Esas No: 2011/83
Karar No: 2011/84
Karar Tarihi: 10.05.2011

**Ceza Genel Kurulu         2011/5-83 E.  ,  2011/84 K.**

**"İçtihat Metni"**

İtirazname : 2010/332917

Yargıtay Dairesi : 5. Ceza Dairesi

Nitelikli cinsel saldırı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarına yardım etmeden sanık T.C. G.’ın, 5237 sayılı TCY’nın 102/2, 3-d, 5, 39/1, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 5 yıl 10 ay hapis, 5237 TCY’nın 109/2, 3-a, 5, 39/1, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 3 yıl 9 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin, Kadıköy 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 02.12.2008 gün ve 115-348 sayılı hüküm, katılan vekili ve sanık müdafii tarafından temyiz edilmekle dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 09.07.2009 gün ve 5971-9430 sayı ile;

“Dosya içeriğine, oluşa ve mevcut delillere göre sanık T.C. G.'ın suça katıldığına ilişkin mahkemenin kabulünde isabetsizlik bulunmadığından tebliğnamedeki bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiş olup eylemin bıçakla işlendiğine dair kabul ile sanıklar hakkında TCK’nun 102/3-d maddesi uygulandığı halde ayrıca aynı maddede düzenlenen ve koşulları gerçekleşmeyen ‘birden fazla kişi tarafından işlenmesi’ ibaresinin de yazılması sonuca etkili görülmemiştir” açıklamasıyla onanmıştır.

Yargıtay C.Başsavcılığı ise 23.03.2011 gün ve 332917 sayı ile;

“Başsavcılığımız ile Yüksek Daire arasındaki uyuşmazlık, sanık T.C. G.'ın, asli fail konumundaki T. G.'nun eylemine iştirakinin bulunup bulunmadığına ilişkindir.

Öncelikle bu konudaki yasal düzenlemeyi hatırlamakta yarar bulunmaktadır. Türk Ceza Kanununun ‘Yardım etme’ başlığını taşıyan 39. maddesinin 2. bendinde yardım etme halleri şu şekilde sayılmıştır:

(a) Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek.

(b) Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak,

(c) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak.

Yardım eden olarak sorumlu tutulabilmek için doktrinde ‘iştirak iradesi’ veya ‘iştirak kastı’ olarak nitelendirilen, bir suçun işleneceğini veya işlenmekte olduğunu bilerek ve sonucun gerçekleşmesini isteyerek, suçun işlenişine katılma amacıyla/iradesiyle hareket etmek gerekir. Taksirli bir davranış, yardım etme olarak kabul edilemez. Yine; madde kapsamında yardım etme, maddi veya manevi olarak ikiye ayrılmakta; manevi yardım olarak; suç işlemeye teşvik, suç işleme kararını kuvvetlendirme, fiilin işlenmesinden sonra yardım vaadinde bulunmak ve son olarak da suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermek şeklinde sayılmaktadır.

Yasal çerçeveye ilişkin bu belirlemeler ışığında öncelikle belirtmek gerekir ki dosyada, sanığa atfedilebilecek, yardım etme olarak tanımlanabilecek hallerden hiçbiri bulunmamaktadır.

Somut olayımıza baktığımızda; sanık T. C., bir ay kadar önce kira ortağı olarak diğer sanık T..ile paylaşmaya başladıkları bekâr evine, internet yoluyla tanıştığı mağdureyi, olay tarihinde buluşup, günü birlikte geçirdikten sonra, saat 23 sıralarında misafir etmek amacıyla getirmiş, belli bir süre diğer sanık T. de olduğu halde sohbet etmişler, daha sonra T. ve mağdure, T.'nın kullandığı odada bulunan kanepede bir süre yatmışlar, cinsel ilişkiye varmayan seviyede sevişmişler, T.nın odadan ayrıldığını fark eden diğer sanık T.in mağdurenin yanına uzanıp cinsel tacizde bulunması üzerine, mağdure tepki göstererek evden ayrılmış, peşinden giden sanık T. mağdurenin durumu anlatması üzerine eve dönmüş, bu sırada mağdure kendisini ikna eden öbür sanık T. ile birlikte eve geri gelmiş, bu aşamadan sonra sanık T. odasına gidip uyumuş, belli bir süre sonra sanık T.mağdureye yönelik cinsel saldırı eylemi nedeniyle mağdurenin kendisini sarsmasıyla uyanmış, mağdurenin yardım istemesine rağmen ilgilenmemiş, mağdurenin ifadesiyle oralı bile olmamıştır. Hadise genel hatlarıyla bu şekildedir.

