Esas No: 2023/8095
Karar No: 2024/12495
Karar Tarihi: 06.12.2024

**10. Hukuk Dairesi         2023/8095 E.  ,  2024/12495 K.**

**"İçtihat Metni"**

Başvurucu Av.... 'ın 07.12.2022 tarihli dilekçesi ile Diyarbakır Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi 2022/3240 Esas ve 2022/2477 Karar sayılı ilamında SGK aleyhine ilaç temini konulu davada ilacın dava boyunca karşılanması için verilen tedbir kararı için "somut olayda davacı müvekkilinin "akondroplazi" (ağır boy kısalığı) tedavisinde boy uzatmaya yönelik "vosoritide" etken maddeli "voxzogo"isimli ilacın bedelinin tedavi süresince davalı Kurum tarafından karşılanmasını tedbiren talep edilmiş ise de; bedeli Kurum tarafından karşılanması talep edilen ilacın davacının yaşamı için öncelikli ve aciliyeti olduğuna yönelik bir rapor bulunmadığı, Anayasa Mahkemesinin emsal 2020/23242 başvuru numaralı 20.08.2020 tarihli, 2020/22945 başvuru numaralı 14.08.2020 tarihli ve 2020/23206 başvuru numaralı 28.08.2020 tarihli kararlarında kararlara konu ilaçların kullanılmasının talep eden yönünden yaşımı için önemli ve aciliyetinin bulunduğuna ilişkin raporlar bulunduğu, dosyamızda bu yönde bir rapor bulunmadığı, dolayısı ile ihtiyati tedbirde yaklaşık ispat koşulunun gerçekleşmediği anlaşıldığından bu aşamada ihtiyati tedbir talebinin reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır." diyerek ihtiyati tedbir kararını kaldırıldığını, Diyarbakır BAM ise ilgili raporların sunulması ve yaşamsal öneme ilişkin yaklaşık ispatın yerine getirilmesi yeterli olduğunun belirtildiği, buna karşılık Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi 2022/2029 Esas ve 2022/1805 Karar sayılı ilamında ise Türk hukukunda ve Yargıtay uygulamalarında asıl davanın sonucunun ihtiyati tedbir yolu ile öne çekilemeyeceği, davanın esasını halleder şekilde ihtiyati tedbir kararı verilemeyeceği genel ilke olarak kabul edildiğini, Yargıtay 19. HD'nin 2013/12464 E ve 2013/17238 K sayılı kararında da aynı husus vurgulanarak "... Dava konusu uyuşmazlığın esasını çözümleyecek veya böyle bir sonuç doğuracak biçimde ihtiyati tedbir kararı verilemeyeceği konusunda açık bir kanun hükmü bulunmamakla birlikte, Yargıtay ve öğreti tarafından böyle bir görüşün kabul edilmesi geçici korumanın niteliğinden kaynaklanmaktadır. İhtiyati tedbir ise ileride açılacak bir davanın veya açılmış bir davanın sonucunun etkisiz veya anlamsız kalmasını önlemeye yarayan geçici hukuki koruma" olduğu açıkça belirtilmiştir.

İhtiyati tedbir talebi, dava konusu ilaç bedelinin tedavi süresince tedbiren davalı SGK tarafından karşılanması istemine ilişkin olup, dava konusu ilacın, bedeli kurumca karşılanacak ilaçlardan olmadığı, SUT kapsamında bulunmadığı, talebin yargılamayı gerektirdiği, davanın esasını çözer mahiyette ve hüküm etkisi doğuracak yönde ihtiyati tedbir kararı verilemeyeceği, ihtiyati tedbir şartlarının bulunmadığı anlaşıldığından, istinaf başvurusunun esastan reddine karar vermek gerekmiştir. Şeklinde karar verildiğini,

"5235 sayılı “Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun”un 35 inci maddesinde: Bölge Adliye Mahkemesi Başkanlar Kurulunun görevleri düzenlenmiş olup, anılan maddenin 3. bendinde de, “ Re’sen veya bölge adliye mahkemesinin ilgili hukuk veya ceza dairesinin ya da Cumhuriyet Başsavcısının, Hukuk Muhakemeleri Kanunu veya Ceza Muhakemesi Kanununa göre istinaf yoluna başvurma ... bulunanların, benzer olaylarda bölge adliye mahkemesi hukuk veya ceza dairelerince verilen kesin nitelikteki kararlar arasında ya da hu mahkeme ile başka bir bölge adliye mahkemesi hukuk veya ceza dairelerince verilen kesin nitelikteki kararlar arasında uyuşmazlık bulunması hâlinde bu uyuşmazlığın giderilmesini gerekçeli olarak istemeleri üzerine, kendi görüşlerini de ekleyerek Yargıtay'dan bu konuda bir karar verilmesini islemek...” hükmüne yer verildiğini,

Belirtilen hüküm ile ilgili bölge adliye mahkemesi başkanlar kurulunca: benzer olaylarda verilen kesin nitelikteki kararlar arasındaki uyuşmazlık ile ilgili Yargıtay’dan karar verilmesini istemeleri halinde izleyecekleri usul detaylı olarak düzenlenmiş olup, burada başvurunun gerekçeli olarak, başkanlar kurulunun kendi görüşlerinin de eklenmesi suretiyle yapılacağı açıkça kural altına alındığını,

5235 sayılı Kanun m.35’in yalnızca bölge adliye mahkemeleri tarafından verilen kesin nitelikte kararlar yönünden düzenlendiği, içtihat birliği ile hukuki öngörülebilirliğin sağlanması için bu yönde bir hükme yer verildiği, yani esas amacının kararın tüm yönleri ile hukuka uygunluğunu denetlemek olmadığını, Kanun koyucu tarafından düzenlenen bu sui generis kanun yolu; hukuk devleti olmanın, ayırımcılık yasağının ihlal edilmemesinin ve çifte standarda yol açacak uygulamalardan kaçınılmasının bir gereği olduğunu,

Bu hususta, Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) aleyhine açılan ilaç bedeli ve temini konulu davalarda ihtiyati tedbir talepleri yönünden farklılık teşkil eden Bölge Adliye Mahkemesi kararlarının Yargıtay tarafından birleştirilerek uygulamada yaşanan hak kayıplarının önlenmesi için Yargıtay’dan bu konuda karar verilmek üzere Diyarbakır Bölge Adliye Mahkemesi Başkanlar Kurulundan talepte bulunulmuştur.

II-DİYARBAKIR BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ HUKUK DAİRELERİ BAŞKANLAR KURULUNUN 3.5.2023 TARİH ve 2023/1 SAYILI KARARI

Talep eden Av.... Deniz Görhan tarafından aynı konudaki Diyarbakır BAM 7. H.D 2022/3240 Esas 2022/2477 Karar, Ankara BAM 10 H.D 2022/2029 Esas 2022/1805 Karar sayılı kesin kararları arasında uyuşmazlık ileri sürüldüğünden,

Hukuk Daireleri Başkanlar Kurulunda yapılan değerlendirmeler sonucu, uyuşmazlık talebine yönelik istinaf kararlarının incelemesinde, Diyarbakır Bölge Adliye Mahkemesi 24.11.2022 tarih, 2022/3240 Esas, 2022/2477 Karar sayılı kararda bir ilacın bedelinin tedbiren davalı Sosyal Güvenlik Kurumunca karşılanmasına yönelik İlk Derece Mahkemesinin ihtiyati tedbir kararını, "....talep edilen ilacın davacının yaşamı için öncelikli ve aciliyeti olduğuna yönelik bir rapor bulunmadığı, Anayasa Mahkemesi'nin emsal 2020/23242 başvuru numaralı 20.08.2020 tarihli, 2020/22945 başvuru numaralı 14.08.2020 tarihli ve 2020/23206 başvuru numaralı 28.08.2020 tarihli kararlarında kararlara konu ilaçların kullanılmasının talep eden yönünden yaşamı için önemli ve aciliyetinin bulunduğuna ilişkin raporlar bulunduğu, dosyamızda bu yönde bir rapor bulunmadığı...." gerekçesiyle kaldırarak ihtiyati tedbir talebini reddetmiş;

Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi 03.11.2022 tarih 2022/2029 Esas, 2022/1805 Karar sayılı kararda bir ilacın bedelinin tedbiren Sosyal Güvenlik Kurumunca karşılanması talebinin ilk derece mahkemesince reddi kararına karşı istinaf kanun başvurusunu "...Türk Hukukunda ve Yargıtay uygulamalarında asıl davanın sonucunun ihtiyati tedbir yolu ile öne çekilemeyeceği, davanın esasını halleder şekilde ihtiyati tedbir kararı verilemeyeceği genel ilke olarak kabul edilmiştir. Yargıtay 19. HD'nin 2013/12464 E ve 2013/17238 K sayılı kararında da aynı husus vurgulanarak "... Dava konusu uyuşmazlığın esasını çözümleyecek veya böyle bir sonuç doğuracak biçimde ihtiyati tedbir kararı verilemeyeceği konusunda açık bir kanun hükmü bulunmamakla birlikte, Yargıtay ve öğreti tarafından böyle bir görüşün kabul edilmesi geçici korumanın niteliğinden kaynaklanmaktadır. İhtiyati tedbir ise ileride açılacak bir davanın veya açılmış bir davanın sonucunun etkisiz veya anlamsız kalmasını önlemeye yarayan geçici hukuki koruma" olduğu açıkça belirtilmiştir...." gerekçesiyle reddetmiştir.

Görüldüğü üzere Diyarbakır Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi yukarıda belirtilen kararında tedbir talebinin konusu ilacın kişinin yaşamı için öncelikli ve aciliyetine yönelik bir rapor var ise yargılama sırasında ilacın tedbiren davalı tarafından karşılanabileceği sonucuna varmakta iken, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi'nin yukarıda aktarılan kararında asıl davanın sonucunun ihtiyati tedbir yolu ile öne çekilemeyeceği, davanın esasını halleder şekilde ihtiyati tedbir kararı verilemeyeceğini belirtmektedir.

Dolayısı ile farklı yer Bölge Adliye Mahkemeleri Hukuk Daireleri arasında uyuşmazlık bulunduğu tespit edildiğinden uyuşmazlığın giderilmesi için 5235 sayılı Kanun'un 35/3 üncü maddesi uyarınca Yargıtay 10. Hukuk Dairesine başvurulmasına,

1-Yukarıda 1. bentte belirtilen Hukuk Dairelerinin kesin kararları arasındaki uyuşmazlığın “Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 389/1 ve 390/3 üncü maddelerinde ihtiyati tedbir kararı verilebilmesi için gerekli şartlar sayılmıştır. Sayılan şartlar arasında "davanın esasını halleder mahiyette tedbir kararı verilemeyeceği" yönünde bir koşul yer almamaktadır. Nitekim Anayasa Mahkemesi'nin emsal 2020/23242 başvuru numaralı 20.08.2020 tarihli, 2020/22945 başvuru numaralı 14.08.2020 tarihli ve 2020/23206 başvuru numaralı 28.08.2020 tarihli kararlarında kararlara konu ilaçların kullanılmasının talep eden yönünden yaşamı için önemli ve aciliyetinin bulunduğuna ilişkin raporlar bulunduğundan ihtiyati tedbir talepleri kabul edilmiştir. Dolayısı ile bedeli Kurum tarafından karşılanması talep edilen ilacın talep edenin yaşamı için öncelikli ve aciliyeti bulunduğuna yönelik rapor bulunması durumunda tedbir kararı verilebileceği, "davanın esasını halleder mahiyette tedbir kararı verilemeyeceği" şeklinde hukuk yargılaması mevzuatımızda yer almayan bir şart gerekçe gösterilerek ihtiyati tedbir talebinin doğrudan reddinin hatalı olacağı, uyuşmazlığın Diyarbakır Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi'nin kararında belirtilen esas çerçevesinde çözümlenmesi gerektiğinin" Başkanlar Kurulu’nun görüşü olarak bildirilmesine,

2- Başvuru dilekçesi ve ekleri ile uyuşmazlık bulunduğu değerlendirilen karar örnekleri ile kararın Yargıtay 10. Hukuk Dairesine gönderilmesine,

3- Kararın bir suretinin talep edene gönderilmek üzere Diyarbakır Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesine gönderilmesine, karar verilmiştir.

III-UYUŞMAZLIĞIN GİDERİLMESİ İSTEMİNE KONU KARARLAR

1- BAŞVURU KONUSU DİYARBAKIR BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 7. HUKUK DAİRESİNİN 2022/3240-2022/2477 E.K. SAYILI DOSYASI

A)Davacı isteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin akondroplazi hastalığı tedavisinin devam ettiğini, davacının tedavisi sırasında ihtiyaç duyduğu "Vosoritide" etken maddeli "..." isimli ilacı davalı Kurumun karşılamadığını, Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunun 28.07.2022 tarihli onayı ile ilacın reçetelendirildiğini, üçlü hekim raporunun yanında 2 bağımsız uzman hekim derneğinden ayrı ayrı olmak üzere uzman görüşü alındığını, bu üç raporda da ilacın muadili olmadığı kullanılmaması halinde geri dönülemez zararlar yaşanacağı, ilacın tedavide tek ve geri dönülemez olduğu, tedavide ... öneme haiz olduğunun belirtildiği, bu şekilde yaklaşık ispatın gerçekleştiğini, ancak ilacın SGK tarafından karşılanmasını ilişkin talebin reddedildiğini, işlemin iptali ile "Vosoritide" etken maddeli ilacın SGK tarafından tedbiren ücretsiz karşılanması amacıyla ihtiyati tedbir kararı verilmesini talep etmiştir.

B) Bingöl 1.Asliye Hukuk Mahkemesi 2022/684K. sayılı kararı:

Mahkemece "..." isimli ilacın bedelinin hekimin uygun gördüğü tedavi süresince davacının tedavisinde kullanılmak üzere bedelinin ileride gerektiğinde sorumlusundan alınmak üzere dava süresince kesinti yapılmaksızın ihtiyati tedbir yoluyla davalı Kurum tarafından karşılanmasına karar verilmiştir.

C)İstinaf Başvurusu:

İlk Derece Mahkemesi kararına karşı davalı Kurum vekili istinaf yoluna başvurmuştur.

D)Bölge Adliye Mahkemesinin 24.11.2022 tarih 2022/3240E-2022/2477 Tarihli Kararı ile;

Somut olayda davacı müvekkilinin "akondroplazi" (ağır boy kısalığı) tedavisinde boy uzatmaya yönelik "vosoritide" etken maddeli "voxzogo" isimli ilacın bedelinin tedavi süresince davalı Kurum tarafından karşılanmasını tedbiren talep etmiş ise de bedeli Kurum tarafından karşılanması talep edilen ilacın davacının yaşamı için öncelikli ve aciliyeti olduğuna yönelik bir rapor bulunmadığı, Anayasa Mahkemesinin emsal 2020/23242 başvuru numaralı 20.08.2020 tarihli, 2020/22945 başvuru numaralı 14.08.2020 tarihli ve 2020/23206 başvuru numaralı 28.08.2020 tarihli kararlarında kararlara konu ilaçların kullanılmasının talep eden yönünden yaşamı için önemli ve aciliyetinin bulunduğuna ilişkin raporlar bulunduğu, dosyamızda bu yönde bir rapor bulunmadığı, dolayısı ile ihtiyati tedbirde yaklaşık ispat koşulunun gerçekleşmediği anlaşıldığından bu aşamada ihtiyati tedbir talebinin reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olduğu gerekçesiyle, davalı Kurum vekilinin istinaf isteminin 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b.2 uyarınca kısmen kabulü ile "Bingöl 1. Asliye Hukuk Mahkemesine ait 2022/684 Esas sayılı dava dosyası üzerinden verilen 23.09.2022 tarihli tensip zaptının "m" bendinde yer alan tedbir ara kararının, yine 06.10.2022 tarihli tedbir ara kararının ve 10.10.2022 tarihli ara kararla verilen itirazın reddine" kararlarının kaldırılmasına, davacı vekilinin ihtiyati tedbir talebinin reddine karar verilmiştir.

