Esas No: 2008/130
Karar No: 2008/215
Karar Tarihi: 07.10.2008

Ceza Genel Kurulu 2008/1-130 E., 2008/215 K.

**Ceza Genel Kurulu 2008/1-130 E., 2008/215 K.**

**- DURUŞMANIN KAPALI YAPILMASI

- SANIĞIN ONSEKİZ YAŞINI DOLDURMAMASI

- TEŞEBBÜS

- TEŞEBBÜS HÜKÜMLERİNİN UYGULANMASI**- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 289 ]

- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 50 ]

- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 105 ]

- 1412 S. CEZA MUHAKEMELERİ USULÜ KANUNU (MÜLGA) [ Madde 308 ]

**"İçtihat Metni"**

30.08.2001 tarihinde Dikili ilçesinde bulunan bir çorbacıda meydana gelen ve O..... C.....’in ölümü, E.... A...., N.... K....., K.... K....., T.... K........ile H....D.........’ın da yaralanmasıyla sonuçlanan olayla ilgili olarak; (diğer sanıklar ve suçlar yanında) sanık S..... D.........’ın maktul O....’ı tasarlayarak öldürme, mağdurlar E.... ve N....’ı tasarlayarak öldürmeye teşebbüs ve 6136 sayılı Yasaya muhalefet suçlarından 765 sayılı TCY.nın 450/4; 450/4,62 (iki kez) ve 6136 sayılı Yasanın 13. maddeleri uyarınca; sanık H....D.........’ın ise 6136 sayılı Yasaya muhalefet suçundan aynı yasanın 13/1. maddesi uyarınca cezalandırılmaları istemiyle açılan kamu davaları sonunda; Bergama Ağır Ceza Mahkemesince 13.12.2002 gün ve 163-211 sayı ile;

“(Sanıkların suçları sabit kabul edilerek) sanık S..... D.........’ın, (hakkındaki diğer hükümler yanında);

1-Maktul O..... C.....'i kasten öldürme suçundan; 765 sayılı Yasanın 448 ve 59. maddeleri uyarınca 20 yıl,

2-Mağdur E.... A....'ı öldürmeye tam teşebbüs suçundan; 765 sayılı Yasanın 448, 62 ve 59. maddeleri uyarınca 13 yıl 4 ay,

3-Mağdur N.... K.....’ı öldürmeye tam teşebbüs suçundan; 765 sayılı Yasanın 448, 62 ve 59. maddeleri uyarınca 13 yıl 4 ay ağır hapis cezaları ile cezalandırılmasına, hakkında her üç suç için ayrı ayrı olmak üzere 31 ve 33. maddelerin uygulanmasına,

4- 6136 sayılı Yasaya muhalefet suçundan; 6136 sayılı Yasanın 13/1 ve 765 sayılı Yasanın 59. maddeleri uyarınca 10 ay hapis ve 118.638.000.TL. ağır para cezası ile cezalandırılmasına, verilen hapis cezasının 647 sayılı Yasanın 4. maddesi uyarınca günlüğü 4.745.520 liradan 1.423.656.000 lira ağır para cezasına çevrilmesine, 765 sayılı Yasanın 72. maddesi uyarınca sonuç ağır para cezasının 1.542.294.000 lira olarak içtima ettirilmesine, 765 sayılı TCY.nın 71, 75/2 ve 77/1. maddeleri gereğince verilen cezalar toplanmak suretiyle sanığın sonuç olarak 36 yıl ağır hapis ve 1.542.294.000 lira ağır para cezası ile cezalandırılmasına; sanık H....D.........’ın ise (hakkındaki diğer hüküm yanında);

1-Mağdur K.... K.....'ı öldürmeye tam teşebbüs suçundan; 765 sayılı Yasanın 448, 62 ve 59. maddeleri uyarınca 13 yıl 4 ay ağır hapis cezası ile cezalandırılmasına, sanık hakkında ayrıca 31 ve 33. maddelerin uygulanmasına,

