Esas No: 2023/5535
Karar No: 2023/8332
Karar Tarihi: 12.12.2023

**9. Ceza Dairesi         2023/5535 E.  ,  2023/8332 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2021/414 E., 2023/9 K.

SUÇLAR : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

HÜKÜMLER : Mahkumiyet, beraat

TEMYİZ EDENLER : Sanıklar müdafileri, mağdur vekili, o yer Cumhuriyet savcısı

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Kısmî onama, kısmî bozma

Mağdurun kanuni temsilcisi olan vasisinin şikayeti bulunmadığından mağdur vekilinin temyiz isteğinin reddi gerektiği anlaşılmıştır.

Diğer temyiz istemleri yönünden; sanıklar hakkında bozma üzerine kurulan hükümlerin, karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Silifke Ağır Ceza Mahkemesinin, 29.05.2013 tarihli ve 2010/281 Esas, 2013/163 Karar sayılı kararı ile;

a) Sanık ...'ın beden veya ruh sağlını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci, dördüncü ve altıncı fıkrası uyarınca 15 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan aynı Kanun'un 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (b) bendi ve beşinci fıkrası uyarınca 6 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına,

b) sanık ...'in beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin ikinci, dördüncü ve altıncı fıkrası ile 39 uncu maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi uyarınca 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan aynı Kanun'un 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (b) bendi ve beşinci fıkrası ile 39 uncu maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi uyarınca 3 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına,

karar verilmiştir.

2. Silifke Ağır Ceza Mahkemesinin, 29.05.2013 tarihli ve 2010/281 Esas, 2013/163 Karar sayılı kararının sanıklar müdafileri tarafından temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesinin 10.06.2021 tarihli ve 2016/9556 Esas ve 2021/4222 Karar sayılı kararı ile " Mağdurun aşamalardaki ifadeleri, savunma, İstanbul Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunca düzenlenen 08.08.2012 günlü, 3178 sayılı raporda kendisinde hafif derecede zeka geriliği bulunan mağdurun suç tarihindeki yaşı da nazara alındığında olayın hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamayacağı ve fiile ruhsal yönden mukavemete muktedir olamayacağının belirtilmesi, sanıkların daha önceden tanımayıp, ilk kez olay gecesi fuar alanında kurdukları tezgaha geldiğinde tanıştıkları on altı yaşındaki mağdurla çıkışta karşılaşmaları üzerine onu tutup, bindirdikleri araçla götürdükleri yerde alıkoydukları ve burada alkol almaya devam eden sanıklardan ...'ın, yanlarında bulunan mağduru darp ederek cinsel organını zorla ağzına soktuğunun mahkemece kabul edilmesi karşısında, söz konusu raporun yetersiz olduğu gözetilerek mağdurda mevcut akıl zayıflığının hekim olmayanlar ile kendisini tanıyanlar veya çevresinde yaşayanlarca anlaşılıp anlaşılamayacağı hususunda 6. İhtisas Kurulundan ek rapor aldırıldıktan ve mağdurun soruşturma evresindeki ifadelerinde sanık ...'ın kendisine vurarak tehdit etmesi nedeniyle alt kıyafetini çıkarması üzerine cinsel organını makatına sokmaya çalışan ...'ın, bunu başaramayınca zorla ağzına soktuğunu belirtmesine rağmen duruşmada farklı olarak sanığın cinsel organını yalattırdığını beyan edip, ayrıca cebirle işlendiği iddia edilen eylem sonrası hazırlanan doktor raporunda herhangi bir yaralanma bulgusuna rastlanılmadığının bildirilmesi karşısında, mağdurun temin edilerek olay gecesi adı geçen sanığın cinsel organını ağzına sokup sokmadığı veya sokma boyutuna varmayacak şekilde yalatıp yalatmadığı, eylemin cebirle gerçekleştirip gerçekleştirilmediği hususlarında beyanı alındıktan sonra sanıkların hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma..." nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.

3. Silifke Ağır Ceza Mahkemesinin, 12.01.2023 tarihli ve 2021/414 Esas, 2023/9 Karar sayılı kararı ile; a) Sanık ...'ın beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin ikinci, dördüncü ve altıncı fıkrası uyarınca 15 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan beraatine karar verilmiştir.

b) Sanık ...'in beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin ikinci, dördüncü ve altıncı fıkrası ile 39 uncu maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi uyarınca 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan beraatine karar verilmiştir.

4. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan kısmî onama, kısmî bozma görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Sanık ... Müdafiinin Temyiz İsteği

Mahkeme kararının usul ve kanuna aykırı olduğuna ilişkindir.

B. Sanık ... Müdafiinin Temyiz İsteği

Yerel mahkeme kararını temyiz ettiklerine ilişkindir.

