Esas No: 2021/426
Karar No: 2023/67
Karar Tarihi: 08.02.2023

**Ceza Genel Kurulu         2021/426 E.  ,  2023/67 K.**

**"İçtihat Metni"**

YARGITAY DAİRESİ : 1. Ceza Dairesi

Sanık ... hakkında nitelikli kasten öldürme suçuna yardımdan açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda eyleminin nitelikli kasten öldürme suçunu oluşturduğu kabul edilerek sanığın TCK'nın 82/1-e, 29/1, 62, 53 ve 63 maddeleri uyarınca 16 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin ... 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 02.05.2018 tarihli ve 307-131 sayılı, resen de istinafa tabi hükmün, sanık ... müdafii ile katılanlar vekilleri tarafından da istinaf edilmesi üzerine, duruşma açarak yargılama yapan ... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesince 02.04.2019 tarih ve 27-770 sayı ile CMK'nın 280/2. maddesi uyarınca Yerel Mahkeme kararının kaldırılmasına, sanık ...’nın nitelikli kasten öldürme suçundan TCK'nın 37/1. maddesi delaletiyle 82/1-e, 62/1, 53 ve 63. maddeleri uyarınca müebbet hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba karar verilmiştir.

Hükmün, sanık müdafii ve katılanlar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 13.01.2021 tarih ve 1709-141 sayı ile;

"… 1) Sanık ... ve firar olan kardeşi ... arasında maktulü öldürme konusunda önceden alınmış bir karar ve irade birliği bulunmadığı, ani gelişen kavga ortamında sanık ... ve diğer sanık ...’in kardeş olmaları itibarıyla dayanışma içinde hareket ettikleri, sanık ...’in aksi kanıtlanamayan ve tanık beyanları ile de desteklenen savunmasına göre sanık ...’in olay yerine giderken maktulle kızı ... hakkında konuşacaklarını ve kızı ile maktulü yüzleştireceğini bildiği halde ...’nın olay sırasında ani bir kararla bıçağını çıkartarak maktulü öldüreceğini bilmediği, dolayısıyla sanık ...’in eyleminin TCK'nın 39. maddesi kapsamında kaldığı gözetilmeden, suçun niteliğinde yanılgıya düşülerek sanık hakkında kasten öldürme suçundan hüküm kurulması,

2) Sanığın 30.11.1999 doğumlu olan kızı ...’in olay öncesi gece eve gelmemesi sebebiyle babanın korkuya ve endişeye kapıldığı, eve geldiğinde de geceyi maktul ... ile geçirdiğini beyan etmesi üzerine kızını bekaret kontrolü için hastaneye götürüp dönerken maktulün evinin yol güzergahında olduğunu öğrenmesi üzerine firari olan kardeşi ... ile birlikte olay mahallinde araçtan inip yaptıkları araştırmalar sırasında karşılaştıkları maktule durumu sorup, maktulün saat 22.00’ye kadar birlikte olduklarını beyan etmesi üzerine maktulü bıçaklayarak ölümüne sebep olduğu olayda ilk derece mahkemesinin tahrik uygulaması yerinde bulunmamışsa da; olay tarihinde henüz 15 yaşını ikmal etmiş kızının gece eve gelmemiş olması, baba ve aile üzerinde şiddetli bir elem içerisine sokacağı kuşkusuz olup, geceden beri gergin olan ailenin sabah durumu öğrendiğinde kızlarını hastaneye götürmeleri kaldıkları elemin yansıması olup, tahrik uygulaması için mutlaka korktuklarının gerçekleşmiş olması gerekmez, sanıkların o an ki haleti ruhiyeleri olup maktul çocuktan ... ile akşam 22.00 ye kadar birlikte oldukları cevabını almış olmaları sanıklar açısından tahrik için yeterli olup bu haliyle ilk derece mahkemesince sanık lehine uygulanan TCK 29 maddesinin sanık aleyhine hükümden çıkarılarak sanığa fazla ceza tayini," isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesi 13.04.2021 tarih ve 786-1010 sayı ile; "... Sanıklar ... ve ...'nın adam öldürme eylemini irade birliği içinde işledikleri ve eylem üzerinde ortak hâkimiyet kurdukları, olay esnasında sanık ...'nın maktulün kolundan tutup götürmeye çalışırken sanık ...'nın da tekme atıp çelme takmak suretiyle maktulü yere düşürdüğü, tekmelediği, bu şekilde maktulün hareket ve kaçma imkanını engellediği ve bu sırada sanık ...'nın maktulün üzerine bıçakla saldırıp maktulü bıçaklaması eyleminde fiil üzerinde müşterek fiili hâkimiyet kurdukları, bu itibarla sanık ...'nın TCK'nun 37/1 maddesi delaletiyle TCK'nun 81/1 maddesi kapsamında cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiği,

Her ne kadar ilk derece mahkemesince olay sırasında maktul tarafından bıçakla BTM ile giderilemeyecek şekilde yaralanmış olması sebebiyle sanık hakkında haksız tahrik hükümleri uygulanmış ise de; olay öncesinde ve olay sırasında maktulün elinde bıçak olduğuna dair tanık beyanı bulunmaması, sanığın aşamalarda maktul ile aralarında itiş kakış olurken kadınların çığlık atması üzerine inşaattan gelen bir kısım kişiler tarafından demir ve bıçakla kendisine saldırmaya başladıkları yönündeki beyanları, tanık ...'nın yargılama aşamasında orada 5-6 kişinin ellerinde şişelerle kocası olan sanık ...'ya saldırdıkları yönündeki beyanları ve tüm dosya içeriğine göre; dosyada maktulün sanık ...'yı bıçakla yaraladığına dair delil bulunmaması, ayrıca sanık ...'nın eşi olan tanık ...'nın olaydan hemen sonra soruşturma aşamasında alınan beyanında 'saat 22.15-22.30 sıralarında tanımadığı bir numaradan kendi telefonu arandığında arayanın kızı ... olduğunu anladığını, kızının telefonda küçük kardeşi ...'nın kaybolduğunu, eve gelip gelmediğini sorduğu, kendisinin de ...'nın eve gelmediğini, ...'nın ... Polis Karakolunda olduğunu, babasının kendisini arayarak söylediğini ve çabuk kardeşini al gel' dediği yönündeki beyanları ile örtüşen sanık ...'nın aşamalardaki beyanlarında, maktulün kendisine kızı ... ile ilgili olarak '...'i saat 22.00 sıralarında gönderdiğini söylediği' şeklindeki beyanlarına göre, maktulün ... ile akşam saatlerinde parkta beraberler otururlar iken , ...'in maktulün telefonundan annesini arayıp konuştuklarının anlaşıldığı, maktulün daha sonrasında geceyi tanık ... ile beraber geçirdiği hususunu kabul etmediğinin anlaşıldığı, ayrıca tanık(30/11/1999 doğumlu)...'nın soruşturma aşamasında alınan beyanında 14/06/2015 tarihinde geceyi maktul ile birlikte geçirdiğini, aralarında cinsel bir konu olmadığını bildirmesi, yargılama aşamasında talimatla alınan ifadesinde ise olaydan bir gün önce maktulün zorlaması ile bir defa cinsel ilişkiye girdiklerini, ertesi gün maktul kendisini kovunca eve gittiğini bildirmesi, bu şekilde tanık ...'nın aşamalardaki çelişkili beyanları da dikkate alındığında; maktulün 14/06/2015 günü geceyi sanık ...'nın kızı ... ile birlikte geçirdikleri yönünde dosyada bir delilin de bulunmadığı anlaşılmakla; oluşa ve dosya içeriğine göre, maktulden sanığa yönelen haksız tahrik oluşturabilecek herhangi bir söz veya davranış bulunmadığı gözetilmeden, yazılı şekilde şartları bulunmadığı halde sanık hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanması suretiyle eksik ceza tayini nedeniyle ilk derece mahkemesince verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğu anlaşılmakla," gerekçesiyle bozmaya direnerek önceki karar gibi sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir.