2-6136 sayılı Yasaya muhalefet suçundan; 6136 sayılı Yasanın 13/1 ve 765 sayılı Yasanın 59. maddeleri uyarınca 10 ay hapis ve 118.638.000.TL. ağır para cezası ile cezalandırılmasına, verilen hapis cezasının 647 sayılı Yasanın 4.maddesi uyarınca günlüğü 4.745.520 liradan 1.423.656.000 lira ağır para cezasına çevrilmesine, 765 sayılı Yasanın 72. maddesi uyarınca sonuç ağır para cezasının 1.542.294.000 lira olarak içtima ettirilmesine, 765 sayılı TCY.nın 75/2. maddesi gereğince verilen cezalar toplanmak suretiyle sanığın sonuç olarak 13 yıl 4 ay ağır hapis ve 1.700.478.000 lira ağır para cezası ile cezalandırılmasına, 647 sayılı Yasanın 5. ve 6. maddelerinin uygulanmasına yer olmadığına, vekalet ücretine, müsadereye, mahsuba, yargılama giderine, S.....’ın tutukluluk halinin devamına, H....’ın tutuklanmasına,…

….”

” hükmedilmiştir.

Hükmün diğer bazı sanıklar yanında sanıklar S..... ve H....müdafileri tarafından da temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 1. Ceza Dairesince 03.05.2004 gün ve 445-1642 sayı ile; “

“Dikili Cumhuriyet Başsavcılığının 24.10.2001 gün ve 2001/2 sayılı tefrik kararına göre sanıklar S..... ile H....’ın 4422 sayılı Yasa kapsamında değerlendirilerek çıkar amaçlı suç örgütü elemanı olarak Dikili ilçesindeki içkili mahallerin işletmesini ve korumalığını ele geçirmek amacıyla kamu davasına konu 30.08.2001 günlü eylemleri yaptığının ifade edilmesi karşısında;

Yargılama konusu suçların sübutu ve örgüt amacı doğrultusunda işlenmişliğinin belirlenmesi durumunda 4422 sayılı Yasanın 1. maddesi (6) fıkrasınca cezaların artırılması gerekeceğinden ve bu itiB..la suçların çıkar amaçlı suç örgütü faaliyetleri kapsamında işlenip işlenmediğinin görevli mahkemede tartışılması zarureti ortaya çıktığından,

a) Dikili Cumhuriyet Başsavcılığının 2001/2 nolu tefrik kararı uyarınca Devlet Güvenlik Mahkemesi’ne açılmış bir kamu davasının bulunup bulunmadığının belirlenmesi,

b) Açılmışsa görevsizlik kararı verilerek, açılmamışsa açtırılıp birleştirilerek Devlet Güvenlik Mahkemesinde yargılamaya devamın sağlanması,

c) Görevli Devlet Güvenlik Mahkemesi’nin suçların 4422 sayılı Yasa kapsamında işlenip işlenmediğini değerlendirip anılan yasanın 1. maddesi (6) fıkrasının uygulanma kabiliyetini de tartışıp hüküm kurması ve sanıklar S.... ile F.....’in de örgüt elemanı olup olmadığını saptayıp buna göre uygulama yapması gerekirken özel yasa ile görevlendirilen mahkemenin varlığı dışlanmak suretiyle yargıya devamla yazılı biçimde hükümler kurulması…

…” usule aykırı görüldüğünden hükümlerin “

“sair cihetleri incelenmeksizin”

” bozulmasına karar verilmiştir.

Bozmaya uyulmasının ve yapılan araştırma sonucu sanıkların örgüt üyesi olmak suçundan İzmir 1 Nolu DGM’ce yargılanıp beraat ettiklerinin anlaşılması üzerine de; Bergama Ağır Ceza Mahkemesince 05.11.2004 gün ve 226-253 sayı ile; önceki hükümdeki gerekçe ile; aynı hüküm yeniden verilmiştir. Bu hükmün, diğer bazı sanıklar yanında sanıklar S..... ve H....müdafileri tarafından da temyiz edilmesinin ardından Yargıtay’a giden dosya, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 15.06.2005 gün ve 100503 sayılı yazı ile, 5320 sayılı Yasanın 8. maddesindeki yetkiye dayanılmak suretiyle, lehe yasanın tespiti açısından mahalline iade edilmiştir.

