Esas No: 2014/675
Karar No: 2015/390
Karar Tarihi: 10.11.2015

**Ceza Genel Kurulu         2014/675 E.  ,  2015/390 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : ... Asliye Ceza

Neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama suçundan sanık ...'in 5237 sayılı TCK'nun 86/1, 86/3-e, 87/1-a, 62 ve 53. maddeleri uyarınca dört yıl iki ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin, ... Asliye Ceza Mahkemesince verilen ... gün ve ... sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay ... Ceza Dairesince ... gün ve ... sayı ile onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise ... gün ve ... sayı ile;

"...İlk haksız hareketin kimden geldiğinin şüpheye yer bırakmayacak şekilde tespit edilememesi nedeniyle sanık hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanması ve TCK’nun 87/1-a maddesi kapsamında mağdurun duyularından veya organlarından birinin işlevini sürekli zayıflayıp zayıflamadığına ilişkin adli raporun olaydan en az 18 ay sonra alınması ve EMG sonuçları içermesi gerektiği" düşünceleriyle itiraz kanun yoluna başvurarak Özel Daire onama kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 3. Ceza Dairesince ... gün ve ... sayı ile, itiraz nedeninin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Suçun sübutu yönünden uyuşmazlık bulunmayan somut olayda, Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1-Sanık hakkında haksız tahrik hükmünün uygulanma şartlarının bulunup bulunmadığı,

2-TCK’nun 87/1-a maddesi kapsamında mağdurun duyularından veya organlarından birinin işlevinin sürekli zayıflayıp zayıflamadığına ilişkin adli raporun hükme esas alınmaya yeter nitelikte olup olmadığı,

Noktalarında toplanmaktadır.

İncelenen dosya kapsamından;

Sanık ve mağdurun aynı mahallede oturmaları nedeniyle birbirlerini tanıdıkları, olay tarihinden bir gün önce aralarında sözlü tartışma yaşandığı, 26.07.2008 tarihinde karşılaştıkları internet cafede yeniden tartışmaya başladıkları ve bu tartışmanın kavgaya dönüşmesi üzerine sanığın üzerinde taşıdığı ele geçirilemeyen bıçak ile mağduru sağ kalça ve sağ bacağından yaraladığı, kavga sırasında sanığın da Adli Tıp Kurumu Nevşehir Adli Tıp Şube Müdürlüğünün ... tarihli raporuna göre, sağ dirseğinde 1x2 ve 1x1 cm.lik kısmen kabuklanmış sıyrık oluştuğunun ve basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek şekilde yaralandığının tespit edildiği mağdur hakkında sanığa yönelik eylemi nedeniyle Nevşehir Cumhuriyet Başsavcılığının 2008/3131 esas sayılı soruşturma dosyasında şikayet yokluğu nedeniyle 11.08.2008 tarihli kovuşturma yapılmasına yer olmadığına dair karar verildiği,

Mağdur hakkında soruşturma evresinde ... ... Nevşehir Devlet Hastanesince düzenlenen 26.07.2008 tarihli raporda; sağ kalçada ve sağ bacakta iki adet yaralanma olduğunun ve hayati tehlikesinin bulunmadığının belirtildiği, aynı hastanenin 28.07.2008 tarihli ortapedi uzmanınca düzenlenen raporunda ise; mağdurun sağ kalça ve sağ bacağında 3‘er cm.lik yara olduğu, sağ bacaktaki yaranın peroneal sinir trasesine uyduğu, sağ ayak parmaklarında ve ayak bileğinde aktif dorsofleksiyon ve his kaybı olduğu, sinir yaralanmasının niteliğinin tespiti için iyileşmeyi beklemenin ve EMG tetkikinin yapılması için asgari üç hafta geçmesinin uygun olacağı kanaatine varıldığının bildirildiği,

Adli Tıp Kurumu Nevşehir Adli Tıp Şube Müdürlüğünün ... tarihli raporunda; mağdurun sağ bacak literalinde diz hizasının 15 cm. altında ve sağ kalça bölgesinde 2.5 cm.lik süture kesici delici alet yaraları ile karın sol alt kadranda 1.5 cm.lik yüzeysel kesi olduğunun, peroneal sinir dermatomunda parestezi ve hipostezi ile ayakta dorsofleksiyonda kuvvet kaybı saptandığının, yaralanmasının yaşamını tehlikeye sokmadığının, basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek nitelikte olmadığının, duyularından veya organlarından birinin işlevinin sürekli zayıflaması ve yitirilmesi niteliğinde olup olmadığının tespiti için şahsın tedavisinin ve tetkiklerinin tamamlanmasının beklenilmesinin gerektiği kanaatine varıldığının belirtildiği,

... Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinin 04.11.2008 tarihli raporunda; kesici delici alet yaralanması sonucu peroneal sinir kesisi ve buna bağlı gelişen düşük ayak tanısı ile mağdurun 06.08.2008 tarihinde ameliyat edildiği, ameliyatta sağ peroneal sinirin delici alet yaralanmasına bağlı ileri derecede hasarlı ve tamir edilemez olduğunun görüldüğü, düşük ayak deformitesini düzeltmek için tibialis posteriorun ayak dorsaline transferi işlemi yapıldığı, ameliyat sonrası yapılan son kontrolde yeterli ayak bileği dorsoflexsiyonun mevcut olduğu bilgilerine yer verildiği,

Suç tarihinden 6 ay sonra düzenlenen Adli Tıp Kurumu Nevşehir Adli Tıp Şube Müdürlüğünün ... tarihli raporunda da; mağdur hakkında daha önce düzenlenen adli raporların tetkik edildiğinin belirtilerek sağ bacak dış yüzde 15 cm.lik, sağ ayak bileği iç yüzde 15 cm.lik, sağ ayak bileği ön yüzde 10 cm.lik, sağ ayak sırtında 7 cm.lik ameliyat izleri olduğuna, mağdurun ayağını 90 derecede dorsoflexsionda tutulabilmekle birlikte daha fazla dorsofleksiyon yapamadığına, yürürken sağ ayağını öne atarak yürüdüğünün ve önceki raporda yaşamını tehlikeye sokmayan ve basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek nitelikte bulunmayan yaralanmasının organlarından birinin işlevinin sürekli zayıflaması niteliğinde olduğu kanaatinin açıklandığı,

Dosya içinde bulunan tıbbi evrakın incelenmesinde mağdurun EMG çekimlerinin yapılmadığı,

Anlaşılmaktadır.

Mağdurun şüpheli sıfatıyla alınan ifadesinde özetle; olaydan bir gün önce internet kafede oyun oynarken, oyunda kendi yerini söylediği için sanıkla tartıştıklarını, bu tartışmada sanığın kendisine küfür ettiğini, annesinin kendisini aradığı için kafeden ayrıldığını, olay günü tekrar internet kafeye gittiğinde sanığın da orada olduğunu, bir gün önceki olay nedeniyle yeniden tartışmaya başladıklarını, birbirlerine vurduklarını, kendisinin yere düştüğünü, kavgayı ayırmaya çalışırlarken sanığın kendisini bıçaklayıp kaçtığını, arkadaşlarının kendisini eczaneye götürüp pansuman yaptırdıklarını beyan ettiği,

Müşteki sıfatıyla alınan ifadesinde ise; sanığı aynı mahallede oturmalarından dolayı tanıdığını, olaydan bir gün önce arkadaşları ile internet kafede oyun oynadıkları sırada sanığın müdahale etmesi nedeniyle tartıştıklarını, olay günü yine aynı internet kafeye gittiğinde orada bulunan sanıkla bir gün önceki olay nedeniyle tartışmaya başladıklarını, birbirlerine vurduklarını, kendisinin yere düştüğünü, bu esnada sanığın bıçakla kendisini sağ ayak diz altından, sağ kalçadan ve sol karın altından yaralayıp kaçtığını, arkadaşlarının ise kendisini hastaneye götürdüğünü, tedavisinin devam ettiğini ancak sağ ayağı üzerine basamadığını, sanıktan şikayetçi olmadığını söylediği,

Kovuşturma evresinde de; sanıkla arasında husumet bulunmadığını, olaydan bir gün önce aralarında çıkan tartışma nedeniyle suç tarihinde aynı internet cafede bulunan sanığın kendisini dışarı çağırdığını, bir süre yürüdükten sonra yeniden tartışmaya başladıklarını, sanığın yumruk ile vurması üzerine kendisini korumak amacı ile ona karşılık verdiğini, yere düştüğünde sanığın kendisini bıçakla yaralayarak olay yerinden kaçtığını, sağ ayağın tam olarak kaldıramaması nedeniyle sakat kaldığını, şikayetçi olmadığını belirttiği,

Tanık ...'ın; sanık ile internet kafede bulundukları sırada mağdurun yanlarına gelerek sanığı dışarı çağırdığını ve kavga etmeye başladıklarını, sanığın yere düşmesi üzerine mağdurun sanığın üzerine oturduğunu, bu sırada sanığın üzerinden çıkardığı çakıyı mağdura sapladığını gördüğünü ifade ettiği,

Tanık ...ı'nın; sanık internet cafede iken mağdurun yanlarına gelerek sanığı dışarı çağırdığını, bir süre sonra kavga ve küfürleşme sesleri duyması üzerine dışarı baktığında mağduru sanığın üzerine oturmuş vaziyette yumruk atarken gördüğünü, bu esnada sanığın can havli ile mağduru bıçakladığını, daha sonra yaralanan mağdurun hastaneye götürülmesine yardımcı olduklarını söylediği,

Sanığın da; mağdurun internet cafeye geldiğini, aralarında sohbet etmeye başladıklarını, konuşurken karşılıklı küfürleştiklerini mağdurun kendisine vurduğunu, bunun üzerine cebinde bulunan çakı bıçağını sallarken mağdurun kalçasından yaralandığını, korktuğu için olay mahallinden ayrıldıktan sonra bıçağı boş bir tarlaya attığını savunmuştur.

