Esas No: 2020/462
Karar No: 2022/671
Karar Tarihi: 26.10.2022

**Ceza Genel Kurulu         2020/462 E.  ,  2022/671 K.**

**"İçtihat Metni"**

Yargıtay Dairesi : (Kapatılan) 16. Ceza Dairesi

Sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... hakkında ... 27. Ağır Ceza Mahkemesinin 25.04.2018 tarih ve 148-62 sayılı kararıyla silahlı terör örgütüne yardım etme suçundan TCK’nın 314/3 ve 220/7. maddeleri delaletiyle aynı Kanun'un 314/2, 220/7-son cümle, 3713 sayılı Kanun'un 5/1 ve TCK'nın 53. maddeleri gereğince sanık ...'ın 7 yıl 13 ay 15 gün, sanık ...'nun 4 yıl 6 ay, sanık ...'nun 7 yıl 6 ay, sanık ...'in 7 yıl 6 ay ve sanık ...'ın 7 yıl 6 ay hapis cezasıyla cezalandırılmalarına, hak yoksunluğuna ve mahsuba; sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında ise silahlı terör örgütüne yardım etme suçundan TCK’nın 314/3 ve 220/7. maddeleri delaletiyle aynı Kanun'un 314/2, 220/7-son cümle, 3713 sayılı Kanun'un 5/1, TCK'nın 62 ve 53. maddeleri gereğince sanık ...'in 6 yıl 3 ay, sanık ...'in 2 yıl 6 ay, sanıklar ..., ..., ..., ... ve ...'ün 3'er yıl 9'ar ay, sanık ...'nın ise 6 yıl 3 ay hapis cezasıyla cezalandırılmalarına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin hükümlere yönelik sanıklar müdafileri tarafından yapılan istinaf başvurusu ... Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin 18.02.2019 tarih ve 1915-205 sayılı kararıyla esastan reddedilmiş, bu kararın da sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesince 12.09.2019 tarih ve 7004-5220 sayı ile sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında kurulan hükümlerin bozulmasına, bozma kararının haklarında verilen hükümler CMK'nın 284 ve 286/2-a-g maddeleri gereğince Bölge Adliye Mahkemesinin kararıyla kesinleşen ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...'e sirayetine ve sirayet kararı verilen sanıklar hakkında ayrıca infazın durdurulmasına karar verilmiştir.

Bozma üzerine yapılan yargılama neticesinde ... 27. Ağır Ceza Mahkemesince 21.11.2019 tarih ve 151-273 sayı ile sanık ... hakkında beraat, diğer sanıklar hakkında direnme kararı verilmiş; bu kararın Cumhuriyet savcısı ve sanıklar müdafilerince temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 30.01.2020 tarihli ve 2083 sayılı, sanık ... hakkında kurulan beraat hükmü bakımından ''onama'' ve direnme kararına konu sanıklar yönünden ise "bozma" istekli tebliğnamesi ile dosya kararına direnilen Daireye gönderilmiş, Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesi 17.09.2020 tarih ve 1514-4145 sayı ile, sanık ... hakkındaki beraat kararının onanmasına karar verirken, diğer sanıklar bakımından direnme kararını yerinde görmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan nedenlerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Direnme hükmünün kapsamına göre inceleme sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında kurulan hükümlerle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan uyuşmazlık; sanıklara atılı silahlı terör örgütüne yardım etme suçunun unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkin ise de Yargıtay İç Yönetmeliği'nin 27. maddesi uyarınca;

1-Sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında verilen sirayet kararından sonra ilk derece mahkemesince verilen direnme kararıyla birlikte kurulan yeni hükümlerin hukuki durumu,

2-Ulusal Yargı Ağı Projesi (UYAP) bilişim sisteminden alınan güncel nüfus kaydında, direnme kararından sonra sanık ... 24.03.2022 tarihinde öldüğü bilgisine yer verilmesi,

3-Yargılama devam ederken 24.06.2018 tarihinde yapılan milletvekili genel seçiminde ... milletvekili seçilen sanık ... hakkında TBMM tarafından milletvekili dokunulmazlığının kaldırılması kararı verilmeden yargılamaya devam edilip edilemeyeceği,

4-Sanık ... müdafisince 21.11.2019 tarihli celsede ileri sürülen mahkeme heyetinin reddine ilişkin talebin geri çevrilmesine dair kararda bir kısım sanıklar hakkında soruşturma aşamasında sulh ceza hâkimi sıfatıyla tutukluluk hâllerinin devamına karar veren mahkeme başkanı ... ... yer almasının isabetli olup olmadığı hususlarında belirlenen ön sorunlar ayrı ayrı incelenecektir.

1-Sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında verilen sirayet kararından sonra ilk derece mahkemesince verilen direnme kararıyla birlikte kurulan yeni hükümlerin hukuki durumu;

Dosya kapsamında yargılanan sanıklardan ... hakkında 4 yıl 6 ay, ..., ..., ..., ... ve sanık ... hakkında 3'er yıl 9'ar ay hapis cezasına hükmolunmuştur. Sanıklar müdafilerince yapılan istinaf başvurusu ... Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin 18.02.2019 tarih ve 1915-205 sayılı kararıyla reddedilmiş, sanıklar müdafilerinin beş yılın altında hapis cezası içeren bu hükümlere karşı yaptıkları temyiz başvuruları Yerel Mahkemece CMK'nın 284 ve 286/2-a-g maddeleri gereğince ek kararlarla reddedilmiştir.

Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesince 12.09.2019 tarih ve 7004-5220 sayılı kararla sanıklar ..., ..., ..., ..., ve ... hakkında kurulan hükümlerin bozulmasına karar verilirken bozma kararının haklarındaki hükümler kesinleşen ..., ..., ..., ..., ... ve ...'e sirayetine karar verilmiştir.

Ön sorun ilk derece mahkemesince sanıklar hakkında verilen bozma kararlarına uyulmadığından sirayet kararına konu sanıklar hakkında direnme kararında kurulan ikinci mahkûmiyet hükümlerinin hukuki durumuyla ilgilidir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 25.01.2022 tarih, 223-47 sayılı kararında açıklandığı üzere;

Çok sanıklı dosyalarda, sanıkların her biri birbirlerinden bağımsız olarak kanun yoluna başvurma hakkına sahiptir. Kural olarak sanıklardan birinin verilen karara karşı yaptığı kanun yolu başvurusu, diğer sanıklar hakkında verilen hükümleri kapsamaz. Kanun yoluna başvurmayan diğer sanıklar hakkında verilen hüküm, kanun yoluna başvurma için öngörülen sürenin sonunda kesinleşir. Bu durum, “davasız yargılama olmaz” ilkesinin bir sonucudur.

Ancak temyiz kanun yolu bakımından, gerek 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nda gerekse 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda ilgili hükümlerdeki koşullar oluştuğu takdirde, temyiz edenler lehine oluşacak durumdan, temyiz yoluna başvurmayan, süresinden sonra başvuran veya temyize başvurmakla beraber başvurusu kabul edilmeyen sanıkların da yararlanmaları kabul edilmiştir. Buna; bozma kararının “sirayeti”, “genişleme etkisi” ya da “teşmili (yayılma) etkisi” denilmektedir.

1412 sayılı CMUK'nın 5320 sayılı Kanun’un 8. maddesi uyarınca ilk karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken “Hükmün bozulmasının diğer maznunlara sirayeti” başlıklı 325. maddesi; “Hüküm, cezanın tatbikatında kanuna muhalefet edilmesinden dolayı maznun lehine olarak bozulmuşsa ve bozulan cihetlerin temyiz talebinde bulunamamış olan diğer maznunlara da tatbiki kabil olursa bu maznunlar dahi temyiz talebinde bulunmuşcasına hükmün bozulmasından istifade ederler.” şeklinde,

Benzer düzenlemeyi içeren 5271 sayılı CMK'nın “Hükmün bozulmasının diğer sanıklara etkisi” başlıklı 306. maddesi ise “Hüküm, sanık lehine bozulmuşsa ve bu hususların temyiz isteminde bulunmamış olan diğer sanıklara da uygulanması olanağı varsa, bu sanıklar da temyiz isteminde bulunmuşçasına hükmün bozulmasından yararlanırlar.” biçiminde düzenlenmiş olup hükmü temyiz etmeyenlerin veya temyiz istemi reddedilenlerin, temyiz edenlerden daha ağır bir ceza ile cezalandırılmaları adaletsizliğini gidermek amacı ile yasaya konmuştur. Bu suretle temyiz edenler lehine oluşacak durumdan, temyiz etmeyenlerin de istifadesi sağlanmış olacaktır. Bozmanın sirayetinde yerel mahkeme hükmü, temyiz etmeyen sanık yönünden bozulmamakta, anılan maddeler uyarınca sanık, bozma kararının sonucundan yararlandırılmaktadır.

Bu kapsamda ayrıca vurgulama gerekir ki Özel Daire kararında '' İlgili maddenin lafzı bakımından gerekçeye bakıldığında, temyiz etmeyenler deyimine, ‘’temyiz isteminin reddolanlar’’ da kast edildiği, CMK’nın 298/1 maddesin de temyiz talebinin hangi hallerde reddedileceği tartışmaya yer vermeyecek derecede açık olduğu ve “hükmün temyiz edilemez olma” halini de kapsadığı, dolayısıyla istinaf mahkemesinde kesinleşen hükümler bakımından koşulların bulunması halinde lehe olarak sirayet hükümlerinin uygulanabileceği sonucuna varılmıştır.'' ifadeleriyle açıklandığı üzere hükmün istinaf mahkemesinde kesinleştiği durumlarda sanıklar tıpkı hükmü temyiz etmeyen veya temyiz istemleri reddedilen diğer sanıklarla aynı şekilde sirayet kurumundan yararlanabileceklerdir.

Bununla birlikte, hükmü temyiz etmeyen ya da temyiz istemi reddedilen sanık, bozma kararının sonucundan yararlanacağı için öncelikle bozmaya uyulması ve cezanın uygulanmasında temyiz eden sanık lehine yeni bir karar verilmesi zorunludur. Lehe bozma bu takdirde, hükmü temyiz etmeyen sanığa sirayet ettirilecektir. Bunun sonucu olarak önceki kararda direnilmesi hâlinde sirayetten söz edilemeyecektir. Aksi takdirde temyiz davası açan sanık için kabul edilmeyen bir bozma nedeninin, kanun yoluna başvurmayan sanık lehine kabulü gibi bir sonuca ulaşılacaktır. Bu sonuç ise temyiz edenin aleyhine, temyiz etmeyenin lehine olup çelişkili bir uygulamaya neden olacağından sirayet müessesesinin amacına aykırıdır.

Bu açıklamalar ışığında ön sorun değerlendirildiğinde;

Yerel Mahkeme bozma kararına karşı direnme kararı verdiğinden ve bu nedenle Özel Dairenin sirayet kararı da geçerlilik kazanmadığından sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında ... 27. Ağır Ceza Mahkemesinin 25.04.2018 tarihli ve 148-62 sayılı kararıyla kurulan mahkûmiyet hükümleri ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin 18.02.2019 tarihli ve 1915-205 sayılı kararıyla kurulan istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin hükümlerin geçerliliklerini korumaya devam etmeleri sebebiyle direnme kararında sanıklar hakkında kurulan ikinci mahkûmiyet hükümleri hukuki değerden yoksun bulunduğundan Özel Daire gönderme kararında yer alan bu hükümler inceleme kapsamı dışında bırakılmıştır.

Bu itibarla, ... 27. Ağır Ceza Mahkemesinin 21.11.2019 tarihli ve 151-273 sayılı direnme kararında sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında kurulan ikinci mahkûmiyet hükümleri yönünden karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekmiştir.

2-Ulusal Yargı Ağı Projesi (UYAP) bilişim sisteminden alınan güncel nüfus kaydında, direnme kararından sonra sanık ... 24.03.2022 tarihinde öldüğü bilgisine yer verilmesi;

UYAP kayıtlarında yapılan güncel nüfus kayıt sorgulamasına göre sanık ...'in incelemeye konu direnme hükmünden sonra 24.03.2022 tarihinde vefat ettiği,

Anlaşılmaktadır.

5237 sayılı TCK’nın 64. maddesinde sanığın ölümü durumunda kamu davasının düşürüleceği, sadece niteliği itibarıyla müsadereye tâbi olan eşya ve yararlar hakkında yargılamaya devam olunacağı, hükümlünün ölümü hâlinde ise cezanın ortadan kaldırılmasına karar verilmekle birlikte müsadere ve yargılama giderine ilişkin hükmün infaz edileceği belirtilmek suretiyle hükümlü ile sanığın ölümüne farklı sonuçlar yüklenmiştir.