Bunun üzerine, Bergama Ağır Ceza Mahkemesince 26.12.2005 gün ve 93-139 sayı ile; “

“Önceki hükümdeki gerekçe tekrar edildikten ve lehe Yasanın hangisi olduğu tartışıldıktan sonra; sanık S..... D.........’ın (hakkındaki diğer hükümler yanında);

1-Maktül O..... C.....'i kasten öldürme suçundan; 765 sayılı Yasanın 448 ve 59. maddeleri uyarınca (5252 sayılı Yasanın 6. maddesi de dikkate alınarak) 20 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, sanığa verilen hürriyeti bağlayıcı 5252 sayılı TCY.nın Yürürlük Yasasının 6. maddesinin i. bendi gereğince değişen niteliğine göre 765 sayılı TCY.nın 31. ve 33. maddelerinin uygulanması olanağı bulunmadığından, bu konuda karar kurulmasına yer olmadığına,

2-Mağdur E.... A....'ı kasten öldürmeye teşebbüs suçundan; 5237 TCY.nın 81,35/2 ve 62. maddeleri uyarınca 10 yıl 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, koşulları bulunmadığından 5237 sayılı TCY.nın 50 ve 51. maddelerinin uygulanmasına yer olmadığına, 5237 sayılı TCY.nın 53/1 a-b-c-d-e bentlerinde belirtilen haklardan işlemiş bulunduğu suç dolayısıyla mahkum olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına ve mahsuba,

3-Mağdur N.... K.....'ı kasten öldürmeye teşebbüs suçundan; sanığın 5237 TCY.nın 81,35/2 ve 62. maddeleri uyarınca 10 yıl 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, cezadan başkaca arttım ve indirim yapılmasına yer olmadığına, koşulları bulunmadığından 5237 sayılı TCY.nın 50 ve 51. maddelerinin uygulanmasına yer olmadığına, 5237 sayılı TCY.nın 53/1 a-b-c-d-e bentlerinde belirtilen haklardan işlemiş bulunduğu suç dolayısıyla mahkum olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına, mahsuba,

4-6136 sayılı Yasaya muhalefet suçundan; 6136 sayılı Yasanın l3/1. ve 765 sayılı Yasanın 59. maddeleri uyarınca (4421 sayılı Yasa, 5252 sayılı Yasanın 5/1 ve 5335 sayılı Yasa ile değişik 5083 sayılı Yasanın 2/son maddesi de gözetilmek suretiyle) 10 ay hapis ve 117 YTL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hapis cezasının 647 sayılı Yasanın 4. maddesi uyarınca günlüğü 4 YTL den 1.200 YTL adli para cezasına çevrilmesine, sanığa verilen aynı neviden para cezalarının 765 sayılı TCY.nın 72. maddesi gereğince toplanarak sanığın sonuç olarak 1.317 YTL adli para cezası ile cezalandırılmasına, 647 sayılı Yasanın 5. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına; sanık H....D.........’ın (hakkındaki diğer hüküm yanında);

1-Mağdur K.... K.....'ı kasten öldürmeye teşebbüs suçundan; 5237 sayılı TCY.nın 81,35/2 ve 62. maddeleri uyarınca 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, cezadan başkaca arttım ve indirim yapılmasına yer olmadığına, koşulları bulunmadığından 5237 sayılı TCY.nın 50 ve 51. maddelerinin uygulanmasına yer olmadığına, 5237 sayılı TCY.nın 53/1 a-b-c-d-e bentlerinde belirtilen haklardan işlemiş bulunduğu suç dolayısıyla mahkum olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına, mahsuba,