2-BAŞVURU KONUSU ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 10. HUKUK DAİRESİNİN 2022/2029-2022/1805 E.K. SAYILI DOSYASI

A)Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; hepofestasfamik tanısı gördüğünü, Cryvita ilacın Kurum tarafından karşılanması ve ihtiyati tedbir kararı verilmesini istemiştir.

B)Ankara 27. İş Mahkemesi 2022/217K. sayılı kararı:

Davacı vekilinin ihtiyati tedbir talebinin reddine, karar verilmiştir.

C)İstinaf Başvurusu:

İlk Derece Mahkemesi kararına karşı davacı vekili istinaf yoluna başvurmuştur.

D)Bölge Adliye Mahkemesinin 24.11.2022 Tarihli Kararı :

Dava konusu uyuşmazlığın esasını çözümleyecek veya böyle bir sonuç doğuracak biçimde ihtiyati tedbir kararı verilemeyeceği gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

A. Uyuşmazlık

Davalara konu edilen Kurumun ödeme kapsamında bulunmayan ilaç dosyalarında Bölge Adliye Mahkemelerince tedbir kararlarına yönelik olarak verilen kesin nitelikteki farklı kararları arasında uyuşmazlığın giderilmesine ilişkindir.

B. İlgili Hukuk

Bölge adliye mahkemelerinin benzer olaylarda kesin nitelikteki kararları arasındaki uyuşmazlığın giderilmesi isteminin hukuki dayanağı, 5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun’un 35 inci maddesinde yer alan düzenlemedir.

C.Değerlendirme

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 389 maddesinin 1 inci fıkrasında, "Mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkânsız hâle geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hâllerinde, uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilir." aynı şekilde 390 ıncı maddenin 3 üncü fıkrasında "Tedbir talep eden taraf, dilekçesinde dayandığı ihtiyati tedbir sebebini ve türünü açıkça belirtmek ve davanın esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık olarak ispat etmek zorundadır." şeklinde düzenlenmiştir.

Bu şartlarla birlikte ihtiyati tedbir talep eden, haklılığını yaklaşık olarak ispatlaması gerekir. Davacının haklı olduğuna ilişkin, kararı verecek olan mahkemede yaklaşık olarak bir kanaat oluşmuş olması gerekir. Bu şart gerçekleşmediği takdirde uyuşmazlık konusu mevcut dosyalarda aleyhine tedbir kararı verilen davalı Kurum davayı kaybetmiş gibi işlem yapılmış ve hak kaybına uğramış olacaktır.

İhtiyati tedbir kararı verilirken yaklaşık ispat kuralı arandığından davanın ihtiyati tedbir talep eden kişi aleyhine sonuçlanması ihtimali de her zaman mevcuttur. Bu süreçte davalının hak kaybına uğraması gündeme gelecektir.

İhtiyati tedbir öğretide "...kesin hükme kadar devam eden yargılama boyunca, davacı veya davalının (dava konusu ile ilgili olarak) hukuki durumunda meydana gelebilecek zararlara karşı öngörülmüş geçici nitelikte, geniş veya sınırlı olabilen hukuki korumadır." şeklinde tarif edilmiştir (Medeni Usul Hukuku 12. Baskı Sh.714-Prof. Dr. ... Pekcanıtez, Prof. Dr. ... Atalay, Prof. Dr. ... Özekes). Anılan tariften de anlaşılacağı üzere ihtiyati tedbirin diğer fonksiyonları yanında davanın devamı sırasında ve verilecek hükmün kesinleşmesine kadar olan süreç içerisinde dava konusu şey üzerinde yeni bir takım ihtilafların çıkmasını da önleyici niteliği itibariyle geçici bir hukuki korumadır. 6100 sayılı HMK’nın 389 vd. maddelerinde düzenlenen ihtiyati tedbir de amaç karşı tarafı cezalandırmak baskı altına almak değil, hakkın korunmasına hizmet etmek olmalıdır. Esas hakkındaki hükme kadar taraflar açısından davanın uzamasından kaynaklanan sakıncaları gidermek ve geçici hukuki koruma sağlamak, böylelikle davacının açmış olduğu davayı kazanması halinde dava konusu olan şeye kavuşmasını daha dava sırasında güvence altına almak, taraflar arasındaki sözleşmenin dava süresince ayakta kalmasına yardımcı olmak amacıyla başvurulan geçici hukuki korumalardandır. Tedbir kararının verilmesi sonrasında koşullarda bir değişiklik olduğunda bu değişen şartlara uygun olarak ihtiyati tedbir kararı talep üzerine kaldırılabileceği gibi gözden geçirilip gerekirse değişikliğe gidilebilir. İhtiyatî tedbir kararı geçici bir karar olup, durum ve şartların değişmesi halinde değiştirilebilir veya kaldırılabilir. Bu nedenle ihtiyatî tedbir kararları kesin hüküm teşkil etmedikleri gibi asıl dava konusu olan hakkın varlığına da karine teşkil etmezler. Buna göre, ihtiyatî tedbir talebinin kabul veya reddine karar verilmesi, asıl davanın da kabul veya reddini gerektirmez. Bir geçici hukukî koruma önlemi niteliğinde olan ihtiyatî tedbirlerin üç türü olduğu kabul edilmektedir. Bunlar “teminat amaçlı”, “... amaçlı” ve “düzenleme amaçlı” ihtiyatî tedbirlerdir. Teminat amaçlı tedbirler, ihtiyatî tedbirlerin temel şeklidir. Tedbire konu mal veya hakkın muhafaza altına alınması veya bir yediemine tevdii ya da bir şeyin yapılması veya yapılmaması gibi, sakıncayı ortadan kaldıracak veya zararı engelleyecek her türlü tedbire karar verilebilir. ... amaçlı tedbirler; ihtilâf konusu olan hakkın geçici olarak ifa edilmesi, mahkemece tedbiren bir şeyin verilmesi, bir işin yapılması veya yapılmaması gibi taleplerin geçici olarak gerçekleştirilmesi amaçlanmaktadır. Düzenleme amaçlı tedbirler ise; ihtilâflı hukukî ilişkinin geçici olarak düzenlenmesini amaçlar. Burada müstakbel bir edimin yerine getirilmesinden ziyâde, mevcut hukukî ilişki hakkında hukukî barışın korunması için geçici olarak düzenleme yapılması söz konusudur.

İhtiyati tedbir esas itibariyle geçici nitelikte olup; bu özelliğine aykırı bir şekilde davanın sonucunun baştan kararlaştırılmasını sağlayacak bir şekilde kullanılması ve davanın sonucunun öne çekilmesi çeşitli sakıncalar doğurmaktadır. Bu haliyle geçici hukuki korumanın asıl davaya hizmet eden işlevi karşısında ispat ölçüsünün düşürülmesi ve diğer taraf dinlenilmeden savunma ... ihlal edilerek karar verilmesi böylece kesin hükmün ortaya çıkmadığı bir aşamada yargılama garantileri zayıf bir karar ile telafisi imkansız sonuçlar yaratılması doğru değildir.

