Esas No: 2023/324
Karar No: 2023/1637
Karar Tarihi: 29.05.2023

**3. Hukuk Dairesi         2023/324 E.  ,  2023/1637 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 21. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2021/1884 E., 2022/2334 K.

DAVA TARİHİ : 11.10.2018

KARAR : Davanın reddi

İLK DERECE MAHKEMESİ : İzmir 2. Tüketici Mahkemesi

SAYISI : 2018/476 E., 2021/501 K.

Taraflar arasındaki tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir.

Kararın davacılar vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacılar vekili tarafından temyiz edilmekle;kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacılar vekili; ...'nin İzmir Özel Hayat Hastanesinde 05.06.2015 tarihinde doğduğunu, ...'nın doğum aşamasında doktorların ağır ihmali sonucu oksijensiz kaldığını ve beyin hücrelerinin hasar gördüğünü, doktorların bu aşamadan sonra da bebeğe gerekli müdahaleleri yapmadıklarını ve neticeten bu tarih itibariyle %100 engelli hale geldiğini, ...'nin 05.11.2014 tarihli Tepecik Eğitim ve Araştırma Hastanesi ileri tetkik raporu ile ...’ya hamile olduğunu öğrendiğini, hamileliğinin davalı şirkete ait Özel Hayat Hastanesince takip edildiğini, davalı Özel Hayat Hastanesinin 02.02.2015 ve 09.04.2015 tarihli ultrason raporlarında bebeğin sağlıklı gelişimini devam ettirdiğinin görüldüğünü, ...’nın doktor hatasından dolayı doğum aşamasında zarar görmesi nedeniyle yenidoğan bebeğinin davalı şirkete ait Özel Karataş Hastanesine yönlendirildiğini, 06.06.2015 tarihinde davalı Özel Karataş Hastanesine giriş yapan ...'nın solunum nöbetleri geçirmeye devam ettiğini, 06.06.2015 tarihinden 25.06.2015 tarihine kadar bu tedavi sürecinin devam ettiğini, ...'nın iyileşme göstermeden 25.06.2015 tarihinde davalı Özel Karataş Hastanesinden taburcu edildiğini, doktorların iyileşti dediği ...’nın bu tarihten sonra rahatsızlığının çok küçük olması ve doktorların da dikkat etmemesi nedeniyle ilerlediğini, ...’ya hiçbir rahatsızlığı yok dendikten iki ay sonra Dr. Behçet Uz Çocuk Hastalıkları ve Cerrahi Eğitim ve Araştırma Hastanesinin 13.08.2015 tarihli raporunda “Multifokal Epileptik Anormallik” saptandığını, daha sonra aynı hastaneden verilen 24.08.2015 tarihli rapor ile “Epilepsi, Narkolepsi ve Febrilkonvulziyonlar” tanısı konulduğunu, ...'nın 01.10.2015 tarihinde yaşadığı nöbetler nedeniyle Tepecik Eğitim ve Araştırma Hastanesinin Süt Çocuğu 1. Servisi’ne yatırıldığını, bu süreçte ...’nın nöbetlerinin arttığını ve 08.10.2015 tarihinde Tepecik Eğitim ve Araştırma Hastanesine götürüldüğünü, burada da yine beyninde hasar olduğunun tespit edildiğini, sağlıklı bir gebelik geçiren ve herhangi bir rahatsızlığı bulunmayan ...'in doktor hatası nedeniyle ...’yı sağlıklı bir şekilde dünyaya getiremediğini, bu hususta çocuğun başka hastaneye gönderilip, sözde şifa ile taburcu edilmesinin durumu daha da ağırlaştırdığını belirterek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla belirsiz alacakları için ... adına 1.000 TL maddi, 100.000 TL manevi tazminat, ... için 100.000 TL manevi tazminat, ... için 1.000 TL maddi ve 400.000 TL manevi tazminat olmak üzere şimdilik toplam 2.000 TL maddi ve toplam 600.000 TL manevi tazminata hükmedilmesini istemiştir.

