Esas No: 2021/4445
Karar No: 2023/955
Karar Tarihi: 23.02.2023

**8. Hukuk Dairesi         2021/4445 E.  ,  2023/955 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

SAYISI : 2017/192 E., 2020/247 K.

KARAR : Davanın kabulüne

Taraflar arasındaki tapusuz taşınmazın tescili davasından dolayı yapılan yargılama sonunda verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonunda Yargıtay (Kapatılan) 20. Hukuk Dairesince İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararı davalılar Hazine temsilcisi ve Orman İdaresi vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

1.Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 1980 yılında yapılan tapulama çalışmaları sırasında dava konusu taşınmaz tapulama harici bırakılmıştır. Bölgede orman kadastrosu yapılmamıştır.

2. Davacı vekili dava dilekçesinde; sınırlarını bildirdiği Alakoç Köyünde bulunan taşınmazın tapuda kayıtlı olmadığını, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının oluştuğunu iddia ederek 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun (4721 sayılı Kanun) 713 üncü maddesi hükmüne göre adına tescilini istemiştir.

II. CEVAP

Davalı Hazine temsilcisi cevap dilekçesinde; davanın reddini savunmuştur.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

1. Dava sulh hukuk mahkemesinde açılmış ve sulh hukuk mahkemesince taşınmazın değeri dikkate alınarak görevsizlik kararı verilmiş ve dosya asliye hukuk mahkemesine gönderilmiş, yargılamaya burada devam edilmiştir.

2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 09.11.2010 tarihli ve 2008/56 Esas 2010/285 Karar sayılı kararı ile davanın kabulüne ve 15.10.2007 tarihli fen bilirkişi krokisinde (A) ile gösterilen 10.996,13 m² lik taşınmazın davacı adına tapuya tesciline karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1.İlk Derece Mahkemesinin 09.11.2010 tarihli ve 2008/56 Esas 2010/285 Karar sayılı kararına karşı, davalılar Hazine temsilcisi ve Orman İdaresi temsilcisi temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Yargıtay (Kapatılan) 20. Hukuk Dairesinin 17.11.2011 tarihli ve 2011/9300 Esas, 2011/12883 Karar sayılı kararıyla, "usulüne uygun orman araştırması yapılması, orman olmadığının, zilyetlikle kazanılabilecek yerlerden olduğunun belirlenmesi halinde dava konusu taşınmaz ve etrafını gösterir ve ilk defa o yerde grafik ya da fotogrametri yöntemiyle düzenlenen 1/5000 ölçekli arazi kadastro paftasının orijinal fotokopi örneği ile taşınmaza bitişik ya da yakın komşu parsellerin, kadastro tespit tutanak örnekleri ve bu parsellere uygulanan tapu ve vergi kayıtları ilk oluşturulduğu günden itibaren tüm gittileri ile, yine en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafları getirtilip yapılacak keşifte zilyetlikle kazanım şartları ve belgesiz araştırması yapılması" gereğine değinilerek karar bozulmuştur.

3. İlk Derece Mahkemesince bozma kararına uyularak yapılan yargılama neticesinde 21.04.2015 tarihli ve 2012/68 Esas, 2015/125 Karar sayılı kararıyla davanın kabulüne, 15.10.2007 tarihli fen bilirkişi krokisinde (A) ile gösterilen 10.996,13 m² lik taşınmazın davacı adına tapuya tesciline karar verilmiştir.

4. İlk Derece Mahkemesinin 21.04.2015 tarihli ve 2012/68 Esas, 2015/125 Karar sayılı kararına karşı, davalılar Hazine temsilcisi ve Orman İdaresi temsilcisi temyiz isteminde bulunmuştur.

5. Yargıtay (Kapatılan) 20. Hukuk Dairesinin 06.06.2017 tarihli ve 2015/17000 Esas 2017/5033 Karar sayılı kararıyla, taraf teşkilinin sağlanması gereğine değinilerek karar bozulmuştur.

