Esas No: 2021/5429
Karar No: 2023/6203
Karar Tarihi: 11.10.2023

**9. Ceza Dairesi         2021/5429 E.  ,  2023/6203 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2013/64 E., 2015/53 K.

SUÇLAR : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı, çocuğun kaçırılması ve alıkonulması

HÜKÜMLER : Beraat, mahkumiyet

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Kısmî onama, kısmî bozma

Katılan mağdure vekilinin sanık hakkında çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçundan kurulan hükme yönelik temyiz isteği yönünden; 5237 sayılı Türk Ceza Kanun'nun (5237 sayılı Kanun) 234 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında düzenlenen suçun mağdurunun kaçırılan ya da alıkonulan çocuğun kanuni temsilcisi olması sebebiyle, yaşı küçük katılan mağdureye tayin edilen vekilin bu suçtan kurulan hükmü temyize hakkı bulunmadığı belirlenmiştir.

Sanık hakkında kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği o yer Cumhuriyet savcısı ve katılan mağdure vekilinin çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hüküm ile sanık müdafii ve o yer Cumhuriyet savcısının çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçundan kurulan hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.İzmir 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 09.03.2015 tarihli ve 2013/64 Esas, 2015/53 Karar sayılı kararı ile sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin ikinci fırkasının (e) bendi uyarınca beraatine; çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 234 üncü maddesinin üçüncü fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fırkası, 53 ve 58 inci maddesi uyarınca 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2.Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 23.03.2018 tarihli 14 -2015/163610 sayılı çocuğun cinsel istismarı suçundan kurulan hüküm yönünden onama, çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçundan kurulan hükme ilişkin bozma görüşlü Tebliğnamesi ile dava dosyası Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A.Katılan Mağdure Vekilinin Temyiz Sebepleri

Alınan raporlar, beyanlar, savunma karşısında sanığın on beş yaşından küçük olan mağdureye karşı çocuğun cinsel istismarı ile kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun unsurlarının oluştuğuna bu nedenle kararın bozulması talebine ve sair hususlara ilişkindir.

B. Sanık Müdafiinin Temyiz Sebepleri

Mağdurenin daha önceden de gerçeğe aykırı beyanlarda bulunarak başkalarına ait yerlerde kaldığına, sanığın dosyada tanık olarak bulunan kişilerle aynı eylem içinde olmasına rağmen cezalandırıldığına, sanığın mağdureyi tehlikelerden koruma amacıyla hareket ettiğine, mağdurenin değişen beyanlarına itibar edilmeyeceğine, çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçunun unsurları oluşmadığından beraat kararı verilmesi talebine ve sair hususlara ilişkindir.

C. O Yer Cumhuriyet Savcısının Temyiz Sebepleri

Sanığın çocuğun cinsel istismarı suçunu işlediği ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun da unsurlarının oluştuğu gözetilerek karar verilmesi gerekirken sabit olan nitelikli cinsel istismar suçundan beraatine ve unsurları oluşmayan çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçundan mahkumiyetine karar verilmiş olmasının açıkça yasaya aykırılık teşkil ettiğinden hükümlerin bozulması talebine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