Buna göre, kamu davası açılmadan önce şüphelinin ölmesi durumunda kovuşturma imkânının bulunmaması nedeniyle "kovuşturmaya yer olmadığına", kamu davası açıldıktan sonra sanığın ölmesi hâlinde ise yerel mahkemece "davanın düşmesine" karar verilecektir. Ölümün ceza ilişkisini sadece ölen kişi bakımından sona erdirmesi nedeniyle iştirak hâlinde işlenen suçlarda diğer sanıklar hakkında davaya devam edilecek; sanığın ölümü, niteliği itibarıyla müsadereye tâbi olan eşya ve maddi menfaatler hakkında davaya devam olunarak müsadere kararı verilmesine engel olmayacaktır. Sanığın ölümü ceza ve infaz ilişkisini düşürürken, hakkındaki mahkûmiyet hükmü kesinleşmiş olan hükümlünün ölümü sadece hapis ve henüz infaz edilmemiş adli para cezalarının infaz ilişkisini ortadan kaldıracaktır. Buna bağlı olarak, ölümden önce tahsil edilmiş olan para cezaları mirasçılara iade edilmeyecek, buna karşın tahsil edilmemiş bulunan para cezaları mirasçılardan istenmeyecek, bunun yanında müsadereye ve yargılama giderine ilişkin hükümler ölümden önce kesinleşmiş olmak kaydıyla infaz olunacaktır.

Görüldüğü gibi, suç teşkil eden bir fiilin işlenmesiyle fail ile devlet arasında doğan ceza ilişkisi, bu fiili işleyen sanığın ya da hükümlünün ölümüyle cezaların şahsiliği ilkesi nedeniyle başkası sorumlu tutulamayacağından düşmektedir. Ölüm, bir vakıa olan suçu ortadan kaldırmayacak, suçtan sorumlu tutulacak kişi olmadığından, devletin suçla birlikte ortaya çıkan cezalandırma sorumluluğunu ve yetkisini sona erdirecektir.

Temyiz aşamasında sanığın öldüğüne ilişkin bir iddianın ortaya çıkması ya da Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) vasıtasıyla alınan güncel nüfus kaydında öldüğü bilgisinin yer alması gibi hâllerde, ölümün kamu davasının düşmesini gerektiren bir neden olduğu göz önüne alınarak, ölüm nedeniyle düşme kararının temyiz merciince dosya üzerinde yapılan inceleme sırasında verilmesi yerine ölüm bilgisi nedeniyle diğer yönleri incelenmeyen hükmün bozulması ve yerel mahkemece mahallinde yapılan araştırma sonucunda sanığın öldüğünün kesin olarak saptanmasından sonra düşme kararı verilmesi daha isabetli olacaktır.

Bu açıklamalar ışığında ön sorun değerlendirildiğinde;

UYAP sistemi üzerinden alınan güncel nüfus kayıt örneğinde sanık ...'in direnme hükmünden sonra öldüğü bilgisi yer aldığından, TCK'nın 64. maddesi kapsamında düşme kararı verilip verilmeyeceği yönünden mahallinde araştırma yapılarak bir karar verilmesinde zorunluluk bulunmaktadır.

Bu itibarla, sanık hakkındaki direnme hükmünün, gerekli araştırmanın mahallinde yapılıp ölümün Yerel Mahkemece tespiti ile sonucuna göre 5237 sayılı TCK’nın 64 ve 5271 sayılı CMK'nın 223. maddeleri uyarınca gereken hükmün verilmesinin temini için diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmelidir.

3-Yargılama devam ederken 24.06.2018 tarihinde yapılan milletvekili genel seçiminde milletvekili seçilen sanık ... hakkında TBMM tarafından milletvekili dokunulmazlığının kaldırılması kararı verilmeden yargılamaya devam edilip edilemeyeceği hususu;

Sanıklardan ... hakkında dava ‘‘silahlı terör örgütüne yardım etme’’ suçundan açılmış ve bu suçtan sanığın 7 yıl 6 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmiş, istinaf talebi Bölge Adliye Mahkemesince esastan reddedilmiştir.

Sanığın temyiz talebi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesince verilen bozma kararında;

‘’Somut olayda; 31 Mart 2015 tarihinde DHKP-C terör örgütü militanlarının ... ... Sarayında Cumhuriyet savcısı ... Selim Kiraz'ın odasına silah tehdidi ile girerek hürriyetinden alıkoydukları, Cumhuriyet savcısının teröristlerin elinden kurtarılması yönünde yoğun çaba harcanırken, sanığın 19:02 sıralarında cep telefonu ile teröristlerle görüşme yaparak içeriklerini kaydettikten sonra, Cumhuriyet savcısının görevinin başında makam odasında şehit edilmesine rağmen, Cumhuriyet gazetesinin internet sitesinde "Öldürülmeden Yarım Saat Önce Eylemcilerden ...'a Çarpıcı Açıklamalar" başlığı ile yayınlandığı (... / Cumhuriyet, yayınlanma tarihi: 31 Mart 2015 Salı, saat 19:52) haber içeriğinde, "Bizler DHKP-C savaşçısıyız. Bu eylem mecbur bırakıldığımız bir yöntemdir... Devrimciler bu ülkede adaleti sağlamak için çok çaba sarf ettiler. Bugüne kadar birçok eylem oldu. Devrimciler eylem yaptı, avukatlar zorladı katiller yerine bu eylemleri yapanlar tutuklandı. Haklarında soruşturma açıldı biz de bugün adaleti sağlamak için buradayız. Kullandığımız yöntemler ve eylemimiz meşrudur.... Devrimciler yaşanan haksızlığa dikkat çekmek ve kamuoyu oluşturmak için 360 gün boyunca eylem yaptılar, haziran ayaklanmasında birçok şehit verildi ama kimsenin cenazesi öyle olmadı. ... sağlanmadığı için biz de namlularımızla adaleti sağlarız dedik ve meşruiyetimizi de ideolojimizden alıyoruz." şeklinde, teröristlerin anlatımlarına yer verilmiştir.

Sanığın, DHKP-C terör örgütü mensuplarının şiddet içeren ve nefretle karşılanan terör eylemini gerçekleştirmekte oldukları esnada, telofola irtibat kurup, eylemi gerçekleştiren teröristlerin cebir, şiddet ve tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek ve bu yöntemlere başvurmayı teşvik eden bildiri ve açıklamalarını yayınlamak suretiyle 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu 6/2 maddesinde düzenlenen, "terör örgütünün bildiri veya açıklamalarını basmak veya yayınlamak" suçunun unsurlarını oluşturacağı, bu olaya ilişkin haberin, 1 Nisan 2015 tarihinde Cumhuriyet Gazetesi ve bir kısım ulusal basında farklı içerikte yayınlanmasına rağmen dava konusu edilmediği, ancak Cumhuriyet Gazetesinin internet sitesinde 31 Mart 2015 tarihinde saat 19:52 sıralarında yer aldığı, gazeteye ait olsa da internet sitelerinde yayınlanan haber ve yorumlarda suç teşkil eden ifadelerin bulunması basın kanunu kapsamında kalmadığından, 5187 sayılı Kanununun 26/1. maddesinde belirtilen süre içinde dava açılmasına yasal zorunluluk yoktur. Dolayısıyla suçların soruşturması ve kovuşturması genel dava zamanaşımına tabii olduğundan, dava şartının gerçekleşmediğinin ileri sürülemeyeceği de gözetilmelidir.

Sanığın 17.02.2016 tarihindeki "ABD ve AB'nin cihatçı teröre karşı müttefikimiz dedikleri PYD'nin terör örgütü olduğunu kanıtlamaya çalışanlar olağan şüpheli olamaz mı?" şeklindeki Twitter paylaşımı ile 14.12.2016 tarihindeki "Savaş, PKK ile ülkenin belirli bir bölgesinde arada kesintiler olsa da 1984'ten bu yana var" şeklindeki Twitter paylaşımlarının zincirleme biçimdeki 3713 sayılı Kanunun 7/2. maddesinde düzenlenen terör örgütünün propagandası suçunu oluşturup oluşturmadığı,

Sanığın 28.11.2015 tarihindeki "Tahir Elçi'yi tutuklamak yerine katlatmeyi tercih ettiler. Katil sürüsü bir mafyasınız" şeklindeki Twitter paylaşımı ve 08.09.2016 tarihindeki "Katil devlettir deyince bozuluyorsunuz" biçimindeki Twitter paylşımı ile 20.12.2016 tarihindeki "Suikastçının Nusra'cı değil FETÖ'cü olduğunu kanıtlama gayretindeki iktidar ve yancıları katilin polis olduğu gerçeğini ne yapacaksınız?" biçimindeki Twitter paylaşımlarınının TCK'nın 301. maddesinde düzenlenen "Devletin kurum ve organlarını alenen aşağılama" suçunu oluşturup oluşturmayacağının mahkemesince değerlendirilerek;

Sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, suç vasfında yanılgıya düşülerek sanığın eylemlerinin kül halinde terör örgütüne yardım olarak değerlendirilmesi,

Kanuna aykırı olup sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebeplerle bozulmasına,’’ şeklinde açıklanan gerekçeyle sanığın eylemlerinin silahlı terör örgütünün propagandasını yapma ve Devletin kurum ve organlarını alenen aşağılama suçlarını oluşturduğuna işaret edilmiştir.

Sanık 30.12.2016 tarihinde dosyaya konu eylemleri nedeniyle tutuklanmış, 09.03.2018 tarihinde tahliye edilmiş, 25.04.2018 tarihinde mahkûmiyetine karar verilmiş, 24.06.2018 tarihinde yapılan 27. Dönem Milletvekili Genel Seçimlerinde ... milletvekili seçilmiştir.

Bozma üzerine yeniden yapılan yargılamanın 21.11.2019 tarihli celsesinde sanık müdafisi tarafından sanık milletvekili seçildiğinden dolayı Anayasa'nın 83. maddesi gereğince yargılamanın sürdürülebilmesi için milletvekili dokunulmazlığının kaldırılması gerektiği ve bu nedenle durma kararı verilmesi talep edilmiştir. İlk derece mahkemesince söz konusu talep değerlendirilmeden direnme kararı ile birlikte sanık hakkında yeniden mahkûmiyet kararı verilmiştir.

Ön sorunun kaynağı sanığa atılı silahlı terör örgütüne yardım etme suçunun (Özel Daire tarafından silahlı terör örgütünün propagandası ve devletin kurum ve organlarını alenen aşağılama olarak vasıflandırılmış) Anayasa'nın 14. maddesine atıfla düzenlenen Anayasa'nın 83. maddesinde yer alan istisna hükmünün kapsamı içerisinde bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

Söz konusu mevzuat incelendiğinde;

Anayasa'nın "Temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılamaması" başlıklı 14. maddesi;

"Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve lâik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz. Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz.

Bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir.".

"Yasama dokunulmazlığı" başlıklı 83. maddesi;

"Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri, Meclis çalışmalarındaki oy ve sözlerinden, Mecliste ileri sürdükleri düşüncelerden, o oturumdaki Başkanlık Divanının teklifi üzerine Meclisce başka bir karar alınmadıkça bunları Meclis dışında tekrarlamak ve açığa vurmaktan sorumlu tutulamazlar.

Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz. Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14'üncü maddesindeki durumlar bu hükmün dışındadır. Ancak, bu halde yetkili makam durumu hemen ve doğrudan doğruya Türkiye Büyük Millet Meclisine bildirmek zorundadır.

Türkiye Büyük Millet Meclisi üyesi hakkında, seçiminden önce veya sonra verilmiş bir ceza hükmünün yerine getirilmesi, üyelik sıfatının sona ermesine bırakılır; üyelik süresince zamanaşımı işlemez.

Tekrar seçilen milletvekili hakkında soruşturma ve kovuşturma, Meclisin yeniden dokunulmazlığını kaldırmasına bağlıdır.

Türkiye Büyük Millet Meclisindeki siyasi parti gruplarınca, yasama dokunulmazlığı ile ilgili görüşme yapılamaz ve karar alınamaz.’’ şeklindedir.

Konuyu daha önce başka bir dosyada değerlendiren Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesi 28.01.2021 tarihli ve 7716-270 sayılı kararında;

‘’Milletvekillerinin yasama sorumsuzluğu; Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 83/1. maddesinde "Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri, Meclis çalışmalarındaki oy ve sözlerden, Mecliste ileri sürülen düşüncelerden, o oturumdaki Başkanlık divanının teklifi üzerine Meclisçe başka bir karar alınmadıkça, bunları Meclis dışında tekrarlamak ve açığa vurmaktan sorumlu tutulamazlar" biçiminde ifadesini bulmuştur. Düzenlemenin amacı, milletvekillerinin yasama işlevlerini çekinmeksizin yerine getirebilecekleri bir ortam sağlamaktır. Yasama sorumsuzluğu, yasama çalışmalarıyla ilgili fiiller yönünden, milletvekilleri için tam bir koruma sağlar ve sürekli bir niteliktedir. Sorumsuzluk kapsamına giren bir eylemden ötürü milletvekilliği sıfatı sona ermiş olsa dahi kovuşturulamaz.