2-6136 sayılı Yasaya muhalefet suçundan; sanığın 6136 sayılı Yasanın l3/1. ve 765 sayılı Yasanın 59. maddeleri uyarınca (4421 sayılı Yasa, 5252 sayılı Yasanın 5/1 ve 5335 sayılı Yasa ile değişik 5083 sayılı Yasanın 2/son maddesi de gözetilmek suretiyle) 10 ay hapis ve 117 YTL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hapis cezasının 647 sayılı Yasanın 4. maddesi uyarınca günlüğü 4 YTL den 1.200 YTL adli para cezasına çevrilmesine, sanığa verilen aynı neviden para cezalarının 765 sayılı TCY.nın 72. maddesi gereğince toplanarak sanığın sonuç olarak 1.317 YTL adli para cezası ile cezalandırılmasına, 647 sayılı Yasanın 5. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına, verilen cezalar ile birlikte cezanın miktarı dikkate alınarak 647 sayılı Yasanın 6. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına, vekalet ücretine, müsadereye, yargılama giderine, S.....’ın tutukluluk halinin devamına…

….”

” hükmedilmiştir.

Hükmün diğer bazı sanıklar yanında, sanıklar S..... ve H....müdafileri tarafından da temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 1. Ceza Dairesince 14.03.2007 gün 4048-1471 sayı ile;

“1) Sanık H....hakkında 02.11.2001 tarihli iddianame ile maktül O....'a yönelik eyleminden dolayı zamanaşımı süresince hüküm kurulması mümkün görülmüştür.

2) 13.12.2002 tarihli kararı sanık sıfatlarıyla S..... ve H....müdafii temyiz etmiş olup, müdahil sıfatıyla yaptıkları temyizleri bulunmamaktadır. Bu nedenle kendilerine karşı suç işlediği iddia olunan diğer sanıklar hakkında verilen aynı tarihli hükümler temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olduğundan, sanıklar S..... ve H....müdafilerinin mağdur müdahil sıfatıyla yaptığı temyiz istemlerinin CMUK'nun 317. maddesi uyarınca reddine karar verilmiştir.

3) Sanık H....hakkında mağdur T....'e yönelik müessir fiil suçundan verilen para cezasına ilişkin mahkumiyet kararı, 5219 sayılı Kanunla değişik CMUK'nun 305/1. maddesi uyarınca kesin nitelikte olup, temyizi mümkün olmadığından, sanık H....müdafiinin, bu suça yönelik temyiz talebinin CMUK.nun 317. maddesi uyarınca reddine karar verilmiştir.

4) Sanıklar S.... ve F..... hakkında verilen mahkumiyetlerin tür ve süresine göre sanıklar müdafiinin bu sanıklar yönünden duruşmalı inceleme isteminin CMUK'nun 318. maddesi uyarınca reddine karar verilmiştir.

5) Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanıklar S....., H...., S.... ve F.....'in suçlarının sübutu kabul, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde suçların niteliği tayin, takdire ilişen cezayı azaltıcı sebebin niteliği takdir kılınmış, savunmaları inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosyaya göre bozma üzerine verilen hükümde bozma nedenleri dışında isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanıklar S..... ve H....müdafilerinin temyiz dilekçelerinde ve duruşmalı incelemede, eksik incelemeye, teşdit uygulanmaması gerektiğine, suçların vasfına, tahrikin varlığına, sanık H....hakkında mağdur K....' e yönelik eylemde sübuta yönelen, sanıklar S.... ve F..... müdafilerinin sübutun bulunmadığına, suç vasfına ilişen ve yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

a) Sanıklar S..... ve H....hakkında birden fazla suçlardan mahkumiyetlerine karar verildiğine göre, 5237 sayılı Yasa'nın uygulanması durumunda verilebilecek cezalar bakımından içtima olanağı bulunmadığından, 765 sayılı Yasa'ya göre verilmiş hükmün, içtimaının sonucuna göre koşullu salıverme hükümleri dikkate alındığında sanıkların özgürlüğünü daha az kısıtlayacağı, dolayısıyla lehte bulunduğu açıkça anlaşıldığı halde, yazılı şekilde hüküm kurulması,

b) Sanıkların olayda kullandığı tabancaların olay sonrasında güvenlik görevlilerine teslim edilmiş olması karşısında sanıklar S.... ve F..... hakkında 5237 sayılı TCK'nun 281/3. maddesinin uygulanma olanağının tartışılmaması ve 765 sayılı TCK ile 5237 sayılı TCK'nun olayla ilgili tüm hükümleri Yargıtay denetimine imkan verecek açıklıkta uygulanarak sonuçlarının karşılaştırılması ve lehe olanın saptanması ile uygulamanın da buna göre yapılmasında zorunluluk olduğunun düşünülmemesi…

…” isabetsizliğinden bozma kararı verilmiştir.