II. CEVAP

Davalı Lokal Yapı ve Sağlık Hiz. Eğ. Tur. San. Tic. Ltd. Şti vekili; davanın husumet yönünden reddinin gerektiğini, dava konusu doğum olayının hastanelerinde gerçekleşmediğini ve davacının hamilelik sürecinin hiç bir aşamasında hastanenin rol almadığını, yaşanılan üzücü olayda hastaneye atfedilecek bir kusur bulunmadığını, tedavi sürecinde titiz, dikkatli ve özenli davranıldığını belirterek davanın reddini istemiştir.

Davalı Yanık Özel Sağlık Hiz. Malz. Bilg. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. vekili; davanın zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilmesinin gerektiğini, hekimin kusurlu olduğuna dair iddianın gerçek dışı olduğunu, tazminat giderim yükümlülüğünün doğması için esasen davalı kurumun kusurlu olduğunun tespitinin gerektiğini, dava konusu olayın tıp biliminin kabul ettiği bir komplikasyon olduğunu belirterek davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; Ege Üniversitesi Hastanesinde görevli bulunun Kadın Hastalıkları ve Doğum Uzmanı, Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları Uzmanı ile Adli Tıp Anabilim Dalında görevli öğretim üyelerinden oluşan bilirkişi heyetinden rapor alındığı, 08.05.2020 havale tarihli bilirkişi heyet raporunda; ...'nin doğumda, sınırda baş çevresi küçüklüğünün olması (sınırda mikrosefali) ve doğum sonrası süreçte zamanla mikrosefalinin ağırlığının artması, kraniosmostoz (kafa kemiklerinde erken birleşme) varlığı, yüzünde dismorfik bulgularının (şekil bozukluğu bulgularının) olması, özetle, tanımlanamamış sendromik bir yenidoğan lehine bulgularının olması nedenleriyle bebekte engelliliğe sebep olan durumun, bebeğin rahim içinde bulunduğu döneme (intrauterin döneme) ait patolojik bir durum olduğu ve dolayısıyla bu durumun, bebeğin düşük APGAR skoru ile doğmasına, resusitasyona (kalp-akciğer masajına) ihtiyaç duymasına neden olduğu, bu sürecin ...'nin doğumu ve akabindeki takibi ile ilgili tıbbi uygulamalarla ilişkilendirilmesinin tıbben mümkün olmadığı kanaatine varıldığı, gerek doğum aşamasında gerekse de doğum sonrasında bebeğe gerekli ve uygun müdahalenin gerekli dikkat ve özen gösterilerek gerçekleştirildiği, sağlık personelinin tıbbi müdahalelerinde herhangi bir gecikme ya da hataya düşmeden, gerekli tıbbi müdahaleyi dikkat ve özenle, tıbbi kural ve endikasyonlara uygun olarak yaptıkları, tıbbi kusur ya da ihmallerinin bulunmadığı, bebeğin yatışından taburculuğuna, bebeğin tanılarına ve aynı zamanda tıbbi kural, endikasyon ve protokollere uygun olarak takip ve tedavisinin yapıldığı, tıbbi tedavide ve taburculukta herhangi bir hataya düşülmediği, güncel bilgilere ve tıbbi uygulamalara aykırı bir durumun söz konusu olmadığı, taburculuk dahil takip ve müdahale süreçlerinde yapılan tıbbi işlemlerle ilgili olarak tıbbi kusur ya da ihmalin olmadığı kanaatine varıldığının belirtildiği, dosya kapsamında alınan bilirkişi heyet raporu ile dava konusu tıbbi müdahaleye ilişkin olarak davalıların herhangi bir kusurunun bulunmadığı anlaşıldığından davanın reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacılar vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davacılar vekili; bilirkişi raporunda tıbbi nitelendirmede açık hataya düşüldüğünden raporun hükme esas alınamayacağını, 08.05.2020 tarihli bilirkişi raporunda tespit ve inceleme eksiklikleri bulunduğunu, bebek ...'nın hastalığı ve engelli kalmasında asıl tıbbi hata ve ihmallerin kökeninin araştırılmadığını, çelişkilerin giderilmediğini, bebek ...'nın APGAR 2 skoru ile doğmasının genetik nedenler ile açıklandığını, genetik testin dosya kapsamında yer almadığını, genetik biliminde uzmanlığı bulunan kişilerin inceleme yapmadıklarını, ayrıca bebek ...'da gelişen engellilik haline sebep olan hastalığın genetik nedenli oluştuğu tespitlerinde açık hataya düştüklerinin Tepecik Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nin A1075 numaralı genetik hastalıkları tanı merkezi mikroarray analizi sonuç raporu ile sabit olduğunu, aynı tarihli bilirkişi raporunda yer verilen ...'nin 09.04.2015 tarihli poliklinik muayenesinde ''oligohidramnioz'' teşhisi konmasına rağmen, muayene raporunda yazılı olan bilimsel teşhisin "oligohidramnioz ifadesi, oligohidramniozdan şüphelenildiğini ancak oligohidramnioz varlığının radyolojik tetkikle kanıtlanamadığını göstermektedir.'' şeklinde yorumlanmasının, davacılar aleyhine değerlendirilmesinın tıp bilimine, hukukun üstünlüğüne, Anayasa'nın 9 ve 10'uncu maddesine açık şekilde aykırı olduğunu, epilepsi, norkalepsi ve febril konvulziyonlar tanısı konan bebek ...'nın engellilik durumunun bu konuda uzmanlığı olmayan kişilerce incelenmesinin, eksik inceleme kapsamında olup heyet raporunun hukuka aykırı olduğunu, tıbbi durumun ve engellilik halindeki ihmali kusurların incelenmesi ve tespit edilmesi için konusunda uzman, nöroloji, beyin cerrahı, nöroşirurji uzmanı tarafından değerlendirilmesi gerektiğini, ...'nin doğumuna sadece 2 ay kala, ilk anormalliğin 09.04.2015 tarihindeki Özel Hayat Hastanesindeki poliklinik muayenesinde ''oligohidramnioz'' ifadesi ile belirtildiğini, 11.05.2015 tarihli poliklinik muayenesinde, ''fetal harekette azalma ve fetal skorlamanın 8'' tıbbi teşhisinde bulunulması, 25.05.2015 tarihli poliklinik muayenesinde tekrar eden durumun ''fetal harekette azalma'' şeklinde tespit edilmiş olmasının, bebek ...'nın normal gebelik süresi içinde bir takım tıbbi anormalliğin yaşandığı ve son 2 ayda gelişen bu tıbbi teşhislerin doktorların tanı, tedavi ve teşhisten sonraki süreçte ihmal ve kusurlarının uyguladıkları prosedür ve ilaç yan tedavilerle desteklenip desteklenmediği, engellilik durumunu belirleyen faktörlerin kesin şekilde tespit etmekte kullanılan araç, ilaç ve tahlillerin süreç boyunca yapılmadığı dosyaya mündemiç olan bilgiler ışığında, hak kaybına uğranıldığının hukuk normlarıyla ve rasyonel değerlendirme neticesinde açık olarak anlaşıldığını, yeni doğan bakım ünitesi olmayan Özel Hayat Hastanesi'nin %100 kusurlu olduğunu, hasta onam formunda ''aydınlatılmış rıza'' şartı sağlanmadığını, hastane kabul sözleşmesi kapsamında hastanenin özen borcuna aykırı davranışları neticesinde tazminata hükmedilmesinin zaruri olduğunu, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; ilk derece mahkemesince dosyaya kazandırılan Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı, Kadın Hastalıkları ve Doğum Anabilim Dalı, Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları Anabilim Dalında öğretim üyesi olan bilirkişi kurulundan alınan 27.04.2020 tarihli bilirkişi raporu uyarınca; bebekte engelliliğe sebep olan durumun, bebeğin rahim içinde bulunduğu döneme ait patolojik bir durum olduğu ve dolayısıyla bu durumun bebeğin düşük APGAR skoru ile doğmasına, resusitasyona (kalp-akciğer masajına) ihtiyaç duymasına neden olduğu, bu sürecin ...'nin doğumu ve akabindeki takibi ile ilgili tıbbi uygulamalarla ilişkilendirilmesinin tıbben mümkün olmadığı, Özel Hayat Hastanesinde doğum aşamasında ve doğum sonrasında bebek ...'ye müdahale eden sağlık personelinin tıbbi müdahalelerinde herhangi bir gecikme ya da hataya düşmeden, gerekli tıbbi müdahaleyi dikkat ve özenle, tıbbi kural ve endikasyonlara uygun olarak yaptıkları, tıbbi kusur ya da ihmallerinin bulunmadığı, Özel Karataş Hastanesinde taburculuk dahil takip ve müdahale süreçlerinde yapılan tıbbi işlemlerle ilgili olarak tıbbi kusur ya da ihmalin olmadığı kanaatine varıldığının ortaya konulduğu, bilirkişi heyetinin açıklamalı ve gerekçeli raporu uyarınca, doğum sürecinde ve sonrasında davalılarca sunulan sağlık hizmetinde tıbbi kusur veya ihmallerin bulunmadığı belirtildiği gibi bebekte engelliliğe sebep olan durumun, bebeğin rahim içinde bulunduğu döneme ait patolojik bir durum olduğunun ortaya konulduğu, bu durumda davalıların kusurunun bulunmaması ve illiyet bağının kurulamaması itibariyle, mahkemece davanın reddine dair verilen karar usul ve yasaya uygun olduğundan davacıların, İzmir 2. Tüketici Mahkemesinin 23.09.2021 tarih ve 2018/476 E. - 2021/501 K. sayılı kararına yönelik istinaf başvurusunun, HMK'nın 353/1-b.1 maddesi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacılar vekili temyiz isteminde bulunmuşlardır.