Sanık T.'in, mağdureye bıçakla tehdit etmek suretiyle nitelikli cinsel saldırıda bulunduğundan ve hürriyetinden yoksun kıldığından kuşku yoktur. Nitekim onun hakkında verilen mahkûmiyet hükmü de yüksek Dairece onanmıştır.

Uyuşmazlık, sanık T.nın, asli fail T.'in eylemine iştirak olarak kabul edilebilecek eyleminin bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

Mağdure 23.02.2008 tarihinde, olay nedeniyle emniyete şikâyet başvurusunda; ‘Bu olay ili ilgili olarak T.C. isimli şahıstan beni bu şahısın yanına götürüp, yalnız bıraktığı için davacı ve şikâyetçiyim’ ; 24.02.2008 tarihinde, yapılan ifadeli teşhis tutanağında sanık T. için ‘bu şahıs bana herhangi bir cinsel tacizde bulunmadı. Ancak; beni evine götüren ve olayı duyduğu halde hiçbir müdahalede bulunmayan şahıstır. Beni T.in evine götürdüğü için ve olayı duyduğu halde beni kurtarmak için yardım etmediği için davacı ve şikayetçiyim’ şeklinde beyanda bulunmuş, diğer aşamalarda da benzer ifadelerini sürdürmüştür.

Görüldüğü gibi olay tarihinde 23 yaşında yetişkin bir insan olan mağdure, kendi serbest iradesiyle gittiği evde uğradığı cinsel saldırı nedeniyle sanık T.yı, kendisini eve götürdüğü ve sanık T.'in saldırısına müdahale etmediği için suçlamaktadır. Kaldı ki, kendisine cinsel tacizde bulunması nedeniyle ayrıldığı eve yeniden dönmesi için ikna eden sanık T.ile birlikte dönmüştür. Bu sırada sanık T.odasına girip uyumuştur. Bu mağdurenin anlatımlarıyla da sabittir.

Sanığın dosyaya yansıyan tutum ve davranışı ile tüm eyleminin kuşkusuz genel kabul gören toplumsal değer ölçülerine göre çoğunlukla benimsenebilecek bir yanının bulunmadığı açıktır. Sanık, kendisinden beklenebilecek şekilde; mağdureye yardım etmemiş ya da sanık T.'e engel olmamış veya olamamıştır. Hangi nedene dayanırsa dayansın pasif kalmıştır. Ancak; bu hali, olayın hukuki olmaktan ziyade ahlaki boyutuna ilişkin bir değerlendirme konusudur. Bir eylemin suç olarak kabul edilebilmesi için gereken koşulların belirlenmesi ve somut olayda varlığının takdir ve değerlendirilmesi ceza hukuku ve ceza kanunlarının alanına girmektedir. Mahkûmiyet için kuşkusuz, ‘şart’ teorisi değil, çağdaş ceza hukukunun aradığı ‘uygun sebep’ teorisinin ilkeleri geçerli olmalıdır.

Sanık T.'in de ifade ettiği bir ay gibi kısa bir sürede sanık T.'nın suçun işlendiği eve gelip kalması bir ya da iki kezdir. Her iki sanığın çok sıkı fıkı bir arkadaşlıkları yoktur. Bu anlamda mağdureye yönelik, önceden suç işlemek hususunda anlaştıklarına dair bir iddia bulunmadığı gibi, bu yönde bir delil de bulunmamakta; bu nedenle de mahkemenin dile getirdiği ‘muhtemelen daha önce de başka kişilere de yaptıkları gibi’ ifadesinin dosyada karşılığı bulunmaktadır.

Bu açıdan bakıldığında sanığın, suç oluşturan, cezalandırılmasını gerektiren bir fiili bulunmamaktadır. Sanık yardım eden değil; belki mağdurenin soruşturmanın başında dile getirdiği gibi ‘yardım etmeyen’ konumundadır, bu davranışının karşılığı da kesinlikle TCK’nun 39. maddesi uyarınca diğer sanığın eylemleri nedeniyle cezalandırılmak olmamak gerekir.

Sanığın, diğer sanık T.e yönelik söylediği ileri sürülen; dosya kapsamına göre kesinliği de tartışmalı bulunan, ‘biraz da sen takıl’ sözünün, -bir an için varlığı kabul edilse bile- hiç kuşkusuz mağdureye zorla cinsel saldırıda bulunulmasını ve hürriyetinden yoksun kılınmasını telkin ve teşvik ettiğini söylemek de mevcut delillere göre olanaklı görülmemektedir.