Bu hükmün de sanık müdafii, katılan ... ve ... vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 21.09.2021 tarihli ve 98509 sayılı bozma istekli tebliğnamesi ile dosya 6763 sayılı Kanun'un 36. maddesi ile değişik CMK’nın 307. maddesi uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 02.12.2021 tarih ve 11109-14612 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

II. UYUŞMAZLIK KAPSAMI VE KONUSU

İnceleme dışı suça sürüklenen çocuk ... Kaya hakkındaki kasten yaralama suçundan verilen beraat hükmü ... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesince 02.04.2019 tarih ve 27-770 sayı ile istinaf başvurusunun esastan reddi kararı ile kesinleşmiş olup Özel Daire ile Bölge Adliye Mahkemesi arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1- Sanık ...'nın nitelikli kasten öldürme suçuna iştirakinin TCK'nın 37. maddesi kapsamında müşterek faillik mi yoksa TCK'nın 39. maddesi kapsamında yardım eden niteliğinde mi olduğunun,

2- Sanık hakkında haksız tahrikin uygulanma koşullarının oluşup oluşmadığının,

Belirlenmesine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

İncelenen dosya kapsamından;

15.06.2015 tarihinde saat 17.00 sıralarında haber merkezinin 575 Sokak, 15 numaralı yer önünde bıçakla kavga olayı olduğunu anons etmesi üzerine 27429 kod no’lu ekibin olay yerine gittiği, olay yerinde kalabalık bir grubun bulunduğu yerde erkek bir şahsın yattığı tişörtünün üste doğru kıvrıldığı, sol göğüs altında yarasının olduğu ve bilincinin kapalı olduğunun görülmesi üzerine çağrılan ambulansın maktulü aldığı, olay yerinde vatandaşlardan alınan bilgilere göre maktulün isminin ... olduğu ayrıca olaya karışan başka bir şahsın da bulunduğu, 35-40 yaşlarında, sağ bacağından yaralı olan ... isimli bu şahsın olay yerinden ticari taksi ile kaçtığını belirtmeleri üzerine Bozyaka Eğitim ve Araştırma Hastanesine geçildiği, sanığın acilde tedavi altına alındığının, sağ arka baldır kısmında ve sol omzunun arka kısmında kesici alet yaralanması bulunduğunun, bilincinin kısmen kapalı olduğunun ve konuşmakta zorluk çektiğinin tespiti sonrasında hastane çevresinde bulunan yakınları ve akrabaları tarafından sanığın 15 yaşındaki kızının dün akşam saatlerinde maktulün ikametinde kalıp eve gelmeyince sanığın kızını aramak için maktulün evine gitmesi üzerine maktulün ikametinin yakınlarında bu olayın gerçekleştiğinin beyan edildiği, aynı hastanede tedavi gören maktulün eks olduğu bilgilerine yer verilen tutanak düzenlendiği,

15.06.2015 tarihinde saat 17.10 sıralarında haber merkezinin 575 Sokak, 13 numaralı yer önünde karşılıklı kesici aletle yaralanma olayı olduğunu ve her iki yaralının Bozyaka Eğitim ve Araştırma Hastanesine sevk edildiğini anons etmesi üzerine hastaneye intikal edildiği, maktulün sol meme alt kısmından tek bıçak yarası ile yaralandığı ve hastaneye götürüldüğü, ambulans ile hastane canlandırma odasında eks olduğu, diğer yaralı olan sanık ...’in ise sağ ... baldır kısmında iki adet ve sol omuz bölgesinde bir adet bıçak yarası ile ... Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesine sevk edildiği, konu ile ilgili yapılan araştırmada sanık ...’in kızının maktulle gönül ilişkisi olduğu, kızının aralıklı olarak geceyi dışarıda geçirip eve gelmemesinden dolayı saat 17.10 sıralarında sanık ..., kardeşi ..., eşi Meyase ve maktülle gönül ilişkisi bulunan kızı tanık ... ile birlikte ticari taksiyle maktulün ... yerinin bulunduğu yere konuşmak için gittikleri, burada çıkan tartışma sonucunda ...’in maktulü bıçak ile yaralaması sonucu eks olduğu hususlarına ilişkin tutanak düzenlendiği,

15.06.2015 tarihli ölü muayene tutanağında; sol meme altında yaklaşık 4-5 cm boyunda 2-3 cm genişliğinde CPR ile aktif kanaması olan 10 cm ilerleyen kesi mevcut olan ve sağ diz altında 1x1 cm’lik abrazyon bulunan maktulün kesin ölüm nedeninin saptanması için klasik otopsi yapılmasına karar verildiği bilgilerine yer verildiği,

Adli Tıp Kurumu ... Adli Tıp Grup Başkanlığı ... Morg İhtisas Dairesince düzenlenen 01.07.2015 tarihli otopsi raporunda; maktulün ölümünün kesici-delici alet yaralanmasına bağlı sol akciğer ve kalp kesileri ile kanama sonucu meydana geldiğinin, bir adet kesici-delici alet yarası tespit edildiğinin ve bu kesici-delici alet yarasının tek başına öldürücü nitelikte olduğunun, kesici- delici alet yarası yara dudakları tedavi sırasında kısmen özelliğini yitirmiş olmakla beraber yara dudaklarının özelliklerine göre olayda kullanılan kesici-delici alet namlusunun bir yüzü keskin diğer yüzü künt özellikte olduğunun bildirildiği,

