Esas No: 2011/165
Karar No: 2011/170
Karar Tarihi: 12.07.2011

Ceza Genel Kurulu 2011/5-165 E., 2011/170 K.

**Ceza Genel Kurulu 2011/5-165 E., 2011/170 K.**

**- BASİT CİNSEL İSTİSMAR**- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 43 ]

- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 103 ]

- 2659 S. ADLİ TIP KURUMU KANUNU [ Madde 7 ]

- 2659 S. ADLİ TIP KURUMU KANUNU [ Madde 23 ]

- 2659 S. ADLİ TIP KURUMU KANUNU [ Madde 24 ]

**"İçtihat Metni"**

Sanığın, öz kızı olan mağdureye karşı basit cinsel istismar suçundan 5237 sayılı TCY'nın 103/1-a maddesi yollaması ile 103/3-4, 43 ve 103/6. maddeleri uyarınca 16 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin, Kartal 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 31.01.2008 gün ve 12-30 sayılı re'sen temyize tabi olan hükmün, o yer Cumhuriyet savcısı ve sanık müdafii tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 13.10.2008 gün ve 10230-8306 sayı ile;

"Yargıtay CGK'nın Dairemizce de benimsenen 20.11.2007 gün ve 2007/5-142 2007/240 sayılı kararında belirtildiği üzere sanığın zincirleme biçimde kasten işlediği cinsel istismar suçunun neticesi sonucu gerçekleşen ve sorumluluğu için en az taksir derecesinde bir kusurunun bulunması gereken TCK'nın 103. maddesinin 6. fıkrasındaki suçun ağırlaşmış halinin teselsül edemeyeceği, zincirleme biçimde gerçekleşen eylemlerin 103/6. maddeden öncekilerin olması nedeniyle TCK'nın 43. maddesi uyarınca yapılacak artırmanın 103/6. madde ile tayin edilen ceza üzerinden değil bu maddenin tatbikinden önce bulunan ceza miktarı üzerinden yapılması ve 103/6. maddesiyle belirlenen cezaya eklenmesi gerektiğinin gözetilmemesi" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Kartal 1. Ağır Ceza Mahkemesince bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda 05.03.2009 gün ve 467-96 sayı ile; 5237 sayılı TCY'nın 103/1-a maddesi yollaması ile 103/3-4-6 ve 43. maddeleri uyarınca 19 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna karar verilmiştir.

Re'sen temyize tabi olan bu hükmün sanık ve müdafii tarafından da temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 16.09.2009 gün ve 9323-10405 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay C.Başsavcılığı ise 16.06.2011 gün ve 173123 sayı ile;

"1-…

… 2659 sayılı Adli Tıp Kanununun 19.02.2003 tarih ve 4810 sayılı Kanunla değişik 16, 7/f ve 23/B maddeleri birlikte değerlendirildiğinde, mağdurla ilgili olarak basit ya da nitelikli cinsel istismar eylemleri sonucunda ruh sağlığında 5237 sayılı TCK'nın 103/6. maddesi kapsamında bir bozulma olup olmadığının tespiti görevinin Adli Tıp 6. İhtisas Kurulunun görevi dahilinde olup, kurulun bir başkan ve adli tıp uzmanı iki üye ile birlikte, tetkik edilecek konunun uzmanı çocuk psikiyatrisi bir üye olmak üzere en az dört üyenin iştirakiyle karar vermesi gerektiği halde, Adli Tıp Kanunun 23. maddesinin B bendinin 2. fıkrasının son cümlesindeki 'Şu kadar ki tetkik edilecek konu, ilgili uzman üye hazır bulunmadıkça müzakere edilemez' hükmüne aykırı olarak çocuk psikiyatrisi bir üye heyete iştirak etmeksizin veya 2659 sayılı Adli Tıp Kanununun 4810 sayılı Kanunla değişik 24/1. maddesi gereğince çocuk psikiyatrisi bir uzman bilirkişi görevlendirilip olay nedeniyle mağdurun ruh sağlığında bir bozulma olup olmadığı konusunda rapor almadan, ya da çocuk psikiyatrisi uzmanının da olduğu bir rapora dayanılmadan, başkan ile iki Adli Tıp Uzmanı ile birlikte Kadın Hastalıkları Doğum Uzmanı, Radyoloji Uzmanı, Üroloji Uzmanı ve Çocuk Cerrahisi Uzmanının iştirakiyle 22.08.2007 tarih ve 3393 sayılı 'olaya bağlı olarak mağdurun ruh sağlığının bozulduğu, durumunun TCK'nın 103/6. maddesine mümas bulunduğuna' dair mütalaasına dayanılarak yazılı şekilde mahkemece hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bu yönden mahkeme hükmünün bozulması, bu nedenle de yapılan itirazın kabulü ile dairenin onama kararının kaldırılması gerekmektedir…

…olmakla;

2- …

…Gerek Adli Tıp İhtisas Kurulu gerekse Genel Kurul kararları ile bunları da değerlendiren Yargıtay 5. Ceza Dairesinin ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 5237 sayılı TCK'da düzenlenen 103/6. maddesindeki, görünüşte neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç halinin söz konusu olduğu hallerde mağdurun ruh veya beden sağlığının bozulmasının artırım nedeni olabilmesi için, sürekli ve kalıcı bir hasarın varlığı gerekmektedir. Bu hasarın varlığı ise, doktor raporu ile belirlenecektir. Dolayısıyla bu hususu içermeyen Adli Tıp 6. İhtisas Kurulumun 30.11.2007 tarihli ve 5257 sayılı 'mağdurun ruh sağlığının bozulduğuna' dair mütalaasına dayanılarak yazılı şekilde mahkemece hüküm kurulmasının usul ve yasaya aykırı olduğu" görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.

Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanığın 15 yaşından küçük mağdureye yönelik basit cinsel istismarda bulunarak ruh ve beden sağlığının bozulmasına neden olduğu kabul edilen olayda, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ile Özel Daire arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1- Mağdure hakkında düzenlenen raporun 2659 sayılı Yasanın 7/f, 23/B ve 24/1. maddeleri gereğince usulünce teşekkül etmiş İhtisas Kurulundan alınıp alınmadığı,

2- Mağdurenin olay nedeniyle ruh sağlığının bozulmuş olması halinde bu ruh sağlığı bozulmasının sürekli ve kalıcı nitelikte olup olmadığının alınan mütalaada belirtilmesinin gerekip gerekmediği,

Noktalarında toplanmaktadır.

Uyuşmazlığın çözümünde sağlıklı bir hukuki sonuca ulaşılabilmesi için, 25.02.2003 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak, yayımından üç ay sonra yürürlüğe giren 4810 sayılı Yasa ile köklü değişikliklere uğramış bulunan 2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Yasasının, İhtisas Kurullarının kuruluş şekli ve çalışma düzeni hakkındaki düzenlemelerinin incelenmesinde yarar bulunmaktadır.

Anılan Yasanın, "Adli Tıp İhtisas Kurulları" başlıklı 7. maddesi;

"Adli Tıp Kurumunda altı ihtisas kurulu bulunur. Aşağıdaki ihtisas kurulları, bir başkan ve adli tıp uzmanı iki üye ile;

…

f) Altıncı Adli Tıp İhtisas Kurulu birer;

- Kadın Hastalıkları ve Doğum,

- Radyoloji,

- Üroloji,

- Ruh Sağlığı ve Hastalıkları,

- Çocuk Psikiyatrisi,

- Adli Antropoloji,

- Çocuk Cerrahisi,

Uzmanlarından oluşur.

İhtisas Kurullarında yeteri kadar raportör bulundurulur" hükmünü;

"Adli Tıp Genel Kurulunun ve İhtisas Kurullarının Çalışması" başlıklı 23. maddesi;

"A) Adli Tıp Genel Kurulu, …

…

B) Adli Tıp İhtisas Kurullarının Çalışması:

Adli Tıp İhtisas Kurulları Başkanının başkanlığında işin niteliğine göre en az dört üye ile toplanır ve oyçokluğu ile karar alır. Oyların eşitliği halinde Başkanın bulunduğu taraf oy çokluğunu sağlamış sayılır.

Üyelerden birinin özürlü olması veya yokluğu halinde eksiklik diğer kurullardan alınacak üye ile tamamlanır. Şu kadar ki tetkik edilecek konu, ilgili uzman üye hazır bulunmadıkça müzakere edilemez.

C) Adli Tıp Kurumu Genel Kurulu ve İhtisas Kurulları lüzum görüldüğü hallerde kararını vermeden önce incelediği konu ile ilgili bulunan evrakın onanmış örneklerini mahallinden isteyebileceği gibi aslı üzerinde de inceleme yapması zorunlu olduğunda bunları da isteyebilir.

Adli Tıp Kurumu Genel Kurulu ve İhtisas Kurulları ilgili kişileri gerektiğinde muayene ve bunları usulüne göre dinleyebilir. Her türlü tetkikatı yapar ve yaptırabilir.

Adli Tıp Genel Kurulu kararları nihai olmakla beraber mahkemelerin delilleri serbestçe takdir hususundaki yetkilerini kısıtlamaz.

Umumi Hıfzısıhha Kanununun 10. maddesinin hükümleri saklıdır.

Adli Tıp Genel Kurulu ve adli tıp ihtisas kurullarının çalışma esas ve usulleri yönetmelikte gösterilir" hükmünü;

"Adli Tıp Kurumunda bilirkişi dinlenmesi ve toplantılara katılma" başlıklı 24. maddesi;

"I- Adli Tıp Genel Kurulu ve adli tıp ihtisas kurulları ile adli tıp ihtisas daireleri, inceledikleri konularla ilgili olarak Adli Tıp Kurumunda bulunmayan tıp ve diğer uzmanlık dallarında Adli Tıp Kurumu dışından uzmanların bilirkişi olarak davet edilmesine karar verebilirler. Uzman kişiler oy hakları olmamakla beraber görüşlerini bir raporla Adli Tıp Genel Kurulu, adli tıp ihtisas kurulu veya adli tıp ihtisas dairesi başkanlığına bildirirler.