Uyuşmazlık konularının sırasıyla ele alınmasında fayda bulunmaktadır:

1-Sanık hakkında haksız tahrik hükmünün uygulanma şartlarının bulunup bulunmadığı;

Haksız tahrik, 5237 sayılı TCK’nun 29. maddesinde; "Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verilir, diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir" şeklinde, ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak düzenlenmiştir.

Bu düzenlemeye göre haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi için;

a) Tahriki oluşturan bir fiil olmalı,

b) Bu fiil haksız bulunmalı,

c) Fail öfke veya şiddetli elemin etkisi altında kalmalı,

d) Failin işlediği suç bu ruhi durumun tepkisi olmalı,

f) Haksız tahrik teşkil eden eylem, mağdurdan sadır olmalıdır.

Haksız tahrik, failin haksız bir fiilin yarattığı hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında hareket ederek bir suç işlemesini ifade eder ki, bu durumda fail suç işleme yönünde önceden bir karar vermeksizin, dışarıdan gelen etkinin ruhsal yapısında oluşturduğu karışıklığın sonucu olarak suç işlemeye yönelmektedir. Haksız tahrik halinde failin iradesi üzerinde bir zayıflama meydana gelmekte, böylece haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altındaki kişinin suç işlemekten kendisini alıkoyma yeteneği önemli ölçüde azalmış bulunmaktadır.

5237 sayılı TCK'nda, 765 sayılı Kanunda yer alan ağır tahrik-hafif tahrik ayırımına son verilmiş ve tahriki oluşturan fiilin, somut olayın özelliklerine göre hakim tarafından değerlendirmesi yapılıp, sanığın iradesine olan etkisi göz önüne alınarak maddede gösterilen iki sınır arasında belirlenen oranda indirim yapılması şeklinde bir düzenlemeye yer verilmiştir.

Diğer taraftan, amacı somut olayda maddi gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmek olan ceza muhakemesinin en önemli ve evrensel nitelikteki ilkelerinden birisi de, insan haklarına dayalı, demokratik rejimle yönetilen ülkelerin hukuk sistemlerinde bulunması gereken, öğreti ve uygulamada; "suçsuzluk" ya da "masumiyet karinesi" şeklinde, Latincede ise "in dubio pro reo" olarak ifade edilen "şüpheden sanık yararlanır" ilkesidir. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın mahkûmiyetine karar verilebilmesi açısından gözönünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna ilişkin şüphenin, mutlak surette sanık yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, dava konusu suçun işlenip işlenmediği, işlenmişse sanık tarafından işlenip işlenmediği ya da suç niteliğinin belirlenmesi bakımından da uygulanabileceği gibi, eylemin gerçekleştiriliş şekli hususunda herhangi bir şüphe belirmesi halinde de geçerlidir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu somut olay değerlendirildiğinde;

Aralarında husumet bulunmayıp aynı mahallede oturmaları nedeniyle birbirlerini tanıyan sanık ve mağdurun, suç tarihinden bir gün önce internet kafede oyun sebebi ile sözlü tartışma yaşadıkları, suç tarihinde ise mağdurun soruşturma evresindeki beyanlarında belirttiği üzere sanık internet cafede iken mağdurun da aynı yere gelmesi sonrasında tartışmanın yeniden başladığı, tanık beyanları ile de doğrulandığı üzere mağdurun sanığı dışarı çağırdığı, burada çıkan kavga sırasında ise sanığın mağduru bıçakla yaraladığı olayda; gerek suç tarihinden bir gün önceki tartışmada, gerekse suç tarihindeki kavgada ilk haksız hareketin kimden geldiğinin tespit edilemediği nazara alındığında "şüpheden sanık yararlanır" ilkesi gereğince sanığın eylemini haksız tahrik altında işlediğinin kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla, sanık hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanmamasına karar veren yerel mahkeme hükmünde ve bu hükmü onayan Özel Daire kararında isabet bulunmamaktadır.