Aynı maddenin 2. fıkrasında ise "Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz. Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14'üncü maddesindeki durumlar bu hükmün dışındadır. Ancak, bu halde yetkili makam, durumu hemen ve doğrudan doğruya Türkiye Büyük Millet Meclisine bildirmek zorundadır." denilmek suretiyle milletvekillerine nispi ve geçici bir dokunulmazlık sağlanmıştır.

Yasama dokunulmazlığı, sorumsuzluktan farklı olarak, yasama çalışmaları dışındaki fiillerden dolayı milletvekillerine nispi ve geçici nitelikte bir koruma sağlar. Buradaki koruma karşımıza iki şekilde ortaya çıkmaktadır, birincisi muhakeme engeli, diğeri ise infaz engelidir. Bu şekilde milletvekillerinin keyfi ve asılsız ceza kovuşturmalarından ve tutuklamalardan korunmak suretiyle vazife yapmaktan alıkonulmaması sağlanmıştır.

Hak ve özgürlüklerin kötüye kullanılması yasağına, 1982 Anayasasının 14. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin ise 17. maddelerinde yer verilmiştir. Anayasamızın 14/1. maddesinde "Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri Devletin ülkesi ve Milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik, laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz." şeklinde temel ilkeyi ortaya koyduktan sonra, aksine davranışlara ilişkin müeyyidelere mevzuatta yer verilmiştir. Nitekim seçimden önce bu madde kapsamında suç işleyen milletvekili Anayasanın 83/2 maddesinde öngörülen yasama dokunulmazlığından yararlanamayacaktır. Kanun koyucu, hangi suçların bu madde kapsamında olduğunu tahdidi olarak saymamıştır. Kapsamı belirleme görevi uygulayıcıya aittir. Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçların bu kapsamda kaldığında kuşku yoktur.

Ancak, bu suçları işlemek amacı ile oluşturulan silahlı terör örgütünün propagandasını yapmak suçunun 14. madde kapsamında değerlendirilip değerlendirilmeyeceği doktrinde tartışmalıdır. Bu madde de 2001 yılında yapılan değişiklik ile, Anayasada yer alan hak ve özgürlüklerin, bu hak ve özgürlükleri yıkmak "amacı ile kullanılamayacağı" hükmü yerine, bu hak ve özgürlükleri yıkmayı amaçlayan faaliyetler" olarak kullanılamayacağı hükmü getirilmiştir. Yapılan değişiklik ile madde metninde yer verilen "faaliyet" deyiminin sadece eylemi mi yoksa ifade hürriyeti sınırları dışında kalan yasalarda suç olarak tanımlanan düşünce açıklamalarını da içerip içermediği sorunun özünü teşkil etmektedir. Doktrinde "faaliyetin" maddi eylemi içerdiğini ileri sürenler olduğu gibi, eylem ve söylemi içerdiğini ifade eden görüşler de mevcuttur. Nitekim Feyzioğlu; “Bu düzenleme, fiil ya da suç tipini değil amacı esas almaktadır.” görüşünü savunarak, farklı bir bakış açısı sergilemiştir.

Yargısal içtihatlara bakıldığında; Anayasa Mahkemesi 29.01.2008 tarih 2002/1 Esas, 2008/1 Karar sayılı kararında; Düşünce açıklamalarının Anayasanın 14. maddesi kapsamında kötüye kullanma olarak değerlendirilebileceğini, ancak her düşünce açıklamasının değil, demokratik yaşam için doğrudan açık ve yakın tehlike oluşturan düşünce açıklamalarının bu kapsamda olduğu değerlendirilmelidir, sonucuna varmıştır. Yargıtay 9. Ceza Dairesinin yerleşik içtihatlarında, terör örgütü propagandası suçunun Anayasanın 14. madde kapsamında hakkın kötüye kullanımı olduğuna vurgu yapılmıştır.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Da Becker/ Belçika, B. No: 214/56, 27.03.1962 tarihli kararında, "demokratik sisteme yönelik tehdidin ağırlığı ve süresi ile sıkı sıkıya orantılı bir şekilde, kullanılmalıdır." demek suretiyle 14. maddenin Devlete verdiği yetkinin çerçevesini çizmiştir.

Avrupa Sözleşmesinin 17. maddesindeki hak ve özgürlüklerin, yine hak ve özgürlükler kullanılarak ortadan kaldırılmasının yasaklanacağına dair ilke ile, Anayasamızın 14. maddesindeki benzer düzenlemenin amacı yönünden, yukarıda yer verilen yargısal karar ve doktrindeki görüşler Dairemizce de benimsenmiş olup; ülkenin bölünmez bütünlüğüne ve anayasal düzene yönelik suç oluşturan söylem ve eylemler Anayasa'nın 14. maddesi kapsamında hakkın kötüye kullanılması niteliğinde görüldüğünden, demokrasi ile yönetilen ülkelerde, halkın iradesinin tecelli ettiği parlamentoda görevli üyelerin bu sisteme bağlı kalacaklarına dair yemin ettikleri ve demokrasiyi koruma yükümlülükleri de bulunduğu gözetildiğinde, demokratik sisteme yönelik suç işlemeleri halinde milletvekili dokunulmazlığından istifade edememesi Anayasanın lafzına ve ruhuna uygun olacağının kabulü gerekmektedir.’’ şeklinde düşüncelere yer verdikten sonra ‘’yüklenen ve seçimden önce işlendiği iddia olunan kovuşturması ertelenen suçun, Anayasasının 83/2. maddesinde işaret edilen ve 14/2. maddesinde gösterilen temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılması niteliğindeki suçlardan olduğu, yasama dokunulmazlığının istisnası kapsamında kalan bu suç bakımından durma kararı verilmesi usul ve kanuna aykırı olduğundan istemin kabulüne karar verilmiştir.’’ şeklinde gerekçeyle silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçunun Anayasa'nın 14. maddesi kapsamında kaldığını ifade etmiştir. Bu değerlendirmeye göre Özel Daire yerleşik uygulamasında silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçu Anayasa'nın 83. maddesinde Anayasa'nın 14. maddesine atıfla getirilen istisnaî düzenlemenin kapsamında yer almaktadır.

Ön sorun konusunu milletvekili ... ...’in bireysel başvurusu üzerine değerlendiren Anayasa Mahkemesi ise Resmi Gazete'de 05.10.2022 tarihinde yayımlanan 2018/26689 başvuru numaralı ve 07.04.2022 tarihli kararında aksi yöndeki şu tespit ve değerlendirmelere yer vermiştir:

‘’91. Anayasa'nın "Yasama dokunulmazlığı" kenar başlıklı 83. maddesinin ikinci fıkrası şöyledir:

"Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz. Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar bu hükmün dışındadır. Ancak, bu halde yetkili makam durumu hemen ve doğrudan doğruya Türkiye Büyük Millet Meclisine bildirmek zorundadır."

92. Yasama dokunulmazlığını düzenleyen anılan Anayasa hükmü uyarınca seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekilinin Meclisin kararı olmadıkça tutulması, sorguya çekilmesi, tutuklanması veya yargılanması mümkün değildir. Bu durumda yasama dokunulmazlığı kural olarak milletvekillerinin tutuklanmalarının önünde doğrudan Anayasa'dan kaynaklanan bir engel oluşturmaktadır.

93. Anayasa'nın 83. maddesi, milletvekillerinin hiçbir baskı ve tehdit altında kalmadan yasama faaliyetlerini serbestçe yürütebilmelerini temin etmek için yasama sorumsuzluğu ve dokunulmazlığı kurumlarına yer vermiştir. Bu bağlamda milletvekillerine yasama faaliyetleri sırasındaki oy ve sözleri nedeniyle mutlak bir sorumsuzluk tanınmıştır. Ayrıca milletvekilleri; işledikleri iddia edilen suçlar nedeniyle tutulma, tutuklanma, sorgulanma ve yargılanmaya karşı aksatmadan yasama faaliyetlerine katılmalarını temin etmek maksadıyla dokunulmazlık yoluyla koruma altına alınmıştır. Bu güvenceler, milletvekillerine tanınan bir ayrıcalık ya da imtiyaz olmaktan ziyade temsil ettikleri seçmenlerin görüş ve düşüncelerinin siyasal alanda gereği gibi yansıtılmasını sağlamaya dönük koruyucu tedbirlerdir (... Haberal, B. No: 2012/849, 4/12/2013, § 97). Anayasa Mahkemesi de dokunulmazlığın amacını"yasama organı üyelerini, görevlerini tam olarak yerine getirmelerini engelleyecek gereksiz suçlamalardan korumak"şeklinde ifade etmiştir (AYM, E.1997/73, K.1997/73, 30/12/1997).

94. Anayasa'nın 83. maddesinde hükme bağlanmış olan yasama dokunulmazlığı, parlamento üyelerinin zamansız ceza kovuşturmaları ile yasama çalışmalarından alıkonulmasının önüne geçmeyi amaçlayan ve milletvekilliğinin sona ermesi ile birlikte kendiliğinden yitirilen geçici bir güvence olarak kabul edilmiştir. Yasama dokunulmazlığı ile ilgili kuralların varlığı her şeyden önce temsilî demokrasi ilkesini koruma ihtiyacına dayanmaktadır. Bu türden bir dokunulmazlık, özellikle Mecliste azınlıkta kalan ve muhalif milletvekillerinin halkın seçilmiş temsilcileri olarak gereksiz müdahale kaygısı taşımaksızın demokratik işlevlerini fiilen yerine getirebilmelerini sağlar (Kadri Enis Berberoğlu (2)[GK], B. No: 2018/30030, 17/9/2020, § 74).

95. Bununla birlikte Anayasa'da, yasama dokunulmazlıkları mutlak olarak düzenlenmemiş; Anayasa'nın 83. maddesinde yasama dokunulmazlığına bazı istisna ve sınırlamalar getirilmiştir. Buna göre dokunulmazlık kural olarak milletvekilliği süresiyle sınırlıdır. Yine bu süre içinde seçimden önce veya sonra herhangi bir suç işlediği iddiasıyla bir milletvekilinin dokunulmazlığının Meclis kararıyla kaldırılabilmesi mümkündür. Öte yandan ağır cezayı gerektiren suçüstü hâlinin bulunması durumu yasama dokunulmazlığının istisnalarından biridir. Son olarak seçimden önce soruşturmasına başlanmış olmak kaydıyla Anayasa'nın 14. maddesindeki durumlar da dokunulmazlık kapsamı dışında tutulmuştur. Nitekim Anayasa'nın 83. maddesinin gerekçesinde"14. maddede yer alan suçlardan birini seçimden önce işlemiş olanların, milletvekili seçilmeden önce haklarında bu suça ilişkin olarak soruşturmaya başlanmış ise madde hükümlerine göre dokunulmazlıktan yararlanamayacakları" hükmünün de maddeye eklendiği belirtilmiştir.

96. Bu durumda seçimden önce soruşturmasına başlanmış olmak kaydıyla Anayasa'nın 14. maddesi kapsamında yer alan suçlar yönünden yasama dokunulmazlığının bulunduğunu söylemek mümkün değildir. Başvurucu hakkındaki davada Mahkemenin tutuklama tedbirine de konu olan terör örgütü yöneticiliği suçunun Anayasa'nın 14. maddesi kapsamında olduğunu değerlendirerek başvurucunun yasama dokunulmazlığından dolayı yargılamanın durdurulması talebini kabul etmediği görülmüştür (bkz. § 34).

97. Anayasa Mahkemesi, başvurucu hakkında tutuklama tedbirine konu terör örgütü yöneticiliği suçu yönünden bu suça ilişkin soruşturmanın seçimden önce başlaması ve suçun Anayasa'nın 14. maddesi kapsamında kalması dolayısıyla derece mahkemelerinin yasama dokunulmazlığına istisna oluşturan bir durum bulunduğu şeklindeki yaklaşımlarının Anayasa'ya uygunluğunu denetlemek bakımından ilgili Anayasa kurallarını yorumlayacaktır.

98. Somut olayda yargılanmasına tutuklu olarak devam edilen başvurucunun 24/6/2018 tarihinde yapılan Cumhurbaşkanlığı Seçimi ve 27. Dönem Milletvekili Genel Seçimi'nde milletvekili seçildiği görülmektedir. Bu nedenle başvurucunun yasama dokunulmazlığının bulunduğunu belirterek tahliyesine karar verilmesini talep ettiği ve Mahkemece -yasama dokunulmazlığından yararlanıp yararlanmadığı hususunda bir değerlendirme yapılmadan- suçun niteliğinin değişme ihtimalinin olması, delillerin büyük oranda toplanmış olması ve adli kontrolün yeterli görülmesi gibi gerekçelerle başvurucunun 29/6/2018 tarihinde tahliyesine karar verildiği ve bu tahliye kararının verildiği gün de Başsavcılığın itirazı üzerine başvurucunun tekrar tutuklandığı anlaşılmıştır (bkz. §§ 30-32).

