Esas No: 2022/590
Karar No: 2023/3676
Karar Tarihi: 09.05.2023

**11. Ceza Dairesi         2022/590 E.  ,  2023/3676 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma

HÜKÜMLER : Mahkûmiyet

Sanıklar hakkında bozma üzerine kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 ... maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 ... maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Safranbolu Asliye Ceza Mahkemesinin, 12.05.2016 tarihli ve 2015/88 Esas, 2016/295 Karar sayılı kararı ile sanıkların, hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendi uyarınca beraatlerine karar verilmiştir.

2. Yargıtay (Kapatılan) 15. Ceza Dairesinin 05.02.2018 tarihli ve 2017/34924 Esas, 2018/560 Karar sayılı kararı ile sanıklar hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik katılan vekilinin temyiz başvurusunun kabulüne karar verilerek "... gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde ortaya çıkarılması açısından, katılana ait şirket ile sanık ...’ın ortağı olduğu şirkete ait ticari defterler, bilgisayar kayıtları, muhasebe kayıtları, faturalar, ödeme belgeleri, dolum fişleri, sundurma fişleri, makbuzlar ve dekontlar ile ilgili tüm kayıtların getirtilmesi, taraflar arasında devam eden veya tamamlanan hukuk veya icra dosyalarının getirtilmesi, incelenerek onaylı suretlerinin dosyaya konulması, sanıkların şirkette hangi sürede ve hangi işi yaptıklarının kesin olarak belirlenmesi, bütün delillerin toplanmasından sonra içinde muhasebeci bilirkişi ve mali müşavirin de bulunduğu üçlü bilirkişi kuruluna dosyanın tevdii edilerek, hangi belgelerde ve ne şekilde usulsüzlük yapıldığı, bu belgelerin kim tarafından, hangi tarihte düzenlendiği, sanıkların eylem ve fikir birliği içinde hareket edip etmedikleri, fiş, fatura veya diğer ödeme belgelerinde sahtecilik yapılıp yapılmadığı, dolum fişleri ve sundurma fişlerinin usulüne uygun tutulup tutulmadığı, katılan şirket ile sanığın ortak olduğu şirketin dönem içinde hangi ticari işleri yaptıkları, bu işlerin makbuz ve başka bir belgesinin bulunup bulunmadığı, yapılan işlerdeki usulsüzlük nedeniyle katılan şirketin zararının olup olmadığı, varsa bu zararın ne kadar olduğu, katılan şirketteki fire veya zarar miktarının hangi işlemlerden kaynaklandığı hususlarında denetime elverişli bilirkişi raporu alınması, sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının değerlendirilmesi" gerekçeleriyle hükümlerin bozulmasına karar verilmiştir.

3. Mahkemece, Hukukî Süreç başlığı altında (2) numaralı paragrafta bilgilerine yer verilen Yargıtay bozma ilâmına uyulmasına karar verilmiştir.

4. Safranbolu Asliye Ceza Mahkemesinin, 20.04.2021 tarihli ve 2018/79 Esas, 2021/326 Karar sayılı kararı ile sanıkların, hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan 5237 sayılı ... Ceza Kanunu’nun 155 ... maddesinin ikinci fıkrası, 43, 62, 51, 52 ve 53 üncü maddeleri uyarınca 1 yıl 10 ay 15 gün hapis ve 2.500,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluklarına ve hapis cezalarının ertelenmesine karar verilmiştir.

5. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 25.12.2021 tarihli ve 2021/117340 sayılı, hükümlerin onanması görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

1. Katılan vekilinin temyiz istemi, takdiri indirim ve erteleme kurumlarının uygulanmaması gerektiğine, kararın usul ve yasaya aykırı olduğuna ilişkindir.

2. Sanık ... müdafiinin temyiz istemi, eksik araştırma ve inceleme ile karar verildiğine, katılan şirketin zararının tespit edilmediğine, bilirkişi raporlarının yeterli olmadığına, kararın usul ve yasaya aykırı olduğuna ilişkindir.

3. Sanık ... müdafiinin temyiz istemi, eksik araştırma ve inceleme ile karar verildiğine, suçun unsurlarının oluşmadığına, bilirkişi raporlarının yeterli olmadığına, katılan şirketin zararının tespit edilmediğine, kararın usul ve yasaya aykırı olduğuna ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Katılan ...Ş. nin Safranbolu ilçesinde LPG dolum tesisinin bulunduğu, sanık ...'ın 21.01.1991 tarihinde itibaren katılan şirketin Safranbolu tesislerinde dolum tesisi sorumlu müdürü olarak görev yaptığı, sanık ...'ın da 21.01.1991 tarihinden itibaren aynı tesiste muhasebe sorumlusu olarak görev yaptığı, sanık ...'ın aynı zamanda ... mühendislik Hizmetleri Turizm Petrol ve Ticaret Ltd. Şti. nin ortağı olduğu, katılan şirkette LPG satışlarına ilişkin fire ve kg tutarlarının ... kullanıcı adı ile kayıt altına alındığı, yapılan bilirkişi incelemesi neticesinde 2010 yılı Ocak, Temmuz ayları, 2011 yılı Mart, Ağustos ayları ile 2012 Şubat, Haziran ve aralık aylarında %2 ve %3 oranında fire olduğunun gösterildiği, ancak İstanbul Ticaret Odasının LPG ile ilgili açıkladığı fire ve randıman oranının ise en fazla %1 civarında olabileceğinin belirildiği, katılana ait şirketten sanık ...'a ait şirket olan ... firmasına tüp satışı olarak 2010, 2011 ve 2012 yıllarının çeşitli aylarında düzenlenen sundurma fişlerindeki adetlere göre tüp taşımada kullanılan aracın toplam yük taşıma kapasitesinin çok üzerinde taşımacılık yapıldığı, fatura edilen tüplerin taşındığı araç ile tek seferde tesliminin fiilen imkansız olduğu, bu hususunda fatura edilmeksizin katılana ait tesisten ... firmasına gönderilen tüpler olduğunun tespit edildiği, yine aynı ay ve yıllara ait düzenlenen faturaların sundurma giriş ve çıkış saatleri ile uyuşmadığı, sundurma fişleri ile faturaların katılan şirketin iş akışına aykırı olarak düzenlendiği, düzenlenen faturaların araç sundurmaya girmeden düzenlendiği, bu sebeple de dolum fişleri ile sundurma fişlerinin usulüne uygun tutulmadığı, sanığın ortağı olduğu ... firmasına hafta içi tüp alımları esnasında sundurma fişinin düzenlenmediği, bu hali ile de sanıkların ortak hareket ederek fire miktarlarını yüksek göstermek suretiyle arta kalan LPG'yi ... firmasına verdikleri ve bu şekilde katılan ... zarara uğratarak kendileri lehine olacak şekilde yarar sağlamak suretiyle hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu işlediklerinin kabul edildiği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