15.06.2015 tarihinde saat 21.30’da düzenlenen fotoğraf teşhis tutanağında; tanık ...'ın fotoğraf albümünün 2. sırasında yer alan ifadesinde de beyan ettiği gibi 30-35 yaşlarındaki, esmer tenli, 175-180 cm boylarında, 75-80 kg ağırlığındaki olayın başında maktule, “Neden o kızla dolaşıyorsun?” diyerek darbetmeye çalışan, akabinde maktulün peşinden koşarak 575. Sokak içerisinde maktule kafa atarak yere yatırıp belinden gri desenli çakıyı çıkararak maktulü yaralayan şahsın inceleme dışı sanık ... olduğunu kesin ve net olarak teşhis ettiğinin, yine fotoğraf albümünde 4. sırada yer alan ifadesinde beyan ettiği 40-45 yaşlarında, saçlarının ön tarafı kel, beyaz tenli, bıyıksız, 175-180 cm boylarında, 80-90 kg ağırlığında olayın başında maktul ... suça sürüklenen çocuk ... ile tartışıp darbetmeye çalışan, akabinde olayın gerçekleştiği sokakta maktule tekme atıp olayın akabinde ... ile kavga ederek bacağından yaralı hâlde olay yerinden ticari taksiyle kaçan şahsın sanık ... olduğunu kesin ve net olarak teşhis ettiğinin belirtildiği,

15.06.2015 tarihinde saat 19.40’da düzenlenen fotoğraf teşhis tutanağında; tanık ...’e cep telefonundan iki adet fotoğraf gösterildiğinin, 1. fotoğraftaki şahsın maktule çelme takarak yere düşüren ve tekmeleyen sanık ... olduğunun, 2. fotoğraftaki şahsın da maktulü bıçakla yaralayan inceleme dışı ... olduğunun tanık tarafından kesin ve net olarak teşhis edildiğinin belirtildiği,

Sanık ... hakkında ... Adli Tıp Şube Müdürlüğünce düzenlenen 01.07.2016 tarihli raporda; sağ uyluk posteriorda 2 adet yaklaşık 1’er cm’lik insizyon mevcut olup ekstremite periferik arter nabızlar elle eş güçte olduğunun, insizyon yerlerinde hematom olmadığının, sağ ayakta siyanoz olmadığının, mevcut tıbbi belgelerden sanıkta tarif edilen büyük damar kesisi bildirilmeyen, derin seyirli kesici delici alet yaralanmasının sanığın yaşamını tehlikeye sokan bir durum olmadığının, basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olmadığının belirtildiği,

Anlaşılmaktadır.

Katılan ... Mahkemede; maktulün abisi olduğunu, maktulün bir yıl önce ablasının yanına çalışmaya geldiğini ve yanında kaldığını, maktulün hiçbir şekilde bir kız sevdiğinden bahsetmediğini,

Katılan ... aşamalarda benzer şekilde; maktulün ablası olduğunu, 6-7 yıldır ...’de oturduğunu, eşinin duvar ustası olduğunu, maktulün yanlarında kaldığını, başkasının yanında inşaatta çalıştığını, kardeşinin bir ara "Bir kız var. Çok güzel." diyerek komşunun kızı olduğunu söylediğini, maktulün kast ettiği kızın sanığın kızı olduğunu düşünmediğini, maktulün tanık ... ile konuşup görüştüğünden hiç haberi olmadığını, olaydan bir gün önce denize gideceğini söylediğini, o gece eve gelmediğini, olayın pazar günü olduğunu, haricen duyduğuna göre ...’in maktulü aradığını ve kendi kardeşinin kaybolduğunu söylediğini, maktulün saat 20.00 sıralarında Güzelbahçe’den gelip ...’le görüştüğünü, ...’in küçük kardeşini aradıklarını duyduğunu, maktulün 17 yaşında olduğunu, ...’in yakınlarının olayı kendilerine duyursalardı araya girerek görüşüp anlaşabileceklerini, bu olayın da yaşanmayacağını,

Katılan ... Mahkemede; maktulün annesi olduğunu, olayı görmediğini, sonradan duyduğunu,

Bilgi alma tutanağında ...; maktulün inşaatlarda babasının ekibinde çalıştığını, olay anını görmediğini ancak 14.06.2015 tarihinde saat 23.00 sıralarında evinin yakınında bulunan Yapıcıoğlu Aziziye Parkı’na gittiğinde maktulü yanında 160-170 cm boylarında, kısa saçlı, esmer, zayıf bir kızla otururken gördüğünü, maktulün yanına gidip yanındaki kızı kast ederek, "Bu kim?" dediğini, maktulün de kendisine, "Abi kızın kardeşi kaybolmuş, annesini aramak için telefonumu istedi. Ben de verdim, konuştu. Bu şekilde tanıştık." dediğini, maktule, "Hadi gidiyoruz." dediğini, maktulün de, "Abi kızın annesi bağırmış, kız eve gitmiyor." dediğini, "Tamam o zaman." diyerek yanlarından ayrıldığını, daha sonra maktulün ve yanında bulunan kızın ne yaptığını bilmediğini,

Tanık ... aşamalarda benzer şekilde; maktulün iki üç aydır boya ustası olan eşinin yanında çalıştığını, maktul ile oğlu ...’ın arkadaş olduğunu, 14.06.2015 tarihinde saat 22.00 sıralarına kadar oğlu ... ile maktulün kapılarının önünde sohbet ettiklerini, maktulün ablası ve eniştesi ile birlikte kaldığını, 15.06.2015 tarihinde saat 11.30 sıralarında maktulün, oğlunun yanına geldiğini, evlerinin önünde oynayıp muhabbet ettiklerini, alt caddeye bakkala gittiklerini, saat 17.00 sıralarında kız kardeşi tanık ...’in evinin ziline basması üzerine camdan baktığında, "Abla bu şahıslar ...’i soruyorlar, bir gelsene." diye çağırınca aşağıya indiğini, daha önceden hiç görmediği ve tanımadığı 40-45 yaşlarında, kel, mavi gömlekli erkek bir şahıs ve 30-35 yaşlarında, siyah giyimli erkek bir şahıs ile iri yapılı, 40-45 yaşlarında başında yeşil renkli boncuklu eşarp olan bir bayan şahsın kendisine, "Abla sen ...’i tanıyor musun? Burada mı?" diye sorduklarını, "Tanıyorum, burada." dediğini, o sırada ... ve maktulün bakkaldan eve doğru geldiklerini, bu şahıslar maktulü görünce, "...’i tanıyor musun?" dediğini, maktulün de "Tanıyorum." dediğini, genç olan erkek şahsın "Gel buraya." diyerek maktulün yakasından tutup diğer kel şahısla maktulü 575 Sokak’tan İkiçeşmelik yönüne doğru götürmeye çalıştıklarını, maktulün de gitmek istemeyip "Bırakın beni." diye bağırdığını, iki erkek şahsın maktulü dövmeye başladıklarını, maktulü yere yatırdıklarını, maktulün onların ellerinden kaçtığını, şahısların maktulü tekrar 15 numaralı yerin önünde yakaladıklarını, bu sırada ...'in elinde bıçak olduğunu, maktulü tekrar dövmeye başladıklarını, sanığın maktule tekme attığını, maktulü yere yatırdıklarını, yanlarındaki bayanın da Kürtçe "Eşek, köpek" diye küfrettiğini, maktulü bırakıp kaçtıklarını, bu sırada 17-18 yaşlarında bir kız gördüğünü, kızın, "...." diye bağırdığını, bayanın kızın saçından tutarak götürdüğünü, hemen maktulün yanına gittiğini, yanına gelip ...’i soran, 40-45 yaşlarında, kel, maktulü darbeden ve tekme atan şahsın fotoğrafı gösterilen sanık ... olduğunu, ...'in de maktulü darbeden ve elinde bıçak olan şahıs olduğunu, sadece ...'de bıçak gördüğünü, maktulün sanıklara küfretmediğini,