99. Dolayısıyla bireysel başvuruya konu tutuklama tedbiri bakımından isnat konusu terör örgütü yöneticiliği suçuna ilişkin eylemlerin seçimden önce gerçekleştiği ve yine seçim öncesinde başvurucu hakkında soruşturma yürütülüp kamu davası açıldığı, başvurucunun kovuşturma aşamasında milletvekili seçildiği anlaşılmaktadır. Bu durumda başvurucu yönünden seçimden önce soruşturmasına başlanmış olma koşulunun mevcut olduğu tartışmasızdır.

100. Bu durumda başvurucunun tutuklanmasına karar verilen terör örgütü yöneticiliği suçunun Anayasa'nın 14. maddesinin kapsamında olup olmadığının belirlenmesi gerekmektedir.

101. Anayasa'nın"Temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılamaması"kenar başlıklı 14. maddesi şöyledir:

"Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve lâik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz.

Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz.

Bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir."

102. Anayasa'nın 14. maddesinin birinci fıkrasında, Anayasa'da yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbirinin devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve laik Cumhuriyet'i ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamayacağı ifade edilmiştir. Maddenin ikinci fıkrasında da Anayasa hükümlerinden hiçbirinin devlete veya kişilere Anayasa ile tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini ya da Anayasa'da belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamayacağı düzenlenmiştir.

103. Anayasa'da -veya ilgili kanunlarda- Anayasa'nın 14. maddesi kapsamında olup bu itibarla -seçimden önce soruşturmasına başlanmış olması kaydıyla- yasama dokunulmazlığının istisnasını oluşturan suçların neler olduğuna yönelik bir düzenlemeye yer verilmemiş; yalnızca maddenin son fıkrasında, ilk iki fıkrada yer alan hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyidelerin kanunla düzenleneceği belirtilmiştir.

104. Anayasa'nın 83. maddesinde milletvekilleri hakkında yasama dokunulmazlığına ilişkin güvencelere yer verilmiş, bu çerçevede yasama dokunulmazlığının istisnasını oluşturan hâller belirtilirken Anayasa'nın 14. maddesine atıf yapılarak bu maddedeki durumların -seçimden önce soruşturmasına başlanmış olması kaydıyla- istisna kapsamında olduğu ifade edilmiştir.

105. Buna karşılık anayasa koyucu Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar" ibaresi kapsamındaki suçların neler olduğunu açıkça belirlememiş, kanun koyucu da söz konusu suçları belirleyen bir kanuni düzenleme yapma yoluna gitmemiştir. Bu nedenle de derece mahkemeleri yargılamaya konu edilen suçun Anayasa'nın 14. maddesi kapsamına giren bir suç olup olmadığını kanun koyucu tarafından çıkarılmış bulunan bir kanun metnini yorumlayıp uygulayarak değil doğrudan Anayasa hükmünü yorumlayıp uygulayarak belirlemektedir. O hâlde derece mahkemelerinin Anayasa'nın 14. maddesine ilişkin olarak yaptığı yorumun öngörülebilirliği ve belirliliği ifade eden kanunilik ölçütüne uygun olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir. Norm denetiminde olduğu gibi bireysel başvuru yolunda da Anayasa maddelerinin nihai yorum yetkisi Anayasa Mahkemesine aittir (Kadri Enis Berberoğlu (2), § 71).

106. Anayasa'nın 14. maddesinin üçüncü fıkrasında "Bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir." hükmüne yer verilmiştir. Kanun koyucu ceza kanunlarında birçok suç tipini düzenlemiş olmasına karşın bu suç tiplerinden hangilerinin Anayasa'nın 14. maddesi kapsamında olduğu Türkiye Büyük Millet Meclisinin (TBMM) iradesinin ürünü olan bir kanun ile belirlenmiş değildir. Ceza kanunlarındaki suçlardan hangilerinin 14. madde kapsamına dâhil edileceği ve dolayısıyla yasama dokunulmazlığının kapsamı dışında tutulacağı Anayasa'nın 14. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarının genel ifadelerine verilebilecek yukarıda açıklanan muhtemel yorumlardan hangisinin uygulayıcılar tarafından tercih edileceğine bağlıdır (Ömer Faruk Gergerlioğlu,§ 94).

107. Anayasa Mahkemesi Ömer Faruk Gergerlioğlu kararında; Anayasa'nın 14. maddesinin birinci fıkrasının metninin Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar" ibaresini, dolayısıyla da Anayasa'nın 14. maddesinin birinci fıkrası kapsamına girmesi nedeniyle yasama dokunulmazlığı dışında bırakılan suçları salt yargı organlarının kararlarıyla anlamlı bir şekilde belirlemeye ve böylece belirlilik ve öngörülebilirliği sağlayacak şekilde yorumlamaya elverişli olmadığını ifade etmiştir (Ömer Faruk Gergerlioğlu, §§ 83-88).

108. Anayasa'nın 14. maddesi bir taraftan temel hak ve özgürlüklerin hangi amaçlarla kullanılabileceğine, diğer taraftan Anayasa hükümlerinin temel hak ve özgürlükleri Anayasa'nın öngördüğünden daha geniş sınırlandıracak şekilde yorumlanmasını engellemeye ilişkin genel hükümler ihtiva etmektedir. Maddeyle engellenmek istenen faaliyetlerin suç teşkil eden eylemlerle sınırlı olmadığı, maddenin suç teşkil etsin ya da etmesin belli amaçlarla yapılacak tüm faaliyetleri içeren geniş bir kapsama sahip olduğu anlaşılmaktadır. Asıl amacı yasama dokunulmazlığının kapsamı dışında bırakılan suçları belirlemek olmayan Anayasa'nın 14. maddesinin genel ifadeler içeren metninden hareketle Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar" ibaresinin yargı organlarınca belirliliği ve öngörülebilirliği sağlayarak anlamlı bir şekilde yorumlanması mümkün görünmemektedir (Ömer Faruk Gergerlioğlu,§ 95).

109. Bu itibarla Anayasa'nın 14. maddesindeki durumların kapsamını ortaya koyan yasama dokunulmazlığının güvencelerini sağlayacak öngörülebilirlikte anayasal veya kanuni kuralların bulunmaması karşısında, Anayasa'nın 14. maddesinin üçüncü fıkrasından ve Anayasa'nın seçme, seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkını düzenleyen 67. maddesinin üçüncü fıkrası hükümlerinden hareketle Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar" ibaresinin kapsamına hangi suçların girdiği konusunda kanun koyucunun düzenlemesi dışında yargı organlarınca yapılan yorumlarla belirlilik ve öngörülebilirliği sağlamanın mümkün olmadığı sonucuna ulaşılmıştır (Ömer Faruk Gergerlioğlu, §§ 102, 103).

110. Anılan kararda gerek yasama dokunulmazlığını koruma altına alan Anayasa'nın 83. maddesinin gerekse temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılmasını yasaklayan Anayasa'nın 14. maddesinin ancak demokrasinin korunması bağlamında ve hak eksenli yorumlandıkları takdirde işlevlerini tam olarak yerine getirebileceği, mahkemelerin söz konusu anayasal hükümleri özgürlükler lehine yorumlamadıkları gibi onları böyle bir yorum yapmaya sevk edecek esasa ve usule ilişkin güvencelerin olduğu bir yasal sistemin de (temel güvencelere sahip, belirliliği ve öngörülebilirliği sağlayan anayasal veya yasal bir düzenlemenin) bulunmadığı değerlendirilmiştir (Ömer Faruk Gergerlioğlu, § 133).

111. Netice olarak somut olayda 24/6/2018 tarihinde yapılan Cumhurbaşkanlığı Seçimi ve 27. Dönem Milletvekili Genel Seçimi'nde milletvekili seçilmesinden ve genel olarak yasama dokunulmazlığına sahip olmasından sonra tahliye edilen başvurucunun önünde doğrudan Anayasa'dan kaynaklanan bir engel olmasına rağmen yeniden tutuklanarak hürriyetinden yoksun bırakılması yasama dokunulmazlığına ilişkin güvencelerin yer aldığı Anayasa'nın 83. maddesiyle bağdaşmamaktadır.

112. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa'nın 19. maddesinde düzenlenen kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.’’

Her ne kadar Anayasa Mahkemesinin Anayasa'nın 14. maddesine atıf yapan Anayasa'nın 83. maddesindeki istisnanın temel güvencelere sahip, belirliliği ve öngörülebilirliği sağlayan anayasal ve yasal bir düzenleme olmadığı hususundaki tespitleri başvurucu ... ... hakkındaki tutuklama tedbirine ilişkin olsa da anılan yorumların Anayasa'nın 83. maddesinde tutuklama tedbiri ile birlikte düzenlenen ve daha geniş sınırlamaları bünyesinde barındıran yargılama kavramı için de geçerli olduğu, öte yandan ... ...’e yönelik atılı suçun silahlı terör örgütü yöneticiliği olduğu da dikkate alındığında başvurucu için yapılan değerlendirmelerin eylemi ilk derece mahkemesince silahlı terör örgütüne yardım etme gibi daha hafif bir suç olarak nitelenen sanık ... için evleviyetle geçerli bulunduğu kabul edilmelidir.

Anayasa Mahkemesince bireysel başvuru üzerine verilen kararların bağlayıcılığını değerlendiren Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 28.04.2015 tarihli ve 469-132 sayılı kararında;

‘’Bilindiği üzere Anayasanın 148. maddesi uyarınca herkesin Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunma hakkı bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesinin diğer kararları gibi bireysel başvuruları inceleyen Bölüm kararları da yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlamaktadır. Bu itibarla Anayasa Mahkemesinin emsal nitelikteki bu kararı karşısında mevcut içtihatların yeniden gözden geçirilmesi gerekmiştir.’’ şeklinde açıklandığı üzere Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığı ve içtihadi anlamda yol gösterici niteliği tartışmasızdır.

Bu açıklamalar ışığında ön sorun değerlendirildiğinde;

Anayasa'nın 83. maddesinde milletvekili dokunulmazlığının kapsamına istisna getiren ‘’seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasa'nın 14'üncü maddesindeki durumlar’’ ifadesinin, milletvekili dokunulmazlığının sınırlandırılması için yeterli belirliliğe sahip olmadığına işaret eden Anayasa Mahkemesinin yukarıda yer verilen içtihadı dikkate alınarak, sanık müdafisinin 21.11.2019 tarihli celsede ileri sürmesine rağmen mahkemece hiçbir değerlendirme yapılmayan ‘’milletvekili seçilen sanık hakkındaki yargılamada dokunulmazlığın kaldırılması gerektiğinden bahisle durma kararı verilmesi gerektiğine’’ ilişkin talebin değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması nedeniyle sanık ... hakkında kurulan hükmün bozulmasına karar verilmesi gerekmiştir.

4-Sanık ... müdafisince 21.11.2019 tarihli celsede ileri sürülen mahkeme heyetinin reddine ilişkin talebin geri çevrilmesine dair kararda bir kısım sanıklar hakkında soruşturma aşamasında sulh ceza hâkimi sıfatıyla tutukluluk hâllerinin devamına karar veren mahkeme başkanı ... ... yer almasının isabetli olup olmadığı hususu;

Yargıtay bozma kararından sonra yeniden yapılan yargılamada mahkeme heyeti başkanlığı görevini .... sicil numaralı ... ... yerine getirdiği,

Bozmadan sonra gerçekleştirilen 21.11.2019 tarihli celsede sanık ... müdafisi tarafından;

''... bu bir ihsası rey halidir. Son söz ancak savunmadan sonra alınır biz burada henüz savunma yapmadık. Uyma kararı verildikten sonra savunma yapılır ondan sonra son söz sorulur. Biz bu nedenle ceza muhakemesi kanunları çerçevesinde ihsası rey hali olduğundan dolayı sanık ... yönünden heyetinizi reddediyoruz'' şeklindeki gerekçeyle mahkeme heyetini reddettiği,

Mahkeme tarafından ise bu taleple ilgili olarak;

''CMK' nun 31. Maddesi gereğince red sebebi ve delilinin gösterilmemesi heyetin tamamının reddinin yargıtayın yerleşik içtihatlarına göre nedenleri belirtilerek söz konusu olabileceği ve red isteminin duruşmayı uzatmak amacı ile yapıldığı açıkça anlaşıldığından red isteminin geri çevrilmesine , ... 28 ACM ye itirazı kabil olmak üzere oy birliği ile karar verildi.'' şeklindeki gerekçeyle talebin reddedildiği,

Anlaşılmıştır.

