Esas No: 2012/742
Karar No: 2013/2800
Karar Tarihi: 21.02.2013

**10. Hukuk Dairesi         2012/742 E.  ,  2013/2800 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk(İş) Mahkemesi

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde, davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmün, davacı ile davalı Kurum vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünülüp aşağıdaki karar tespit edildi.ar tespit edilmiştir.

1-) Davacı Kurum vekili 16.08.2011 havale tarihli dilekçesi ile temyiz isteminden “vazgeçtiğini” bildirmektedir. Dosyaya sunulan vekaletname örneğinde temyizden feragat yetkisi tanınmadığı, Kurum yetkili organlarından verilmiş bu yönde bir talimatın da bulunmadığının görülmesi üzerine, davalı Kurum vekilinin, temyiz itirazları incelenerek, tüm temyiz itirazlarının reddine karar verilmiştir.

2-) Davacı, 01.09.2001-23.05.2007 tarihleri arasında dahili davalıların murisi ...'a ait tatlı dükkanında çalıştığının tespitine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece, uzun süreli çalışmaların varlığının yazılı belgelerle ispatlanması gerektiği, davacının davalı işyerinde çalıştığını gösterir herhangi bir belgenin bulunmadığı, davalı-bordro tanığı ...'un da, davacının davalı işyerinde devamlı çalışmasının bulunmadığını beyan etmesi karşısında, davacının iddiasını ispatlayamadığından bahisle davanın reddine karar verilmiş ise de, mahkemenin hükmü eksik araştırma ve hatalı değerlendirmeye ilişkindir.

Davanın yasal dayanağı, 5510 sayılı Yasanın Geçici 7. maddesi kapsamında uygulama alanı bulan 506 sayılı Yasanın 79/10 maddesidir. 506 sayılı Yasanın 6. maddesinde ifade edildiği üzere “sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve feragat edilemez”. Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi karşısında, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davaların, kamu düzenine ilişkin olduğu, bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesinin zorunlu ve gerekli bulunduğunun gözetilmesi zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde re’sen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

Davada somutlaşan olayda, davacının dahili davalıların murise ait işyerinden verilen herhangi bir işe giriş bildirgesinin ve Kuruma bildirilen hizmetlerinin bulunmadığı, ihtilaf konusu dönemi kapsar şekilde dava dışı işyerinden bildirilen 11 gün çakışan hizmet süresinin bulunduğu, 17.01.1984 doğumlu olan davacının 22.02.2005-22.05.2006 tarihleri arasında askerlik görevini yaptığı, hal böyle olunca hizmet tespiti istenen tarihlerde 17 yaşında olduğu ve ihtilaf konusu dönemi kapsar şekilde askerlik hizmetinin bulunduğu, öte yandan; işveren tarafından verilen cevap dilekçesinde, davacının işlerin yoğun olduğu dönemlerde işyeri çalışanlarına yardım ettiğinin belirtildiği, davalı-bordro tanığı ...'un, davacının süreklilik arzetmese de davalı işyerinde çalıştığını belirttiği, diğer davalı tanıklarının da, davacıyı işyerinde gördüklerini beyan ettikleri anlaşılmaktadır.

Hukuk Genel Kurulu'nun 29.06.2005 tarih ve 409/413 sayılı ilamında, hizmet tespiti davalarının hukuki niteliği ve ispat şekline ilişkin ilkeler şu şekilde belirtilmiştir. “Çalışma olgusu her türlü delille ispatlanabilirse de çalışmanın konusu, sürekli kesintili mevsimlik mi olduğu, başlangıç ve bitiş tarihleri ve alınan ücret konularında tanıkların sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli ve tanıklar buna göre isticvap olunmalı, işyerinin kapsam kapasite ve niteliği ile bu beyanlar kontrol edilmeli, mümkün oldukça işyerinin müdür ve görevlileri, işyerinde çalışan öteki kişiler ile o işyerine komşu ve yakın işyerlerinde bu yeri bilen ve tanıyanlar dahi dinlenerek tanık beyanlarının sağlığı denetlenmeli ve çalışma olgusu böylece bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak sağlıklı bir biçimde belirlenmelidir.