B. Temyiz Sebepleri

Davacılar vekili; istinaf sebeplerini tekrarlayarak, bilirkişi raporunda tıbbi nitelendirmede açık hataya düşüldüğünden raporun hükme esas alınamayacağını, bilirkişilerce bebek ...'da gelişen engellilik haline sebep olan hastalığın genetik nedenli oluştuğu tespitinde açık hataya düşüldüğünü, Elektroensefalografinin (EEG), epilepsi tanısı için oldukça önemli bir tetkik olduğunu, davalı hastanede bu tetkik ve teşhisler ile tedavi metotlarının hiçbirinin hasta bebek ...'ya uygulanmadığının muayene raporları ve epikriz raporlarından sabit olduğunu, gerekli acil müdahale için zaruri tıbbi ekipman ve doktor kadrosunun bulunmamasından dolayı Özel Hayat Hastanesinden Özel Karataş Hastanesine naklinin yapıldığını, bebek ...'nın 17.45'ten 18.00'a kadar gerekli tıbbi destekten mahrum kaldığını, nakil sırasında bebeğin oksijensiz kaldığını, 15 dakika olarak beyan edilen fakat gerekli somut sürenin araştırılmadığı sevk süresinde geçen dönemde bebek ...'nın tıbbi destek ve ilaç prosedüründen mahrum kalıp kalmadığı konusunda araştırma yapılmadığı ve dolayısıyla bu hususta bir bilgiye rastlanılmadığını, ...'ye yeni doğan bakım ünitesi olmadığı hususunun bildirilmediğini, gerekli aydınlatmanın sağlanmadığını belirterek tüm itiraz ve gerekçelere karşın rapordaki çelişkiler dikkate alınmadan ve adli tıp raporu tanzim edilmeden verilen kararın hukuka aykırı olduğunu belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dava, davalı özel hastaneler ve doktorların vekalet sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırı davranması nedeniyle maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1- Davanın temeli vekalet sözleşmesidir. (TBK 502.506)

2- Vekil, vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı iş ve işlemlerin, davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Mesleki iş gören vekil özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur (TBK 400). O nedenle doktor ve hastanenin meslek alanı içinde olan bütün kusurları hafif de olsa sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir.