Tanık ... aşamalarda benzer şekilde; ablası tanık ... ve abisinin evinin aynı yerde olduğunu, kendi evini temizlerken iki erkek şahıs gördüğünü, birinin sanık ..., diğerinin ise ... olduğunu, "... burada mı?" diye sorduklarını, "Evet burada." dediğini, "Sen ablası mısın?" diye sormadıklarını, "Bekleyin ablamı çağırayım." dediğini, sanıkların inşaata inip çıktıklarını ve yanlarında 50 yaşlarında eşarplı bir bayan olduğunu, ablası ...’in bu bayana, "...’i ne yapacaksınız?" diye sorduğunu, bayanın da "Bir iki şey konuşup gideceğiz." dediğini, ablasının da kendisine, "İnternet kafeye bakıver." dediğini, kafeye doğru yürümeye başladığını, sanık ...’in ise peşinden gelmeye başladığını, sanığa, "Peşimden gelmeyi bırak. Burası mahalle, söz olur, ayıp olur." dediğini, kafeye gitmekten vazgeçtiğini, bu sırada ablasının kendisine, "Bakkaldan bir sigara alıver." demesi üzerine bakkala giderken ablasının oğlu ... ile maktulün köşeyi dönüp bulundukları yere doğru yaya olarak geldiklerini, bakkaldan döndüğünde sanık ...’in maktulün yakasından tutup tekmeleyerek aşağı sokağa götürdüğünü gördüğünü, "Ne yapıyorsunuz? Bırakın çocuğu." diyerek müdahale edip ayırmaya ve maktulü sanığın elinden almaya çalıştıklarını, maktulün sanık ...’in elinden kurtulup kendi evlerine doğru kaçmaya başladığını, bu sırada sanık ...’in maktulün ayağına çelme takıp yere düşürdüğünü, sanık ...’in çelme taktığını gözüyle gördüğünü, sanık ...’in önüne geçtiğini, bu nedenle maktulü tekmelemediğini, maktul ayağa kalkınca sanık ...’in tekrar maktulü yakalamaya çalıştığını ve tekmelediğini, sanık ...’i engellemeye çalıştığında maktulün arkasında olduğunu ve arkasına dayandığını, sonra da yere düştüğünü fark ettiğini, yüzünü döndüğünde maktulü kanlar içinde görünce çığlık attığını, bıçağı ...’in elinde gördüğünü, sanık ...’in elinde bıçak görmediğini, maktulde bıçak olmadığını, o anda yeğeni ... nın orada olmadığını, sanık ...’i engellemeye çalışırken sanığın üzerinde yara veya kan olmadığını,

Tanık ... aşamalarda benzer şekilde; berber dükkânının yanına gittiğinde mahalleden tanıdığı maktulü ve ...’ı sanıkların darbetmeye çalıştığını görüp araya girerek ayırmaya çalıştıklarını, sanık ...’in maktule, "Neden o kızla dolaşıyorsun?" diyerek üstüne yürüdüğünü, maktulün de, "Ben bir şey yapmadım. Benim suçum yok. Bırakın." dediğini, aralarındaki tartışmanın yaklaşık 7-8 dakika sürdüğünü, ...’ın yanına maktulü de alarak ikametinin bulunduğu 575 Sokağa gittiğini, sanıkların da arkalarından gittiğini, kendisinin de gidip ...’ı zorla ikametine soktuğunu, sanık ...’in maktule tekme attığını, ...’in de kafa atarak yere düşürdüğünü ve belinden çıkardığı gri renkli desenli çakıyı yerde yatan maktulün karın bölgesine doğru bir defa vurduğunu, ...’ın evden koşarak çıktığını ve sanık ... ile kavga etmeye başladığını, ...’ı ayırmaya çalıştıklarını, bir iki dakika sonra sanığı plakasını alamadıkları bir ticari taksinin gelip götürdüğünü, olay sırasında sanık ...'in maktule tekme atmasına müteakip elinden tuttuğunu, sanık ... maktule kafa atıp yere düşürdükten sonra sanık ...'in maktulün elini bıraktığını,

Tanık ... Kollukta; 14.06.2015 tarihinde gece eve gitmediğini, geceyi erkek arkadaşı olan maktul ile birlikte Basmane ... Cami yanında bulunan kime ait olduğunu bilmediği bir ... yerinde geçirdiklerini, maktulle üç gün önce otobüste tanıştıklarını, aralarında cinsel bir konunun olmadığını, sabah eve gittiğini, babası sanık ...’in, "Gece neredeydin?" diye sorunca ... isimli bir şahısla tanıştığını ve geceyi onunla birlikte bir ... yerinde geçirdiğini söylediğini, babasının kendisine kızdığını ve maktulün evini göstermesini istediğini, babası ve annesi ile birlikte maktulün evinin bulunduğu sokağa gittiklerini, babasının annesi ile kendisine, "Siz burada kalın." diyerek maktulün evinin olduğu sokağa girdiğini, bir süre sonra sokaktan bağırma seslerinin geldiğini, bunun üzerine merak edip sokağa girdiğinde maktulün yerde yattığını gördüğünü, olay yeri çok kalabalık olduğu için amcasının orada olup olmadığını hatırlamadığını, kimin kimi bıçakladığını görmediğini,

Mahkemede; sanıklardan ...’in babası, ...’in amcası, maktulün ise eski erkek arkadaşı olduğunu, olaydan bir gün önce maktulle kime ait olduğunu bilmediği bir ... yerinde bir gece geçirdiklerini, burada maktulün zorlaması ile bir defa cinsel ilişkiye girdiklerini fakat maktul ile geçirdiği geceyi ailesine açıklamadığını, kendisini annesi, babası, herkesin telefonla aradığını ancak telefonu açmadığını, maktul kendisini kovunca eve gittiğini, annesi, babası ve amcasının kendisini bekaret kontrolü için Yeşilyurt Devlet Hastanesine götürdüklerini, amcası ve babasının sosyal medya üzerinden maktulü araştırmaya başladıklarını, adresine ulaştıklarında amcası, babası, annesi, kendisi, halası Delale Tanhan ve küçük kardeşi ... Tanboğa ile birlikte maktulün evine gittiklerini, babası, amcası ve halasının, maktulü soruşturduklarını, çığlıkları duyunca arabadan indiğini, maktulü yerde kanlar içinde yatarken ve babasını da hatırladığı kadarıyla sırtından ve sol omzundan yaralı vaziyette gördüğünü, babasının amcasına, "Ne yaptın sen bu çocuğa." diye bağırdığını, amcasının elinde bıçak olduğunu, amcasının kendisinden arabanın anahtarlarını alarak küçük kardeşi ile olay yerinden kaçtığını, amcası ve halasının taksiye bindiklerini, halasının her şeyi gördüğünü,