C. O Yer Cumhuriyet Savcısının Temyiz İsteği

Olayın bir bütün olarak dikkate alındığında sanıkların mağduru kandırarak cinsel birlikteliği sağlamak maksatlı araca bindirdikleri ve daha sonra eylemlerini gerçekleştirdikleri, mağdurun istememesine rağmen eylemlerini devam ettirdikleri, zira mağdurun aşamalarda alınan tutarlı beyanlarının da uyumlu olduğu, dolayısıyla atılı nitelikli kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarını işlediklerine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1. Mağdurun olay günü dosyada tanık olarak beyanı alınan ...'un tezgahında mısır satması için kendisine yardım ettiği, dolayısıyla bu aşamada köfte satmak üzere burada bulunan sanıklarla da tanıştığı, daha sonra tanık ...'un da ifade ettiği gibi müşterilerin azalması ve saatin ilerlemesi nedeni ile mağdurun müsade istediği ve tanığın yanından ayrıldığı, dosya kapsamından anlaşıldığı üzere sanıkların tanık ...'un yanından ayrılmasını fırsat bilerek takibe geçtikleri ve mağdurla karşılaştıkları, mağdurdan kendilerini rahat edebilecekleri serin bir yere götürmesini istedikleri, bu aşamadan itibaren sanıkların kastının mağdurun cinsel yönden istismarına yönelik olduğu, nitekim mağdur araca bindikten sonra mağdura tenha bir yer bulmasını söyledikleri, mağdurun mevcut zeka geriliği nedeniyle sanıkların niyetini anlayamadığı, bu şekilde mağdurun minibüse bindirilerek olayın geçtiği yere gidildiği, burada sanık ...'in aracı uygun yere park ettiği, ardından her ne kadar mağdur ...'in araçtan inmediğini ifade etmiş ise de; daha sonra olay yerinde ele geçirilen eşyalar üzerinde yapılan incelemede sanık ...'e ait bulguların bulunduğu dolayısıyla bir an için araçtan inmese dahi sanık ...'in söz konusu dönemde uyanık olduğu ve yaşanan tüm gelişmeleri bir şekilde takip ettiği, bu esnada sanık ...'ın mağdura minder almasını söylediği, kendisinin de eline minder aldığı ve araçtan indikleri, minderleri yere koydukları, minderleri koydukları yer ile araç arasındaki mesafenin çok yakın olduğu, araçtan bakıldığında görülebilecek bir mesafe olduğu, bu aşamada sanık ...'ın mağdura soyunmasını ve yatmasını istediği, bunun üzerine mağdurun sanığa karşı çıktığı, ancak sanığın mağdura "Seni döverim" şeklinde sözü ile birlikte vurduğu ve bu korku nedeni ile mağdurun pantolonunu çıkardığı, ardından sanığın mağdura yüz üstü yatmasını söylediği ve domalır vaziyette durmasını istediği, kendisi ile ilişkiye girmek istediği, ilişkiyi gerçekleştiremeyince bu kez cinsel organını ağzına almasını söylediği, korkusu nedeni ile mağdurun sanığın cinsel organını ağzına aldığı, midesinin bulanması üzerine çıkardığı, daha sonra tekrar araca bindirdikleri ve mağduru ilçe merkezine geri getirdikleri tüm dosya kapsamından anlaşıldığı, bozma ilamı sonrası mağdurun alınan beyanında kendisini tehdit ettikleri için "Seni öldüreceğiz" dedikleri için kıyafetlerini çıkardığını, makatına sokmaya çalıştığını, girmeyince ağzına sokmaya çalıştığını ve sanığın cinsel organını ağzına soktuğunu, yalamadığını zorla ağzına soktuğunu, zorla kolundan tutmadıklarını, kendisine bir yer sorduklarını, göstermek amacıyla da arabaya bindiğini beyan ettiği, mağdur ...'a ait olduğu bildirilen külot üzerinde sanık ...'a ait DNA profilinin tespit edildiği hususları birlikte değerlendirildiğinde sanık ...'ın üzerine atılı çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu işlediği sabit olduğundan cezalandırılmasına,