Bergama Ağır Ceza Mahkemesince 21.09.2007 gün ve 59-115 sayı ile; (Önceki gerekçeler tekrar edilerek) diğer sanıklar yanında; sanık S..... D.........’in (hakkındaki diğer hükümler yanında); “

“(önceki hükümlerde direnilmesine)

….1-Maktül O..... C.....'i kasten öldürme suçundan; 765 sayılı Yasanın 448 ve 59. maddeleri uyarınca 20 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hakkında 31 ve 33. maddelerin uygulanmasına,

2-Mağdur E.... A....’ı kasten öldürmeye teşebbüs suçundan; 5237 sayılı Yasanın 81,35/2 ve 62. maddeleri uyarınca 10 yıl 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, koşulları bulunmadığından 5237 sayılı TCY.nın 50 ve 51. maddelerinin uygulanmasına yer olmadığına, hak mahrumiyetine, mahsuba,

3- Mağdur N.... K.....’ı kasten öldürmeye teşebbüs suçundan; 5237 sayılı Yasanın 81,35/2 ve 62. maddeleri uyarınca 10 yıl 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, koşulları bulunmadığından 5237 sayılı TCY.nın 50 ve 51. maddelerinin uygulanmasına yer olmadığına, hak mahrumiyetine, mahsuba,

4- Sanığın 6136 sayılı Yasanın l3/1. ve 765 sayılı Yasanın 59. maddeleri uyarınca (4421 sayılı Yasa, 5252 sayılı Yasanın 5/1 ve 5335 sayılı Yasa ile değişik 5083 sayılı Yasanın 2/son maddesi de gözetilmek suretiyle) 10 ay hapis ve 117 YTL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hapis cezasının 647 sayılı Yasanın 4. maddesi uyarınca günlüğü 4 YTL den 1.200 YTL adli para cezasına çevrilmesine, sanığa verilen aynı neviden para cezalarının 765 sayılı TCY.nın 72. maddesi gereğince toplanarak sanığın sonuç olarak 1.317 YTL adli para cezası ile cezalandırılmasına, 647 sayılı Yasanın 5. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına; sanık H....D.........’in (hakkındaki diğer hüküm yanında);

1-Mağdur K.... K.....'ı kasten öldürmeye teşebbüs suçundan; 5237 sayılı Yasanın 81,35/2 ve 62. maddeleri uyarınca 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, koşulları bulunmadığından 5237 sayılı TCY.nın 50 ve 51 maddelerinin uygulanmasına yer olmadığına, hak mahrumiyetine, mahsuba,

2- Sanığın 6136 sayılı Yasanın l3/1. ve 765 sayılı Yasanın 59. maddeleri uyarınca (4421 sayılı Yasa, 5252 sayılı Yasanın 5/1 ve 5335 sayılı Yasa ile değişik 5083 sayılı Yasanın 2/son maddesi de gözetilmek suretiyle) 10 ay hapis ve 117 YTL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hapis cezasının 647 sayılı Yasanın 4. maddesi uyarınca günlüğü 4 YTL den 1.200 YTL adli para cezasına çevrilmesine, sanığa verilen aynı neviden para cezalarının 765 sayılı TCY.nın 72. maddesi gereğince toplanarak sanığın sonuç olarak 1.317 YTL adli para cezası ile cezalandırılmasına, 647 sayılı Yasanın 5. maddesinin ve verilen cezalar ile birlikte cezanın miktarı dikkate alınarak 647 sayılı Yasanın 6. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına, müsadereye, yargılama giderine, S.....’ın tutukluluk halinin devamına…

…” hükmedilmiştir.