Tanık ... Kollukta; kızı ...’in eşi sanık ...’in yanında çalıştığını, 14.06.2015 tarihinde saat 08.00’de her gün olduğu gibi Gaziemir’e eşinin işletmiş olduğu dükkânda çalışmak üzere evden çıktığını, kızı ...’in akşam saat 20.00 sıralarında küçük kızı ...’yı da alarak ... yerinden ayrıldıklarını, bunu daha sonra eşi sanık ...’in kendisine söylediğini, saat 22.00 sıralarında sanık ...’in aradığını ve kızı ...’in eve gelip gelmediğini sorunca gelmediğini söylediğini, sanığın kızları ...’nın ... Polis Karakolunda olduğunu ve gidip almasını söylediğini, ...’yı almak için evden çıkıp kapıyı kilitlediği esnada tanımadığı bir numaradan arandığını, telefona cevap verdiğinde arayanın kızı ... olduğunu, kızının kardeşi ...’nın kaybolduğunu söyleyip eve gelip gelmediğini sorduğunu, kızı ...’e kız kardeşinin karakolda olduğunu ve gidip almasını söylediğini, 15-20 dakika sonra sanık ...’in tekrar arayıp kızı ...’yı diğer kızları ... almadığı için gidip alması gerektiğini söylediğini, bunun üzerine taksiye binip saat 23.00 sıralarında kızı ...’yı karakoldan alıp geldiğini, büyük kızı ...’in gelmediğini, sanık ...’in gece saat 01.00 sıralarında eve geldiğini, önce eşinin kızını arabayla tek başına aradığını, sonra birlikte tekrar aramaya çıktıklarını, önce ... Polis Karakoluna gittiklerini ve kızlarının kayıp olduğunu söylediklerini, tekrar eşiyle çıkıp kızlarını aradıklarını, yaklaşık yarım saat daha aradıktan sonra eve geldiklerini, sabaha kadar uyumadıklarını, sabah saat 07.00 sıralarında tekrar kızlarını aramaya çıktıklarını ve eve geldiklerini, saat 12.00 sıralarında tanımadığı bir numaradan arandığını, arayan numaranın akşam arayan numaradan farklı olduğunu, telefonu açtığında arayanın kızı ... olduğunu anladığını, kendisine, "Anne ben eve geleceğim. Ne olur bana kızmayın." dediğini, kızına, "Yok kızım sen gel sana kızmayacağız." diye söylediğini, yarım saat sonra kızlarının eve geldiğini, bağırıp çağırmadıklarını, nerede olduğunu sorduklarını, önce kız arkadaşında kaldığını söylediğini, kendisine inanmayınca bu sefer bir haftadır sevgilisi olduğunu, dün buluştuğunu ve gece bu çocukla kaldığını ancak çocuğun kendisini alıkoyduğunu ve rızasının bulunmadığını anlattığını, çocukla gece aynı yatakta yatıp yatmadıklarını ve aralarında bir şey geçip geçmediğini sorduğunu, aralarında cinsel bir şey geçmediğini söylediğini, kızına inanmadığını, sanık ...’in de inanmadığını, saat 14.00-15.00 sıralarında eşinin kardeşi ...’in eve geldiğini, konuyu bildiğini, kızı, eşi, kaynı ve kızı ile birlikte arabayla kızının tarif ettiği yere gitmek için hareket ettiklerini, amaçlarının kavga etmek olmayıp kızlarının namusuna dokundaysa konuşup evlendirmek ve namuslarını temizlemek olduğunu, kızı ile birlikte arabada kaldıklarını, sanık ... ve ...’in inerek kızının tarif ettiği yere gittiklerini, biraz sonra geri geldiklerini, arabaya yakın bir yerde maktulü gördüklerini, olayın olduğu yere doğru ... ve maktulün bağrışarak gittiklerini, o sırada yüksek bir sesle kadın bağırma sesi duyduğunu, kızıyla birlikte hemen arabadan indiklerini, seslerin geldiği yöne doğru gittiklerini, oraya varmadan düştüğünü, düşmeden önce maktul ile ...’in kavga ettiğini az da olsa gördüğünü, tekrar ayağa kalkıp yaklaştığında sanık ...’in yaralı olduğunu, ticari taksiye binmeye çalıştığını, kendilerinin de aynı taksiye binmek için yöneldiklerini, sanığın kendilerini beklemeden tek başına ticari taksiye bindiğini, eşinin kardeşi ...’in de olay yerinden kaçtığını,

Mahkemede; sanıklardan birinin eşi, birinin kaynı olduğunu, kızı ...’in eve geldiğini, öyle bir şey yaptıysa diye hastaneye baktırmaya götürdüklerini, eğer bir şey yapmışlarsa evlendirmeyi düşündüklerini, eve geldiklerini, eşi ve kaynının konuşacağız dediklerini, bir kadının bağırma sesini duyduğunu, eşi sanık ...’e 5-6 kişinin ellerinde şişelerle saldırdıklarını, eşinin arkasından bıçaklandığını ve yerde yattığını, maktulün ve kaynının birbirlerini tuttuklarını, eşini yerde görünce başka bir şey hatırlamadığını, olay yerine kötü niyetle gitmediklerini,

Tanık ... Mahkemede; sanıkların kardeşleri olduklarını, kardeşleriyle aynı mahallede oturduklarını, maktulün kızlarını akşam götürdüğünü, sabah kızlarının tek başına geldiğini, kızlarını hastaneye kontrol için götürdüklerini, hastanenin bakmadığını, eve geldiklerini, maktulün evinin yollarının üzerinde olduğunu, maktulün olduğu yere gittiklerini, maktulün olmadığını, bayanlara sorduklarını, olay yerine kendisi, sanıklar, ... ve ...’in eşi ile birlikte gittiklerini, maktulün geldiğini, kendilerine şişle ve baltayla, oradaki bir inşatta bulunanların saldırdıklarını, sanık ...’in bıçakla yaralandığını, maktulün ve ...’in birbirini tuttuklarını, ...’i hastaneye getirdiklerini, sonra maktulün öldüğünü öğrendiklerini, maktulün kendilerine saldırdığını, elinde bir şey olup olmadığını görmediğini, ... bıçaklanırken ...’in maktulü tuttuğunu, olay yerinin çok kalabalık olduğunu, sanık ...’i maktulün bıçakladığını, öldürme amacıyla gitmediklerini,

