Esas No: 2020/5738
Karar No: 2020/7753
Karar Tarihi: 28.12.2020

**10. Hukuk Dairesi         2020/5738 E.  ,  2020/7753 K.**

**"İçtihat Metni"**

YARGITAY 10. Hukuk Dairesi

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmün davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ...tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davanın yasal dayanağı, 506 sayılı Yasa’nın 79. maddesi ile 5510 sayılı Yasa’nın 86. maddesidir. Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkin olduğundan, özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde re’sen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

Diğer taraftan 4857 sayılı İş Kanununun 13. maddesinde, işçinin normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda sözleşmenin kısmî süreli iş sözleşmesi olduğu belirtilmiş, 63. maddesinde, genel bakımdan çalışma süresinin haftada en çok 45 saat olduğu, aksi kararlaştırılmamışsa bu sürenin, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanacağı açıklanmıştır. Bu tür hizmet tespiti davalarında tam gün üzerinden veya kısmi zamanlı olarak çalışma olgusunun ortaya konulması önem arz etmekte olup çalışmanın kısmi zamanlı olduğu anlaşıldığı takdirde günde kaç saat hizmet verildiği ve giderek haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenmeli, sonrasında değinilen 63. madde kapsamında 7,5 saatlik çalışmanın 1 iş gününe karşılık geldiğinden yola çıkılarak hüküm altına alınması gereken aylık çalışma süresi belirlenmelidir.

İnceleme konusu dosyada; davacının 01.10.2000-18.09.2009 tarihleri arasında kapıcı olarak çalıştığının tespitine dair ilk karar Dairemizin 09.09.2014 tarih 2013/21126 Esas, 2014/16921 Karar sayılı ilamıyla apartmanda kat mülkiyeti oluşturulup oluşturulmadığı, davada husumetin kime yöneltileceği, ... Apartmanı'nın ve...'ya ait profesyonel apartman ve site yöneticiliği işyerinin dönem bordroları dosya arasına alınması, bordrolarda isimleri bulunan kayıtlı çalışanlar bordro tanığı olarak dinlenilmesi, ... Apartmanı'na ait gelir-gider defterleri ile diğer resmi belgeler dosya içerisine alınması, talep edilen dönemde apartmanda oturan kiracı ve ev sahipleri tespit edilip tarafların gösterdikleri tanıklar haricinde re'sen seçilecek kişiler dinlenilmesi, davacının bir süre Irak'ta çalıştığı anlaşıldığı halde bu sürenin tespiti amacı ile davacının pasaportu ve ilgili belgeler dosya arasına alınarak incelenmesi, 29.12.2006, 01.03.2007 ve 29.03.2007 tarihli makbuzlarda ismi geçen ... dinlenilmesi, apartmandaki daire sayısı ve davacının çalışmalarının kapsamı da göz önünde bulundurularak part-time çalışma hususu irdelenmesi gerektiği yönünden bozulmuştur.

Mahkemece, bozma ilamına uyulmuş, bozmadan sonra yapılan yargılamada davacının hizmet akdine tabi çalışma olgusunun hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde ispatlanamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmişse de, verilen karar eksik araştırma ve incelmeye dayalıdır.

... Apartmanı karar defterine göre, 03.08.2009 tarihli toplantıda yönetimin dışardan bir firmaya verilmesine, ...’nın yönetici olarak seçilmesine karar verildiği, davacı ile ... Apartmanı yönetimi arasında imzalanan 01.09.2005 ve 01.07.2007 tarihli kira sözleşmeleri bulunduğu, 01.07.2007 tarihli sözleşmeye davacının günlük çöp alıp haftada iki kere de merdivenleri temizlemek karşılığı olarak dairede oturacağının ve kira ödemeyeceğinin yazıldığı, bordrolu komşu işyeri tanığı ...’in beyanında, davacının kapıcı olarak görev yaptığını, 2009 yılında 7.8 aylarda çıkartıldığını, apartmanda 9-10 yıl çalıştığını, davacının ailesiyle çalıştığı apartmandaki kapıcı dairesinde kaldığını beyan ettiği anlaşılmakla, Mahkemece resen araştırma ilkesi doğrultusunda, tarafların gösterdiği tanıklar ile yetinilmeyerek, davalı işyerine komşu apartmanlarda kapıcı olarak çalışan kişiler tespit edilerek, bu kişilerin hizmet cetvelleri kurumdan getirtilerek ifadelerine başvurulmalı, bordro tanıkları bulunmaması halinde ise davacının hizmetlerini bilebilecek durumdaki kat maliki olmayan apartman sakinleri ile civar apartmanlarda uzun yıllar oturan komşu yada yakın yerlerde kayıtlara geçmiş çalışanlar dinlenilmeli, davacının kapıcılık faaliyeti kapsamında hangi işleri yaptığı, çalışmanın varlığı, niteliği ve süresi açıkça belirlenmelidir. Çalışmanın varlığı, süresi ve sürekliliği ile çalışmanın varlığı halinde kısmi ya da tam gün olup olmadığı da belirlenip, tartışılarak, çalışmasının kısmi süreli çalışma olduğunun anlaşılması halinde; gerektiğinde uzman bilirkişi görüşü de alınmak suretiyle, hükme konu dönem içinde bir günde kaç saat çalışmış olabileceği, haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenmeli ve yedibuçuk saat çalışma bir günlük çalışma hesabı ile kaç iş gününe karşılık olduğu hususu saptanarak, sigortalılık süresinin tespitine karar verilmelidir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 29.04.2011 gün, 21-130-256 sayılı Kararı).

Açıklanan maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin eksik araştırma, inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA,

temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine 28.12.2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.