Bu davalarda işverenin, çalışma olgusunu kabulü ya da reddinin tek başına hukuki bir sonuç doğurmayacağı da göz önünde tutulmalıdır.

Yukarıda açıklanan hususlar, yeterli ve gerekli bir araştırmayla ve deliller hep birlikte değerlendirilerek aydınlığa kavuşturulduktan sonra o çalışmanın sigortalı çalışma niteliğinde olup olmadığı ya da ne zaman bu niteliğe kavuştuğu yönü üzerinde durulmalı ve çalışmayı kapsama alan yasanın yürürlük tarihinden sonraki dönem için hizmetin tespitine karar verilmelidir.”

Yukarıda belirtilen Hukuk Genel Kurul kararı doğrultusunda, somut olay değerlendirildiğinde;

Re'sen araştırma ilkesi uyarınca, mahkemece; tarafların gösterdiği delillerle yetinilmeyip, kendiliğinden araştırma yapılarak, davacının ihtilaf konusu dönemi kapsar şekilde çakışan sigortalılığı ile askerlikte geçen süreleri dışlandıktan sonra, davalı işyeri resmi bir işyeri olmayıp, çalışanların kayıtlara geçirilmesi ve ücret ödemelerinin belgelere dayandırılması asıl olmadığından, davacının iddiasını her türlü delille ispatlayabileceği üzerinde durulmalı; aynı yörede komşu ve benzeri işleri yapan başka işverenler ile bu işverenlerin çalıştırdığı ve bordrolara geçmiş kişiler saptanarak bilgi ve görgülerine başvurulmalı, dinlenen tanıkların sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde özellikle durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli, varsa çelişkiler giderilmeli ve tanıklar buna göre isticvap olunmalı, işyerinin kapsam, kapasite ve niteliği ile bu beyanlar kontrol edilmeli; davacı tarafından işverene karşı işçi alacaklarına ilişkin olarak dava açılıp açılmadığı araştırılmalı, böyle bir dava varsa incelenmeli; işyerinde Kurum tarafından yapılmış tespit ve müfettiş raporu bulunup bulunmadığı araştırılmalı; 17.01.1984 doğumlu davacının hizmet tespiti istenen tarihlerde 17 yaşında olması nedeniyle, eğitim durumu araştırılmalı, bu tarihlerde öğrenci olup, olmadığı belirlenmeli; 506 sayılı Kanun m.60/G hükmündeki, “Bu maddenin uygulanmasında; 18 yaşından önce malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarına tabi olanların sigortalılık süresi, 18 yaşını doldurdukları tarihte başlamış kabul edilir. Ancak, bu tarihten önceki süreler için ödenen malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primleri, prim ödeme gün sayılarının hesabına dahil edilir” ifadesi nazara alınmalı; böylelikle, davacının fiili çalışmalarının varlığı, başlangıç ve bitiş tarihleri, kesintili mi, sürekli mi olduğu, kısmi süreli mi (part time), yoksa tam süreli mi (full time) çalıştığı hiçbir kuşku ve duraksamaya meydan vermeyecek biçimde belirlenmeli; toplanan ve toplanacak delillerin sonucuna göre davaya konu talep hakkında bir karar verilmelidir.

Kabule göre de; davalı...'ın, davanın açılmasından sonra ancak karardan önce, bir başka ifade ile yargılama aşamasında vefat etmesi sebebiyle, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 50 ve 4721 sayılı ... Medeni Kanununun 28.maddeleri kapsamında “kişiliğin ölüm ile sona eriyor” olması hükmü gözetilerek, adı geçen davalının mirasçılarına yöntemince husumet tevcih edilerek, yargılamanın sürdürülmüş olması karşısında; karar başlığında ölü ... 'ın davalı olarak gösterilmesi isabetsizdir.

Mahkemenin, yukarıda açıklanan esaslar doğrultusunda araştırma yaparak elde edilecek sonuca göre karar vermesi gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu, yazılı şekilde hüküm kurması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 21.02.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.