B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile, "dava konusu taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olduğu ve davacı yararına zilyetlikle iktisap koşullarının gerçekleştiği gerekçesiyle davanın kabulüne, Diyarbakır ili, ... ilçesi, ... Köyü Mevkiinde, fen bilirkişisinin 04.06.2018 tarihli raporunda ve krokisinde A harfi ile gösterilen 10996.34 m2'lik taşınmazın 4721 sayılı Kanun'un 713 üncü maddesi uyarınca davacı ... adına tapuda kayıt ve tesciline" karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı davalılar Hazine temsilcisi ve Orman İdaresi vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalılar Hazine temsilcisi ve Orman İdaresi vekili benzer temyiz dilekçelerinde özetle; somut olayda yapılan inceleme ve araştırmanın yeterli olmadığını ve zilyetlikle kazanım şartlarının gerçekleşmediğini belirterek, İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasını istemişlerdir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, davacı lehine zilyetlikle kazanım şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediği hususuna ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 Sayılı Kanun) Geçici 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası atfıyla uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun (1086 Sayılı Kanun) 428 inci maddesi, 438 inci maddesinin yedinci fıkrası ile 439 uncu maddesinin ikinci fıkrası, 4721 sayılı Kanun'un 713 üncü maddesi, 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun (3402 sayılı Kanun) 14 ve 17 nci maddeleri.

3. Değerlendirme

İlk Derece Mahkemesince, dava konusu taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olduğu ve davacı yararına zilyetlikle iktisap koşullarının gerçekleştiği belirtilerek davanın kabulüne karar verilmiş ise de yapılan inceleme ve araştırma hüküm kurmak için yeterli olmadığı gibi, uyulan bozma ilamı gereklerini de tam olarak karşılamamaktadır.

Şöyle ki; mahkemece, çekişmeli taşınmaza komşu olan parsel tutanakları, varsa dayanak tapu veya vergi kayıtları getirtilerek taşınmaz yönünü ne okuduğu denetlenmemiş, titizlikle belgesiz araştırması yapılıp sonucu değerlendirilmemiş, taşınmazın ne sebeple tespit harici bırakıldığı belirlenmemiş, raporu hükme esas alınan orman bilirkişisi tarafından 1958 tarihli memleket haritası, 1984 tarihli hava fotoğrafı ve fen bilirkişisince dava konusu taşınmazı kapsamadığı bildirilen 1971 tarihli hava fotoğrafı incelenmiş, en eski tarihli hava fotoğrafı dahi incelenmeden taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olduğu kanaati bildirilmiştir. Dosyada yöntemince orman araştırması yapılmadığı gibi, usulüne uygun zilyetlik araştırması yapıldığını söyleme imkanı da yoktur. Şöyle ki; dosyada alınan 12.06.2018 tarihli ziraat bilirkişi raporunda dava konusu yerin zilyetleri tarafından kullanılan kısımlarının 20-25 yıl önce büyük taşlık ve kayalık iken iş makineleri ve emek çaba sarf edilerek büyük taşlar ve kayalıklardan temizlenen yerin tarım arazisi olarak kullanılabileceğinin bildirildiği, 04.06.2018 tarihli harita mühendisi bilirkişi tarafından da dava konusu yerin 1971 ve 1984 hava fotoğraflarında sınırlarının belli tarımsal üretim yapılmış yerler olduğunun belirtildiği, 11.11.2019 tarihli ek raporda ise imar ihyaya yönelik çalışmaların 1971 yılında başlamış olduğu ve 1984 yılında da devam ettiğinin tespit edildiğinin bildirildiği anlaşılmıştır. İlk Derece Mahkemesince imar ihyanın tamamlanıp tamamlanmadığı, tamamlandıysa nasıl ve ne zaman tamamlandığı, dava tarihine (dava tarihi 02.01.2006) kadar 20 yıl geçip geçmediği hususları netleştirilmeden, eksik, yetersiz raporlara dayanılarak karar verildiği görülmektedir. Ayrıca eski Diyarbakır yoluna ilişkin herhangi bir belge bulunup bulunmadığı hususu araştırılıp hüküm denetlenmemiştir.