Sanıkların üzerine atılı hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunun 7188 sayılı Kanun’un 26 ncı maddesi ile değişik 5271 sayılı Kanun'un 253 üncü ve 254 üncü maddeleri gereğince uzlaşma kapsamında olması nedeniyle, dosyanın uzlaştırma bürosuna tevdi edildiği ancak uzlaşmanın sağlanamadığı belirlenerek yapılan incelemede;

Katılan ...Ş. ye ait Safranbolu'da bulunan sıvılaştırılmış petrol gazları dolum tesisinde işletme müdürü olarak çalışan ve aynı zamanda katılan şirketle ticari ilişkileri olan Safranbolu’daki ... Mühendislik Hizmetleri Ltd. Şti. nin kurucu ortağı olan sanık ... ile aynı dolum tesisinde muhasebeci olarak çalışan sanık ...’ın fikir ve eylem birliği içerisinde, dolum tesisine tüp sevk notuyla gelen araçlardaki tüpler sayılıp dolumu yapıldıktan sonra tekrar tüp sayımı yapılarak sundurma fişleri düzenlenmesinin ardından sundurma fişleriyle karşılaştırılarak fatura düzenlenmesi şeklindeki katılan şirketin iş akışına rağmen, ... firması yönünden bu iş akışına uyulmayarak, sanık ...'nin talimatı üzerine ... firması için sundurma fişleri ve fatura düzenlenmeden sadece tüp sevk notu ile tesis dışına dolumu yapılmış tüp yüklü araçların çıkarıldığı, bu tüplerin de dolum tesisine dolum için gelen tüplerin yasal sınırlar dahilinde doldurmayarak artırılan gazla doldurulduğu ve katılan şirketin iş akışına uygun olmayan bir biçimde sonradan toplu olarak sundurma fişleri ve fatura düzenleyip eylemlerini perdelemek suretiyle fikir ve eylem birliği içerisinde hareket ederek hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu işlediklerinin iddia edildiği olayda; sanıkların suçlamayı kabul etmemesi, yasal sınırlar dahilinde doldurulmayan tüplerden artırılan gazın başka tüplere doldurularak ... firmasına verildiği iddia edilmesine rağmen, iddianın aksine aşamalarda dinlenen bir kısım tanıkların tüplerin yasal sınırlar dahilinde ancak alt limitle doldurulduğunu beyan etmeleri, hükme esas alınan 10.01.2021 tarihli bilirkişi raporunda belirtilen normalin üzerindeki % 2-3 'lük fire oranına ilişkin katılan firma tarafından olay tarihlerinde herhangi bir tespit yapılıp yapılmadığının araştırılmamış olması, katılan şirketin zararının tespit edilmemesi ve uyulmasına karar verilen bozma ilamın gereklerinin tam olarak yerine getirilmediğinin anlaşılması karşısında; gerçeğin kuşkuya yer bırakmayacak şekilde tespiti bakımından, sanıkların yararlandığı iddia edilen firenin hangi işlemden kaynaklandığının katılan şirketten de sorulmak suretiyle kesin olarak tespit edilmesi, ... firması haricinde katılan şirkette iş akışına uygun olmayan şekilde başka firmalara sonradan düzenlenen sundurma fişleri ve fatura gibi belgelerin olup olmadığının araştırılması, ... firması yönünden düzenlenen kanaat edinecek sayıda sevk notu, sundurma fişi ve faturalardaki yazı ve imzaların iş akışında görevli olmayan kişilerce düzenlenip düzenlenmediğinin anlaşılması bakımından kime ait olduğunun tespit edilmesi ve yapılan işlerdeki usulsüzlük nedeniyle katılan şirketin stoklarında kayıp ve zararının olup olmadığı, varsa miktarının belirlenmesi hususlarında denetime elverişli bilirkişi raporu alınması, sonucuna göre sanıklarının hukuki durumlarının belirlenmesi gerektiği gözetilmeden eksik araştırma ile mahkûmiyetlerine hükmedilmesi, hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle Safranbolu 2. Asliye Ceza Mahkemesinin, 20.04.2021 tarihli ve 2018/79 Esas, 2021/326 Karar sayılı kararına yönelik katılan vekili, sanık ... müdafii ve sanık ... müdafiinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükümlerin, 1412 sayılı Kanun’un 321 ... maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

09.05.2023 tarihinde karar verildi.