Sanık ... müdafisince hükümden sonra dosyaya sunulan temyiz dilekçesinde duruşma sırasında öne sürdüğü ret gerekçelerinin yanında ayrıca ''... ... 7. Sulh Ceza Hakimliğinin 2016/5598 D. ... sayılı ve 02/12/2016 günlü kararıyla, müvekkilimiz ... da dahil olmak üzere tutuklu tüm şüpheliler hakkında hazırlık aşamasında tutukluluğun devamına karar vermiştir. Hakim ... ’ün verdiği karar, iki sayfadan ibaret olup bir tutukluluk incelemesi değil, adeta mahkumiyet hükmünün yazılmasından ibarettir. Karar, iddia edilenlerin gerçekleşmiş olduğu kabul edilen bir ön yargı ve üslupla yazılmıştır.'' ifadelerine yer verilmiş, mahkeme başkanının bu kararın yanında soruşturma aşamasında sulh ceza hâkimi sıfatıyla başka kararlar da verdiği ifade edilerek mahkeme başkanı ... ... kovuşturma aşamasında görev alamayacağı cihetle hükmün bozulması talep edilmiştir.

Dosyada mevcut ... 7. Sulh Ceza Hâkimliği'nin 05.12.2016 tarihli ve 2016/5598 değişik ... sayılı, sulh ceza hâkimi 120773 sicil numaralı ... Öztürk tarafından verilen kararda;

''.... Cumhuriyet Başsavcılığının 2016/97293 soruşturma sayılı yazısıyla Silahlı Terör Örgütüne Üye Olmamakla Beraber Örgüt adına faaliyette bulunmak suçundan ... 9.Sulh Ceza Hakimliği'nin 05/11/2016 tarihli 2016/558 sorgu kararı ile tutuklanan şüpheliler ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ..., ... 9.Sulh Ceza Hakimliği'nin 05/11/2016 tarihli 2016/557 sorgu kararı ile tutuklanan şüpheli ...'nun üzerilerine atılı suçların vasıf ve mahiyeti, mevcut delil durumu ve delillerin henüz toplanmamış olması, Fetullahçı Silahlı Terör Örgütü ve PKK/Kongregel Silahlı Terör Örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına faaliyette bulundukları anlaşılan şüphelilerin atılı suçu işlediklerini gösterir Yenigün Haber Ajansının Cumhuriyet gazetesini çıkartan ticari firmanın adı olduğu ve Cumhuriyet gazetesinin isim ve yayın hakkını elinde bulundurduğu, dolayısıyla Cumhuriyet Vakfı ve Yenigün Haber Ajansının yönetim kurulu üyeleri olduğu anlaşılan şüphelilerin atılı suçu işlediklerine ve söz konusu haber, manşet ve haber detaylarında FETÖ/PDY silahlı Terör Örgütü ile PKK/KCK silahlı Terör Örgütünün lehine propaganda sayılabilecek ve bu silahlı örgütler lehine algı oluşturabilecek haberlere yer verdiği, nitekim MİT müsteşarının ifadeye çağrılması olayıda devam eden süreçte kamu oyuna yansıdığı üzere 17-25 Aralık yargısal darbe girişimi soruşturmaları ve MİT'e ait tırların durdurulması olaylarına ilişkin olarak verilen işte Erdoğan'ın yok dediği silahlar şeklinde verilen haberle Türkiye Cumhuriyet Devletinin terör örgütleri ile işbirliği içerisinde oldukları iddiasını içerir haberde ve 15/07/2016 kanlı darbe girişimi neticesinde gazetede sokaktaki tehlike , eksik demokrasi gibi manşetlere imza atılarak Türk halkının darbe tehdidini ve olabilecek tehditlerini püskürtmek için devletine ve milletine sahip olmasını engelleyecek yanlı ve algı oluşturur haberler vermesi, keza aynı şekilde haber manşetinde kullanılan resimde Cumhurbaşkanımızın tanka asılan posterlerin manşet yapılarak demokrasiye sahip çıkma iradesinin bir kişiye has gibi göstermeye çalışarak, milletin bütünleşmesinin engellenmesi algısını oluşturur haberlere yer verildiği bu nedenle FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütünün lehine propaganda yaptıkları ve bu şekilde basın yayın kuruluşlarında sözlü ve yazılı beyanlarda bulundukları, ayrıca o tarihlerde uzun süre bu terör örgütünün yazılı yayın organı Zaman Gazetesi ile ortak hareket ettikleri ortak manşet ve haberlere yer verdikleri, yine FETÖ silahlı Terör Örgütüne hizmet eden ve bu örgüt yararına oluşturulmuş olan ... Avni isimli FETÖ'cü twetter hesabındaki hükümet ve devlet aleyhine paylaşımların Cumhuriyet gazetesindeki manşetlere taşınarak örgüt lehine propaganda niteliğinde ve örgütün amacına hizmet eden yayınların yapılması, ayrıca FETÖ/PDY silahlı Törer Örgütünün ele başı Fetullah ...'in onursal başkanlığını yaptığı Gazeteciler ve Yazarlar Vakfının düzenlediği Abant toplantılarına katıldığı anlaşılan şüpheli ... tarafından düzenletilmesi ve aracı olunması ve diğer üyelerinde eylemli ve sözlü olarak destek olmaları hususu göstermektedir ki FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü lehine faaliyette bulunduklarına dair somut olgulara dayalı suç şüphesinin bulunduğu, aynı şekilde PKK/KCK Silahlı Terör Örgütü lehine devletin kalbine bomba şeklinde atılan manşetle bomba, Bodruma baskın onlarca ölü şeklindeki manşetlerle olaylar farklı şekilde yansıtıldığı, ...'de gerçekleşen ve PKK terör örgütü mensuplarının sokak ve mahallelere çukur ve ... kazarak evleri gasp ederek fiilen ayrı devlet gibi terör eylemlerinde bulundukları olaylar bakımından o tarihte atılan manşetlerde TSK ve Polis kuvvetleri tarafından verilen mücadele bakımından PKK'lı terör mensuplarının masum gösterilmeye çalışıldığı ve devletin terörle mücadelesini zaafa uğratacak şekilde terörist olan yaralı militanların ambulanslara dahi alınmadığı şeklinde algısal haberler yapıldığı, ayrıca yine aynı tarihlerde Cumhuriyet gazetesinin Nusaybin yerle bir şeklinde haberler yapıldığı ve bir alan gösterilerek genel bir tablo çizilmeye çalışıldığı, devletin terörle mücadesenin zaafa uğratılmaya çalışıldığı, aynı zamanda köşe yazarı olan şüpheli Kadri Gürsel tarafından yazıldığı anlaşılan madem Erdoğan zorla babamız olmak istiyor, o halde Türkiye'nin bütün ihtiyacı Tunus'daki dikdatörün devrilmesine yol açan ... Buhazizi gibi asi bir evlattır, bir sigara yaksın yeterki söndürmesin, sigara sağlığa zararlı bir alışkanlıktır, kötü bir baba ise sigaradan daha zararlıdır şeklinde yazmış olduğu yazısı ile Anayasanın 102. Maddesine göre devletin başı olan Cumhurbaşkanına karşı koyma ve bunun gibi gayrımeşru yöntemlerin önerildiği ve bu şekilde silahlı terör örgütleri ile tavırların sergilendiği, aynı zamanda bir takım müşteki beyanlarındanda anlaşılacağı üzere Cumhuriyet gazetesinin yönetim kadrosunun geçmişten gelen istikrarlı ve ilkeli yayın çizgisinden başka bir çizgiye evrildiği şeklindeki beyanlar göstermektedir ki Cumhuriyet gazetesi yöneticilerinin 2012 ile 2016 yılları arasında süreklilik arz eden bu belirtilen silahlı terör örgütlerinin reklam ve propagandasını faaliyetleri yapma yönünden iştiraklarının ve sorumluluklarının bulunduğu, bu nedenle kuvvetli suç şüphesinin mevcut olduğu, bu nedenle alabilecekleri cezanın alt ve üst sınırı, tutuklulukta geçen süre nazara alınarak tutuklamlanın ölçülü olduğu ve ceza miktarı ve ülkemizin terör örgütleri ile yoğun mücadelesi göz önüne alınarak şu aşamada adli kontrol tedbirlerinin yetersiz kalacağı, bir kısım sanıkların firari olması ve yurt dışında ülke aleyhine propaganda yapması göz önüne alınarak kaçma şüphelerinin mevcudiyeti CMK 100 ve 108. maddeleri gereğince dosya kapsamındaki tüm tahliye taleplerinin REDDİNE, şüphelilerin TUTUKLULUK HALLERİNİN AYRI AYRI DEVAMINA,'' ifadelerine yer verildiği anlaşılmaktadır.

Ön sorunun çözülmesi bakımından hâkimin reddi ve çekinmesi kurumlarının yanında hâkimin tarafsızlığı bağlamında ''İhsas-ı Rey'' kavramı üzerinde durulacaktır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 14.12.2021 tarih, 339-631 sayılı kararında açıklandığı üzere;

Ceza muhakemesinde, iddia ve savunmanın ışığında uyuşmazlığı çözüp maddi gerçeğe ulaşma görevi mahkemeye aittir. Mahkemenin bu yetkisi yargılamada hâkimler eliyle yürütülmektedir. Yargılama sonunda verilen hükmün adil olması ve tarafları tatmin edebilmesi için hâkimin belli niteliklere sahip olması gerekir. Bağımsızlık ve tarafsızlık bu niteliklerin en önemlileri arasında yer almaktadır.

Hâkimin bağımsızlığı ve tarafsızlığı, birbirlerinden farklı kavramlar olmalarına karşın, bağımsız olmayan bir hâkimin tarafsız bir hüküm vermesi beklenemeyeceğinden, bu kavramların aynı zamanda birbirleriyle iç içe geçmiş olduklarını ifade etmek mümkündür.

Bağımsızlık, hâkimin görevini yaparken hiçbir dış baskı ve etki altında bulunmaması ile hiçbir kişi veya merciden emir almaması, kısaca özgür olmasıdır. Hâkimlerin görevlerinde bağımsız olduğu, Anayasamızın 138. maddesinde "Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler." şeklinde açıkça vurgulanmıştır.

Tarafsızlık, hâkimin yargılama yaparken yansız olması, taraflara eşit mesafede bulunması ve kişiliğinden sıyrılabilmesi, başka bir deyişle taraflara subjektif değil objektif davranmasıdır.

Tarafsızlıkla ilgili Anayasamızda açık bir düzenleme bulunmamakta iken 6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 27.04.2017 tarihinde yürürlüğe giren 1. maddesi ile Anayasa'nın 9. maddesine "bağımsız" ibaresinden sonra gelmek üzere "ve tarafsız" ibaresi eklenmiş ve madde "Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kullanılır." hâlini almıştır. Söz konusu değişiklikle Türk Milleti adına yargı yetkisini kullanan mahkemelerin ve dolayısıyla hâkimlerin tarafsızlığı anayasal bir dayanağa kavuşturulmuştur.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin "Adil yargılanma hakkı" başlıklı 6. maddesinde; "Herkes davasının, medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahiptir..." ifadelerine yer verilmek suretiyle bağımsızlık ve tarafsızlık ilkeleri birlikte düzenlenmiştir. Bu suretle Sözleşme'de, hâkimlerin bağımsızlığının ve tarafsızlığının adil yargılanma hakkının bir gereği olduğu ifade edilmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, bağımsızlık kavramını yürütmeden ve taraflardan bağımsız olma olarak açıklamış olup bağımsızlığın değerlendirilmesinde hâkim veya mahkeme üyelerinin atanma usulünü, görev sürelerini, dışarıdan gelecek baskılara karşı güvenceye sahip olup olmadıklarını ve hâkim veya mahkemenin bağımsız bir görünüm sergileyip sergilemediğini göz önünde bulundurmaktadır. Mahkemeye göre, ön yargı sahibi olmamak biçiminde tanımlanan tarafsızlığın, subjektif ve objektif olmak üzere iki yönü vardır. Bunlardan subjektif tarafsızlık, hâkimin birey olarak tarafsız olmasıdır. Objektif tarafsızlık ise mahkemenin kurum olarak kişide bıraktığı ... verici izlenim ve tarafsız görünümdür.

Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komisyonunun 22.04.2003 tarihli oturumunda kabul edilen, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun 27.06.2006 tarihli ve 315 sayılı kararı ile benimsenmiş olan; hâkimlerin hangi esaslara göre görevlerini yürüteceklerine ilişkin “Bangolar Yargı Etiği İlkeleri” olarak adlandırılan belgede bağımsızlık, tarafsızlık, doğruluk ve tutarlılık, dürüstlük, eşitlik, ehliyet ve liyakat olmak üzere altı temel değerden bahsedilmiş ve bu değerlere ilişkin ilkeler tanımlanmıştır. Bu belgede, diğer kapsamlı açıklamaların yanı sıra bağımsızlık; “Hâkim, genelde toplumdan, özelde ise karar vermek zorunda olduğu ihtilafın taraflarından bağımsızdır.”, tarafsızlık ise “Tarafsızlık, yargı görevinin tam ve doğru bir şekilde yerine getirilmesinin esasıdır. Bu prensip, sadece bizatihi karar için değil aynı zamanda kararın oluşturulduğu süreç açısından da geçerlidir. Hâkim, yargısal görevlerini tarafsız, ön yargısız ve iltimassız olarak yerine getirmelidir. Hâkim, mahkemede ve mahkeme dışında, yargı ve yargıç tarafsızlığı açısından kamuoyu, hukuk mesleği ve dava taraflarının güvenini sağlayacak ve artıracak davranışlar içerisinde olmalıdır.” şeklinde açıklanmıştır.

Avrupa Savcıları Konferansının 29-30.05.2005 tarihli 6. oturumunda kabul edilerek, Hâkimler ve Savcılar Kurulunca 10.10.2006 tarih ve 424 sayı ile benimsenmesine karar verilip ... Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğünce de hâkim ve savcılara duyurulan Savcılar İçin Etik ve Davranış Biçimlerine İlişkin Avrupa Esasları “Budapeşte İlkeleri” de Bangalor Yargı Etiği İlkeleri ile hemen hemen benzer düzenlemeler içermektedir.

Uyuşmazlığın isabetli bir hukuki çözüme kavuşturulması bakımından ceza muhakemesinde tarafsızlığın güvence altına alınmasına yönelik düzenlemeler üzerinde de durulması gerekmektedir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nda hâkimin tarafsızlığını etkileyen nedenler; görev yasakları ve tarafsızlığı şüpheye düşürecek diğer sebepler olarak düzenlenmiştir.

Buna göre görev yasakları,

Ceza Muhakemesi Kanunu’nun "Hâkimin davaya bakamayacağı hâller” başlıklı 22. maddesinde;

"(1) Hâkim;

a) Suçtan kendisi zarar görmüşse,

b) Sonradan kalksa bile şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında evlilik, vesayet veya kayyımlık ilişkisi bulunmuşsa,

c) Şüpheli, sanık veya mağdurun kan veya kayın hısımlığından üstsoy veya altsoyundan biri ise,

d) Şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında evlât edinme bağlantısı varsa,

e) Şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında üçüncü derece dahil kan hısımlığı varsa,

f) Evlilik sona ermiş olsa bile, şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında ikinci derece dahil kayın hısımlığı varsa,

g) Aynı davada Cumhuriyet savcılığı, adlî kolluk görevi, şüpheli veya sanık müdafiliği veya mağdur vekilliği yapmışsa,

h) Aynı davada tanık veya bilirkişi sıfatıyla dinlenmişse,

Hâkimlik görevini yapamaz.” ,

"Yargılamaya katılamayacak hâkim" başlıklı 23. maddesinde ise;

"(1) Bir karar veya hükme katılan hâkim, yüksek görevli mahkemece bu hükme ilişkin olarak verilecek karar veya hükme katılamaz.

(2) Aynı işte soruşturma evresinde görev yapmış bulunan hâkim, kovuşturma evresinde görev yapamaz.

(3) Yargılamanın yenilenmesi hâlinde, önceki yargılamada görev yapan hâkim, aynı işte görev alamaz."

Şeklinde düzenlenmiş olup 23. maddenin gerekçesinde; "Hâkim verdiği itiraz yoluna başvurulmuş kararı veya temyiz edilmiş hükmü inceleyecek yüksek görevli mahkemedeki karara katılamaz. Hâkimlerin bir işe müdahâle ettiklerinde önceden fikir veya düşüncelerinin olmaması gereklidir ve tarafsız kalmanın bir koşulu da budur. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Sözleşmenin altıncı maddesine dayanarak hâkimin önce soruşturmasını veya soruşturma işlemini yaptığı davadaki usul işlemlerine katılmasını hukuka aykırı saymıştır." açıklamalarına yer verilmiştir. Kanun koyucu bu düzenlemeyle, yargılamaların daha önce aynı konuda görüş açıklamamış hâkimler tarafından icra edilmesini ve böylece hâkimin tarafsızlığı konusunda oluşabilecek her türlü şüphenin ortadan kaldırılmasını amaçlamış, hâkimin verdiği karar veya hükme karşı kanun yoluna müracaat edilmiş olması hâlinde daha önce aynı konuda kanaat belirtilmiş olması nedeniyle yüksek görevli mahkemece bu hüküm ya da karara ilişkin olarak yapılacak incelemeye ve bu inceleme sonucunda verilecek karara katılamayacağını hüküm altına almıştır.

Bir hâkim, hakkında karar vereceği bir dava ile ilgili olarak muhakemenin çeşitli aşamalarında daha önceden karar vermiş veya karara katılmış olabilir. Örneğin, bir suçun soruşturulması sırasında tutuklama, arama veya iletişimin denetlenmesi gibi kararlar veren bir hâkimin, aynı suçla ilgili kamu davası açılması hâlinde görevli mahkemede hâkim olarak yargılamaya katılması söz konusu olabilir. Bir hâkimin, görevsizlik kararı verdiği veya itiraz mercii olarak baktığı bir işin daha sonra yargılamasını yapacak mahkemede görev alması söz konusu olabilir. Yine bir hâkimin, hakkında hüküm verdiği bir davanın kanun yolu aşamasında incelemeyi yapacak mercie hâkim olarak katılması gerekebilir. Ancak bu durumlar hâkimin tarafsızlığına olumsuz yönde etki yapacaktır (Faruk Turhan, Doktrin ve Uygulama Işığında Ceza Muhakemesinde Hâkimin Tarafsızlığı ve Görev Yasakları, ... Hacı ... Veli Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XXII, 2008, WESSLAU, SK-StPO Cilt: I, § 23, Nr. 1. s. 21, ‘WESSLAU, SK-StPO Cilt: I, § 23, Nr. 1.’). CMK’nın 23. maddesinde kabul edilmiş olan görev yasakları, bir karar veya hükümle ilgili olarak alt dereceli mahkemede görev yapmış olmak, aynı işin soruşturmasında Kanun’un 163. maddesi kapsamında sulh ceza hâkimi olarak görev yapmış olmak ve hakkında yargılamanın yenilenmesi yoluna başvurulmuş bir karara katılmış olmaktır. Görev yasağı teşkil edebilecek daha önceki hâkimlik faaliyetleri bu üç hususla sınırlı olup bunun dışındaki işlem ve kararlara katılmış olmak görev yasağı teşkil etmeyecektir. Bu nedenle, aynı işte daha önceden tutuklamaya veya tutuklamanın devamına ilişkin karar vermek gibi faaliyetler görev yasağı kapsamında değildir (Faruk Turhan, Doktrin ve Uygulama Işığında Ceza Muhakemesinde Hakimin Tarafsızlığı ve Görev Yasakları, ... Hacı ... Veli Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XXII, 2008, WESSLAU, SK-StPO Cilt: I, § 23, Nr. 1. s. 21, ‘WESSLAU, SK-StPO Cilt: I, § 23, Nr. 1.’).

Kanun’un 23/1. maddesine göre “Bir karar veya hükme katılan hâkim, yüksek görevli mahkemece bu hükme ilişkin olarak verilecek karar veya hükme katılamaz.” Bu hüküm ile esas itibarıyla itiraz, istinaf veya temyiz kanun yollarından birisine başvurulmuş olan bir hükme daha önceden katılmış olan bir hâkimin, bu hüküm veya kararla ilgili yüksek görevli mahkemedeki yargılamaya katılması yasaklanmakta olup önceki kararıyla görüşünü ortaya koymuş olan hâkimin aynı hükmün kanun yolu incelemesinde tarafsızlığı söz konusu olmayacak ve kanun yolu incelemesi hak arayan açısından da bir güvence oluşturmayacaktır. Bu açıdan ilk derece mahkemesi hâkimi olarak görev yaptığı dönemde mahkûmiyet kararı veren hâkimin, aynı işin bölge adliye mahkemesi ceza dairesinde istinaf yoluyla incelenmesinde görev yapması veya Yargıtay üyesi seçilmesi hâlinde aynı işin temyiz incelemesine katılmasının, CMK’nın 23/1. maddesi yanında AİHS’nin 6/1. maddesinde güvence altına alınan tarafsız bir mahkemede yargılanma hakkının ihlali niteliğinde olduğu konusunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Aynı şekilde bir hükmün bölge adliye mahkemesindeki istinaf incelemesine katılan bir hâkimin, bu hükmün Yargıtay ceza dairesindeki temyiz incelemesine katılması da görev yasağı oluşturacaktır. Yine asliye ceza mahkemesinin verdiği görevsizlik kararına itiraz edilmesi üzerine (CMK md. 5/2) bu itirazı inceleyecek mercideki karara (md. 268/3) görevsizlik kararını veren hâkimin katılması da görev yasağı oluşturacaktır (Faruk Turhan, a.g.e., s.150.).

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 21.12.2010 tarihli ve 246-266 sayılı kararında; “ilk derece yargılama sırasında, sadece mahkemece yapılan ve sanık, müşteki ve tanıkların mahkemeye çağrılması ile sanığın doğum ve sabıka kaydının istenmesine ilişkin olan tensip zaptının düzenlenmesine katıldığı anlaşılan hâkimin, aynı dava hakkında verilen hükme yönelik olarak yasa yararına bozma yasa yoluna başvurulması üzerine Yargıtay Özel Dairesince gerçekleştirilen incelemeye ve inceleme sonunda verilmiş bulunan kararlara katılmış bulunması; ‘tensip kararının’, ‘hâkimin, sanığın suçlu olup olmadığı konusunda düşünce oluşturduğunu gösteren kararlardan’ olmaması nedeniyle, 5271 sayılı CMK’nın 23. maddesine aykırılık oluşturmaz” şeklinde değerlendirme yapılmıştır. Yine ilk derece mahkemesince verilen görevsizlik kararına yapılan itirazı inceleyen mahkeme üyeleri açısından da görev yasağı bulunmamaktadır (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 07.06.2011 tarihli ve 75-114 sayılı; 21.12.2010 tarihli ve 246-266 sayılı kararları).

Uyuşmazlığa ilişkin hâkimin aynı işin soruşturma evresinde CMK’nın 163. maddesi kapsamında sulh ceza hâkimi olarak görev yapmış olması hususuna gelince;

Mülga 1412 sayılı CMUK’da yer almayan bu görev yasağına göre, aynı işte soruşturma evresinde görev yapmış olan bir hâkim, artık kovuşturma evresinde görev yapamayacaktır. 5271 sayılı CMK’nın Yürürlük Kanunu’nun 11. maddesine göre, “Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 23. maddesinin ikinci fıkrası, Kanun’un 163. maddesi hükmü dışındaki hâllerde uygulanmaz.” CMK'nın 163. maddesinde soruşturmanın sulh ceza hâkimi tarafından yapılması düzenlenmektedir. Bu hükme göre, suçüstü hâli ile gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde, Cumhuriyet savcısına erişilemiyorsa veya olay genişliği itibarıyla Cumhuriyet savcısının ... gücünü aşıyorsa, sulh ceza hâkimi de bütün soruşturma işlemlerini yapabilir. Bu düzenleme sonucu, Cumhuriyet savcısı tarafından yürütülen soruşturma işlemleri sırasında tutuklama, arama, el koyma, iletişimin denetlenmesi, gizli soruşturmacı görevlendirme gibi kararları veren sulh ceza hâkiminin, aynı işin kovuşturma evresine hâkim olarak katılması görev yasağı teşkil etmemektedir. Alman hukukunda da soruşturma evresinde hâkim tarafından verilmesi gereken kararları veren bir hâkimin aynı işin kovuşturma evresinde yargılamaya katılmasının görev yasağı teşkil etmeyeceği, bu nedenle soruşturma evresinde tutuklama kararı veren sorgu hâkiminin (Ermittlungsrichter) aynı işin yargılanmasına katılabileceği kabul edilmektedir (Faruk Turhan, a.g.e., s.155’den alıntı ‘Meyer-Gossner/Schmıt, 23, Nr:2). AİHM’ye göre soruşturma aşamasında tutuklamaya veya tutukluğunun devamına karar veren hâkimin aynı işin yargılamasına katılması tek başına hâkimin tarafsızlığından şüphe duymayı gerektirmez. Ancak Mahkemeye göre tutukluluk hâlinin devamı için şüphelinin kendisine yüklenen suçu işlediğine ilişkin yeterli şüphenin varlığının tespitini gerektiren hâller somut olayın özelliğine göre hâkimin tarafsızlığını ihlal edebilir.