Mevcut uyuşmazlık dosyalarının; hastalığın tedavisinde kullanılan veya kullanılacak olan ilacın bedelinin Kurum tarafından ödenmesi ve Kurum tarafından karşılanması istemine ilişkin ... davaları ve ihtilaf konusu ilaç bedelinin geçici olarak ödenmesi şeklinde ... amaçlı tedbir istemine ilişkin olup davanın özü itibariyle yargılamayı gerektiği gözetildiğinde davanın ihtiyati tedbir talep eden kişi aleyhine sonuçlanması ihtimali de her zaman mümkün bulunması karşısında, aynı hastalığa ilişkin daha iyi tedavi seçeneği sunulduğu iddia edilen ilaçların, hiç bir sınırlama ve incelemeye tabi tutulmaksızın veya Kurum tarafından karşılanan ilaçlara oranla sürekli olarak daha etkin oldukları ortaya konulmadan bu aşamada talebin sonucu itibarıyla ihtiyati tedbirin mahiyetini aşacak davayı sonuçlandıracak ve davalı Kurumunda hak kaybına neden olacak şekilde tedbir kararı verilmesinin hatalı olacağı açıktır. Dairemiz müstakar içtihatımızda "...davaya konu ilacın söz konusu kanser hastalığının tedavisinde ... öneme haiz ve kullanılmasının zorunlu olup olmadığının, dolayısıyla kullanılmasının tıbben ve fennen sigortalının iyileşmesine katkıda bulunup bulunmayacağının, ilacın hangi tür kanser hastalarında hangi evrede ve hangi dozda kullanılacağının ve bu hususların nasıl belirleneceğinin, davaya konu ilaçla yapılacak tedavinin bilinen mevcut tedavi yöntemlerine göre daha etkin ve daha yararlı olup olmadığının üniversitelerin tıbbi onkoloji bilim dalından alınacak sağlık kurulu raporu ile saptanmalı, bu saptama yapılırken dosya içinde mevcut görüş, karar ve raporlarda irdelenip varsa çelişkiler giderilmeli, ayrıca bu belirleme yapılırken iyileştirme kavramından anlaşılması gerekenin sigortalı hastanın sağlığına kavuşması ve hastalığın iyileşmesi hususu olduğu göz önünde tutulmalıdır. Ancak, hastanın sağlığına kavuşması ve hastalığın iyileşmesi hususları kuşkusuz mutlak bir şifa anlamına gelmez. Dava konusu ilacın bilinen mevcut tedavi yöntemlerine göre sürekli olarak daha etkin ve daha yararlı olduğunun ve kullanılmasının tıbben zorunlu bulunduğunun tıbbi yöntemlerle belirlenmesi..." gerektiği belirtilmiştir.

Uyuşmazlık konusu davalarda mevcut bozma kararımız doğrultusunda talebe konu ilacın, hastalığının tedavisinde ... öneme haiz ve kullanılmasının zorunlu olup olmadığı, davaya konu ilaçla yapılacak tedavinin bilinen mevcut tedavi yöntemlerine göre özellikle sürekli olarak daha etkin ve daha yararlı olduğunun ve kullanılmasının tıbben zorunlu bulunduğunun, ilacın kullanılmaması halinde bu durumun davacının sağlığında ciddi, hızlı ve geri dönüşü olmayan bir bozulmaya ya da ölüme ya da yaşam beklentisinde ciddi azalmaya veya yoğun acıya sebep olacağı konusunda kabul görmüş ve tedbir kararı için dayanak alınacak yeterlilikte bir tıbbı otorite raporunun dosyada bulunmadığı anlaşılmakta olup bu aşamada talebin sonucu itibarıyla ihtiyati tedbirin mahiyetini aşacak ve davayı esastan çözecek nitelikte tedbir kararı verilmemesi ve bu bağlamda Uyuşmazlığın Ankara Bölge Adliye Mahkemesi kararı doğrultusunda giderilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.

V. KARAR

1. Uyuşmazlığın Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin 3.11.2022 tarihli ve 2022/2029 Esas, 2022/1805 Karar sayılı kararı kararı doğrultusunda giderilmesine,

2. Dosyanın Diyarbakır Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Daireleri Başkanlar Kuruluna gönderilmesine,

3. Karardan bir örneğin Bölge Adliye Mahkemelerinin hukuk dairelerine bildirilmesi için Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Sekreterliğine gönderilmesine,

Üye ...'ın muhalefetine karşı Başkan ... ve Üyeler ..., ... ve ...'ün oyları ve oy çokluğuyla

06.12.2024 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

I. TEMEL UYUŞMAZLIK:

1.Çoğunluk ile aradaki uyuşmazlık “yaşamsal öneme sahip ve tedavide kullanılması gerektiği belirtilen ilaç (özellikle akıllı kanser ilaçları) bedelinin kurumca karşılanması istemi ile sigortalının açtığı davada 6100 sayılı HMK.'nın 389 ve devamı maddeleri uyarınca ihtiyati tedbir kararı verilip verilmeyeceği” noktasında olup, bu konuda 5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri İle Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev Ve Yetkileri Hakkında Kanunu’nun 35/3 maddesi uyarınca Bölge Adliye Mahkemeleri arasındaki uyuşmazlığın çözümlenmesine ilişkindir.

2. Çoğunluk görüşü ile "uyuşmazlık konusu davalarda mevcut bozma kararımız doğrultusunda talebe konu ilacın, hastalığının tedavisinde ... öneme haiz ve kullanılmasının zorunlu olup olmadığı, davaya konu ilaçla yapılacak tedavinin bilinen mevcut tedavi yöntemlerine göre özellikle sürekli olarak daha etkin ve daha yararlı olduğunun ve kullanılmasının tıbben zorunlu bulunduğunun, ilacın kullanılmaması halinde bu durumun davacının sağlığında ciddi, hızlı ve geri dönüşü olmayan bir bozulmaya ya da ölüme yada yaşam beklentisinde ciddi azalmaya veya yoğun acıya sebep olacağı konusunda kabul görmüş ve tedbir kararı için dayanak alınacak yeterlilikte bir tıbbi otorite raporunun dosyada bulunmadığı ve yaklaşık ispat koşulu yerine getirilmediği gibi talebin sonucu itibariyle ihtiyati tedbirin mahiyet,ini aşacak ve davayı esastan çözecek nitelikte tedbir kararı verilmemesi ve bu bağlamda ilaç bedelinin kurumca karşılanması davasında yaklaşık ispatın tam ispatı da içerecek şekilde değerlendirilmesi gerektiği ve uyuşmazlığı esastan çözecek ve hüküm etkisi doğuracak şekilde ihtiyati tedbir kararı verilemeyeceği" yönündeki Bölge Adliye Mahkeme kararları benimsenerek, uyuşmazlığın bu yönde giderilmesinin uygun olacağı sonucuna ulaşılmıştır.

II. NORMATİF DÜZENLEMELER:

3. Anayasa'mıza göre Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak, insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler(Mad. 56/3). Devlet, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirir(Mad. 56/4). Herkes, sosyal güvenlik hakkına sahiptir(Mad. 60/1). Devlet, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alır ve teşkilatı kurar(Mad. 60/2). Devlet, sosyal ve ekonomik alanlarda Anayasa ile belirlenen görevlerini, bu görevlerin amaçlarına uygun öncelikleri gözeterek malî kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getirir(Mad. 65)”.

4. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 3/8 maddesinde “ Genel sağlık sigortası: Kişilerin öncelikle sağlıklarının korunmasını, sağlık riskleri ile karşılaşmaları halinde ise oluşan harcamaların finansmanını sağlayan sigorta” olarak tanımlanmıştır. 5510 sayılı Kanununun 62. Maddesine göre “Bu Kanun gereğince genel sağlık sigortasından sağlanacak sağlık hizmetlerinden ve diğer haklardan yararlanmak, genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişiler için bir hak, Kurum için ise bu hizmet ve hakların finansmanını sağlamak bir yükümlülüktür. Sağlık hizmetlerinden ve diğer haklardan genel sağlık sigortalısı ile bakmakla yükümlü olduğu kişiler yararlandırılır. Bu Kanun kapsamındaki kişilere sağlanacak sağlık hizmetleri ve diğer haklar ile kişilerden alınan primlerin tutarı arasında ilişki kurulamaz. 5510 sayılı kanunun 63. Maddesinde “Genel sağlık sigortalısının ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin sağlıklı kalmalarını; hastalanmaları halinde sağlıklarını kazanmalarını; iş kazası ile meslek hastalığı, hastalık ve analık sonucu tıbben gerekli görülen sağlık hizmetlerinin karşılanmasını, iş göremezlik hallerinin ortadan kaldırılmasını veya azaltılmasını temin etmek amacıyla Kurumca finansmanı sağlanacak sağlık hizmetleri” arasında “Kişilerin hastalanmaları halinde ayakta veya yatarak; hekim tarafından yapılacak muayene, hekimin göreceği lüzum üzerine teşhis için gereken klinik muayeneler, laboratuvar tetkik ve tahlilleri ile diğer tanı yöntemleri, konulan teşhise dayalı olarak yapılacak tıbbî müdahale ve tedaviler, hasta takibi ve rehabilitasyon hizmetleri, organ, doku ve kök hücre nakline ve hücre tedavilerine yönelik sağlık hizmetleri, acil sağlık hizmetleri, ilgili kanunları gereğince sağlık meslek mensubu sayılanların hekimlerin kararı üzerine yapacakları tıbbî bakım ve tedaviler(63/1.b)” ve bu bent uyarınca “bentler gereğince sağlanacak sağlık hizmetleriyle ilgili teşhis ve tedavileri için gerekli olabilecek kan ve kan ürünleri, kemik iliği, aşı, ilaç, ortez, protez, tıbbî araç ve gereç, kişi kullanımına mahsus tıbbî cihaz, tıbbî sarf, iyileştirici nitelikteki tıbbî sarf malzemelerinin sağlanması, takılması, garanti süresi sonrası bakımı, onarılması ve yenilenmesi hizmetleri(63/1.f) sayılmıştır. Maddenin 2. Fıkrasında ise “Kurumun, finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemleri ile (f) bendinde belirtilen sağlık hizmetlerinin türlerini, miktarlarını ve kullanım sürelerini, ödeme usul ve esaslarını Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı ile Sağlık Bakanlığının görüşünü alarak belirlemeye yetkili” olduğu açıklanmıştır.

5. 6100 sayılı HMK.'un 389. maddesine göre "6100 sayılı HMK m.389/1 uyarınca mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkânsız ... geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hallerinde, uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilir. Kanunun 390. maddesinin 3. fıkrası, ihtiyati tedbir talep eden tarafın, “davanın esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık olarak ispat etmek zorunda” olduğunu hükme bağlamaktadır.

III. KAVRAMLAR VE AÇIKLAMASI:

6. Sosyal Güvenlik ve yaşam ...: Yaşam ve sosyal güvenlik hakları, Anayasa ve uluslararası sözleşmelerle güvence altına alınmış evrensel temel insan haklarıdır. Anayasa Mahkemesi, tedbir kararlarında da belirtiği şekilde sağlık hakkını (temelde sosyal güvenlik hakkını) sadece bir sosyal hak olarak görmemekte, aynı zamanda Anayasa’nın 17. maddesine göre “yaşam ...” kapsamında saymaktadır. Yaşama hakkının varlık nedeni, insanı doğal olmayan ölüme karşı korumaktır. Yaşama ..., esas itibarıyla yaşamın sürdürülmesini de güvence altına alır. Devletler, kişilerin sağlığını ve yaşamını korumak için tedbirler almak zorundadır. Özellikle yaşam hakkının doğrudan ihlali oluşturabilecek durumlarda devletin, tedaviye ve ilaca erişim/bütçe olanakları şeklinde orantılamanın geçerli olmadığı kabul edilmektedir. Başka bir anlatımla kişiler devletin genel olarak herkese sağladığı tedaviden daha yükseğini talep etmesi sosyal haklar kapsamında bir talep olduğu için kabul edilmemektedir. Fakat tedavi veya ilaç temin edilmediği durumlarda kişinin bedensel bütünlüğü bozulacak veya ölüm riski ile karşılaşılacaksa yaşam ... kapsamında değerlendirilmekte, bu durumda devletin korumak zorunda olduğu yaşam ... kapsamında bir pozitif yükümlülük ortaya çıkmaktadır. Kısaca devletin kişilerin yaşamını koruma için zorunlu ilaçları temin etmesi gerekir. Sosyal güvenlik ve yaşam hakkının korunmasında, kişinin sağlığına tedavi ile kavuşması yanında, tedavinin hastalığı tedavi etmese bile yaşamını uzatması, alınacak ilacın yararlı olması, başka bir anlatımla uluslararası sözleşmeler ve akılcı ilaç kullanımı ilkelerinde belirtildiği gibi yapılacak yardımların, korunan kimsenin sağlığını korumaya, çalışma gücünü iadeye ve şahsi ihtiyaçlarını karşılayabilme kabiliyetini artırmaya matuf olması yeterlidir.

7. Müstakbel alacak: Müstakbel (beklenen) bir alacaktan bahsedebilmek için, bir hukuki ilişkinin mevcut olması, bu hukuki ilişkiden doğacak alacağın cinsinin ve borçlusunun belli olması yeterlidir. Bir alacağın, müstakbel alacak olarak nitelendirilebilmesi için miktarının belirli olması koşulu aranmamıştır. Devam eden (süregelen) bir hukuki ilişkinin varlığı ve alacağın cinsinin (para, emtia, mal vs) belirli olması yeterlidir. Sigortalının yaşam ve sağlık ... kapsamında kullanacağı ilaç bedelinin kurumdan talep ettiği alacak, müstakbel bir alacak niteliğindedir.

8. Sigortalı ile sosyal güvenlik kurumu arasındaki hukuki ilişki; genel sağlık sigortasından sağlanacak sağlık hizmetlerinden ve diğer haklardan yararlanmak, genel sağlık sigortalısı için bir hak, Kurum için ise bu hizmet ve hakların finansmanını sağlamak bir yükümlülük ise, sigortalının yaşam ve sağlık ... kapsamında kullanacağı ilaç bedelinin kurumdan talep ettiği alacak, müstakbel bir alacak niteliğindedir.

9. İhtiyati tedbir: Toplumsal hayatın ve insan ilişkilerinin karmaşık ... gelmesinin hukuk alanındaki yansımalarından bir tanesi de, uyuşmazlıkların kısa süre içerisinde çözümlenmesinin güçleşmesidir. Bu sakıncaların giderilmesi amacıyla, henüz uyuşmazlığın sona ermesini beklemeden ve uyuşmazlık sona erinceye kadar kişilerin hukukî menfaatlerini geçici olarak güvence altına alma ihtiyacı doğmuştur. Bu ihtiyaç karşımıza geçici hukuki koruma yollarını çıkarmıştır. İhtiyati tedbirde geçici hukuki korumalardan en önemlisidir.