Açıklanan sebeplerle maddi olayımızda hükümlülüğe ilişkin yasal koşulların oluşmaması nedeniyle, sanık hakkında verilen mahkûmiyet kararının onanması isabetli bulunmamaktadır” görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak, sanık T.C. G.hakkındaki Özel Daire onama kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.

Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

İtirazın kapsamına göre inceleme, sanık T.C.G.hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve nitelikli cinsel saldırı suçlarına yardım etmekten kurulan hükümlerle sınırlı olarak yapılmıştır.

Sanığın nitelikli cinsel saldırı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarına yardım etmekten cezalandırılmasına karar verilen somut olayda, Özel Daire ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık; sanık T.C. G.’ın, diğer sanık T.G.’nun işlediği nitelikli cinsel saldırı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarına yardım eden olarak katılıp katılmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğinden;

Soruşturmanın, katılanın 23.02.2008 günü saat 21.45 sıralarında Kadıköy Acıbadem Polis Merkezine müracaat ederek sanıklardan şikayetçi olduğunu beyan etmesi ile başlatıldığı, müracaat sırasında katılanın 505 571…. nolu cep telefonuna sanık T.'in .. .... nolu telefonundan, “gönderen: T.; merhaba dün sana kötü davrandım, çok utandım, beni affet lütfen çok sarhoştum” şeklinde mesaj gönderildiğinin belirlendiği,

Z. K.K. ve Çocuk Hastalıkları Hastanesinin 24.02.2008 ve Kadıköy Adli Tıp Şube Müdürlüğünün 11.03.2008 tarih ve 1027 sayılı raporlarında; “Occipital bölgede yaklaşık 1x1 cm'lik şişlik, anal muayenede saat 12 hizasında fissur mevcut olduğu, genital muayenesinde, himende saat 7 hizasında, yeni yırtık olduğu düşünülen, hiperemik görünümde laserasyon mevcut olduğu, yaralanmasının, kişinin yaşamını tehlikeye sokmadığı, kişi üzerindeki etkisinin, basit bir tıbbi müdahale ile giderilebileceği, kişinin vücuduna organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle cinsel saldırıya uğramış olduğu” tespitlerine yer verildiği,

Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun 27.08.2008 tarih 4840 sayılı raporunda; mağdurenin uğramış olduğu cinsel saldırı sonucu ruh sağlığının bozulduğunun saptandığı,

Anlaşılmaktadır.

Katılan D.Y.küçük ayrıntılar dışında özde değişmeyen aşamalardaki anlatımlarında; “sanık T. C.üniversite mezunu ve iyi bir meslek sahibi olduğundan kendisi ile arkadaş olabileceğimi düşündüm ve olay günü sanığın ısrarla buluşmamızı istemesi üzerine kendisine yorgun olduğumu ve sabah erken işe gidip geç saatlerde ayrıldığımı söylememe rağmen ısrarlı teklifleri üzerine talebini kabul ettim ve buluştuk. Bir süre birlikte oturduktan sonra eve dönmek üzere ayrılacağımı söyledim. İstanbul’un Avrupa yakasında oturuyordum ve gece saat 23.00 suları olduğundan sanık C.o saatte gitmememi ve birlikte evlerinde kalabileceğimizi söyleyince kendisini tanıdıktan sonra daha da güven duyduğumdan ve kendisi ile evlenebileceğimi düşündüğümden teklifini kabul ettim ve birlikte evlerine gittik.

Eve gittikten kısa süre sonra yorgun olduğumdan uyumak üzere odaya çekildim ve yanımda yedek giysi olmadığından günlük elbiselerimle yatmak istememe rağmen ısrarla istemeleri üzerine vermiş oldukları eşofmanı giydim. Bu arada sanık C.’a kız olduğumu söylemiştim… Bir süre sonra C. geldi ve orada öpüştük ve yanımdan ayrıldı. Yeniden uyumak üzere uzanmıştım bu arada yarı uykulu halde aralarında ‘sen yanına gidip yatarsın, tuvalete gider gibi yaparım sen de o sırada yanına yatarsın… sen de biraz zaman geçirirsin’ gibi konuşmalar geçtiğini duydum. Ancak herhangi bir kötülük düşünmedim ve üstüme alınmadım. Bir süre sonra arkamdan bir elin değdiğini fark ettim ve bunun aynı evde bulunan diğer sanık T.’e ait olduğunu fark edince, tepki göstererek bağırmaya başladım ve üzerimi değiştirerek şarjda bulunan telefonumu alıp bağırarak evden dışarı çıktım. Bunun üzerine C. peşimden gelerek misafiri olduğumu ve bu saatte kız halimle yola çıkamayacağımı söyleyerek ısrarlı bir şekilde dönmemi istedi, gecenin ilerlemiş saatleri olduğundan (saat 02.00 sıraları idi) o saatte evime döndüğümde aileme ne söyleyeceğimi bilemediğim, taksi şoförlerine de güvenemediğimden kendisine yeniden güvendim ve geri döndüm, ancak bu arada kapının dışında ve eve girdikten sonra kapının eşiğinde bir süre oturarak zaman geçirmeye çalıştım. Ayrıca dışarıda olduğum sırada diğer sanık T.de peşimden gelerek aynı şekilde kendisinin benim ağabeyim sayılacağını ve kendisini yanlış anladığımı söyleyerek o da geri dönmem için ısrar ettiğinden geri döndüm. Eve döndükten bir süre sonra sanık T. yeniden bana karşı cinsel tacizde bulunmaya başladı ve bu arada telefonumu alıp polisi aramak istediğimde ‘benim evimde polisi kimse arayamaz’ diyerek telefonumu aldı ve duvara fırlatarak telefonumu kırdı.

