Esas No: 2010/10721
Karar No: 2010/12469
Karar Tarihi: 29.11.2010

**1. Hukuk Dairesi         2010/10721 E.  ,  2010/12469 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : BAKIRKÖY 9. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 17/12/2009

Taraflar arasında birleştirilerek görülen davada;

Davacı, paydaşı olduğu 1 parsel sayılı taşınmazın üst katının kendisine ait olduğunu, komşu 9170 parsel sayılı taşınmazın paydaşlarından davalının taşkın yapı nedeniyle müdahale ettiğini, bu nedenle çatı yapamadığını ileri sürerek, davalının taşınmazın çatı katına yapmış olduğu inşaatın yıktırılarak haksız müdahalesinin men’ine karar verilmesini istemiştir.

Davalı, çekişmeli yeri yükleniciden satın aldığını, herhangi bir inşaat ve ilave yapmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davanın kabulüne ilişkin olarak verilen karar, Dairece; “ ... 9170 parsel sayılı taşınmazda kayden malik olanların davada yer almasının sağlanması, davanın görülebilirlik koşulunun yerine getirilmesi, ondan sonra yıkım isteğinin değerlendirilmesi gerekirken, bu eksiklik giderilmeden yazılı olduğu üzere karar verilmesi doğru değildir.” gerekçesi ile bozulmuş, bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonunda, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar, davalı Ş..vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla, Tetkik Hakimi raporu okundu. Düşüncesi alındı. Dosya incelendi. Gereği görüşülüp, düşünüldü.

Dava ve birleşen dava paydaşlar arasında elatmanın önlenmesi ve yıkım isteğine ilişkin olup, mahkemece elatmanın önlenmesi ve yıkım isteğiyle ilgili Ş.. A.. aleyhindeki asıl davanın kabulüne, diğer paydaşlar aleyhindeki birleşen davanın husumet nedeniyle reddine karar verilmiş, karar asıl davanın davalısı Ş.. tarafından temyiz edilmiştir.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden; 278 ada 1 parselde davacı A..ile davalı Ş..'in aleyhlerindeki dava husumet nedeniyle reddedilen şahıslarla birlikte paydaş oldukları, bu parsele bitişik 9170 parsel sayılı taşınmazda davacı A..'nin kayıttan ve mülkiyetten kaynaklanan bir hakkının bulunmadığı, ancak davalı Ş..'in taşınmazın paydaşı olduğu, 9170 parsel üzerindeki binanın terasındaki davalıya ait çatı katının 278 ada 1 parsel üzerindeki binanın terasına iki oda, banyo, mutfak piyesleri olmak üzere 59.50 m² olarak .. inşa edilmiş olduğu, söz konusu çekme katın ruhsatsız ve kaçak olduğu, keşfen elde edilen bilirkişi raporu ve Güngören Belediyesi Encümen kararlarından anlaşılmaktadır.

Gerçekten de, tarafların paydaş olduğu .. ada 1 parsel sayılı taşınmazdaki bodrum + Zemin + 2 normal katlı yapının projesine uygun ve ruhsatlı olduğu ancak, proje dışına çıkılarak 3.ve 4.normal kat ile çekme katın kaçak olarak meydana getirildiği, (Encümenin 20.3.1997 tarih 381 sayılı kararı) keza, 9170 parsel üzerindeki bodrum + Zemin + 3 normal kattan oluşan yapının da (20.3.1997 tarih ve 383 sayılı Encümen Kararı gereğince) kaçak olduğu, kaçak yapı ve bölümlerin alınan idari kararla yıkımına karar verildiği dosya kapsamı ile sabit olup, yapıların her iki parselde de paydaş olan A.. A.. Y.tarafından gerçekleştirildiği aksi kanıtlanmayan Belediye Encümen kararları ile sabittir.

Bilindiği üzere, elatmanın önlenmesi ve yıkım istekli davalar haksız eylem niteliğinde olup, bu eylemi gerçekleştiren kişiler aleyhine açılması gerekir. Başka bir deyişle, husumetin onlara yöneltilmesi zorunludur. O halde, somut olayda kendisine husumet tevcih edilen Ş.. k.. yapı ve bölümleri yapan kişi olmadığından bunların yıkılmasından sorumlu tutulmasına da olanak yoktur. Buna göre, Ş.. aleyhinde açılan yıkım istekli davanın reddi gerekirken kabulü doğru değildir.

Esasen, davacının elatmanın önlenmesi ve yıkım isteğiyle diğer şahıslar yanında yapıyı gerçekleştiren A..A. Y. hakkında açtığı ve eldeki davayla birleştirilen dava husumet yönünden reddedilmiş, ancak temyiz edilmediğinden karar bu yönüyle kesinleşmiştir.