10. İhtiyati tedbir öğretide "...kesin hükme kadar devam eden yargılama boyunca, davacı veya davalının (dava konusu ile ilgili olarak) hukuki durumunda meydana gelebilecek zararlara karşı öngörülmüş geçici nitelikte, geniş veya sınırlı olabilen hukuki korumadır." şeklinde tarif edilmiştir (Medeni Usul Hukuku 12. Baskı Sh.714-Prof. Dr. ... Pekcanıtez, Prof. Dr. ... Atalay, Prof. Dr. ... Özekes). Anılan tariften de anlaşılacağı üzere ihtiyati tedbirin diğer fonksiyonları yanında davanın devamı sırasında ve verilecek hükmün kesinleşmesine kadar olan süreç içerisinde dava konusu şey üzerinde yeni bir takım ihtilafların çıkmasını da önleyici niteliği itibariyle geçici bir hukuki korumadır.

11. 6100 sayılı HMK’nın 389 vd. maddelerinde düzenlenen ihtiyati tedbir de amaç karşı tarafı cezalandırmak baskı altına almak değil, hakkın korunmasına hizmet etmek olmalıdır. Esas hakkındaki hükme kadar taraflar açısından davanın uzamasından kaynaklanan sakıncaları gidermek ve geçici hukuki koruma sağlamak, böylelikle davacının açmış olduğu davayı kazanması halinde dava konusu olan şeye kavuşmasını daha dava sırasında güvence altına almak, taraflar arasındaki sözleşmenin dava süresince ayakta kalmasına yardımcı olmak amacıyla başvurulan geçici hukuki korumalardandır. Tedbir kararının verilmesi sonrasında koşullarda bir değişiklik olduğunda bu değişen şartlara uygun olarak ihtiyati tedbir kararı talep üzerine kaldırılabileceği gibi gözden geçirilip gerekirse değişikliğe gidilebilir (Y. 3. HD. 04.06.2021 tarih ve 2021/3452 E, 2021/6001 K.).

12. İhtiyati tedbir kararının verilebilmesi için;

- Tedbir konulmadığı takdirde hak kaybı yaşanacağının kuvvetle muhtemel olması,

- Hakkın elde edilmesinin imkansızlaşabilecek olması veya

- Uzun süren yargılama nedeniyle ciddi bir zararın doğması ihtimalinin bulunması gerekir.

Kanser hastası teşhisi konulan ve tedaviyi üstlenen hekimin ve hastanenin onayladığı, ancak kurumun ödemeyi kabul etmediği ilacın sigortalı tarafından mali gücü nedeni ile temin edilmemesi halinde, yaşam hakkını kaybetmesi, elde etmesinin imkansız olması ve ciddi olarak hastalığını yenemeyecek duruma gelmesi nedeni ile zarar göreceği açıktır.

Zaruret hâli, ihtiyatî tedbir talebinin yerine getirilmemesi talepte bulunan için hayatî bir tehdit ortaya çıkaracaksa ve onu tehdit eden sebep karşı tarafın durumuna ağır basarsa mevcut kabul edilir44. Öyle ki talepte bulunanın acil olarak ifaya ihtiyaç duyması, asıl yargılamanın neticelenmesini bekleyecek durumda olmaması bu tür tedbirlerin alınmasını gerekli kılar. Örnek olarak, talepte bulunanın geçimini sağlamakta zorluk çekmesi ve tedavi masraflarında kullanmak amacıyla bir miktar paranın ödenmesini talep etmesi zaruret hâli olarak değerlendirilir. Bu açıklamalardan hareketle, kanser ilaçlarının Kurum tarafından karşılanması talebinde bulunanın sağlık durumunun bir zaruret hâli içerdiği kabul edilebilmelidir. Zira ilaçların kullanılmaması durumunda, talepte bulunanın vücut bütünlüğünün zarar görme sonucunun ortaya çıkması muhtemeldir (Peksöz, Vildan, Kanser İlaçlarının Karşılanması Konulu İhtiyati Tedbirler (Uyuşmazlığın Esasını Çözer Nitelikte İhtiyati Tedbir Örneği) AÜHF. Dergisi 72 (4) 2023 s: 1759-1784).

13. Bir geçici hukukî koruma önlemi niteliğinde olan ihtiyatî tedbirlerin üç türü olduğu kabul edilmektedir. Bunlar “teminat amaçlı”, “... amaçlı” ve “düzenleme amaçlı” ihtiyatî tedbirlerdir. ... amaçlı tedbirde, uyuşmazlık konusu olan hakkın geçici olarak ifa edilmesi, mahkemece tedbiren bir şeyin verilmesi, bir işin yapılması veya yapılmaması gibi taleplerin geçici olarak düzenlenmesini amaçlar. Kurumun yaşamsal öneme ait sigortalının tedavisinde kullanılacak ilaç bedelinin ödenmesi istemi ile açılacak davada istenecek ihtiyati tedbir, teminat amaçlı ihtiyati tedbir türüdür.

14. Yaklaşık ispat: Kanunun açık düzenlemesi gereği, kanun koyucu, ihtiyati tedbir talep eden tarafın haklılığının “yaklaşık ispat ölçüsü” ile ispatını aramaktadır. Tam ispatta, hâkimin, iddia edilen olayın gerçekleşip gerçekleşmediğine tam olarak inanması, bu konuda makul ve kabul edilebilir bir şüphenin olmaması gerekir. Ancak hâkimi inandırma faaliyeti, mutlak bir kesinlik olmayıp; hâkimin vicdanen tam kanaate ulaşmasıdır. Yaklaşık ispatta hâkim, ispat edilmek istenen olayı muhtemel görmelidir. Diğer bir ifadeyle, iddia edilen olayın doğru olma ihtimali, doğru olmama ihtimaline göre ağır basmalıdır. Ancak iddia edilen olayın yanlış olma ihtimali de, gözardı edilmemelidir.

15. HMK’nın 390/3. maddesinin gerekçesi de yaklaşık ispat ölçüsünün aranacağı noktasında açıktır: “Geçici hukukî koruma yargılamasını, asıl hukukî korumadan ayıran diğer bir özellik ispat ölçüsü bakımındadır. İhtiyati tedbir kararının kabul edilebilmesi bakımından tedbir isteyenin haklılığı konusunda tam kanaat değil, kuvvetle muhtemel yaklaşık bir kanaatin yeterli olacağı öngörülmüştür. İhtiyatî tedbir yargılamasında tam bir ispata gerek yoktur. Mahkemenin, ihtiyatî tedbir isteyenin hakkının mevcut olduğuna kanaat getirmesi, başka bir ifade ile onun haklılığını kuvvetle muhtemel görmesi yeterlidir (Arens/Lüke, 1994: 482; Musielak, 1995: 396; Thomas/Putzo, 1995: 1416; Kuru-Usul, C III, 1991: 3075; Bilge/Önen, 1978: 374; Ansay, 1960: 197; ..., s. 51).

16. Mahkemenin incelemesi, sadece ihtiyatî tedbir talebinin kabule değer olup olmadığını takdir edebilecek kanaatin kendisinde uyanması ile sınırlı olmalıdır. Davanın esası hakkında karar vermediği için, ihtiyatî tedbir kararı ile sınırlı olarak kanaatini açıklayan hâkim, bu sebeple reddedilemez. İhtiyatî tedbir kararı geçici bir karar olup, durum ve şartların değişmesi halinde değiştirilebilir veya kaldırılabilir. Bu nedenle ihtiyatî tedbir kararları kesin hüküm teşkil etmedikleri gibi, asıl dava konusu olan hakkın varlığına da karine teşkil etmezler. Buna göre, ihtiyatî tedbir talebinin kabul veya reddine karar verilmesi, asıl davanın da kabul veya reddini gerektirmez. htiyatî tedbir kararı verilirken, ihtiyatî tedbirin niteliği gereği tam bir inceleme yapılmadan yaklaşık ispatla yetinilerek karar verildiğinden talep edenin sonuçta davada haksız çıkma ihtimali de bulunmaktadır. Bundan başka tedbirin uygulanması sonucu, karşı tarafın ya da üçüncü kişilerin zarar görmesi her zaman imkân dahilindedir. Nitekim bu ihtimalleri gözeten kanun koyucu tedbir kararı verilirken talepte bulunandan teminat alınmasını öngörmüştür (HMK md. 392).