5271 sayılı CMK'nın "Hâkimin reddi sebepleri ve ret isteminde bulunabilecekler" başlıklı 24. maddesinde ise;

"(1) Hâkimin davaya bakamayacağı hâllerde reddi istenebileceği gibi, tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebeplerden dolayı da reddi istenebilir.

(2) Cumhuriyet savcısı; şüpheli, sanık veya bunların müdafii; katılan veya vekili, hâkimin reddi isteminde bulunabilirler.

(3) Bunlardan herhangi biri istediği takdirde, karar veya hükme katılacak hâkimlerin isimleri kendisine bildirilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Bu maddede, Cumhuriyet savcısının, şüpheli, sanık veya bunların müdafisinin, katılan veya vekilinin; hâkimin davaya bakamayacağı hâllerin veya tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebeplerin mevcut olduğunu ileri sürerek reddini isteyebilecekleri hüküm altına alınmıştır. Kanunda hâkimin görev yasakları tek tek gösterilmesine karşın tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebepler sayılmamıştır. Zira, hâkimin tarafsızlığından şüphe duyulmasının dayanağı her somut olayda farklılık arz edebilir. Ancak, ret sebebi olarak ileri sürülen hâl mantıklı ve objektif olmalıdır.

"Tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebeplerden dolayı hâkimin reddi isteminin süresi" başlıklı 25. maddesi;

"(1) Tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebeplerden dolayı bir hâkimin reddi, ilk derece mahkemelerinde sanığın sorgusu başlayıncaya; duruşmalı işlerde bölge adliye mahkemelerinde inceleme raporu ve Yargıtayda görevlendirilen üye veya tetkik hâkimi tarafından yazılmış olan rapor üyelere açıklanıncaya kadar istenebilir. Diğer hâllerde, inceleme başlayıncaya kadar hâkimin reddi istenebilir.

(2) Sonradan ortaya çıkan veya öğrenilen sebeplerle duruşma veya inceleme bitinceye kadar da hâkimin reddi istenebilir. Ancak bu istemin, ret sebebinin öğrenilmesinden itibaren yedi gün içinde yapılması şarttır.",

"Ret isteminin usulü" başlıklı 26. maddesi;

"(1) Hâkimin reddi, mensup olduğu mahkemeye verilecek dilekçeyle veya bu hususta zabıt kâtibine bir tutanak düzenlenmesi için başvurulması suretiyle yapılır.

(2) Ret isteminde bulunan, öğrendiği ret sebeplerinin tümünü bir defada açıklamak ve süresi içinde olguları ile birlikte ortaya koymakla yükümlüdür.

(3) Reddi istenen hâkim, ret sebepleri hakkındaki görüşlerini yazılı olarak bildirir.",

"Hâkimin reddi istemine karar verecek mahkeme" başlıklı 27. maddesi;

"(1) Hâkimin reddi istemine mensup olduğu mahkemece karar verilir. Ancak, reddi istenen hâkim müzakereye katılamaz. Bu nedenle mahkeme teşekkül edemezse bu hususta karar verilmesi;

a) Reddi istenen hâkim asliye ceza mahkemesine mensup ise bu mahkemenin yargı çevresi içerisinde bulunan ağır ceza mahkemesine,

b) Reddi istenen hâkim ağır ceza mahkemesine mensup ise o yerde ağır ceza mahkemesinin birden fazla dairesinin bulunması hâlinde, numara olarak kendisini izleyen daireye, son numaralı daire için (1) numaralı daireye; o yerde ağır ceza mahkemesinin tek dairesi bulunması hâlinde ise, en yakın ağır ceza mahkemesine,

Aittir.

(2) Ret istemi sulh ceza hâkimine karşı ise, yargı çevresi içinde bulunduğu asliye ceza mahkemesi ve tek hâkime karşı ise, yargı çevresi içerisinde bulunan ağır ceza mahkemesi karar verir.

(3) Bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin başkan ve üyelerinin reddi istemi, reddedilen başkan ve üye katılmaksızın görevli olduğu dairece incelenerek karara bağlanır.

(4) Ret isteminin kabulü hâlinde, davaya bakmakla bir başka hâkim veya mahkeme görevlendirilir.",

"Ret istemi üzerine verilecek kararlar ve başvurulacak kanun yolları" başlıklı 28. maddesi;

"(1) Ret isteminin kabulüne ilişkin kararlar kesindir; kabul edilmemesine ilişkin kararlara karşı itiraz yoluna gidilebilir. İtiraz üzerine verilen ret kararı hükümle birlikte incelenir.",

"Hâkimin çekinmesi ve inceleme mercii" başlıklı 30. maddesi;

"(1) Hâkim, yasaklılığını gerektiren sebeplere dayanarak çekindiğinde; merci, bir başka hâkimi veya mahkemeyi davaya bakmakla görevlendirir.

(2) Hâkim, tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebepler ileri sürerek çekindiğinde, merci çekinmenin uygun olup olmadığına karar verir. Çekinmenin uygun bulunması hâlinde, davaya bakmakla bir başka hâkim veya mahkeme görevlendirilir.

(3) Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde yapılan işler hakkında 29 uncu madde hükmü uygulanır.",

"Ret isteminin geri çevrilmesi" başlıklı 31. maddesi ise;

"(1) Mahkeme, kovuşturma evresinde ileri sürülen hâkimin reddi istemini aşağıdaki durumlarda geri çevirir:

a) Ret istemi süresinde yapılmamışsa.

b) Ret sebebi ve delili gösterilmemişse.

c) Ret isteminin duruşmayı uzatmak amacı ile yapıldığı açıkça anlaşılıyorsa.

(2) Bu hâllerde ret istemi, toplu mahkemelerde reddedilen hâkimin müzakereye katılmasıyla, tek hâkimli mahkemelerde de reddedilen hâkimin kendisi tarafından geri çevrilir.

(3) Bu konudaki kararlara karşı itiraz yoluna başvurulabilir.",

Şeklinde düzenlemeler içermektedir.

Hâkimin reddi kurumunun kötüye kullanılması nedeniyle Alman Usul Kanunu’ndaki hükümler Türk Ceza Hukuku sistemince de benimsenmiş, düzenlemeyle yersiz, zamansız ve duruşmayı uzatmak maksadıyla kötü niyete dayalı olarak yapılan hâkimin reddi taleplerinin geri çevrilmesi suretiyle bu tür taleplerin sonuçsuz bırakılması amaçlanmıştır.

Hâkimin görev yasağı bulunan davaya bakamayacağı ve yargılamaya katılamayacağı hâllerde ret istemi herhangi bir süreye bağlanmamış, yargılama bitene kadar ret talebinde bulunmak mümkün kılınmış ise de tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebeplerden dolayı hâkimin reddinin, ilk derece mahkemelerinde sanığın sorgusunun başlanmasına, duruşmalı işlerde bölge adliye mahkemelerinde inceleme raporu ve Yargıtayda görevlendirilen üye veya tetkik hâkimi tarafından yazılmış olan rapor üyelere açıklanıncaya kadar istenebileceği hüküm altına alınmıştır. Diğer hâllerde, inceleme başlayıncaya kadar hâkimin reddi istenebilecektir. Sonradan ortaya çıkan veya öğrenilen sebeplerle duruşma veya inceleme bitinceye kadar da hâkimin reddi istenebilir. Ancak bu istemin, ret sebebinin öğrenilmesinden itibaren yedi gün içinde yapılması gerekmektedir. Anılan sürelere uyulmadığının belirlenmesi hâlinde ret istemi geri çevrilmelidir.

Yapılan açıklamalar ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesi çerçevesinde bu aşamada özellikle üzerinde durulması gereken husus, "tarafsız bir mahkeme" ilkesidir. Bu anlamda, ceza yargılamasında işin esası hakkında karar veren hâkimin duruşma evresi tamamlanmadan önce davaya ilişkin başka roller üstlenip üstlenmediği hususu önem kazanmakta olup Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince bu aşamada verilen kararlarla "tarafsız mahkeme" ilkesinin zedelendiğine karar verilmektedir.

AİHM, hâkimin duruşma öncesinde yapmış olduğu yüzeysel değerlendirmeleri ihlal kararı vermek açısından yeterli görmemekte, "duruşma hâkiminin duruşmadan önce kişinin suçlu olup olmadığı konusunda düşünce oluşturup oluşturmadığı" kıstasından hareket etmektedir. (AİHM, Bulut - Avusturya Davası, 22.02.1996) Bununla birlikte, hâkimin daha önce bazı tedbirlere başvurmuş veya işlemler yapmış olmasının, esasa ilişkin olarak önceden belirlenmiş bir görüşe ulaştığını peşinen göstermeyeceği kabul edilmektedir (AİHM, Fey-Avusturya Davası, 24.02.1993).

1412 sayılı CMUK’nın “Kanuna muhalefet hâlleri” başlığını taşıyan 308. maddesi;

"Aşağıdaki hâllerde kanuna mutlaka muhalefet edilmiş sayılır.

1 - Mahkemenin kanun dairesinde teşekkül etmemiş olması,

2 - Hâkimlik vazifesine iştirakten kanunen memnu olan bir hâkimin hükme iştirak etmesi,

3 - Makul şüpheden dolayı hakkında ret talebi vakı olupta bu talep kabul olunduğu hâlde hâkimin hükme iştirak etmesi yahut bu talebin kanuna mugayir olarak reddolunması suretiyle hâkimin hükme iştirak ettirilmesi,

4 - Mahkemenin kanuna muhalif olarak davaya bakmaya kendini vazifeli veya salahiyetli görmesi,

5 - Cumhuriyet Müddeiumumisi yahut kanunen vücudu lazım diğer şahsın gıyabında duruşma yapılması,

6 - Şifahi bir duruşma neticesi olarak verilen hükümde aleni muhakeme kaidesinin ihlâl edilmesi,

7 - Hükmün esbabı mucibeyi ihtiva etmemesi,

8 - Hüküm için mühim olan noktalarda mahkeme kararıyla müdafaa hakkının tahdit edilmiş olması",

5271 sayılı CMK’nın “Hukuka kesin aykırılık hâlleri” başlıklı 289. maddesi ise;

"1- Temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da aşağıda yazılı hâllerde hukuka kesin aykırılık var sayılır:

a) Mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması,

b) Hâkimlik görevini yapmaktan kanun gereğince yasaklanmış hâkimin hükme katılması,

c) Geçerli şüphe nedeniyle hakkında ret istemi öne sürülmüş olup da bu istem kabul olunduğu hâlde hâkimin hükme katılması veya bu istemin kanuna aykırı olarak reddedilip hâkimin hükme katılması,

d) Mahkemenin kanuna aykırı olarak davaya bakmaya kendini görevli veya yetkili görmesi,

e) Cumhuriyet savcısı veya duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken diğer kişilerin yokluğunda duruşma yapılması,

f) Duruşmalı olarak verilen hükümde açıklık kuralının ihlâl edilmesi,

g) Hükmün 230 uncu madde gereğince gerekçeyi içermemesi,

h) Hüküm için önemli olan hususlarda mahkeme kararı ile savunma hakkının sınırlandırılmış olması,

i) Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması",

Şeklindedir.

Görüldüğü üzere, mutlak hukuka aykırılık hâlleri, 1412 sayılı CMUK’nın 308. maddesinde, 5271 sayılı CMK’da ise 289. maddede sayılmış olup her iki hüküm karşılaştırıldığında ilk dikkat çeken husus hükümlerin başlıklarının farklı olmasıdır. Belirtmek gerekir ki, iki hükmün başlığının farklı olması içerikte bir değişikliğe yol açmamaktadır. 1412 sayılı CMUK’da seçilen terim “kanuna muhalefet hâlleri” iken, 5271 sayılı CMK’da “hukuka kesin aykırılık hâlleri” ibaresidir. 5271 sayılı CMK’nın hukuka kesin aykırılık hâlleri olarak adlandırdığı nedenleri ifade etmek için öğretide geçmişten bu yana “mutlak temyiz nedenleri” terimi de kullanılmaktadır. Temyiz nedenleri bağlamında iki Kanun arasındaki en önemli fark ise 5271 sayılı CMK’nın 289. maddesinin (i) bendine eklenen hükümle “hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanmasının” bir mutlak hukuka aykırılık hâli olarak kabul edilmesidir.

Doktrinde bir kısım yazarlarca, kanun koyucu tarafından hükme etkili oldukları açıkça kanuni düzenlenmeye bağlanmamış hukuka aykırılıkların nispî temyiz sebebi olarak ileri sürülebileceği, temyiz dilekçesinin gerekçeli olması kuralının hem nispî hem de mutlak temyiz sebepleri bakımından geçerli olduğu yani hiçbir temyiz nedeni içermeyen bir temyiz başvurusunda mutlak temyiz nedenlerinin kendiliğinden gözetilemeyeceği savunulmaktadır. Bu anlayışa göre 5271 sayılı CMK'nın 289. maddesinde yer alan kabul edilebilirlik denetimine ilişkin kural, bünyesinde en az bir temyiz sebebi bulunan dilekçeler yönünden geçerlidir.