2-TCK’nun 87/1-a maddesi kapsamında mağdurun duyularından veya organlarından birinin işlevinin sürekli zayıflayıp zayıflamadığına ilişkin adli raporun hükme esas alınmaya yeter nitelikte olup olmadığı;

765 sayılı TCK'nun 456/2. maddesinde yer alan "havastan veya azadan birinin devamlı zaafı” ibaresi, 5237 sayılı TCK'nun 87/1-a maddesinde "duyu veya organlardan birinin işlevinin sürekli zayıflaması" şeklinde ifade edilmiş ve bu durum kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hallerinden biri olarak kabul edilmiştir.

"Duyu", "insanların ve hayvanların, dış dünyanın uyaranlarını görme, işitme, koklama, dokunma ve tatma organlarıyla algılama yeteneği"; "organ" ise "vücudun, belirli bir görev yapan ve sınırları kesin olarak belirlenmiş bölümü, uzuv" anlamına gelmektedir. Organ, Ceza Hukuku yönünden sadece anatomik değil fizyolojik anlamına göre de değerlendirilmelidir. Çünkü eylem sonucunda organın anatomik ve fonksiyonel bütünlüğü bozulmakta, iş görme yeteneği zaafa uğramaktadır. (Sulhi Dönmezer, Kişilere ve Mala Karşı Cürümler, Beta Yayınevi, 15. Baskı, İstanbul 1998, ss. 126-127; Sahir Erman-Çetin Özek, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, Dünya Yayıncılık, İstanbul 1994, s. 108)

Bu neticesi sebebiyle ağırlaşmış halin kabulü için duyu veya organdaki işlev zayıflığının sürekli olması gerekir. Başka bir anlatımla tedavi ile giderilen geçici zayıflık durumu, bu hükmün uygulanması için yeterli değildir. (Sahir Erman-Çetin Özek, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, Dünya Yayıncılık, İstanbul 1994, s. 110; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 2. Baskı, Ankara, 2015, s. 183; Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-R. Murat Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Seçkin Yayınevi, 9. Baskı, Ankara, 2015, s. 214; Nur Centel-Hamide Zafer-Özlem Çakmut, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, Beta Yayınevi, 2. Baskı, İstanbul 2011, s. 146). Bu durumun tespiti ise tıbbi uzmanlık gerektirmekte olup, yaralanmadan 18 ay sonra yapılan muayene ile belirlenir. (Nevzat Alkan; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun Adli Tıp Yönünden Değerlendirilmesi, TBB Dergisi, Sayı. 58, 2005, s. 153). EMG ise (elektromiyografi) duyu veya organlardan birinin işlevinin sürekli zayıflayıp zayıflamadığının belirlenmesinde göz önüne alınması gereken, sinir ve çizgili kasların elektrik potansiyelinin incelenmesine dayalı nörolojik bir tetkik yöntemidir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Mağdur hakkında ... Nevşehir Devlet Hastanesi ortapedi uzmanınca düzenlenen ... tarihli adli raporda, mevcut sinir yaralanmasının niteliğinin tespiti için iyileşmeyi beklemenin, EMG tetkikinin yapılması için ise asgari üç hafta geçmesinin gerektiğini belirtilmesine karşın, EMG tetkikleri yapılmadan ve olayın üzerinden 18 ay geçmesi beklenmeden 6 ay sonra düzenlenen Adli Tıp Kurumu Nevşehir Adli Tıp Şube Müdürlüğünün 27.01.2009 tarihli raporu hükme esas alınmaya yeter nitelikte değildir.

Bu nedenle mağdurun duyularından ve organlarından birinin işlevinin sürekli zayıflayıp zayıflamadığına ilişkin raporun hükme esas alınmaya yeter nitelikte olmadığı gözetilmeden sanığın mahkumiyetine karar verilmesinde isabet bulunmamaktadır.

Bu itibarla; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı her iki uyuşmazlık konusu bakımından haklı nedene dayanan itirazının kabulüne, Özel Dairenin onama kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün sanık hakkında haksız tahrik hükmünün uygulanmaması ve EMG sonuçları içermeyip suç tarihinden itibaren 18 ay dolmadan düzenlenen rapora, dayanılarak eksik araştırmayla hüküm kurulması isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan üç Genel Kurul Üyesi; "her iki itiraz nedeni bakamından itirazın reddine karar verilmesi gerektiği" düşüncesiyle karşıoy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2-Yargıtay 3. Ceza Dairesinin ... gün ve ... sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,

3-... Asliye Ceza Mahkemesinin ... gün ve ... sayılı mahkûmiyet kararının, sanık hakkında haksız tahrik hükmünün uygulanmaması ve EMG sonuçları içermeyip suç tarihinden itibaren 18 ay dolmadan düzenlenen rapora dayanılarak eksik araştırmayla hüküm kurulması isabetsizliklerinden BOZULMASINA,

4-Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 10.11.2015 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğuyla kararverildi.