Bir süre sonra dışarı çıkmak istediğini söyleyerek sanık T.kapıyı kilitleyip dışarı çıktı ve bende geri dönmeyeceğini düşünerek rahatladım, ancak elinde bir şeyler olduğu halde geri döndü ve bira şişeleri vardı. Eve gittiğimizde sanık T..alkol alıyordu ve olay sırasında alkollüydü. Eve geri döndükten sonra da bana karşı zor kullanarak bağırarak yardım istememe rağmen başımı yere vurup bıçakla beni tehdit ederek, saçımı yolup cinsel saldırılarda bulundu. Önden ve arkadan vücuduma organını sokmak istedi ancak direndiğimden bunu yapamadı ve parmağını önden cinsel organıma soktu, bu sırada çok acı hissettim.

Sanık T.in bu saldırıları sırasında iki oda arasındaki bölmeden yatağında yatmakta olan C.’ın elini tutarak kendisini uyandırdım ve yardım istedim. Her iki sanık karşılıklı gülerek ve sanık C.’ın diğer sanığa ‘biraz da sen takıl oğlum’ dedi ve aralarındaki konuşma ve davranışlarından kendisine çok güvendiğim halde, beni diğer sanık T.’in kollarına attı, her ikisinin anlaşmalı olduklarını anladım. Zira beni olay günü sanık C.’ın ısrarlı bir şekilde oraya çağırmış olmasının nedeninin de bu olduğunu düşündüm. Bağırarak yardım istediğim sırada sanık C.yanımıza gelmedi ve hiçbir müdahalede bulunmadı sürekli sessiz kaldı. Sanıkların her ikisinden şikâyetçiyim cezalandırılmalarını istiyorum

Sanık T. ile birlikte banyo yapmamız mümkün değildir. Tecavüzden kurtulabilmek için banyoya kendimi kilitlemeyi düşündüm. Ancak banyoya girdiğim sırada arkamdan geldi ve banyo içersinde beni eğerek arkamdan yeniden tecavüze yeltendi ve minibüs durağına bıraktığı sırada sanık T. bana ayrıca ‘ bu eve gelen ilk kız sen değilsin’ diye söylemişti” şeklinde anlatımda bulunmuş,

Katılanın ablası olan tanık D. A.mahkemede; “Şehir plancısıyım, bir şirkette proje geliştirme müdürü olarak çalışıyorum, olayın ertesi günü kardeşim olan mağdure telefonuma mesaj atarak ‘ben size layık değilim, kirlendim, ölmem gerekiyor’ şeklinde beyanda bulundu, bunun üzerine hemen telefonla bağlantı kurarak sakinleştirmeye çalıştım ve diğer kardeşlerime haber vererek kendisi ile buluştuk. Buluştuğumuzda başından geçen olayları anlattırdık ve evli olduğumdan o gece bizde kalması için evime götürdüm, rahatlaması için banyo yaptırmak üzere soyunduğunda külotunun kanlı olduğunu gördük, ancak bu konularda bilgisiz olduğumuzdan külotu attık. Kardeşim sürekli ‘ben size layık değilim, ölmem gerekiyor’ şeklinde hareketlerde bulunduğundan ne yapmamız gerektiği hususunda doktorumuza danıştık ve bizi bir psikologa yönlendirdi, psikolog ile yaptığımız görüşmelerde genelde bu tür olayların gizlendiğini ve bu sebeple olay faillerinin bu tür suçları işlemeye devam ettiklerini, gizlenmesi halinde olay mağdurlarının intihara kadar gidebildiklerini söyledi ve bunun üzerine adli mercilere intikal ettirdik. Ertesi gece bizde tıkırtı duyup uyandığımda kardeşimi elinde ilaçlarla intihara kalkıştığını gördüm ve bu girişimini engelledik” demiştir.