17. Uyuşmazlığın esasını çözer/asıl kararı öne çeker nitelikte ihtiyatî tedbir kararı verilememesi yasağının yasal bir dayanağı mevcut değildir (Peksöz, Vildan, Kanser İlaçlarının Karşılanması Konulu İhtiyati Tedbirler (Uyuşmazlığın Esasını Çözer Nitelikte İhtiyati Tedbir Örneği) AÜHF. Dergisi 72 (4) 2023 s: 1759-1784). Her ne kadar öğretide ve HMK öncesi bazı Yargıtay kararlarında, asıl uyuşmazlığı çözecek nitelikte, uyuşmazlığın özüne ilişkin olarak ihtiyati tedbir kararı verilemeyeceği kabul edilmiş ise de; 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısında 395. maddesinin birinci fıkrasında yer alan "asıl uyuşmazlığı çözecek nitelikte olmamak şartıyla," ibaresi, TBMM Adalet Komisyonundaki görüşmeler sırasında HMK taslak madde metninden çıkarılmıştır. Kanun koyucunun bu ibareyi taslak metinden çıkarmasındaki amacın, bu ilkenin dar (katı) yorumlanması sonucu, uyuşmazlıkların sonuçlanması uzun zaman almasından dolayı davacının çoğu kez davayı kazandığı halde, dava ile elde etmek istediği sonuca ulaşamadığından kaynaklı olarak oluşabilecek mağduriyetlerin önüne geçmek olduğu sonucuna varılabilir. Kanun, ... sonucunu doğuracak tedbirleri hiçbir şekilde yasaklamamış, bilakis 391. madde, hâkimi, tehlikeyi ortadan kaldıracak her türlü tedbiri alma yetkisi ile donatmıştır. Kanun koyucu, geçici hukukî korumanın, etkin hukukî korumanın sağlanmasındaki rolüne bu hükümle öylesine önem vermiştir ki, asıl davada karar verilene kadar tehlike ve zararın def’ini her şeyden üstün tutmuş, bu konuda hâkimi gereken her türlü kararı verebilme yetkisi ile donatmıştır (Özekes, M. Hukuki Mütalaa. Linkedin. Erişim. 24.12.2024).

18. Tedavi için uygulanacak ilaç bedelinin tahsili için açılan davada, ... amaçlı ihtiyati tedbir istemi, asıl davanın öne çekilmesi yasağı olarak değerlendirilmeyeceği gibi davanın esasının da çözümlenmesine yönelik değerlendirme de yaklaşık ispat kuralı nedeni ile doğru olmayacaktır. Kanser ilaçlarının karşılanması yönündeki tedbir kararı, asıl kararın yerine geçmeye muktedir olmadığı gibi hâkimi esas karar bakımından da bağlamaz. Bu tür davalarda da yaklaşık ispat için tedbir isteyenin kurum sigortalısı olması, kanser teşhisi konulduğuna dair ve tedavi eden doktorun ilacın kullanılmasında yaşamsal önemi belirten raporlarının bulunması, ilgili hastanenin onayı ve anılan ilacın kullanılmasına ve satışına izin verilmesi, ruhsatlandırılması gibi deliller, yaklaşık ispat için yeterli kabul edilmelidir.

IV. EMSAL İÇTİHATLAR:

19. AİHM benzer bir yaklaşımla yaşam riski olan A.A/Türkiye (Başvuru No: 50624/19) başvurusunda 2.10.2019 tarihinde tedbir kararı vermiştir. Başvurucunun tedavisi için ... öneme sahip ilacın temini için daha önce iş mahkemesine ve Anayasa Mahkemesine yaptığı tedbir talepleri olumsuz sonuçlanmıştır. Bunun üzerine başvurucu AİHM başvurmak zorunda kalmıştır. AİHM Başvurucunun yaşam hakkının riske girdiğini dikkate alarak, Başvurucunun herhangi bir kişisel masrafa maruz kalmadan, Pembrolizumab etken maddeli Keytruda isimli ilacın tedavisinden faydalandırılması gerektiğini Hükümete bildirmiştir.

20. Tedbir talep eden taraf, öncelikle tedbir istemine ilişkin dilekçesinde dayandığı ihtiyati tedbir sebebini ve türünü açıkça belirtmek ve davanın esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık olarak, yasal delillerle ispat etmek zorundadır (HMK. m.390/3) ispat ölçüsü ise, “yaklaşık ispat” kuralına göre belirlenir …” (Yargıtay 15. HD, 06.07.2012, 4060/5172).

21. “…İhtiyati tedbir kararının kabul edilebilmesi bakımından tedbir isteyenin haklılığı konusunda tam kanaat değil, kuvvetle muhtemel yaklaşık bir kanaatin yeterli olacağı öngörülmüştür. Davacının iddiasında haklılığını ispat konusunda “tapu ve nüfus kaydı, mirasçılık belgesi, tanık beyanları, keşif, bilirkişi, yemin... gibi” delillere dayanıldığı dava dilekçesiyle sabittir. İhtiyati tedbir talebinin reddine ilişkin kararının doğru ve yasal olduğu söylenemez…” (Yargıtay 1. HD, 10.01.2012, 436/7).

22. "...Salgın (pandemi) hastalık sebebiyle, kira sözleşme koşullarının (kira bedelinin) uyarlanmasına ilişkin açılan davada şartların gerçekleşmesi durumunda ihtiyati tedbir kararı verilmesinin HMK m.389 vd. hükümlerine uygun olduğundan,...., kira bedelinin uyarlanması davasında, davanın ve uyuşmazlığın esasını halleder şekilde ihtiyati tedbir kararı verilemeyeceği gerekçesiyle ihtiyati tedbir talebinin reddine ilişkin kararına karşı yapılan istinaf talebinin reddine ilişkin kararı yerinde değildir(Y. 3. HD. 04.06.2021 tarih ve 2021/3452 E, 2021/6001 K.).

23. ".. Diğer hukuki himaye tedbirlerinde olduğu gibi ihtiyati hacizde de amaç davaya ilişkin yargılamadan farklı olarak, maddi hukuka dayanan hak bakımından nihai bir karar verip, uyuşmazlığı esastan sona erdirmek değildir. Yani ihtiyati haciz kararı verilebilmesi için ispat gerekmez, yaklaşık ispat için delil sunulması yeterli olup, alacaklının ilişkisinin varlığını ve muaccel olduğunu tam ve kesin olarak ispat etmesi aranmamaktadır" (Y. 19. HD. 12.12.2019 tarih ve 2019/2300 E, 2019/5531 K.).

