Esas No: 2019/4447
Karar No: 2019/12347
Karar Tarihi: 30.05.2019

**22. Hukuk Dairesi         2019/4447 E.  ,  2019/12347 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Davacı ile davalı arasındaki dava hakkında...3. İş Mahkemesinden verilen 23.10.2018 tarihli ve 2018/38 esas, 2018-456 karar sayılı kararın, Dairenin 07.03.2019 tarihli ve 2019/1205 esas, 2019/5469 karar sayılı ilamıyla ONANMASINA karar verilmiştir. Davacı tarafından kararın maddi hataya dayandığı gerekçesiyle ortadan kaldırılması istenmiştir.

Davacı vekili, davacının fazla çalışmalarının ödenmemesi nedeniyle iş akdini haklı nedenle feshettiğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ücret ve fazla çalışma alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının iş sözleşmesini fesihte haklı olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı tarafından temyizi üzerine Dairemizin 06.11.2017 tarihli ve 2017/8878 esas, 2017/24199 karar sayılı ilamı ile fazla çalışmanın, ara dinlenme süreleri düşülerek yeniden hesaplanması ve kıdem tazminatının da buna göre yeniden değerlendirilmesi gerektiği gerekçesi ile bozulmuştur.

Bozmaya uyan Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile kıdem tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.

Kararın süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 07.03.2019 tarihli ve 2019/1205 esas, 2019/5469 karar sayılı ilamıyla onanmasına karar verilmiştir.

Davacı tarafından verilen 02.04.2019 tarihli dilekçede, Dairemizin 07.03.2019 tarihli ve 2019/1205 esas, 2019/5469 karar sayılı ilamıyla verilen onama kararının maddi hataya dayalı olarak verildiği ileri sürülerek kararın ortadan kaldırılması talep olunmuştur.

Dairemizce; bozma sonrası verilen kararın onanmasına karar verilmiş ise de, yeniden yapılan incelemede; fazla çalışma alacağı hesabına esas alınan puantaj kayıtlarına göre günlük çalışma süresinin fiilen yapılan ara dinlenmeler düşüldükten sonra hesaplandığı ve bu şekilde belirlenen sürelerden ikinci kez ara dinlenme düşülerek yapılan hesaplamaya itibar edildiği anlaşılmakla, Dairemizin 07.03.2019 tarihli ve 2019/1205 esas, 2019/5469 karar sayılı onama kararının maddi hataya dayandığı sonucuna varıldığından ortadan kaldırılmasına karar verildi, dosya yeniden ele alınıp incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının fazla çalışmalarının ödenmemesi nedeniyle iş akdini haklı nedenle feshettiğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ücret ve fazla çalışma alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının kendi isteğiyle işten ayrıldığını, alacağının bulunmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının iş sözleşmesini fesihte haklı olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı tarafından temyizi üzerine Dairemizce sair temyiz itirazlarının reddine karar verilerek, ara dinlenmeler düşülmek kaydıyla yeniden fazla çalışma alacağı hesabı yapılarak fazla çalışma alacağı çıkması durumunda davacının kıdem tazminatı alacağına hükmedilmesi, fazla çalışma alacağının çıkmaması halinde ise davacının kıdem tazminatı talebinin reddine karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle bozulmasına karar verilmiştir.

Bozmaya uyan Mahkemece, aldırılan bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının şubat 2013 dönemi için karşılığı ödenmeyen 7 saatlik fazla çalışma alacağı olduğu, ancak fesih tarihi itibariyle bu alacağın muaccel olmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile kıdem tazminatının reddine karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1.Dosyadaki yazılara, kararın bozmaya kısmen uygun olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2. Taraflar arasında davacının kıdem tazminatına hak kazanıp kazanmadığı ve ödenmeyen fazla çalışma alacağı bulunup bulunmadığı hususunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut olayda; puantaj kayıtlarında yazılı olan işe giriş ve işten çıkış saatleri arasında yapılan ara dinlenmeler dikkate alınarak fazla çalışma alacağının hesaplanmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Ancak hesaplamaya esas alınan puantaj kayıtlarının incelenmesinde, işe giriş ve işten çıkış saatleri arasındaki sürede fiilen yapılan ara dinlenme süresinin mahsup edilerek günlük çalışma süresinin kaydedildiği anlaşılmıştır. Bu durumda, kayıtlara göre belirlenen fiili çalışma sürelerine itibar edilerek haftalık 45 saati aşan çalışma olup olmadığı, varsa karşılığının ödenip ödenmediği yeniden değerlendirilmelidir. Ödenmeyen fazla çalışma alacağının bulunması halinde kıdem tazminatı kabul, aksi halde ise şimdiki gibi reddedilmelidir. Günlük çalışma sürelerinden iki kez ara dinlenme süresi düşülmesi hatalı olup yeniden bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 30.05.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.