maddesinde bulunmadığından, açıkta bırakmanın "adet, tahsis ya da kullanım gereği" nedenlerine dayandığının tespiti yeterli kabul edilmiş ve böylece nitelikli halin uygulama alanı 765 sayılı TCK'na göre genişletilmiştir.

Öğretideki görüşlere göre âdet; "toplumda süreklilik kazanan, alışkanlık oluşturan ve genellik karakterini taşıyan, kamu düzenine, kanunlara ve ahlaka aykırı olmayan, uygunlukları nedeniyle kanunlarca korunabilir nitelikteki yaygın davranış biçimi" olarak tanımlanmış olup, zamana, yere ve bölgeye göre değişebileceği, ancak kişisel alışkanlıkları kapsamadığı kabul edilmektedir.

"Tahsis" kelimesi, eşyanın bir iş için özgülenmesi, ayrılması, belirlenmesi ve hasredilmesi anlamına gelmektedir ki, parka gelenlerin oturmasına tahsis edilmiş durumda olan banklar bu kapsamda değerlendirilmelidir.

"Kullanım gereği" ibaresi ile, eşyanın kullanılması için açıkta bırakılmasının zorunlu olduğu durumları kastedilmekte olup, sözkonusu eşyanın amacına uygun kullanılabilmesi ve kendisinden beklenen fonksiyonu eda edebilmesi için açıkta durmasının gerekli olduğu hallerde bu nitelikli hal uygulanacaktır.

Uyuşmazlık konusu olan, sabit bir noktaya bağlı olmaksızın açık alanda park halinde bırakılan motosikletlerin bir iş için özgülendiği söylenemeyeceğinden, tahsis gereği açıkta bırakılan eşya kabul edilemeyeceği konusunda tereddüt bulunmamaktadır.

Değişen sosyal ve ekonomik şartlar gözönüne alındığında, motosiklet kullanımının özellikle sıcak iklimli bölgelerde kullanım kolaylığı nedeniyle yaygınlaştığı, hemen her evde en az bir adet motosikletin bulunduğu, sayılarının gün geçtikçe çoğaldığı ve gündüz kullanımlarında geçici işler nedeniyle motosikletlerin sabit bir noktaya bağlanmaksızın cadde kenarlarına park edilmek suretiyle açıkta bırakılmasının bir kısım bölgelerde genel bir alışkanlık haline geldiği bilinmekle birlikte, âdet gereği açıkta bırakıldığının söylenebilmesi için, âdetlerin zaman ve yere göre de değişebileceği de gözönüne alındığında suçun işlendiği yörenin sosyal yapısının da ayrıntılı olarak bilinmesi gerekmektedir.

Sabit bir noktaya bağlı olmaksızın açık alanda park halinde bırakılan motosikletlerin çalınması eyleminin açıktan basit hırsızlık suçunu oluşturduğu 2011 yılına sürdürülen yargısal uygulamalarda kabul edilegelmiş ise de; kullanımları ancak sokaklar ve caddeler gibi açık alanlarda olan, sayıları gün geçtikçe de çoğalan, her zaman ve özellikle gün içinde otopark ya da bina içlerine park edilmeleri mümkün olamayan, cadde kenarlarına tedbir alınmaksızın park edilmeleri zorunluluk haline gelmiş bulunan motosikletlerin kullanım gereği açıkta bırakılmalarının kaçınılmaz olduğunun, buna göre de hırsızlık konusu olduklarında 5237 sayılı TCK'nın 142. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinde düzenlenen nitelikli halin oluştuğunun kabulü gerekmektedir.

Nitekim Ceza Genel Kurulunun 07.04.2015 gün ve 833-98, 06.05.2014 gün ve 687-228 ile 06.05.2014 gün ve 430-227 sayılı kararları başta olmak üzere pek çok kararında da aynı sonuca ulaşılmıştır.

Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sabit bir noktaya bağlı olmaksızın açık alana parkedilen suç konusu motosikletin çalınması şeklindeki eylemin, kullanım gereği açıkta bırakılan eşya hakkında hırsızık suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.

Diğer taraftan hırsızlık suçunda 6545 sayılı kanunla yapılan değişikliklerin sanıkların lehine bir sonuç doğurmadığı anlaşıldığından bu konuda bir lehe yasa değerlendirilmesi yapılmasına gerek görülmemiştir.

Bu itibarla sanıkların TCK'nun 142/1-e maddesi uyarınca cezalandırılmasına ilişkin yerel mahkeme direnme hükmü isabetli olup onanmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Usul ve kanuna uygun olan Kayseri Çocuk Mahkemesinin 15.07.2014 gün ve 430-862 sayılı direnme hükmünün ONANMASINA,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 14.04.2015 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.