Esas No: 2013/10058
Karar No: 2013/16789
Karar Tarihi: 05.07.2013

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2013/10058 E.  ,  2013/16789 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili müvekkilinin davalı işyerinde 15/03/2003 tarihinde çalışmaya başladığını, 1. Müdür olarak çalışmakta iken 01/08/2006 tarihinde muhasebe elemanı olarak şirket merkezinde görevlendirildiğini, müvekkilinin şirketin merkezinde muhasebe elemanı olarak çalışmakta iken 01/07/2009 tarihinde iş akdinin feshedildiğini, davacıya 28/05/2009 tarihinde 2. Müdürlük görevi teklif edildiğini ancak çalışma koşullarında esaslı değişiklik niteliği taşıyan görevlendirmenin kabul edilmediğinin şirkete yazılı olarak bildirildiğini, bu tarihten sonra davacıya istifa etmesi konusunda baskı yapıldığını, işveren tarafından yapılan feshin geçerli bir nedene dayanmadığını beyan ederek feshin geçersiz olduğunun tespiti ile davacının işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili davacının 1. Müdürlük görevinin 01/08/2006 tarihinde değiştiğini, ön muhasebe görevinde çalışmaya başladığını, 2. Müdürlük görevi teklif edildiği tarihte 1. Müdür olarak görev yapmadığını, bu nedenle teklif edilen 2. Müdürlük görevinin çalışma koşullarında esaslı değişiklik olarak nitelendirilemeyeceğini, davacıya yeni görev verilirken restoran çalışmasında deneyimli olduğu hususunun dikkate alındığını, davacının görev değişikliğini kabul etmemesinin haksız olduğunu, bu nedenle davanın reddini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Dairemiz Bozma ilamında: özetle...."davacının görev kapsamındaki asıl işinin elektronik ortama aktarılmasından dolayı işgücü fazlalığı meydana gelip gelmediği, bu nedenle feshin son çare olması ilkesine yönelen işverenin davacıya teklif ettiği görevdeki çalışma koşulları aleyhine olsa bile geçerli sebebe dayandığı taktirde bunun nazara alınamayacağı gözetilerek işletme yönetimi alanından uzman bir bilirkişiye davalı işveren işletmesinin yapısı incelettirilerek yukarıda açıklanan hususları karşılayacak rapor alınması ve delillerin değerlendirilerek sonuca gidilmesi " gerektiği belirtilerek karar bozulmuştur.

Bozmaya uyma kararı veren mahkemece, işletme yönetim uzmanı, iş hukku uzmanı, endüstri mühendisi ve insan kaynakları uzmanlarından oluşan üçlü bilirkişi kurulundan rapor aldırılarak davacının iş sözleşmesinin sonlandırıldığı dönemde davacıya eşdeğer pozisyon olan mağaza birinci müdür pozisyonunda davalı şirkette boş pozisyonlar bulunduğu, bu pozisyonların davacıya önerilmediği, davacıya önerilen ikinci müdürlük pozisyonunun daha alt bir görev olduğu bu nedenle feshin geçerli olmadığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

Gerekçe:

Taraflar arasında davacının işyerinde görev değişikliği sonucunda çalışma koşullarında esaslı değişiklik olup olmadığı hususu ihtilaf konusunu oluşturmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesi uyarınca “işveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21. madde hükümlerine göre dava açabilir.” Getirilen bu düzenleme ile işçinin iş şartlarında esaslı değişikliği kabul etmemesi halinde işveren ya bu değişikliği yapmamak ya da iş sözleşmesini feshetmek zorunda kalmaktadır. Böylece işçi sadece kıdem tazminatı değil, sözleşmenin işveren feshine bağlanan bütün haklarını isteyebilmekte, iş güvencesi hükümlerinden yararlanma koşulları varsa feshin geçersizliğini ve işyerine iadeyi talep edebilme olanağını elde etmektedir. Başka bir anlatımla, işverenin iş sözleşmesinde esaslı bir değişiklik yapmak istediği durumlarda işçinin feshe zorlanması yerine, sözleşmeyi fesih riski işverene yüklenmektedir.

İşçinin sözleşme ile kararlaştırılan işyerinin değiştirilmesi, iş şartlarından esaslı değişikliklere bir örnektir. Keza işçinin yaptığı işin niteliğindeki değişiklik de işçi açısından iş şartlarından esaslı değişikliktir.

İşyerinde iş şartlarında değişikliği gerektirmeyen çalıştırılma imkânı, değiştirilmiş iş şartları altında çalıştırılabileceği başka bir çalışma yerine nakilden önce uygulanması gereken tedbirdir. İşçinin iş şartlarının değiştirilmesi gerekmeden çalıştırılabileceği birden fazla çalışma yeri varsa, işveren bunlar arasından birini seçme hakkına sahiptir. İşverenin talimat verme hakkı kapsamında alternatif tedbirler arasında iş şartlarında ve sözleşme değişikliğine neden olmayacak şekilde bir tedbir olanağı var ise ve bu kapsamda bir çalışma yerinde çalıştırabilecekse değişiklik feshine başvurulmaması gerekir.

Somut olayda öncelikle 1. müdür olarak ardından genel merkezde ön muhasebede çalışan davacının tarafınca yürütülen asli görev ve sorumluluklarının ortadan kalkması, yürüttüğü göreve ihtiyaç kalmaması, geçmiş resteraurant deneyimi gözönüne alınarak boş ve uygun kadro bulunamadığından Kozyatağı Carrefour restaurantta 2. müdür olarak çalışması teklif edildiği halde davacı tarafından kabul edilmemesi üzerine iş sözleşmesi işyeri gereklerine dayalı olarak tazminatları ödenerek feshedilmiştir. Davalı işveren, sözleşmede öngörülen yetkisini kullanarak davacının görev yaptığı yerini ihtiyaçları doğrultusunda değiştirmiştir. Dosya içeriğine göre daha öncede 1. müdürlük görevi yapan davacıya 2. müdür pozisyonu teklif edilmiş, davacı alt pozisyon olması sebebi ile reddetmiştir. Dairemiz Bozma ilamına uyan mahkemece aldırılan bilirkişi raporunda; ikinci müdür pozisyonunun vardiyalı çalışma koşulları getirmesi sebebi ile mevcut işine göre esaslı değişiklikler içerdiği belirtilmiştir. Davalı işverence davacının görevlendirmesi sırasında ön muhasebe çalışanı olduğu 1. müdür olarak görev yapmadığı, davacının yaptığı işe ihtiyacın ortadan kalkması üzerine davalı işverenin sözleşmeden doğan yetkisini kullanarak yönetim hakkı çerçevesinde davacıya ikinci müdürlük teklif edildiği ancak görevin davacı tarafından kabul edilmediği dosya kapsamı ile sabittir. Çalışma koşullarında esaslı değişiklik olsa bile feshin son çare ilkesine yönelen işveren açısından davacının teklifi kabul etmemesi geçerli fesih sebebidir. Davanın reddi yerine kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Belirtilen nedenlerle, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM : Yukarıda belirtilen nedenlerle;

1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-Davanın REDDİNE,

3-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

4-Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 1.050,00 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.320,00 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6-Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, kesin olarak 05.07.2013 tarihinde oybirliği ile karar verildi.