Bilirkişilere yönetmelikteki esaslara göre Adli Tıp Genel Kurulu, adli tıp ihtisas kurulu ve adli tıp ihtisas dairesi başkanlığınca yaptıkları çalışmaya uygun ücret takdir olunur.

II- a) Adli Tıp Genel Kurulu, adli tıp ihtisas kurulları ile adli tıp ihtisas daireleri, inceledikleri konularla ilgili olarak kendi kurul veya dairelerinde bulunmayan, Adli Tıp Kurumundaki diğer kurul veya dairelerde bulunan uzmanların davet edilmesine karar verebilirler. Uzman kişiler, o olayla ilgili toplantıya katılır ve oy kullanırlar.

b) ...

c) …

…" hükmünü;

Taşımaktadır.

Bu düzenlemelere göre, anılan Yasanın 7. maddesinin (f) bendi uyarınca, Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun, bir başkan ve adli tıp uzmanı iki üye ile birer kadın hastalıkları ve doğum, radyoloji, üroloji, ruh sağlığı ve hastalıkları, çocuk psikiyatrisi, adli antropoloji ve çocuk cerrahisi uzmanından oluşacağı, aynı Yasanın 23. maddesinin (B) bendi uyarınca da ihtisas kurulunun başkan ve işin niteliğine göre, bu uzmanlardan en az dört üyenin katılımıyla toplanacağı, ancak incelenecek konunun, ilgili uzman üyenin hazır bulunmaması halinde görüşülemeyeceği açıktır. Kaldı ki, incelenecek konuda ihtisas kurulunda konuyla ilgili bir uzman bulunmaması halinde, diğer ihtisas kurullarında bulunması halinde buradan gelecek uzmanın katılımıyla görüşme yapılabileceği gibi, 24. madde uyarınca dışarıdan ilgili uzman kişinin bilirkişi olarak getirtilip görüşüne başvurulması da olanaklıdır. Bu hükümler ile amaçlanan, ceza yargılaması bakımından, somut gerçeğin saptanmasında, hükme esas alınmaya en uygun ve elverişli bilimsel görüşün, bilirkişi raporu olarak ceza mahkemelerine sunulmasıdır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunca, Ruh Sağlığı Hastalıkları Uzmanı başkanlığında, ikisi Adli Tıp Uzmanı, Kadın Hastalıkları Doğum Uzmanı, Üroloji Uzmanı, Radyoloji Uzmanı ve Çocuk Cerrahi Uzmanından oluşan yedi kişilik kurul tarafından düzenlenen 30.11.2007 gün ve 5257 sayılı raporda, 16.03.1991 doğumlu Emine Gülseren'in yapılan muayenesinde ruh sağlığını bozacak mahiyet ve derecede "travma sonrası stres bozukluğu" denilen ağır nöroz arazının tespit edildiği, bu duruma göre mağdurenin olay nedeniyle ruh sağlığının bozulduğu bildirilmiştir.

Yerel mahkemece de, Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun mağdure hakkındaki bu raporu hükme esas alınmıştır. Mağdure 1991 doğumlu olup, suç tarihi itibariyle 15 yaşından küçüktür. 6. İhtisas Kurulunda muayene esnasında ve raporun düzenlenmesi sırasında, inceleme konusunun uzmanı olan çocuk psikiyatrisi uzmanının, görüşmelere katılmadığı görülmektedir. Bu nedenle Adli Tıp Kurumu Yasasının 7/f ve 23/B maddelerine aykırı olarak, konunun uzmanı olan çocuk psikiyatrisi uzmanı bulunmadan düzenlenen raporların, hükme esas alınamayacağında kuşku yoktur. O halde, mağdure hakkında, yeniden ve yasaya uygun bir şekilde oluşturulmuş bir kuruldan rapor alınarak, sanığın hukuki durumunun buna göre belirlenmesi gerekmektedir.

Diğer itiraz nedenine gelince; hükme esas alınan Adli Tıp Kurumu raporunun yasaya aykırı olduğunun ve hükme esas alınamayacağının saptanmasına göre, anılan raporun içeriğine yönelik olan ve mağdurenin ruh sağlığının bozulmasının kalıcı nitelikte olup olmadığının belirtilmesi hususundaki itiraz nedeninin, bu aşamada değerlendirilmesinde hukuki bir yarar bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, yerel mahkemece, yasaya aykırı olarak düzenlenmiş bir raporun hükme esas alınması suretiyle sanık hakkında suç nitelemesi yapılarak mahkûmiyetine karar verilmesi ve bu hükmün Özel Dairece onanması isabetsiz olup, bu konuda haklı nedenlere dayanan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 16.09.2009 gün ve 9323-10405 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,

3- Kartal 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 05.03.2009 gün ve 467-96 sayılı hükmünün, mağdure hakkında yasaya aykırı olarak düzenlenen Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun 30.11.2007 gün ve 5257 sayılı raporunun hükme dayanak yapılarak, sanık hakkında mahkûmiyet kararı verilmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C. Başsavcılığına TEVDİİNE, 12.07.2011 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.