O halde İlk Derece Mahkemesince, yöreye ait en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğraflarının tamamı ile varsa amenajman planı ve komşu parsellere ait kadastro tutanakları, tutanaklar kesinleşmiş ise tapu kayıt örnekleri ve tapu kayıtları mahkeme kararı sonucu oluşmuş ise mahkeme karar örnekleri ilgili yerlerden getirtilip yaşlı, tarafsız, yöreyi iyi bilen, davada yararı bulunmayan aynı köyde ve komşu köylerde ikamet eden şahıslar arasından seçilecek ayrı ayrı üçer kişilik yerel bilirkişi kurulu ve taraf tanıkları ile önceki bilirkişiler dışında halen Tarım ve Orman Bakanlığı ile bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi bilirkişi, bir ziraat mühendisi bilirkişi, bir fen elemanı, bir jeodezi ve fotogrametri mühendisi bir jeolog bilirkişi aracılığıyla yeniden keşif yapılmalıdır. Keşifte getirtilen belgeler çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı Kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; zilyetlikle veya hukuki değeri kalmamış olan tapu kayıtlarıyla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; yukarıda değinilen diğer belgeler fen, jeodezi ve fotogrametri ile uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) hava fotoğrafları ve memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de hava fotoğrafları ve memleket haritası ölçeğine (Net-Cad veya benzeri programlar kullanılarak)denetime elverişli olacak şekilde çevrildikten sonra komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle çekişmeli taşınmaz, çevre parsellerle birlikte memleket haritası ve hava fotoğrafları üzerinde gösterilmeli; taşınmazın gerçek eğimi klizimetre aletiyle ölçülerek memleket haritalarındaki münhanilerden (yükseklik eğrilerinden) de faydalanılmak suretiyle belirlenmeli; stereoskopik hava fotoğraflarının stereoskop vasıtasıyla üç boyutlu incelemesi yapılarak, temyize konu taşınmazın niteliği ve kullanım durumu ile tasarruf sınırlarını belirgin olarak görünüp görünmediği belirlenmeli, taşınmazın üzerindeki bitki örtüsünün cinsi, yaşı, dağılımı, kapalılık oranı ile taşınmazın imar-ihyaya konu olup olmadığını, olmuş ise imar-ihyaya en erken ne zaman başlanıldığını ve imar-ihyanın hangi tarihte tamamlandığını, taşınmazın ekonomik amacına uygun olarak tarım arazisi niteliğiyle zilyetliğine ne zaman başlanıldığını ve dava konusu taşınmazın 6831 sayılı Orman Kanunu'nun 17/2 nci maddesinde belirtilen orman içi açıklık vasfında olup olmadığını belirten müşterek imzalı, tereddüte mahal bırakmayacak şekilde, yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli ve dosyadaki belgeler ile karşılaştırıldığında denetime elverişli rapor alınmalıdır.

Ayrıca keşifte dinlenecek yerel bilirkişi ve tanıklardan, taşınmazların öncesinin ne olduğu, kim veya kimler tarafından, hangi tarihten beri ve ne şekilde kullanıldığı, imar-ihya gerektiren yerlerden olup olmadığı, böyle yerlerden ise imar-ihyaya konu edilip edilmediği ve edilmiş ise imar-ihyasının hangi tarihte tamamlandığı hususları etraflıca sorulup maddi olaylara dayalı olarak açıklattırılmalı, komşu parsellerin tutanak ve dayanakları uygulanmalı; dava konusu taşınmazları sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; yerel bilirkişiler ve tanıkların sözleri arasında doğabilecek çelişkiler gerektiğinde yüzleştirme yapılarak giderilmeye çalışılmalı; ziraat bilirkişisinden taşınmazın evveliyatını, toprak yapısını, niteliğini ve zilyetlikle mülk edinilebilecek yerlerden olup olmadığını, komşu taşınmazlarla karşılaştırmalı şekilde açıklayan, bilimsel esaslara ve somut verilere dayalı, ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalı; fen bilirkişisinden ise, keşfi takibe ve denetlemeye olanak verir rapor ve kroki alınmalı, tanık ve yerel bilirkişi ifadeleri bilimsel esaslara ve maddi bulgulara dayanılarak hazırlanan söz konusu bilirkişi raporlarıyla denetlenmeli 3402 sayılı Kanun'un 14 üncü maddesi uyarınca, adına tescil kararı verilecek kişi ya da kişiler ile diğer mirasçılar ve onların miras bırakanları adına aynı çalışma alanı içerisinde kayıtsız ve belgesizden başkaca taşınmaz mal tesbit ya da tescil edilip edilmediği Tapu Müdürlüğü ve ilgili Kadastro Müdürlüğü ile Hukuk Mahkemeleri Yazı İşleri Müdürlüğünden sorulup, aynı Kanun'un 03.07.2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu (5403 sayılı Kanun) ile değiştirilen 14/2 nci maddesi hükmü gözetilerek sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, Kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun'un Geçici 3 üncü maddesi yollaması ile 1086 sayılı Kanun'un 428 inci maddesi uyarınca BOZULMASINA

Harçtan muaf olduğundan Hazineden harç alınmasına yer olmadığına, 7139 sayılı Kanun'un 33 üncü maddesi uyarınca Orman İdaresinden harç alınmasına yer olmadığına,

1086 sayılı Kanun'un 440/I maddesi gereğince Yargıtay ilamının tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yoluna başvurulabileceğine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,23.02.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.