Kısmen res’en de temyize tabi olan direnme hükmünün; sanık S..... müdafi tarafından yasal savunma koşullarının oluştuğuna, suç vasfının maktul O....’a karşı işlenen eylemde kastın aşılması suretiyle öldürme, mağdurlar N.... ve E....’a karşı işlenen eylemlerde ise kasten yaralama olduğuna ve öldürme ile yaralama suçlarında ağır düzeyde tahrikin bulunduğuna yönelik olarak; sanık H....müdafii tarafından da, mağdur K....’e karşı işlenen eylemde sübutun bulunmadığına, yasal savunma koşullarının oluştuğuna ve ağır düzeyde tahrik bulunduğuna ve cezanın ertelenmesi gerektiğine yönelik olarak temyiz edilmesi üzerine, dosya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının, 6136 sayılı Yasaya muhalefet suçlarından verilen hükümler için “

“hükmün açıklanmasının geri bırakılması”

” konusunda değerlendirme yapılabilmesi için bozma, diğer hükümler yönünden ise onama istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Direnme ve temyizin kapsamına göre Ceza Genel Kurulu’ndaki inceleme; sanık S..... hakkında; maktul O....’ı kasten öldürme, mağdur E....’ı kasten öldürmeye teşebbüs, mağdur N....’ı kasten öldürmeye teşebbüs ve 6136 sayılı Yasaya muhalefet; sanık H....hakkında ise; mağdur K....’i kasten öldürmeye teşebbüs ve 6136 sayılı Yasaya muhalefet suçlarından verilen hükümlere hasren yapılmıştır.

Bunlar dışında, temyiz davasına konu edilmiş olan sanıklar S.... A........ve F..... E... ile ilgili hükümler ise Yerel Mahkemece uyulan kısma ilişkin olduklarından Özel Dairece incelenmelidir.

Kapsam bu şekilde tespit edildikten sonra esasa girilmeden önce çözülmesi gereken ilk sorun usule ilişkin bir meseleye dairdir:

02.11.2001 tarihli ilk iddianamede sanık H....hakkında maktul O....’ı öldürme ve 6136 sayılı Yasaya muhalefet suçlarından kamu davaları açılmıştır. 25.12.2001 tarihli ek iddianamede sanık H....hakkında açılmış herhangi bir dava bulunmamaktadır. 12.11.2002 tarihli ek iddianamede ise sanık H....hakkında mağdur T....’i kasten yaralama suçundan açılmış bir davaya yer verilmiştir.

Şu durumda, her üç iddianameye de bakıldığında, sanık H....hakkında mağdur K.... K.....’ı kasten öldürmeye teşebbüs suçundan açılmış bir dava bulunmadığı halde ilk hükümden itiB..en sanık H....hakkında mağdur K....’i kasten öldürmeye teşebbüs suçu yönünden mahkumiyet hükümleri verildiği görülmektedir.

Bununla birlikte, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından dosyanın yeni yasal düzenlemelerin değerlendirilmesi için iade edilmesi üzerine yapılan yargılama sırasında, sanık H....’a, mağdur K....’e karşı olan eylemiyle ilgili olarak 5237 sayılı Yasanın 81/1,35/2,62/1 ve 53. maddeleri uyarınca ek savunma hakkı tanınmıştır.

Sanık H....hakkındaki kamu davalarının açıldığı tarihlerde yürürlükte bulunan 1412 sayılı CYUY.nın 257 ve 258. maddeleriyle, davanın devamı sırasında yürürlüğe girmiş olan 5271 sayılı CYY.nın 225 ve 226. maddelerine göre; “

“hüküm ancak iddianamede unsurları gösterilen fiil ve faili hakkında verilebilir.”

” Bir başka deyişle, iddianameye konu edilmemiş olan eylemle ilgili olarak hüküm verilemez. Kaldı ki, ancak söz konusu fiille ilgili olarak kamu davası açılmak suretiyle giderilebilecek bu eksiklik, 1412 sayılı Yasanın 258. veya 5271 sayılı Yasanın 226. maddeleri uyarınca ek savunma verilmek suretiyle de bertaraf edilemez.