3- Vekil, hastanın zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumunun gerektirdiği önlemleri eksiksiz bir şekilde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa bir tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddütü ortadan kaldıracak araştırmaları yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmak ve en emin yol seçilmek gerekir. Gerçekten de müvekkil (hasta) mesleki bir iş gören vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat beklemek hakkına sahiptir.

3.Değerlendirme

1. Dosya arasında bulunan Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı, Kadın Hastalıkları ve Doğum Anabilim Dalı, Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları Anabilim Dalında öğretim üyesi olan bilirkişi kurulu tarafından düzenlenen 12.05.2020 havale tarihli bilirkişi raporunda; “…tanımlanamamış sendromik bir yenidoğan lehine bulgularının olması nedenleriyle; bebekte engelliliğe sebep olan durumun, bebeğin rahim içinde bulunduğu döneme (intrauterin döneme) ait patolojik bir durum olduğu ve dolayısıyla bu durumun, bebeğin düşük APGAR skoru ile doğmasına, resusitasyona(kalp-akciğer masajına) ihtiyaç duymasına neden olduğu, bu sürecin ...'nin doğumu ve akabindeki takibi ile ilgili tıbbi uygulamalarla ilişkilendirilmesinin tıbben mümkün olmadığı, Özel Hayat Hastanesinde gerek doğum aşamasında gerekse de doğum sonrasında bebeğe gerekli ve uygun müdahalenin gerekli dikkat ve özen gösterilerek gerçekleştirildiği, bebeğin sevkinin de yine tıp kurallarına uygun olarak ve hızlı bir şekilde gerçekleştirildiği, dolayısıyla, Özel Hayat Hastanesinde doğum aşaması ve sonrasında bebek ...'ye müdahale eden sağlık personelinin tıbbi müdahalelerinde herhangi bir gecikme ya da hataya düşmeden, gerekli tıbbi müdahaleyi dikkat ve özenle, tıbbi kural ve endikasyonlara uygun olarak yaptıkları, tıbbi kusur ya da ihmallerinin bulunmadığı…” bildirilmiştir. Bu rapora davacı taraf, rahatsızlığın neden kaynaklandığının net bir şekilde ortaya konulmadığı, bu tespitin en erken ne zaman yapılabileceği, zararın tedavi yahut doğumun sonlandırılması ile giderilip giderilemeyeceğinin belirtilmediğini de içeren nedenlerle itiraz etmiştir.

2. Mahkemece anılan rapor gerekçe gösterilmek suretiyle, davanın reddine karar verilmiş ise de; davacıların bilirkişi raporuna yaptıkları itirazlar karşılanmamış olup, özellikle bebekte engelliliğe sebep olan durumun, bebeğin rahim içinde bulunduğu döneme (intrauterin döneme) ait patolojik bir durum olup olmadığı, bebek doğduktan sonra yoğum bakım ünitesine bebeğin sevki aşamasında gecikme olup olmadığı, gecikme varsa bundan kaynaklı zararın meydana gelip gelmediği de değerlendirilmek suretiyle rapor düzenlemeye ehil ve donanımlı bir Üniversiteden, konusunda uzman içerisinde Çocuk Nöroloji Uzmanı, Çocuk Yoğun Bakım Uzmanı, Çocuk Genetik Hastalıkları Uzmanının bulunduğu, akademik kariyere sahip 3 kişilik bilirkişi kurulundan, dava konusu olayda davalılara atfı kabil bir kusur olup olmadığı hususuna değinilerek, iddia ve savunmaları kapsayan taraf, Mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınarak, davalıların kusurlu olup olmadığının açık olarak belirlenmesi, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, bu yön göz ardı edilerek, eksik incelemeye dayanılarak, yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

29.05.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.