1. Kayden ve gerçekte 15.07.1997 doğumlu olan mağdurenin, evden kaçmayı alışkanlık haline getirdiği, 01.07.2012 günü babasından 10 TL harçlık alıp bakkala gideceğini söyleyerek evden çıktığı, yolcu minübüsüne binerek İzmir iline gelip Gaziemir semtinde indiği, mağdurenin anne ve babasının, mağdureyi bulunması muhtemel yerlerde aramalarına rağmen bulamamaları üzerine aynı gün Ayrancılar Jandarma Karakol Komutanlığına kayıp ilanı verdikleri, mağdurenin Alsancak semtine gittiği, deniz kenarında bir müddet oturduğu, havanın kararmasına müteakip sanık ve tanık ... ile karşılaştığı, sohbet etmeye başladıkları, mağdurenin evden kaçtığını, kalacak yerinin olmadığını, kendisini bu gece misafir etmelerini, sabah ayrılıp gideceğini söylediği, ev sahibi tanık ... ve sanığın bunu kabul edip mağdureyi tanık ...'un evine götürdükleri, en üst katın teras şeklinde olduğu, alt katlarda ...'un ailesinin ikamet ettiği, gecenin ilerleyen saatleri olması nedeniyle alt kattakileri uyandırmadan direk teras kata çıktıkları, tanık ...'un teras katta bulunan hamakta, sanığın yer yatağında, mağdurenin de terasın diğer tarafında bulunan yatağa yattığı, tanık ...'un aşamalardaki değişmeyen beyanlarına göre sabah uyandığında mağdurenin ve arkadaşı olan sanığın evden ayrılmış olduklarını gördüğünü, mağdurenin terasta kaldığı süre içerisinde sanıkla yakınlaştığını, cinsel ilişkiye girdiğine dair herhangi bir şey görmediğini beyan ettiği, mağdurenin tanığın evinden 03.07.2012 günü sabahı ayrıldıktan sonra bir süre İzmir'de değişik yerlerde parklarda dolaştığı, 05.07.2012 günü mağdurenin annesine telefonla mesaj atıp, Karabağlar mezarlığında bulunduğunu bildirdiği, ailesinin gelip mağdureyi burada bulduğu ve evlerine gittikleri, annesinin mağdureyi sorguladığı, kendisine ... isimli şahsın tecavüz ettiğini söylediği, mağdurenin ailesi tarafından 07.07.2012 günü Karabağlar Polis Merkezine götürülüp şikayetçi oldukları,tahkikat devam ettiği sırada mağdure ile kolluk görevlilerinin yeniden yaptıkları görüşmede bu defa mağdurenin sanığın 02.07.2012 günü gecesi kendisine tanık ...'un evinde tecavüz ettiğini iddia ettiği, verdiği adres ve tarif üzerine tanık ...'un evine ulaşıldığı, annesi ile görüşüldüğü, annesinin haber vermesi üzerine tanık ...'un yanında sanık ve bir arkadaşı da olduğu halde evlerinin önünde olduklarını kolluk görevlilerine bildirdikleri, kolluk görevlilerinin adrese gittikleri, sözlü mülakatta mağdurenin bir gece evin teras katında kaldığını doğruladıkları, mağdure hakkında İzmir Adli Tıp Şube Müdürlüğünce düzenlenen 08.07.2012 tarih, 2012/9868 sayılı raporda, hymen anüler yapıda olup, bütünlüğünün korunduğu, saat kadranına göre saat 8 hizasında 0.3x0.3 cm lik ekimoz olduğu, eski veya yeni yırtık saptanmadığı, hymen üzerinde saptanan ekimozun vücuda organ veya sair bir cisim sokulmaya çalışılması sırasında oluşmasının mümkün olduğu, vücudunda herhangi bir travmatik lezyon olmadığı, anal muayenesinde akut veya kronik fiili livatanın tıbbı delillerine rastlanmadığının rapor edildiği ve sperm aranmak üzere sürüntü çubuğu alındığı, aynı yerin 02.04.2014 tarih ve 4412-827 sayılı raporda, vajinal sürüntü örneğinde sperm hücresi görülmediği, meni içermediğinin rapor edildiği, İstanbul Adli Tıp Kurumu 6.İhtisas Kurulunca düzenlenen 07.05.2014 tarih 2400 karar nolu raporda mağdurenin 02.07.2012 tarihinde mağduru bulunduğu olay nedeniyle ruh sağlığının kalıcı ve sürekli olarak bozulduğunun rapor edildiği, mağdurenin yapılan vücut muayenesinde parmağındaki sigara yanığını doğrulayacak herhangi bir bulgu tespit edilmediği gibi, anatomik olarak bakire olduğunun, fiili lavata bulgusunun tespit edilemediği, mağdurenin hymeninde saat kadrana göre 8 de tespit edilen 0.3x0.3 cm lik ekimozun vücuda organ sokmak suretiyle oluştuğunun kesin delili olmadığı gibi, kaşınma veya benzeri şekilde de oluşabileceği, mağdurenin yukarıda anlatılan şekilde aşamalardaki beyanlarının değişkenlik gösterdiği,olay tarihi olan 02.07.2012 gününden sonra mağdurenin 2-3 gün daha Karabağlar semtinde mezarlık civarında kaldığı, ailesinin 05.07.2012 günü kendisini mezarlık bölgesinde bulup evine götürmesi ve sorgulaması aşamasına kadar herhangi bir karakola başvurup cinsel istismara uğradığı yönünde bir iddiasının bulunmadığı,mağdurenin 02.07.2012 gecesi tanık ...'un evinin teras katında geçirdiği gecede, aynı yerde bulunan sanığın mağdureye cinsel istismarda bulunduğu hususunda yoğun şüpheyi aşacak, mahkumiyete yeter, savunmanın aksine her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delilin elde edilemediği,dikkate alınarak, sanığın üzerine atılı nitelikli cinsel istismar suçunu işlediği sabit görülmediğinden beraatine,

2. Sanığın baştan itibaren tanık ev sahibi ... ile birlikte eylem ve fikir birliği içerisinde olduğu gözetilerek sanığın suç tarihinde on sekiz yaşından küçük olup, çocuk konumunda bulunan ve evi terk eden mağdureyi, kanuni temsilcisinin bilgi dışında ailesini veya yetkili makamları durumdan haber etmeksizin bir gece yanlarında tutması nedeniyle çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçundan 5237 sayılı Kanunun 234 üncü maddesinin üçüncü fıkrası gereğince cezalandırılmasına karar vermek gerektiği sonuç ve vicdani kanaatine varılarak mahkumiyet hükmü kurulmuştur.

