Esas No: 2017/4728
Karar No: 2018/6062
Karar Tarihi: 22.03.2018

**9. Hukuk Dairesi         2017/4728 E.  ,  2018/6062 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davalının, yeni bir yapılanmaya gidileceğinden bahis ile yasal gerekçe göstermeden iş aktinin 31/10/2013 tarihinde sonlanacağı belirtilerek 03/10/2013 tarihinde fesih bildirim tebligatı imzalattığını, yapılan fesih bildiriminin usulüne uygun olmadığını, ayrıca, verilen süre zarfında iş arama izni gibi ihbarın yasal zorunluluklarının da yerine getirilmediğini, ihbarda belirtilen süre geçmesine rağmen davacının 27/11/2013 tarihine dek çalıştırılmaya devam edildiğini, yeni bir ihbar süresi de verilmeksizin 27/11/2013 tarihinde pek çok işçi ile birlikte davacının da iş aktinin feshedildidiğini, davacının haftada 6 gün 07:30-22:00 saatleri arasında sadece 15-20 dakika ara dinlenmesi verilerek çalıştığını, normal ücretin bir kısmının bordrolarda fazla mesai ücreti gibi yansıtıldığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, taleplerin zamanaşımına uğradığını, mahkemenin yetkisiz olduğunu, derdestlik, husumet itirazları bulunduğunu, davacının mevsimlik iş akti ile çalıştığını, 12/04/2011-20/11/2011 tarihleri arası çalışma döneminin istifa ile sonlandığını, davacının ibraname verdiğini, 08/03/2012 tarihinde başlayan çalışma döneminin 20/12/2012 tarihli fesih bildirimi ile sonlandığını ve davacının ibraname verdiğini, 01/02/2013 tarihinde başlayan çalışma döneminin 03/10/2013 tarihli fesih bildirimi ile sonladığını, ihbar süresi verildiğini, davacının kendi parmak ürünü olan PDKS sistemi kayıtlarında davacının işe başlama saatinin 08:00 ve işten çıkış saatinin 16:00 olduğu, düzenli olarak yemek molası verildiğini, fazla mesai yapması durumunda ödendiğini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, gerekçeleri itibarı ile olaya uygun ve denetime açık olduğu için 23/10/2014 havale tarihli bilirkişi tarafından hazırlanan rapornun hükme esas alındığı, iş akdinin haklı nedenle feshedildiğine ilişkin dosya kapsamına herhangi bir bilgi ve belge sunulmadığından taraflar arasındaki iş ilişkisinin davalı işverence haksız ve bildirimsiz olarak feshedildiği sonucuna varıldığı, uzun yıllar sürekli aynı şekilde fazladan çalışma yapılması hayatın olağan akışına aykırı olduğundan, işçinin mazeretli, izinli veya hasta olabileceği günler dikkate alınarak takdiri indirim yapıldığı, davacının çalıştığı süre içerisinde tanık beyanları ile ispatlanan fazla mesaisinin ve genel tatil çalışmasının bulunduğu anlaşıldığından hayatın olağan akışına uygun olarak %30 oranında takdiri indirim yapıldığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta, örnek olarak 2012 yılı Temmuz bordrosunda fazla mesai ücreti tahakkuku ve davacıya atfen imza bulunmaktadır, ancak bilirkişi raporunda dikkate alınmamıştır. Hesaba esas aylara ilişkin bordrolar fazla mesai tahakkuku olup olmadığı bakımından teker teker incelenmeli, mevcut tahakkukların ödendiğine ilişkin davacı imzası, banka ödemesi gibi bir subut vasıtası bulunması halinde bu bordroların ait olduğu aylar hesaplamada dışlanmalıdır.

3-İşçiye, işyerinde çalıştığı sırada verilen ara dinlenmesi süresi konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

İşçinin günlük iş süresi içinde kesintisiz olarak hiç ara vermeden çalışması beklenemez. Gün içinde işçinin yemek, çay, sigara gibi ihtiyaçlar sebebiyle ya da dinlenmek için belli bir zamana ihtiyacı vardır.

Ara dinlenme 4857 sayılı İş Kanunu'nun 68 inci maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az onbeş dakika, dört saatten fazla ve yedibuçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedibuçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir. Uygulamada yedibuçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır. İş Kanunu'nun 63 üncü maddesi hükmüne göre, günlük çalışma süresi onbir saati aşamayacağından, 68 inci maddenin belirlediği yedibuçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok onbir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla günde onbir saate kadar olan (on bir saat dahil) çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saatten fazla çalışmalarda ise en az birbuçuk saat olarak verilmelidir.

Somut uyuşmazlıkta, hükme esas bilirkişi raporunda 14 saatlik çalışmadan sadece yarım saat ara dinlenmesi düşülerek fazla mesai süresi hesaplanmıştır. Davalı tanıkları 14 saatlik çalışmada sadece yarım saat ara dinlenmesi verildiği kabulünü desteklememiştir. Bu durumda başkaca delil de olmaması halinde davacı tanıklarının beyanları ara dinlenmesinin yukardaki ilke kararında belirtilenlerden daha az olarak kabul edilmesinde gerekçe olamaz.

Mahkeme tarafından yapılması gereken iş, ara dinlenmesinin 14 saatlik çalışmada sadece yarım saat olarak kabulünü gerektiren davacı tanıkları haricindeki sübut gerekçesini somut biçimde ortaya koymak, böyle somut bir gerekçe getirilememesi halinde ara dinlenmesini 2 saat olarak belirleyen bir hesaplama yapılarak sonuca gitmektir.

F)SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgiliye iadesine, 22/03/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.