İtiraza konu edilmeyen diğer sanık T. G., C.Savcılığında ve Sulh Ceza Mahkemesinde özetle; "…C. ve yanındaki D.isimli kız içeri girdikten kısa bir süre sonra D.isimli kızın sevişmeden kaynaklanan inleme seslerini duymaya başladım, bir saat kadar sonra C.dışarı çıkıp benim yanıma geldi. Kısa bir süre oturduk ve bana ‘sen kızın yanına git ancak fazla üstelemeden takıl’ deyince, ben de kızı normal bir aile kızı haricinde serbest bir kız gibi düşündüm ve kızın yanına geçtim. Yatakta uzanmıştı, ona sarıldım, birden ‘ne oluyor’ diye bağırmaya başladı, ‘ne oluyor ikiniz birlikte mi hareket ediyorsunuz, ne biçim insansınız’ gibi sözler sarf etmeye başladı. Susmasını söyledim, zaten ev sahibi eve misafir getirilmesinden rahatsız oluyordu, sesleri duyacağından korktum. Bu arada kız üzerini giyip evin kapısından dışarı çıktı, ben de peşinden gittim, kaldırımda oturuyordu, bu saatte gitmesinin yanlış olacağını düşündüm, onu içeriye çağırdım, içeri girdik, C. bizim bulunduğumuz yerde uzanıyordu, D.isimli kıza tekrar sarılıp öpmek istedim, aynı şekilde bana olumsuz cevap verdi... Mutfağa gitmiştim, bıçağı alıp yanına gittim ve fazla bağırmamasını söyleyerek bir tokat attım, ... Bira almaya dışarıya çıktım, döndüğümde D.'ya üzerindeki elbiseleri çıkarmasını söyledim, o ve ben anadan doğma soyunduk ve sevişmeye başladık, sevişme sırasında bana ‘içime girmeyeceksin değil mi’ dedi... Arkasından sürtündüm... Cinsel organımı kızın anüsüne ve vajinasına sokmadım... Banyoda önden ve arkadan sürtündüm, zaten banyoyu kendisi önerdi, banyodan çıkıp yatarken parmağımı vajinasına sürterek bir süre daha seviştik, sabah 06.00 sıralarında onu minibüse bindirdim. Gündüz mesaj çekerek özür diledim... Parmağımla cinsel organını okşarken parmağımı bir miktar cinsel organının içine sokmuştum, bu sırada açık kırmızı renkli çok az miktarda bir sıvının elime geldiğini hissetmiştim. Ayrıca kendisini bıçakla korkutup zorla sevişmeye çalışmadım, bıçak öylesine elimdeydi…", mahkemede; “Mağdureyi dışarıdan aldığım yer taksi durağının 15 metre yakınıydı istese gidebilirdi, ayrıca kapının içeriden kilitlendiği söyleniyor kapı içeriden kilitlenmiyor bu incelendiğinde tespit edilebilir. Bağırıp çağırdığını mağdure ifade ediyor ancak beş katlı binanın giriş katında oturuyorum çevreden yardım istenmiş olsa başkaları tarafından duyulurdu, ayrıca ifadelerde belirtildiği gibi cinsel temaslardan sonra mağdure birlikte banyo yapmamızı istedi, birlikte banyo yaptık ve kendi rızası ile bir süre daha evde kaldı ve minibüse bindirerek yolcu ettim, diğer sanık C.’a evimin bir odasını olaydan yaklaşık 1,5 ay kadar önce ihtiyacım olduğundan, kiralamıştım. Bunun dışında aramızda herhangi bir samimi ilişki yoktu. Olaydan bir süre önce İstanbul’un Avrupa yakasında kaldığım halde ailemle problemler yaşadığımdan Anadolu yakasına taşınmaya karar verdim ve olayın geçtiği yeri kiraladım. Ekonomik durumum yetersiz olduğundan internet yoluyla evimde benimle birlikte kalabilecek kiraya ortak olacak birini aradığımı duyurdum. Ağabeyimin cep telefonu numarasını yazdığımdan huzurda bulunan diğer sanık ağabeyimi aradı ve daha sonra sanığı bana yönlendirdi ve kendisi ile olaydan yaklaşık 1,5 ay kadar önce görüştük ve ailesinin yanında rahat edemediğini bu sebeple hafta sonları evde takılacağını söyleyerek birlikte kalmamızı kabul etti. Kira ve ev giderlerine ortak oldu. 1,5 aylık süre içersinde en fazla 7-8 kez evde görüşmüşlüğüm olmuştur.