IV. GEREKÇE

A. Katılan Mağdure Vekilinin Çocuğun Kaçırılması ve Alıkonulması Suçundan Kurulan Hükme Yönelik Temyiz İsteği Yönünden

5237 sayılı Kanun'un 234 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında düzenlenen suçun mağdurunun kaçırılan ya da alıkonulan çocuğun kanuni temsilcisi olması sebebiyle, yaşı küçük katılan mağdureye tayin edilen vekilin bu suçtan kurulan hükmü temyize hakkı bulunmadığından, vaki temyiz isteminin 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereğince 1412 sayılı Kanun'un 317 nci maddesi uyarınca reddine karar verilmesi gerektiği belirlenmiştir.

B. Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

Katılan mağdurenin aşamalarda değişkenlik gösteren beyanları, tanık ...'un mağdureyi doğrulamayan beyanı, kovuşturma aşamasında sırasında sanığın parmağına sigara bastığına yönelik beyanına karşın İzmir Adli Tıp Şube Müdürlüğü tarafından düzenlenen 08.07.2012 tarihli raporuyla doğrulanmadığı anlaşılmakla; Yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı anlaşıldığından, o yer Cumhuriyet savcısı ile katılan mağdure vekilinin yerinde görülmeyen temyiz sebeplerinin reddine karar verilmiş, hükümde hukuka aykırılık bulunmamıştır.

C.Sanık Müdafii İle O Yer Cumhuriyet Savcısının Çocuğun Kaçırılması ve Alıkonulması Suçundan Kurulan Hükme Yönelik Temyiz İsteği Yönünden

5237 sayılı Kanun'un 234 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında düzenlenen suçun mağdurunun kaçırılan ya da alıkonulan çocuğun kanuni temsilcisi olması sebebiyle; suç tarihinde on beş yaşından küçük olan mağdurenin yasal temsilcisi konumunda olan annesi ile babasının 5271 sayılı Kanun'un 234 üncü maddesi uyarınca davaya katılma hakkı bulunduğundan, duruşmaya çağrılarak aynı Kanun'un 238 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davaya katılmak isteyip istemediğinin sorulması ve davaya katılmak istemesi halinde, bu hususta olumlu veya olumsuz bir karar verilmesi gerekirken 04.04.2013 tarihli duruşmada şikayetçi ...'in alınan beyanına istinaden yargılamaya devam edilerek hüküm kurulması,

Sanığın Sulh Ceza Hakimliğince alınan savunmasında mağdurenin yaşının küçük olduğunu bilmediğine yönelik beyanları karşısında 5237 sayılı Kanun'un 30 uncu maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığı tartışıldıktan sonra karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması,

Kabule göre de; sanığın suç tarihinde on beş yaşından küçük olması nedeniyle rızası hukuken geçersiz olan katılan mağdureyi cebir, tehdit veya hile olmaksızın alıkoyduğu anlaşıldığından, eyleminin 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin birinci fıkrası kapsamında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturduğu gözetilip ek savunma hakkı verilmek suretiyle bu suçtan mahkumiyeti yerine suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçundan mahkumiyet hükmü kurulması hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

A. Katılan Mağdure Vekilinin Çocuğun Kaçırılması ve Alıkonulması Suçundan Kurulan Hükme Yönelik Temyiz İsteğinin İncelenmesinde

Gerekçenin (A) bölümünde açıklanan nedenle katılan mağdure vekilinin temyiz isteminin, 1412 sayılı Kanun'un 317 nci maddesi gereğince Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle REDDİNE,

B. O Yer Cumhuriyet Savcısı İle Katılan Mağdure Vekilinin Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden Temyiz İsteklerinin İncelenmesinde

Gerekçenin (B) bölümünde açıklanan nedenle İzmir 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 09.03.2015 tarihli ve 2013/64 Esas, 2015/53 Karar sayılı kararında o yer Cumhuriyet savcısı ile katılan mağdure vekili tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden o yer Cumhuriyet savcısı ile katılan mağdure vekilinin temyiz sebeplerinin reddiyle hükmün, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle ONANMASINA,

C. Sanık Müdafii ile O Yer Cumhuriyet Savcısının Çocuğun Kaçırılması ve Alıkonulması Suçundan Kurulan Hükme Yönelik Temyiz İsteğinin İncelenmesinde

Gerekçenin (C) bölümünde açıklanan nedenle İzmir 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 09.03.2015 tarihli ve 2013/64 Esas, 2015/53 Karar sayılı kararına yönelik o yer Cumhuriyet savcısı ile sanık müdafiinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden, hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

11.10.2023 tarihinde karar verildi.