2. Olay günü sanık ...'in sanık ... ile birlikte olduğu, sanık ...'in minibüsü kullandığı, sanık ...'ın mağdurun kolundan tutarak minibüse binmeye ikna ettiği daha sonra söz konusu alana geldikleri burada her ne kadar mağdur beyanlarında sanık ...'in de adeta eyleme asli failmiş gibi iştirakçi olmasını sağlamaya yönelik olarak ...'in sesini duyduğunu ancak karışmadığını ifade etmiş ise de; ...'in minibüste bulunduğu bir esnada sanık ...'ın mağdura dışarıda fiili livata bulunmak istediği, bunu başaramaması üzerine bu kez cinsel organını mağdurun ağzına sokmak suretiyle istismarda bulunduğu, cinsel istismar eylemi esnasında sanık ...'in eyleme katılımını yardım eden sıfatıyla olabileceği açık olduğundan ve sanık ...'ın mağduru bulunduğu yerden alıp götürmesi esnasında hangi amaçla mağdurun götürüldüğünü, minderlerin alınması aşamasında ve mağdur ile sanığın dışarıda bulundukları anda hangi amaçla dışarıda bulunduklarını bildiği ve sessiz kalarak eyleme yardım eden sıfatıyla iştirak ettiği kabulüyle cezalandırılmasına,

3. Her ne kadar sanıklar hakkında "Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma" suçundan cezalandırılması için kamu davası açılmış ise de; sanıkların mağduru cinsel istismar eylemi ile sınırlı olarak tuttuğu, nitekim mağdur bozma sonrası alınan beyanında kendisinin kolundan zorla tutmadıklarını, kendisine bir yer sorduklarını ve göstermek amacıyla araca bindiğini beyan ettiği, sanıkların bu haliyle zor kullanmadıkları, araca zorla bindirmedikleri, Adli Tıp Kurumundan alınan raporda da mağdurda hafif derecede zeka geriliği saptandığı, bu zeka geriliğinin hekim olmayanlarca ilk bakışta anlaşılamayabileceğinin ancak yakın tanıyanlarca ve tekrarlayan görüşmelerle anlaşılabileceğinin belirtildiği bu haliyle sanıkların mağduru tehdit ederek cinsel ilişkiye zorladıkları ve cinsel eylemle sınırlı olarak mağduru hürriyetinden yoksun bıraktıkları anlaşıldığından kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun cinsel istismar suçunun içerisinde eridiği anlaşıldığından atılı suçun kanuni unsurları oluşmadığından beraatlerine karar verildiği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

A. Mağdur Vekilinin Temyiz İsteği Yönünden

Kovuşturma aşamasında hakkında kısıtlılık kararı verilen mağdurun kanuni temsilcisi olan vasisi ...'a usulüne uygun davetiye tebliğine rağmen duruşmaya gelerek şikayet ve davaya katılma talebinde bulunmadığından, 5271 sayılı Kanun’un 237 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca kamu davasında Baroca atanan vekilinin katılan mağdur vekili sıfatı bulunmayıp aynı Kanun’un 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği sanıklar hakkındaki hükümleri temyize hak ve yetkisinin bulunmadığı anlaşılmakla, mağdur vekilinin temyiz isteğinin 1412 sayılı Kanun’un 317 nci maddesi gereği, reddine karar verilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

B. Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçundan Kurulan Hükümler Yönünden

Mağdur ile sanıkların olay öncesinde festival alanında tanıştıkları, mağdurun festival bitiminden sonra evine gitmekteyken sanıkların yanına gelerek kaybolduklarından bahisle yolu tarif etmesini isteyerek ve sanık ...'ın aracın yanına kadar mağdurun kolundan tutmak suretiyle araca bindirdikleri ve ormanlık alana götürdükleri olayda sanıkların kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan mahkumiyetine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde beraat kararı verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

C. Beden veya Ruh Sağlığını Bozacak Şekilde Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hükümler Yönünden

1. Mahkemenin gerekçesinde mağdurun sanık ...'ın kendisine tokat attığına yönelik beyanını soyut iddia kabul ettiğinden bahisle 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrasının uygulanmadığı belirtildikten sonra devamında sanıkların mağduru tehdit ederek cinsel ilişkiye zorladıkları kabulüne yer verilerek gerekçede çelişki oluşturulması hukuka aykırı bulunmuştur.

2.Yukarıda açıklanan nedenlerle Tebliğnamede onama isteyen görüşe iştirak edilmemiştir.

V. KARAR

A. Mağdur Vekilinin Temyiz İsteği Yönünden

Gerekçenin (A) bölümünde açıklanan nedenlerle mağdur vekilinin temyiz isteğinin 1412 sayılı Kanun’un 317 nci maddesi uyarınca Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle REDDİNE,

B. Beden veya Ruh Sağlığını Bozacak Şekilde Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı ve Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçundan Kurulan Hükümler Yönünden

Gerekçenin (B) ve (C) bölümlerinde açıklanan nedenlerle Silifke 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 12.01.2023 tarihli ve 2021/414 Esas, 2023/9 Karar sayılı kararına yönelik sanıklar müdafileri ile o yer Cumhuriyet savcısının temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükümlerin, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye kısmen uygun, kısmen aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

12.12.2023 tarihinde karar verildi.