Olay günü saat 18.00 sıralarında evde içki içmeye ve televizyon izlemeye başladım. Sanığın kız arkadaşı ile birlikte geleceğini bilmiyordum, bana telefonla bir arkadaşı ile birlikte geleceğini söyledi. Daha sonra saat 23.30- 24.00 sıralarında kız arkadaşı ile birlikte eve geldiler, yan odaya geçip orada bir süre kaldılar ve D.’nın sesinden seviştiklerini anladım. Ancak çok sürmedi ve daha sonra sanık T. C.G.yanıma geldi ve bir süre sohbet ettik, mağdure odada bulunduğundan yanına gittim ve kendisi ile elimi kullanarak ilişkide bulunmak istediğimi söyledim ancak kabul etmedi ve evden ayrıldı. Bunun üzerine mağdurenin arkasından önce diğer sanık C.ve daha sonra ben çıktım, C. geriye eve döndü, ben mağdurenin yanında oturup kendisi ile sohbet ettim ve eve geri dönmesi için ikna ettim. Gece saat: 01.00- 02,00 sıralarında mağdure geri döndü. Mağdure eve döndükten sonra iddia edildiği gibi kendisini bıçakla tehdit ederek ilişkide bulunma girişimim olmadı, mağdurenin rızası ile seviştik. Mağdure banyo almak istediğini söyledi ve birlikte banyo aldık birbirimizi yıkadık, daha sonra çekyata uzandı ve çalıştığını gitmek istediğini söyleyince minibüse bindirdim, kendisini gönderdim. Mağdure minibüse binmeden önce sanık C.’ın kim olduğunu ve nerede oturduğunu ne iş yaptığını benden sordu. Bende bildiklerimi söyledim ve telefon numarasını verdim. İddia edildiği gibi mağdurenin bıçak tehdidi ile ırzına zorla geçmedim ve kendisini diğer sanıkla birlikte evde zorla alıkoymadık. Mağdure ile cinsel ilişkide bulunmadık, sadece seviştik. Soruşturma aşamasında polise verdiğim ifademde belirttiğim gibi sanık C. mağdure ile seviştikten sonra ‘tuvalete gidiyormuş gibi yapayım sende onun yanına yat’ dedi, daha sonra mağdurenin yanına ben geçtim. Mağdurenin bu davranışıma karşı pek tepkisi olmadı ve yatakta yatıyordu, diğer sanıktan yardım istemedi ve diğer sanığın da bana karşı herhangi engelleyici davranışı olmadı” biçiminde

