Esas No: 2013/9976
Karar No: 2013/18852
Karar Tarihi: 11.11.2013

**7. Hukuk Dairesi         2013/9976 E.  ,  2013/18852 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava :Alacak

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı vekili, davalıya ait özel rehabilitasyon merkezinde fizyoterapist olarak 13.04.2009 tarihinde işe başladığını, aylık brüt ücretinin 5336,74 TL olduğunu, ayrıca ücret karşılığı aylık seksen saatin üstünde girilen ek ders saat ücretinin de saat başı brüt 7,49 TL olduğunu, davalı şirketin aylık ödemeleri sürekli aksatması üzerine davalıyı sürekli uyardığını, davalının bu davranışında ısrar etmesi üzerine icra takibi başlattığını, davalının itirazı üzerine alacağın tahsili için dava açtığını ve halen derdest olduğunu, davalı şirketin yükümlülüklerini halen yerine getirmemesi üzerine son olarak Ekim-Kasım-Aralık 2009 ücretleri ile ek ders ve fazla mesailerinin ödenmesi nedeniyle tekrar icra takibine başvurduğunu, işverenin bu durum karşısında 31.12.2009 tarihinde iş sözleşmesini feshettiğini belirterek ihbar ve kötüniyet tazminatı ile erken fesih nedeniyle 3 aylık sözleşmeden doğan maaş ve diğer alacaklar ile haksız fesih tazminatı alacağının tahsilini istemiştir.

Davalı vekili, davalı şirketten alacaklı olduğunu iddia eden davacıya herhangi bir borcunun bulunmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, bilirkişi ek raporunu hükme esas alarak %50 hakkaniyet indirimi uygulamak suretiyle bakiye süre ücretine hükmederken diğer alacakların reddine karar verilmiştir.

Taraflar arasındaki belirli süreli iş sözleşmesinin süresinden önce feshine dayalı olarak işverence ödenmesi gereken kalan süreye ait ücretler konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fesih tarihinde yürürlükte bulunan Borçlar Kanununun 325 inci maddesinde, “İş sahibi işi kabulde temerrüt ederse, işçi taahhüt ettiği işi yapmaya mecbur olmaksızın mukaveledeki ücreti isteyebilir” şeklinde kurala yer verilerek işçinin kalan süre ücretini talep hakkı olduğu belirtilmiştir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe girmiş olup, 408. maddesinde işverenin işi kabuldeki temerrüdü sebebiyle işçinin iş görememesi halinde ücret hakkının olduğu açıklanmıştır. İşçinin iş görme edimini yerine getirememesi halinde yapmaktan kurtulduğu giderler ile başka bir işi yaparak kazandığı veya kasten kaçındığı yararlarının indirileceği de hükme bağlanmıştır.

Bakiye süre ücretinin istenebilmesi için, iş sözleşmesinin haklı bir neden bulunmaksızın işverence feshedilmiş olması gerekir. İşverenin feshi 4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinde yazılı sağlık sebeplerine, ahlâk ve iyi niyet kuralları ile benzerlerine uymayan hallere veya zorlayıcı sebeplere dayanması halinde, sözleşmenin kalan süresine ait ücretler yönünden işçinin talep hakkı doğmaz.

15.03.2003 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere 15.03.2002 tarihinde yürürlüğe giren 4773 sayılı Yasa ile “geçerli fesih” kavramı iş hukukunda yerini almıştır. Her ne kadar geçerli fesih gerek yukarıda değinilen Yasa ve gerekse 4857 sayılı İş Kanununda belirsiz süreli iş sözleşmeleri için öngörülmüş olsa da, belirli süreli iş sözleşmesi bakımından da tartışılmasında yarar bulunmaktadır. Geçerli neden ister işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklansın, isterse işçinin yeterliliği ve davranışlarına dayansın, belirli süreli iş sözleşmesinin süresinden önce işverence feshi için gerekçe oluşturmamalıdır. Gerçekten, belirli süreli iş sözleşmesi düzenleyerek taraflar fesih iradelerini sürenin sonuna kadar askıya almış sayılmalıdır. Bu itibarla geçerli nedenlerin varlığına rağmen belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçinin iş sözleşmesi süresinden önce haklı bir neden olmaksızın feshedildiğinde kalan süreye ait ücretinin ödenmesi gerekir.

Belirli süreli iş sözleşmesinde, feshin Borçlar Kanunun 117 nci maddesinde (6098 Sayılı TBK 136) sözü edilen ifa imkânsızlığına dayanması halinde bakiye süre ücreti

ödenmesi gerekmez. İfa imkânsızlığı, edimin içeriği değişmeksizin borcun aynen yerine getirilmesinin olanaksız hale gelmesi olarak açıklanabilir.

İşçinin iş görme edimini ifa edememesinin, işverenin temerrüdünden kaynaklanması durumunda, sanki sözleşme devam ediyormuş gibi kalan süreye ait ücret ve diğer hakların ödemesi gerekecektir. İş Hukukunda ücret kural olarak çalışma karşılığı ödenir. Aksinin kanunda öngörülmesi ya da taraflarca açık biçimde kararlaştırılması gerekir. Bakiye süre ücreti eylemli bir çalışmanın karşılığı olmadığından, 4857 sayılı Yasanın 34 üncü maddesinde öngörülen özel faiz uygulanmaz ve bu ücretlere ilişkin olarak sigorta primi ödenmesi de gerekmez.

Borçlar Kanununun 325 inci maddesine (6098 Sayılı TBK 408) göre işçinin, sözleşme kapsamındaki işi yapmaması sebebiyle tasarruf ettiği miktar ile diğer bir işten elde ettiği gelirleri veya kazanmaktan kasten feragat ettiği şeyler kalan süreye ait ücretler toplamından indirilmelidir. Bu konuda gerekli araştırmaya gidilmeli, işçinin sözleşmenin feshinden sonraki dönem içinde başka bir işten gelir elde edip etmediği ya da iş arayıp aramadığı araştırılarak indirim yapılmalıdır.

İşçiye belirli süreli iş sözleşmesinin varlığına rağmen ihbar tazminatı ödenmişse bu tutarın, bakiye süre ücretinden gerekli indirimler yapıldıktan sonra kalan miktar üzerinden mahsup edilmesi gerekir.

Somut olayda davacı işçinin iş sözleşmesinin feshinden sonraki 1 aylık sürede iş bulamadığı, 01.02.2010 tarihinde ise Menemen Devlet Hastanesinde aylık net 1300,00 TL ücretle çalışmaya başladığı, davacı vekili beyanlarından anlaşılmıştır.

Hükme esas alınan ek bilirkişi raporunda da davacı vekilinin bu beyanı esas alınarak hesaplama yapılmıştır.

Mahkemece, yapılan araştırma hüküm kurmaya yeterli değildir.

Öncelikle davacı vekilinin beyanı karşısında çalıştığı belirtilen Menemen Devlet Hastanesine müzekkere yazılarak davacı işçinin ne zaman çalışmaya başladığı, hastanedeki ek gelir/döner sermaya gibi para ve para ile ölçülebilen menfaatlerin de eklenmesi ile davacının 31.12.2009-13.04.2010 tarihleri arasında aldığı ücretlerin tereddütsüz şekilde belirlenerek, söz konusu belgeler getirtildikten sonra bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle ve yukarıdaki açıklamalar da gözetilerek sonuca gidilmesi gerekmektedir.

Mahkemece, belirtilen hususlarda yeterli inceleme yapılmaksızın sadece davacı vekilinin beyanı esas alınarak sonuca gidilmiş olması hatalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 28.10.2013 tarihinde oybirliği ile karar verildi.