V. DEĞERLENDİRME VE SONUÇ:

24. Bir ... korumak için dava, davanın sonucunu korumak için de geçici hukukî koruma, hak arama özgürlüğü ve hukukî korunma talebinin zorunlu sonucudur. Bu, hem anayasal hem de usûlî bir zorunluluktur. Dolayısıyla bir konuda dava açılabilen ve dava ... tanınan durumlarda, davadan önce, dava açılırken veya dava açıldıktan sonra, şartları oluştuğunda ilgili geçici hukukî koruma olarak ihtiyati tedbir, ihtiyati haciz veya duruma göre her ikisi birlikte talep edilebilir. Burada önemli olan şartların oluşup oluşmadığıdır (Özekes, M. Hukuki Mütalaa. Linkedin. Erişim. 24.12.2024). Kanser ilaçlarının tedbir yoluyla karşılanması talebi, karşı tarafın (Sosyal Güvenlik Kurumu) bir işi yapmasına yöneliktir ve ... amaçlı ihtiyatî tedbir örneğidir. (Peksöz, Vildan, Kanser İlaçlarının Karşılanması Konulu İhtiyati Tedbirler (Uyuşmazlığın Esasını Çözer Nitelikte İhtiyati Tedbir Örneği) AÜHF. Dergisi 72 (4) 2023 s: 1759-1784). Sigortalı kurum arasındaki tedavi için kullanılan ilaç bedelinin kurumdan talep edilmesinin sigortalı için bir hak, kurum için bir yükümlülük olduğu sigortalılık ilişkisinden kaynaklanan bu tür alacak davası müstakbel alacak olup, ... amaçlı ilaç bedelinin geçici olarak ihtiyati tedbir isteminin ise yaklaşık ispat kapsamında değerlendirilmesi gerekir. Tam ispat aranması halinde sigortalı tarafından mali gücü nedeni ile temin edilmemesi halinde yaşam ve sağlık ... ciddi zarar görecek, telafisi imkansız zararlar doğacaktır.

25. Yaşam ... kapsamında tedavi ve ilaç temin edilmesinde, hastanın probleminin tanımlanması, hekim tarafından doğru teşhis konulması, sonrasında ise etkili tedavinin tanımlanması, ilaçlı tedavi uygulanacaksa uygun ilacın seçimi, dozunun ve uygulama süresinin belirlenmesi ve uygun reçete yazılması” aranmalıdır. Yaşam ..., salt insanın biyolojik-fiziksel yaşamını değil, hukuksal bir değer olarak onun yaşama hakkını da korumayı içerir. Hâkimin ancak hukukî konuda uzmanlığı vardır; ancak tıbbî ve teknik konu hâkimin uzmanlığı değildir. Hekim, bir konuda ... tehlikenin olduğunu belirtiyor ve bir ilacın gerekli/zorunlu olduğu görüşünü ortaya koyuyorsa, hâkimin bunu yok farzederek karar ve hüküm vermesi mümkün olmaz. Hâkimin/mahkemenin yapması gereken şey, bu durumun hukukî değerlendirmesini yaparak, hukukî doğruluk ve hukukî çerçeve içinde bir sonuca varmaktır. Şüphesiz aksine de karar verilebilir. Ancak bu durumda tıbbî gerçekliğin karşısında çok ciddi onu ortadan kaldıracak gerekçe oluşturulmalıdır (Özekes, M. Hukuki Mütalaa. Linkedin. Erişim. 24.12.2024).

26. Belirtmek gerekir ki, hastanın probleminin tanımlanması, doğru teşhis konulması, etkili tedavinin tanımlanması, uygun ilaç seçimi, dozu ve uygulama süresi belirlenmesi ve uygun reçete yazılması, tedavi uygulayan hekime aittir. Hekimin bu yönteme uygun hareket edip etmediği ancak denetlenebilir. Hekimin bu tespiti sağlık kurulu raporu ile desteklenmiş olması yaklaşık ispat için yeterlidir. Zaten tedavi üstlenen, hekim ilaç ruhsatlandırılmadan ve endeksiyon izni almadan ilacın kullanılması için reçete yazamaz. Çoğunluğun tam ispatta aradığı, "hastalığının tedavisinde ... öneme haiz ve kullanılmasının zorunlu olup olmadığı, davaya konu ilaçla yapılacak tedavinin bilinen mevcut tedavi yöntemlerine göre özellikle sürekli olarak daha etkin ve daha yararlı olduğunun ve kullanılmasının tıbben zorunlu bulunduğunun, ilacın kullanılmaması halinde bu durumun davacının sağlığında ciddi, hızlı ve geri dönüşü olmayan bir bozulmaya ya da ölüme yada yaşam beklentisinde ciddi azalmaya veya yoğun acıya sebep olacağı konusunda kabul görmüş ve tedbir kararı için dayanak alınacak yeterlilikte bir tıbbi otorite raporu" araması, esasa yönelik bir değerlendirmedir. Oysa ihtiyati tedbir esasa yönelik bir karar değildir. Burada tam ispat aranmaz.

27. Kaldı ki belirtilen esasa yönelik bozmalarda ilaç bedelinin ödenmesine karar verilmesi için "ilacın sut kapsamında olup olmadığının araştırılarak, sut kapsamında ise sut şartlarını sağlayıp sağlamadığı, sut kapsamında değilse yukarıda açıklanan mevzuat kapsamında irdeleme yapılmak suretiyle; davaya konu ilacın söz konusu kanser hastalığının tedavisinde ... öneme haiz ve kullanılmasının zorunlu olup olmadığının, dolayısıyla kullanılmasının tıbben ve fennen sigortalının iyileşmesine katkıda bulunup bulunmayacağının, ilacın hangi tür kanser hastalarında hangi evrede ve hangi dozda kullanılacağının ve bu hususların nasıl belirleneceğinin, davaya konu ilaçla yapılacak tedavinin bilinen mevcut tedavi yöntemlerine göre daha etkin ve daha yararlı olup olmadığının üniversitelerin tıbbi onkoloji bilim dalından alınacak sağlık kurulu raporu ile saptanması" gerekçesi kullanılmaktadır. Bu gerekçeye göre ise önerilen kanser ilacının sigortalı üzerine kullanılması ve buna göre etkin ve yararlı olup olmadığının, kısaca iyileştirmesinin aranması gerekmektedir. Mali gücü doğrultusunda alım gücü olmayan sigortalı için tedbir kararı verilmemesi halinde, ilacın uygulanması da sözkonusu olmayacak ve bu durumda ciddi hak kaybına neden olacaktır.

28. Çoğunluğun yaklaşık ispatta, tam ispat kurallarını araması, kanun gerekçesinde yer almayan ve çıkarılan esastan çözecek ve hüküm etkisi doğuracak şekilde tedbir kararı verilemeyeceği gerekçesi, hukuka aykırı olduğu gibi ... amaçlı ihtiyati tedbir türünü tamamen ortadan kaldırmaktadır. Uyuşmazlığın esasını çözer nitelikte tedbir kararı verilmesinin bir yasak olarak kabul edilmesi, Kanun’daki şartları sağlayan ... tedbirlerinin yasal dayanağı olmayan bir yasak sebebiyle engellenmesine sebep olur. ... tedbirlerinde sınır, geri dönüşü olmayan sonuçlara sebep olan kararların verilememesi olmalıdır. Aksi takdirde bu yasağa dayanarak talepte bulunanın etkin hukukî korumadan mahrum bırakılması, zaruret hâlinin devamına ve kişinin yaşamını kaybetmesine sebep olabilir. Uyuşmazlığın esasını çözer nitelikte tedbir kararı verilemeyişi yasak olarak kabul edilse dahi bu yasak zaruret halinde uygulanmamalıdır. Ayrıca yargı içtihatlarında kanser ilaçlarının karşılanması yönündeki tedbir kararları için gereken belgeler, yaklaşık ispatın ötesine geçmektedir(Peksöz, Vildan, Kanser İlaçlarının Karşılanması Konulu İhtiyati Tedbirler (Uyuşmazlığın Esasını Çözer Nitelikte İhtiyati Tedbir Örneği) AÜHF. Dergisi 72 (4) 2023 s: 1759-1784).

29. Sonuç itibari ile 6100 sayılı HMK 389 vd. maddelerindeki koşulların bulunması halinde ihtiyati tedbir kararı verilebileceği, bu yönde değerlendirme yapan ve İhtiyati Tedbir kararı verilen Bölge Adliye Mahkeme kararlarının yerinde olduğu görüşümde olduğumdan çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne katılınmamıştır.