Sanık T. C. G.soruşturma aşamasındaki beyanıyla uyumlu olarak mahkemede; “Olaydan yaklaşık 2,5 ay kadar önce mağdure ile internet ortamında tanışmıştık. Olay günü buluşmak üzere randevulaştık ve buluştuk, bir süre birlikte olduktan sonra mağdure kendi rızası ile kalmış olduğum eve geldi. Her ne kadar ailem Bostancı’da oturmakta ise de çalışmış olduğum kuruma daha yakın olduğundan ve ulaşım imkânı sağladığından sanık T.’in tutmuş olduğu evin bir odasını kendisinden kiralamıştım ve mağdure ile birlikte kalmış olduğum eve geldik. Eve gelirken aynı evde kalan diğer sanık T.’e fazla yüz vermemesi için mağdureyi uyarmıştım. Sanık T.i gözlemlediğim kadarıyla zaman zaman argo konuşan biri olduğundan bu konuda uyarmıştım. Eve gittiğimizde üçümüz birlikte T.’in odasında çekyatın üzerinde bir süre sohbet ettik, daha sonra mağdure ile birlikte odama çekildik ve odamda yatağımda seviştik ancak cinsel ilişkide bulunmadık. Seviştikten sonra tuvalete gitmek üzere odamdan çıktım ve bir süre sonra döndüğümde mağdurenin giyindiğini ve evden ayrılmakta olduğunu gördüm. Ne olduğunu sorduğumda mağdure ortamdan rahatsız olduğunu ve eve gitmek istediğini söyleyerek kapıya yöneldi ve evden ayrıldı. Peşinden giyinerek ben de çıktım ve mağdureye yeniden sorunun ne olduğunu sorduğumda sinirli olduğunu ve konuşmak istemediğini söyleyerek yanımdan ayrıldı. Geri döndüğümde sanık T.in evden çıktığını ve mağdureye doğru gitmekte olduğunu gördüm, T.’e D.ile konuştuğumu ve kendisinin konuşmasına gerek olmadığını söyledim. Ancak mağdure ile konuşacağını söyleyince ben de özür dilemesini söyleyerek eve geri döndüm yatağa yattım ve bir süre sonra mağdure D. ile sanık T.’in birlikte eve döndüklerini ve T.’in odasına girdiklerini gördüm ve duydum. Bir süre sonra ‘ne oluyor ya’ şeklinde bir ses duyunca merak edip kalktım ve odalarımız arasındaki boşluktan her ikisi birlikte odama geldiler. Sanık T.’in elinde bıçak görmedim ancak D.benden yardım istedi ve bunun üzerine elinden tutarak kendisine halledeceğimi söyledim, tarafları ayırmak istedim bu sırada ayağa kalktığımda T.’in yatağının yanında duran bir bıçak gördüm, ayrıca alkollü de oluşu nedeniyle durum beni korkuttu, dış kapıya yöneldim ancak kapının kilitlenmiş olduğunu anahtarın üzerinde bulunmadığını fark ettim. Odama geri dönerek ‘aranızdaki sorunu halledin’ diye kendilerine söyledim. Bu arada yatağımın yanında bulunan montumun cebindeki dış kapının anahtarını almayı amaçlamıştım, ancak T.’in bana ‘sen benim odama geç biz aramızdaki sorunu konuşarak halledeceğiz’ demesi üzerine T.in odasına geçtim ve yatağına yattım. Aralarındaki gerginliğin sona erdiğini ve konuşmaya başladıklarını anladığımdan konuyu aralarında hallettiklerini düşündüm ve uyudum. Ancak sabah uyandığımda her ikisi de evde yoktular. Bir kapı sesi duymuştum ancak tarafların evi terk ettiklerini fark etmemiştim. Müştekinin ifadelerini kabul etmiyorum, mağdure dışarı çıktıktan sonra yatağıma yattım, ayrıca ifadesinde belirttiği gibi mağdurenin bağırması, yardım istemesi, yanıma gelip benden ayrıca yardım istemesi söz konusu değildir. Birlikte gelip döndüklerinde herhangi bir şey olmayacağını düşünmüştüm beni suçlayıcı ifadelerini kabul etmiyorum. D.benim yanıma geldiğinde uyuyordum ve bana ‘T.’e bak yahu’ dedi ve benden yardım isteyen herhangi bir hali yoktu ve benim müdahalemi gerektirecek bir durumda mevcut değildi ve T.’le tartıştıklarını düşündüğümden ‘aranızda konuşarak çözün’ diye söyledim”

Şeklinde beyanda bulunmuşlardır.

5237 sayılı Türk Ceza Yasasında suça iştirakta, faillik ve şeriklik ayırımı öngörülmüş, azmettirme ve yardım etme şeriklik kavramı içinde değerlendirilmiştir.

“Yardım etme” 5237 sayılı TCY’nın 39. maddesinde; “(1) Suçun işlenmesine yardım eden kişiye, işlenen suçun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, onbeş yıldan yirmi yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde cezanın yarısı indirilir. Ancak, bu durumda verilecek ceza sekiz yılı geçemez.

(2) Aşağıdaki hâllerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olur:

a) Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek.

b) Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak.

c) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak” şeklinde, “Bağlılık kuralı” da anılan Yasanın 40. maddesinde; “(1) Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.

(2) Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.

(3) Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir” biçiminde düzenlenmiştir.

Suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği itibarıyla yasal tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen diğer suç ortaklarına “şerik” denilmekte olup 5237 sayılı TCY’nda şeriklik, azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, yasal tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen veya özel faillik niteliğini taşımadığı için fail olamayan bir suç ortağı, gerçekleşen fiilden Yasanın 40. maddesinde düzenlenen bağlılık kuralı uyarınca sorumlu olmaktadır.

TCY’nın 39/2. maddesindeki düzenlemeye göre, yardım etme; maddi yardım ve manevi yardım olarak ikiye ayrılmaktadır.

1-Maddi yardım: bir suçun işlenmesine maddi yardımda bulunma çok çeşitli şekillerde ortaya çıkmakla birlikte maddede;

a) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları temin etmek,

b) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak olarak sayılmıştır.

2- Manevi yardım ise:

a) Suç işlemeye teşvik etmek,

b) Suç işleme kararını kuvvetlendirmek,

c) Suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunmayı vaad etmek,

d) Suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermek, şeklinde belirtilmiştir.