Nitekim CMK'nın 289. maddesinde yazılı olan "Temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da aşağıda yazılı hâllerde hukuka kesin aykırılık var sayılır." kuralı, hiçbir temyiz nedeni içermeyen bir temyiz başvurusunda mutlak temyiz nedenlerinin kendiliğinden gözetileceği şeklinde anlaşılamaz. Gerekçesiz bir dilekçe Yargıtayın ön incelemesinden geçemeyeceği için hükümde var olan ancak gösterilmeyen nedenin mutlak mı yoksa nispî bir temyiz nedenine mi ilişkin olduğunu denetlemek mümkün olmayacaktır. Bu noktada dilekçe yalnızca bir veya birden fazla nispî temyiz nedeni içeriyorsa Yargıtayın bu nedenleri kabul etmemesine karşın 5271 sayılı CMK’nın 289. maddesinde yer alan mutlak hukuka aykırılık hâllerinden birine dayanarak hükmü bozması mümkündür (Hakan Karakehya, Ceza Muhakemesi Hukuku, 2. Baskı, ..., 2016, s; 635 vd.; Fahri Gökçen Taner, 5271 sayılı CMK'nın Temyiz Kanun Yoluna İlişkin Hükümlerinin Yürürlüğe Girmesiyle Ortaya Çıkan Farklılıklar, ... Barosu Dergisi, Nisan, 2017, s; 66.).

Diğer taraftan, 5271 sayılı CMK'nın 289. maddesinin 1-b bendinde “Hâkimlik görevini yapmaktan kanun gereğince yasaklanmış hâkimin hükme katılması” hukuka kesin aykırılık hâlleri içinde düzenlenerek, bu eksiklik Yargıtay tarafından dikkate alınacak bir hukuka aykırılık nedeni olarak kabul edilmiştir.

Son olarak "hüküm" teriminin de açıklanması gerekmektedir. Hüküm, ceza muhakemesine konu uyuşmazlığın esas ve usulden çözülmesine ve yargılamanın sonlanmasına sebep olan karardır. Böylece hükmün muhakemeyi sonlandırıcı özel bir etkiye sahip olduğu söylenebilir. Ancak muhakeme aslında hüküm ile sona ermeyip verilen hükmün kesinleşmesi gerekmektedir. Nitekim kovuşturma evresi, iddianamenin kabulüyle başlayıp hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi ifade etmektedir. Bu durumda hüküm, ceza muhakemesine konu uyuşmazlığı çözen, yargılama konusuna ilişkin verilen ve kovuşturmanın bir bölümünü sona erdiren karar olarak ifade edilebilecektir (... Balcı, Ceza Muhakemesinde Hüküm ve Çeşitleri, ..., 2013, s. 12).

Bir hâkim, hakkında karar vereceği bir dava ile ilgili olarak muhakemenin çeşitli aşamalarında daha önceden karar vermiş veya karara katılmış olabilir. Mülga CMUK’da yer almayan maddeye göre aynı işte soruşturma evresinde görev yapmış olan bir hâkim, artık kovuşturma evresinde görev yapamayacaktır. CMK’nın Yürürlük Kanunu’nun 11. maddesi “Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 23. maddesinin ikinci fıkrası, Kanun’un 163. maddesi hükmü dışındaki hâllerde uygulanmaz.” şeklinde düzenlenmiştir. CMK'nın 163. maddesine göre suçüstü hâli ile gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde, Cumhuriyet savcısına erişilemiyorsa veya olay genişliği itibarıyla Cumhuriyet savcısının ... gücünü aşıyorsa, sulh ceza hâkimi de bütün soruşturma işlemlerini yapabilir. Bu düzenleme sonucu, Cumhuriyet savcısı tarafından yürütülen soruşturma işlemleri sırasında tutuklama, arama, el koyma, iletişimin denetlenmesi, gizli soruşturmacı görevlendirme gibi kararları veren sulh ceza hâkiminin, aynı işin kovuşturma evresine hâkim olarak katılması görev yasağı teşkil etmeyecek ise de soruşturma aşamasındaki kararların kapsamını ve niteliğini aşacak, uyuşmazlığın esasını çözümleyecek nitelikte gerekçeler içeren kararlar veren hâkimin CMK'nın 24. maddesinde düzenlendiği şekilde tarafsızlığının tehlikeye düştüğünden söz edilebilecektir. Bu kapsamda ihsas-ı rey kavramının yakından incelenmesi gerekecektir.

Günümüz Türkçesiyle kelime anlamı ''oyunu/tarafını belli etme'' olarak tanımlanabilecek, hukuk terminolojimize ise ''ihsas-ı rey'' şeklinde kalıcı olarak yerleşen bu kavram, hâkimin herhangi bir zorunlu durum olmamasına rağmen görmekte olduğu yargılamada hükümden önce vardığı sonucu beyan etmesi anlamına gelmektedir. Yargılama devam ederken uyuşmazlık konusu olayla ilgili vardığı sonucu beyan eden hâkim tarafından sürdürülen bir yargılama doğal olarak anlamını ve güvenilirliğini tamamen yitirecektir. Peşin hükümlü olup yargılama süjelerinin de kendisine bu şekilde yaklaşacağı bir hâkim tarafından idare edilen ceza muhakemesi, temel amacı olan maddi gerçeğe ulaşma idealinin önünü kapayacağı gibi masumiyet karinesini de anlamsız kılacaktır. Öte yandan, ihsas-ı reye konu ifadelerin hâkimin tarafsızlığını tehlikeye düşürecek nitelikte kabul edilebilmesi için dava konusu uyuşmazlıkla ilgili nihaî kanaatini yansıttığı açıkça anlaşılacak kapsama ve niteliğe sahip olması gerekir. İhsas-ı rey sanığın lehine olduğu gibi aleyhine de olabilir.

Önemle belirtmek gerekir ki ihsas-ı rey kavramının işaret ettiği durum yalnızca iddianame düzenlendikten sonra gerçekleştirilen yargılama sırasında veya duruşmadaki beyanlarla sınırlanamaz; hazırlık aşamasında söz konusu olan kararlar, özellikle tutukluluk ve tutukluluğun değerlendirmesi kararlarındaki hâkimin tarafsızlığını tehlikeye düşürecek nitelikteki tespit ve değerlendirmeler de ihsas-ı rey olarak nitelenebileceği gibi yargısal görev sırasında dile getirilmemiş olsa bile kamuoyunca bilinen açıklamalar da bu kapsamda değerlendirilecektir. Yargılamadaki tarafların ve süjelerin güvenini yitiren bir hâkimin, CMK'nın 24. maddesi gereğince tarafsızlığından söz edilemeyeceğinden ve bu durumda sağlıklı yürütülebilecek bir yargılama söz konusu olmayacağından aynı Kanun'un 30. maddesi gereğince öncelikle kendisinin çekinmesi gerekir, aksi hâlde talep edilmesi durumunda reddine karar verilmelidir.

Bu açıklamalar ışığında ön sorun değerlendirildiğinde;

... 27. Ağır Ceza Mahkemesi başkanı sıfatıyla, haklarında kurulan önceki hükmün Yargıtayca bozulmasına karar verilen sanıkların yeniden yargılandığı davada görev ifa eden ve hazırlık soruşturması aşamasında 05.12.2016 tarihinde tutuklu sanıkların itirazlarının reddine ve tutukluluk hâllerinin devamına karar veren 120773 sicil numaralı ... ... söz konusu kararında ''... FETÖ/PDY silahlı Terör Örgütü ile PKK/KCK silahlı Terör Örgütünün lehine propaganda sayılabilecek ve bu silahlı örgütler lehine algı oluşturabilecek haberlere yer verdiği....FETÖ'cü twetter hesabındaki hükümet ve devlet aleyhine paylaşımların Cumhuriyet gazetesindeki manşetlere taşınarak örgüt lehine propaganda niteliğinde ve örgütün amacına hizmet eden yayınların yapılması... aynı zamanda bir takım müşteki beyanlarındanda anlaşılacağı üzere Cumhuriyet gazetesinin yönetim kadrosunun geçmişten gelen istikrarlı ve ilkeli yayın çizgisinden başka bir çizgiye evrildiği şeklindeki beyanlar göstermektedir ki Cumhuriyet gazetesi yöneticilerinin 2012 ile 2016 yılları arasında süreklilik arz eden bu belirtilen silahlı terör örgütlerinin reklam ve propagandasını faaliyetleri yapma yönünden iştiraklarının ve sorumluluklarının bulunduğu'' şeklinde açıklamalara yer vermek suretiyle henüz soruşturmanın devam ettiğini, iddia makamının sanıkların lehine olan delilleri de toplamakla yükümlü olduğunu, eylemlerin dış dünyada meydana gelip gelmediğine ve hukuki anlam ve sonuçlarına ilişkin nihaî değerlendirmenin yargılama faaliyetinin konusunu oluşturacağını gözardı ederek sanıkların atılı suçları işledikleri kanaatini ifade eden ve yüzeysel olarak değerlendirilmesi mümkün olmayan bir biçimde uyuşmazlığın esasını çözümleyecek kapsam ve nitelikte değerlendirmelerde bulunduğu, tutukluluk değerlendirme kararında bu ifadelere yer vermiş bir hâkimin sanıklar lehine olan bozma kararından sonra yargılamayı yürütmekle görevlendirilmiş heyetin başkanlığına getirilmesi durumunda ise sanıkların mahkemeden tarafsız davranmasını beklemesinin söz konusu olmayacağı anlaşılmakla tarafsızlığı şüpheye düşmüş hâkimin davaya bakamayacağını ve reddi gerektiğini düzenleyen CMK'nın 24 ve 30/2. maddeleri ile aynı Kanun'un 289/1-b maddesinde ''Hâkimlik görevini yapmaktan kanun gereğince yasaklanmış hâkimin hükme katılması'' şeklinde ifade edilen hukuka kesin aykırılık hâli dikkate alınmadan davaya devamla önceki hükümde direnilmesine ve sanıkların mahkûmiyetine dair verilen kararın hukuka aykırı olduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla, 1 nolu ön sorun başlığı altında sirayet kararı yürürlüğe girmediği belirtilen ve 21.11.2019 tarihli kararla haklarında verilen ikinci mahkûmiyet kararı hukuki değerden yoksun olan sanıklar dışında kalan sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında kurulan hükümlerin CMK'nın 24, 30/2 ve 289/1-b maddeleri gereğince bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ;

Açıklanan nedenlerle;

I- ... 27. Ağır Ceza Mahkemesince bozma kararına karşı direnme kararı verilmesi nedeniyle sirayet hükümleri geçerlilik kazanmadığından sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında kurulan ikinci mahkûmiyet hükümleri hukuki değerden yoksun bulunmakla Özel Daire gönderme kararına konu bu sanıklar hakkındaki hükümler bakımından KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,

II-... 27. Ağır Ceza Mahkemesinin 21.11.2019 tarihli ve 151-273 sayılı direnme kararına konu ve sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında kurulan hükümlerin ise;

1-Sanık ...'in direnme hükmünden sonra öldüğü bilgisi karşısında TCK'nın 64. maddesi kapsamında düşme kararı verilip verilmeyeceği yönünden mahallinde araştırma yapılarak bir karar verilmesinin gerekmesi,

2-Sanık ...'ın hakkındaki yargılama devam ederken 24.06.2018 tarihinde milletvekili seçilmiş olması nedeniyle ileri sürdüğü ''sanığın dokunulmazlığının kaldırılması için durma kararı verilmesi gerektiğine’’ ilişkin talebinin değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

3-Sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında kurulan hükümlerin mahkeme başkanı ... ... davanın esası hakkındaki görüşünü önceden açıklamış olması nedeniyle tarafsızlığını ihlâl etmesinin CMK'nın 24, 30/2 ve 289/1-b maddelerine aykırılık oluşturması,

Nedenleriyle sair yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA,

Dosyanın, öncelikle ... Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin 13.03.2019 tarihli ret kararına konu sanık ... müdafisinin temyiz dilekçesinin ve sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... bakımından ise aynı Dairenin 07.03.2019 tarihli ret kararına konu temyiz dilekçelerinin, dosyadaki hükümlere temyiz yolunun açılmasını sağlayan 7188 sayılı Kanun'un 29. maddesi ile 5271 sayılı CMK'nın 286. maddesine eklenen üçüncü fıkradaki düzenleme gereğince incelenip incelenemeyeceği hususlarının değerlendirilmesi için Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin dosyalarının devredildiği Yargıtay 3. Ceza Dairesine, sonrasında ise ... 27. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 26.10.2022 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.