İnceleme dışı suça sürüklenen çocuk ... aşamalarda benzer şekilde; inşaatlarda duvar boyası işinde çalıştığını, inşaattaki yarım günlük işini bitirdikten sonra internet cafede bulunan maktulü de alarak Yapıcıoğlu Mahallesi’ndeki evlerinin önüne geldiklerinde saatin 14.30 olduğunu, daha önce hiç görmediği ve tanımadığı iki adam ile bir bayanın yanlarına gelerek, "... hanginiz?" diye sorduklarını, maktulün, "... benim." dediğini, bıyıklı olan şahsın maktulün ensesinden tutarak diğer eliyle yumruklamaya başladığını, ayırmaya çalıştığında saçları dökülmüş olan diğer şahsın kendisine yumrukla omzuna ve kollarına vurmaya başladığını ve "Karışma sen de dayak yersin." dediğini, mahallelerindeki kişilerin kavgayı ayırmaya çalıştıklarını, bir kadın ve erkeğin kendisini tutarak yengesi Songül’ün evine soktuklarını, evin kapısını kilitlediklerini, maktulün vurulma anını görmediğini, yaklaşık üç dakika sonra kapıyı açtıklarını, evin biraz ilerisinde maktulün sırtüstü yerde kanlar içinde yattığını, iki erkek şahsın kaçtığını, olay sırasında kesinlikle sanık ...’e vurmadığını,

İfade etmişlerdir.

Sanık ... Gaziemir'de kokoreç ve sandviç büfesi işlettiğini, üç kızının olduğunu, en büyük kızı tanık ...’in 15 yaşında olduğunu, küçük kızı ... ile birlikte ... yerinden saat 19.00-19.30 sıralarında çıktıklarını ancak daha sonra eve gitmediklerini öğrendiğini, Kadifekale Karakolundan arandığını, ... isminde bir kızının olup olmadığını sorduklarını ve kızının karakolda olduğunu belirterek gelip almalarını söylediklerini, gidip kızını aldığını, bu sefer de büyük kızının nerede olduğunu merak ettiğini, büyük kızı ...’in 15.06.2015 tarihinde saat 13.00 sıralarında eve geldiğini, nerede olduğu konusunda sıkıştırdığını, çelişkili cevaplar verdiğini, üsteleyince maktulden bahsettiğini, geceyi maktulle Basmane’de pansiyona benzer bir yerde geçirdiğini ve cinsel manada herhangi bir şey yaşanmadığını söylediğini, bunun üzerine kardeşi ..., eşi Meyase ve kızı ...’in ile birlikte arabaya binerek Yeşilyurt Devlet Hastanesine kızının başından herhangi bir şey geçip geçmediğini öğrenmek için kontrole gittiklerini, hastanede bu işin tek kişinin istemesiyle olmayacağını ve adlî prosedür gerektiğini anlatıklarını, bunun üzerine hastaneden ayrıldıklarını, evlerine gitmek üzere yola çıktıklarını, kızına maktulün çalıştığı yeri sorduklarını, ... ile konu komşudan maktulün çalıştığı yeri öğrendiklerini, eşi ve kızının arabada kaldığını, iki kişinin kendilerine yaklaştığını görünce, "... kim?" diye sorduğunda maktulün de "Benim." dediğini, bunun üzerine "Sen benim kızımla bir gece birlikte kalmışsın. Niye bu şekilde yaptın?" deyince maktulün de "Biz sadece saat 22.00'ye kadar oturduk. Ne diye gitti bilmem. Ben kendisini alıkoymadım. Herhangi bir şey aramızda geçmedi." dediğini, bunun üzerine kızının arabada olduğunu ve ikisini yüzleştireceğini söylediğini, maktulün beni götüremezsiniz tarzında agresif davranışlara girdiğini, maktulün davranışına etraftaki bayanların karıştığını, maktul bağırınca inşaatta çalıştığını tahmin ettiği şahısların ellerinde demir sopa ve şişlerle geldiklerini, sağına soluna vurduklarını, kimin vurduğunu bilmediğini, bu arada bacağından yaralandığını hissettiğini, diğerleri ile uğraştığı esnada arkasından maktulün kendisini bıçakladığını, maktulün kaçışını engellemek için yere düşürdüğünü, kardeşi ...’in ne yaptığını görmediğini, bir yandan maktulü kaldırmaya çalıştığını, bir yandan da etraftakilerin vurmalarından dolayı kendisini korunmaya çalıştığını, ...'in olay yerini terk ettiğini, kendisini kaldırıma attığını, kardeşi ...’i çağırdığını, ellerinde kesici-delici alet olmadığını, maktulü de kimin bıçakladığını bilmediğini, savunmuştur.

IV. GEREKÇE

1. Sanık ...'nın nitelikli kasten öldürme suçuna iştirakinin TCK'nın 37. maddesi kapsamında 'müşterek faillik' mi yoksa TCK'nın 39. maddesi kapsamında 'yardım eden' niteliğinde mi olduğu

A. İlgili Mevzuat ve Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Açıklamalar

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda suça iştirakte, faillik ve şeriklik ayrımı öngörülmüş, azmettirme ve yardım etme şeriklik kavramı içinde değerlendirilmiştir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanun’un 37. maddesi;

"(1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur.

(2) Suçun işlenmesinde bir başkasını ... olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde ... olarak kullanan kişinin cezası, üçte birden yarısına kadar artırılır" şeklinde olup maddenin birinci fıkrasında müşterek faillik, ikinci fıkrasında ise dolaylı faillik düzenlenmiştir.

Kanun’da suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak hâlinde gerçekleştirilmesi durumunda TCK’nın 37/1. maddesinde düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır.

Öğretideki görüşler de dikkate alındığında müşterek faillik için iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir:

1- Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır.

2- Suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulmalıdır.

Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı fail konumundadır. Fiil üzerinde ortak hâkimiyetin kurulup kurulmadığının belirlenmesinde suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır.

Yardım etme ise 5237 sayılı TCK'nın 39. maddesinde;

"(1) Suçun işlenmesine yardım eden kişiye, işlenen suçun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, onbeş yıldan yirmi yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde cezanın yarısı indirilir. Ancak, bu durumda verilecek ceza sekiz yılı geçemez.

(2) Aşağıdaki hâllerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olur:

a) Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek.

b) Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak.

c) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak" şeklinde,

Bağlılık kuralı da aynı Kanun'un 40. maddesinde;

"(1) Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.

(2) Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.

(3) Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir" biçiminde düzenlenmiştir.

Suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen diğer suç ortaklarına şerik denilmekte olup 5237 sayılı TCK’da şeriklik, azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen veya özel faillik vasfını taşımadığı için fail olamayan bir suç ortağı, gerçekleşen fiilden 5237 sayılı Kanun’un 40. maddesinde düzenlenen bağlılık kuralı uyarınca sorumlu olmaktadır.