Tüm dosya içeriği birlikte değerlendirildiğinde;

Elektrik mühendisi olan sanık T. C.G.’ın ailesi ile birlikte Kadıköy Bostancı’da ikamet ettiği, bu olaydan bir süre önce ailesinin evine yakın bir yerde, yine Kadıköy Koşuyolu'nda bir apartmanın bodrum katında bekâr olarak yaşayan, bir temizlik şirketinde çalışan itiraza konu edilmeyen diğer sanık T. ile birlikte aynı evde kalmaya başladığı, kira parasına ortak olmak suretiyle haftanın bazı günlerinde bu evde kaldığı, 1985 doğumlu olan katılanın ise İstanbul Beykent Üniversitesi Uluslararası Lojistik Bölümünün 3. sınıfında okumakta ve aynı zamanda çalışmakta olduğu, sanık T.nın olay tarihinden bir süre önce katılan ile internette tanıştığı, olay günü sanık T.nın ısrarlı isteği üzerine katılan ile iş çıkışında İstanbul Kadıköy'de buluştukları, bir kafede gece saat 23.00’a kadar oturdukları, buluştukları yer olan İstanbul’un Anadolu yakasındaki Kadıköy İlçesine oldukça uzak bir yer olan Avrupa yakasındaki Beylikdüzü'nde oturan katılanın, sanığın “bu saatte tek başına gidemezsin istersen bizim evde kalabilirsin” teklifini kabul ederek sanığın evine geldiği, katılanın mahkeme tarafından duruşma tutanağına da geçirildiği üzere düzgün bir fiziksel görünüme sahip, üniversite mezunu olup iyi bir işte çalışan sanık T.ile arkadaşlığını ilerletip evlenebileceğini düşünerek onun evine geldiği, bu sırada evde televizyon izleyip içki içmekte olan T.'in de bulunduğu, sanığın kendi odasında katılan ile bir süre seviştiği, katılanın ve sanığın sevişmeden kaynaklanan seslerini T.’in duyduğu, bir süre sonra sanık T.'nın katılanın yanından ayrılarak sanık T.in yanına geldiği ve ona ‘tuvalete gidiyormuş gibi yapayım sen de onun yanına yat, biraz da sen takıl” şeklinde sözler söylediği, bundan sonra sanık T.'in katılanın yanına yatarak sarıldığı, bunu farkeden katılanın tepki gösterdiği, kalkıp kıyafetini giyerek evden ayrıldığı, bunun üzerine önce sanık T.nın ve sonrasında sanık T.in katılanın peşinden giderek kendisini dönmesi konusunda ikna ettikleri, gecenin oldukça ilerlemiş bir saati olması, evinin oldukça uzakta olması, gece arkadaşında kalacağını beyan ederek izin aldığı ailesine açıklama yapmakta zorlanacağı düşüncesi ve geceleyin tek başına taksiye binmesinin güvenli olmayacağı korkusu ile T.'in pişmanlık gösteren davranışları üzerine sanık T. ile birlikte geri döndüğü, ancak içeriye girdikten bir süre sonra yeniden sanık T.’in yine kendisine yönelik cinsel davranışlarda bulunmaya başladığı, katılanın karşı koyması üzerine dış kapıyı kilitleyerek mutfaktan aldığı ekmek bıçağı ile tehdit ettiği, başına vurarak üzerinde bir şey kalmayacak şekilde soyunmasını sağladığı, kendisinin de tamamen soyunduğu, sanığın cinsel organını vajinal ve anal yoldan katılana sokmak istediği, ancak katılanın direnmesi ve kendisini sıkması nedeniyle uzun uğraşına karşın bunu başaramadığı, cinsel organını katılana vajinal ve anal yoldan sürttüğü, sonunda parmağını sokmak suretiyle katılanın hymenini yırtarak kızlığını bozduğu, katılanın olay sırasında sanık T.’in kendisine saldırmaya başlaması üzerine kendisini eve getiren sanık T.dan yardım istediği, ancak sanık T.nın katılanın bu yardım taleplerine cevap vermediği ve odasına giderek uyuduğu anlaşılmaktadır.

Bu şekilde gerçekleşen olayda, sanık T.C.G.’ın, incelemeye konu olmayan sanık T.G.’yu nitelikli cinsel saldırı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarını işlemesi konusunda teşvik etmek suretiyle bu suçlara TCY’nın 39/2. maddesi anlamında yardım eden olarak iştirak ettiğinin kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla, sanık T.C. G.’nın anılan suçlara yardım etmekten cezalandırılmasına karar veren yerel mahkeme kararı ile bu kararı onayan Özel Daire kararında bir isabetsizlik bulunmadığından, Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın mahalline iade edilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 10.05.2011 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.