Ayrıca, şu da ifade edilmelidir ki, T.M.K.'nun 683.maddesi gereğince mülkiyet hakkına dayanarak adli mahkemelerden de yıkım istenebilir ise de, yukarıda değinilen ilkeler ve olgular gözetildiğinde eldeki yıkım istekli davanın dinlenmesine olanak yoktur. Diğer yandan, Belediye Encümeninin imar mevzuatına aykırılık teşkil eden kaçak yapı ve bölümleriyle ilgili yıkım kararları birer idari tasarruf olup, idareyi ve idari yaptırımı gerektireceği (3194 S.K. 32, 42.md.) idareye müracaatla anılan kararların infazının sağlanabileceği de kuşkusuzdur.

Öte yandan, elatmanın önlenmesi isteği yönünden tarafların taşınmazda paydaş oldukları gözetildiğinde aralarındaki çekişmenin T.M.K.'nun 688 ve takip eden düzenlemeleri gereğince paylı mülkiyet hükümlerinin uygulanmak suretiyle giderilmesi gerektiği tartışmasızdır.

Bilindiği üzere; paylı mülkiyette taşınmazdan yararlanamayan paydaş, engel olan öteki paydaş veya paydaşlardan payına vaki elatmanın önlenilmesini her zaman istiyebilir. Hatta elbirliği mülkiyetinde dahi paydaşlardan biri öteki paydaşların olurlarını almadan veya miras şirketine temsilci atanmadan tek başına ortak taşınmazdan yararlanmasına engel olan ortaklar aleyhine elatmanın önlenilmesi davası açabilir. Ancak, o paydaşın, payına karşılık çekişmesiz olarak kullandığı bir kısım yer varsa açacağı elatmanın önlenilmesi davasının dinlenme olanağı yoktur. Yerleşmiş Yargıtay İçtihatlarına ve aynı doğrultudaki bilimsel görüşlere göre payından az yer kullandığını ileri süren paydaşın sorununu elatmanın önlenilmesi davası ile değil, kesin sonuç getiren taksim veya şuyun satış yoluyla giderilmesi davası açmak suretiyle çözümlemesi gerekmektedir.

Öte yandan, yurdumuzda sosyal ekonomik nedenlerle kırsal kesimlerden kentlere aşırı akım, nüfus çoğalması, büyük mesken ve işyeri ihtiyacı nedeniyle hızlı yapılaşma karşısında görevli mercilerin aciz kalmaları veya çeşitli nedenlerle göz yummaları sonucu, izinsiz, ruhsatsız, resmi kayıtlara bağlanmayan büyük yerleşim alanları oluştuğu, bu arada paylı taşınmazların tapuda resmi ifrazları yapılmadan paydaşlar arasında haricen veya fiilen taksim edilip üzerlerine büyük mahalleler hatta beldeler yapıldığı bir gerçektir. Bilindiği üzere M.K.nun 706, B.K.nun 2l3, T.K.nun 26. maddeleri hilafına tapulu taşınmazlarda harici veya fiili taksim ile payların mülkiyeti ana taşınmazdan ayrılamaz. Ne varki, taşınmazın kullanma biçimi

tüm paydaşlar arasında varılan bir anlaşma ile belirlenmiş yada fiili bir kullanma biçimi oluşmuş, uzun süre paydaşlar bu durumu benimsemişlerse kayıtta paylı, eylemsel olarak ( fiilen) bağımsız bu oluşumun tapuda yapılacak resmi taksime veya şuyun satış suretiyle giderilmesine yahut o yerde bir imar uygulaması yapılmasına kadar korunması, " akte vefa" kuralının yanında M.K.nun 2. maddesinde düzenlenen iyi niyet kuralının da bir gereğidir. Aksi halde, pekçok kimse zarar görecek toplum düzeni ve barışı bozulacaktır.

O halde, paydaşlar arasındaki elatmanın önlenilmesi davalarında öncelikle tüm paydaşları bağlayan harici bir taksim sözleşmesi ve özel bir parselasyon planın olup olmadığı veya fiili kullanma biçiminin oluşup oluşmadığı üzerinde özenle durulmalı, varsa çekişmeli yerin kimin kullanımına terk edildiği saptanılmalı, harici veya fiili taksim yoksa uyuşmazlık yukarıda değinildiği gibi, M.K.nun müşterek mülkiyet hükümlerine göre çözümlenmelidir.

Somut olaya gelince; çekişmeli 278 ada 1 sayılı parsel üzerindeki yapıda meydana getirilen bölümler yönünden kat mülkiyeti ve kat irtifakı kurulmadığından taşınmazın paylı mülkiyet üzere ve taraflarında taşınmazda paydaş oldukları, tüm paydaşların bir arada yaptıkları bir harici taksimin veya uzun zamandan beri taşınmazın kullanımı yönünden gerçekleştirilen fiili bir durumun yaratılmadığı dosya kapsamı ile sabit olup, ayrıca her iki tarafında taşınmazda kullandıkları yer bulunduğundan davacı yönünden intifadan men olgusunun da gerçekleşmediği gözetilerek elatmanın önlenmesi isteğinin de reddine karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirmeyle yazılı olduğu üzere karar verilmiş olması doğru değildir.

Davalı Ş..'in temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle, hükmün HUMK’nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 29.11.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.