TCK’nın 39/2. maddesindeki düzenlemeye göre, yardım etme; maddi yardım ve manevi yardım olarak ikiye ayrılmaktadır.

1- Bir suçun işlenmesine maddi yardımda bulunma çok çeşitli şekillerde ortaya çıkmakla birlikte anılan maddede maddi yardım;

a) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları temin etmek,

b) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak,

Olarak sayılmıştır.

2- Manevi yardım ise;

a) Suç işlemeye teşvik etmek,

b) Suç işleme kararını kuvvetlendirmek,

c) Suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunmayı vaad etmek,

d) Suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermek,

Şeklinde belirtilmiştir.

B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme

Maktul ...'nin 17 yaşında, tanık ...’nın 15 yaş içerisinde olduğu, sanık ...’nın, kızı olan tanık ...’in 14.06.2015 tarihinde gece evine gitmediği, ertesi günü 15.06.2015 tarihinde evine dönen kızı ...’e nerede olduğunu sorduğunda olay öncesinde tanıştığı maktulle birlikte kaldığını söylediği, kızı ... ile maktul arasında cinsel münasebet olması ihtimali nedeniyle sanık, eşi tanık Meyase, kız kardeşi tanık Delali, ... ve hakkındaki dava tefrik edilen kardeşi inceleme dışı sanık ... ile bekârete ilişkin rapor almak için hastaneye gittikleri, yasal prosedürler nedeniyle rapor almaktan vazgeçtikleri, hastaneden dönerken tanık ...’e maktulün adresini sordukları, sanık ile inceleme dışı sanık ...'in maktulü aramaya başladıkları, ... adresine gittiklerinde tanıklar ... ve ...’ten maktulün nerede olduğunu öğrenmeye çalıştıkları, aramaya devam ederken sanık ... ile ...’in maktul ... inceleme dışı suça sürüklenen çocuk ... ile karşılaştıkları, sanık ...’in "... kim?" diye sorduğu, maktulün "Ben" diyerek cevap verdiği, sanığın maktulün koluna girerek kendisi ile konuşacaklarını söylediği ve maktulü bulunduğu yerden götürmeye çalıştığı, maktulün gitmek istemediği, aralarında arbede yaşandığı, etrafta bulunanların tarafları ayırmaya çalıştıkları fakat başarılı olamadıkları, sanığın maktule, "Senin kızımla ne işin var?" diye sorduğunda maktulün "Gece saat 22.00’ye kadar oturduk. Ne için gittiğini bilmiyorum. Aramızda hiçbir şey geçmedi." dediği, inceleme dışı sanık ...’in kolundan tuttuğu maktulü ara sokağa doğru zorla götürmeye çalıştığı, maktulün bir anlığına ...’in elinden kurtulduğu, sanığın kaçmaya çalışan maktule çelme takarak yere düşürüp kaçmasına engel olduğu, yere düşen maktulün inceleme dışı sanık ... tarafından bıçakla sol memenin 3 cm altından bıçaklandığı, maktulün kaldırıldığı hastanede kesici-delici alet yaralanmasına bağlı sol akciğer ve kalp kesileri sonucu öldüğü olayda;

Sanık ...'in aksi ispatlanamayan tanıklar ..., ..., Meyase ve Delali'nin beyanlarıyla desteklenen aşamalardaki istikrarlı savunmalarında amaçlarının maktulle kızı ... hakkında konuşacaklarını ve yüzleştireceklerini savunması, bu amaçla kızı ...'i de olay yerine getirip taksi içerisinde annesi ile birlikte bırakması hususları hep birlikte değerlendirildiğinde, kardeş olan sanık ile inceleme dışı sanık ... arasında maktulün öldürülmesi konusunda önceden alınmış bir karar ve irade birliği bulunmadığı, sanık ... ve inceleme dışı sanık ...'in kardeş olmaları sebebiyle kalabalıklaşan ve ani gelişen kavga ortamında dayanışma içerisinde hareket ettikleri, sanığın inceleme dışı sanık ...'in bıçakla tek isabetle maktulü öldürmesi eyleminde hâkimiyet kurduğuna ilişkin yeterli delil elde edilemediği, bununla birlikte maktulün kaçmasını engellemek amacıyla maktule çelme takarak suçun icrası sırasında inceleme dışı sanığın eylemini kolaylaştırmak suretiyle maktulün öldürülmesi eylemine TCK'nın 39/2. maddesi kapsamında yardım eden sıfatıyla iştirak ettiği kabul edilmelidir.

Bu itibarla ... Bölge Adliyesi 1. Ceza Dairesinin direnme kararına konu hükmünün, sanığın inceleme dışı sanık ...'in maktulü öldürme eylemine TCK'nın 39/2. maddesi kapsamında yardım eden sıfatıyla iştirak ettiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan üç Ceza Genel Kurulu Üyesi; sanık ...'in aslî fail olarak suça iştirak ettiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

2- Sanık hakkında haksız tahrik hükmünün uygulanma koşullarının oluşup oluşmadığı

A. İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Görüşler

Tahrik kelimesi, sözlüklerde hareket hâlinde olmayan bir şeyi harekete geçirme, kımıldatma, kışkırtma olarak tanımlanmıştır. (Türk Dil Kurumu Güncel Sözlüğü, Kubbealtı Lugati.)

İnsanın dış dünyaya yansıyan davranışlarını esas alan ceza hukuku, onun davranışlarında iç dünyasının, o anki ruh hâlinin ve genel psikolojik özelliklerinin önemi bulunduğunu kabul ederek bu psikolojik durumlara belli bir hukuki değer vermektedir. Bu itibarla modern ceza hukuku sadece işlenen suçu değil, suçun işlenmesinde etkili olan nedenleri göz önünde bulundurarak cezalandırma yoluna gitmektedir. (Devrim ..., Yeni Türk Ceza Kanunu'nda Haksız Tahrik, AÜHFD, 2004, C. 54, s.225.)

Haksız hareketin kişi üzerinde ve onun psikolojik aleminde bir tepki doğuracağını kabul eden modern ceza hukuku, failin bu durumunu değerlendirmekte, cezai sorumluluğunu azaltan bir sebep olarak görmektedir. Failin bu subjektif durumuna önem veren çeşitli ülkelerin ceza kanunlarında, failin cezasında belli oranlarda indirim yapılması esası kabul edilmiştir. (M. Muhtar ..., Yargıtay İçtihatları Işığında Haksız Tahrik üzerine Bir İzah Denemesi, ... Dergisi, Ocak –Şubat, 1982, S.1, s.14.)

Bu düşünceden hareketle 5237 sayılı TCK'nın 29. maddesinde de haksız tahrik; "Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir" şeklinde, ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak hüküm altına alınmıştır.

Ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak düzenlenen haksız tahrik, kişinin haksız bir fiilin kendisinde meydana getirdiği hiddet ya da şiddetli elemin etkisi altında suç işlemesi durumunda kusur yeteneğindeki azalmayı ifade etmektedir. Bu hâlde fail, suç işleme yönünde önceden bir karar vermeden, dışarıdan gelen etkinin ruhsal yapısı üzerinde meydana getirdiği karışıklığın neticesi olarak bir suç işlemeye yönelmektedir. Bu yönüyle haksız tahrik, kusurun irade unsuru üzerinde etkili olan nedenlerden biridir. Başka bir anlatımla, haksız tahrik hâlinde failin iradesi üzerinde zayıflama meydana gelmekte, böylece haksız fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altındaki kişinin suç işlemekten kendisini alıkoyma yeteneği önemli ölçüde azalmaktadır.

Ceza Genel Kurulunun istikrar kazanmış kararları ile öğretide de kabul gören görüşler doğrultusunda haksız tahrik hükmünün uygulanabilmesi için;

a) Tahriki oluşturan haksız bir fiil bulunmalı,

b) Fail öfke veya şiddetli elemin etkisi altında kalmalı,

c) Failin işlediği suç bu ruhsal durumunun tepkisi olmalı,

d) Haksız tahrik teşkil eden eylem mağdurdan sâdır olmalıdır.

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda, 765 sayılı Kanun'da yer alan ağır – hafif tahrik ayırımına son verilerek; tahriki oluşturan eylem, somut olayın özelliklerine göre hâkim tarafından değerlendirilip sanığın iradesine etkisi göz önünde bulundurulmak suretiyle, maddede gösterilen iki sınır arasında belirlenen oranda cezasından makul bir indirim yapılacağı hüküm altına alınmıştır.

Haksız tahrik hükmünün uygulanabilmesi açısından, failin suçu ilk haksız fiilin doğurduğu öfke veya şiddetli elemin etkisiyle işleyip işlememesi önemlidir. Mağdur ya da ölenden gelen haksız hareketin psikolojik etkisinin devam ettiğinin kabulünde zorunluluk bulunan hâllerde, haksız tahrik hükmünün uygulanması gerekmektedir.

Yerleşmiş yargısal kararlarda kabul edildiği üzere, gerek failin gerekse mağdurun karşılıklı haksız davranışlarda bulunması hâlinde, tahrik uygulamasında kural olarak, haksız bir eylem ile mağduru tahrik eden fail, karşılaştığı tepkiden dolayı tahrik altında kaldığını ileri süremez. Ancak maruz kaldığı tepki, kendi gerçekleştirdiği eylemle karşılaştırıldığında aşırı bir hâl almışsa, başka bir deyişle tepkide açık bir oransızlık varsa, bu tepkinin artık başlı başına haksız bir nitelik alması nedeniyle fail bakımından haksız tahrik oluşturduğu kabul edilmelidir.

Karşılıklı tahrik oluşturan eylemlerin varlığı hâlinde, fail ve mağdurun yek diğeri yönünden tahrik oluşturan bu haksız davranışları birbirlerine oranla değerlendirilmeli, öncelik-sonralık durumları ile birbirlerine etki-tepki biçiminde gelişip gelişmediği göz önünde tutulmalı, ulaştıkları boyutlar, vahamet düzeyleri, etkileri ve dereceleri gibi hususlar dikkate alınmalı, buna göre; etki-tepki arasında denge bulunup bulunmadığı gözetilerek, failin başlangıçtaki haksız davranışına gösterilen tepkide aşırılık ve açık bir oransızlık saptanması hâlinde, failin haksız tahrik hükümlerinden yararlandırılması yoluna gidilmelidir.

B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme

Ayrıntılı bir şekilde birinci uyuşmazlık konusunda anlatılan ve kabul edilen olayda;

Sanığın, olay öncesindeki gece ... yerinden birlikte ayrılan kızlarından 13 yaşındaki ...'yı karakoldan alıp geldiği, 30.11.1999 doğumlu olan kızı ...'in ise gece eve gelmediği, ...'i eşi tanık Meyase ile gece boyunca aradıkları, sanığın korku ve endişeye kapıldığı, olay günü öğlen saatlerinde eve gelen ...'in çelişkili beyanlarda bulunup en son olarak geceyi maktulle geçirdiğini beyan etmesi üzerine sanığın bekaret kontrolü için kızını hastaneye götürdüğü, adli prosedür nedeni ile hastane tarafından bekaret kontrolünün yapılamayacağının belirtilmesi sonrasında eve dönerken maktulün çalıştığı ... yerinin yol güzergahında olduğunu öğrenmesi üzerine kardeşi olan inceleme dışı sanık ... ve kız kardeşi tanık Deliha ile birlikte olay mahallinde araçtan inip maktulü bulmak için yaptıkları araştırmalar sırasında maktulle karşılaşarak durumu sorduklarında maktulün sanığa "Saat 22.00'ye kadar beraberdik." şeklinde cevap vermesi hususları birlikte değerlendirildiğinde; olay tarihinde henüz 15 yaşını yeni ikmal etmiş kızının gece eve gelmemiş olmasının baba ve aile üzerinde şiddetli bir eleme neden olacağı, geceden beri gergin olan ailenin sabah durumu öğrendiklerinde kızlarını hastaneye götürmelerinin de kaldıkları elemin bir yansıması olduğu, haksız tahrik uygulanması için mutlaka korku veya endişeye kapılmalarına neden olan hususun gerçekleşmiş olmasının gerekmediği, o anki hâleti ruhiyeleri içinde maktulden aldıkları cevabın sanık açısından tahrik için yeterli olduğu TCK'nın 29. maddesi uyarınca sanık hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanması gerektiği kabul edilmelidir.

Bu itibarla, ... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin direnme kararına konu hükmünün, sanık hakkında haksız tahrik koşullarının oluştuğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

V. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

1- ... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin direnme gerekçesinin İSABETLİ OLMADIĞINA,

2- ... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin 13.04.2021 tarihli ve 786-1010 sayılı direnme kararına konu mahkûmiyet hükmünün, sanığın inceleme dışı sanık ...'nın maktulü öldürme eylemine TCK'nın 39/2. maddesi uyarınca yardım eden olarak katıldığının ve hakkında TCK'nın 29. maddesi uyarınca haksız tahrik koşullarının oluştuğunun gözetilmemesi isabetsizliklerinden BOZULMASINA,

3- ... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin direnmeye konu hükmünün bozulmasına karar verilmesi nedeniyle sanık hakkındaki cezanın İNFAZININ DURDURULMASINA ve atılı suçtan sanığın TAHLİYESİNE, başka bir suçtan hükümlü veya tutuklu olmadığı takdirde derhal salıverilmesi için YAZI YAZILMASINA,

5- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 1. uyuşmazlık konusu yönünden oy çokluğuyla, 2. uyuşmazlık konusu ile ulaşılan sonuca göre infazın durdurulması ve sanığın tahliyesi bakımından ise oy birliğiyle 08.02.2023 tarihinde karar verildi