Bu nedenlerle; sanık H....hakkında açılmış bir kamu davası bulunmadığı halde, mağdur K.... K.....’ı öldürmeye teşebbüs suçundan hüküm verilmesi usule aykırıdır.

Halledilmesi gereken ikinci problem, davanın devamı sırasında ihdas edilen ve daha sonra da kapsamı genişletilen “

“Hükmün açıklanmasının geri bırakılması”

” müessesesinin olayımızı ne şekilde etkileyeceği ile ilgilidir:

Olayda sanıklar S..... ve H....’ın 6136 sayılı Yasa kapsamında tabanca kullandıklarında herhangi bir şüphe bulunmamaktadır. Zira, her ikisi de bu suçu ikrar etmişlerdir. Bu nedenle de, sanıklar hakkında 6136 sayılı Yasanın 13/1 ve 765 sayılı Yasanın 59. maddeleri uyarınca hüküm verilmiş, sonuç olarak verilen hapis cezaları 647 sayılı Yasanın 4. maddesi uyarınca para cezasına çevrilmiştir.

Şu durumda, hüküm tarihinden sonra 5271 sayılı Yasanın 231. maddesinde yapılan ve hükmedilen sonuç ceza miktarları itibarıyla sanıklar hakkında 6136 sayılı Yasaya muhalefet suçlarından verilen hükümleri de kapsayacak şekilde genişleme sağlayan lehe değişiklik nedeniyle; 6136 sayılı Yasaya muhalefet suçlarından verilen hükümlerin “

“hükmün açıklanmasının geri bırakılması”

” yönünden değerlendirmeye tabi tutulması zorunluluğu bulunduğundan, bozulmalarına karar verilmelidir.

Üçüncü ve son sorun olarak ise; sanık S..... hakkında; maktul O....’ı kasten öldürme, mağdurlar E.... ve N....’ı da kasten öldürmeye teşebbüs suçundan verilen hükümlerin değerlendirilmesi gerekmiştir:

İncelenen dosyada;

Dosyaya konu edilen suçların işlendiği olayın bir tarafında K..... B..’da koruma görevlisi olarak çalışan S..... ve H....D......... kardeşlerin, diğer tarafta ise M.... B..’da koruma görevlisi olarak çalışan O...., E...., K.... ve T.... ile K....’in babası N.... ve T....’in ağabeyi Ü...’ın yer aldığı, ayrıca da iki taraf arasında tam olarak hangi sebepten kaynaklandığı anlaşılamayan bir gerginliğin bulunduğu anlaşılmaktadır.

Olay gecesi, saat 03.00 sıralarında işlerini bitiren M.... B.. çalışanları, onlardan kısa bir süre sonra da sanıklar H....ve S..... çorbacıya gelmişler ve her iki grup mensubu iki ayrı masa çevresine oturmuşlardır.

Sanıklar, H....ve S.....’ın bellerinde silah olduğunu gören K.... yerinden hareketlenmiş ve yanına T....’i de alarak dışarı çıkmış, onların bu hareketlerinden huylanan H....da peşlerinden koşarak, onlara yetişmiştir. Daha sona K.... ve T.... ile H....itişmeye başlamışlardır. O sırada bu gruba müdahale etmek isteyen Ü... yerinden kalkmak istemiş ise de, silah çeken S..... tarafından engellenmiştir. Önce silah çekerek Ü...’ı engelleyen S....., daha sonra o masanın etrafında oturan herkesi “

“yerinden kalkanı vuracağı”

” şeklinde tehdit etmiştir.

Bu arada H....ile K....’in boğuşmaya başlamasının ardından onların bulunduğu taraftan bir el silah patlaması duyulmuş ise de, bu patlamada yaralanan olmamıştır. Ancak, silah sesinin duyulması üzerine, S.....’ın olduğu yerdeki masanın etrafında oturanlar kaygılanıp hareketlenmiş, bunun üzerine de S..... bu kişilere seri halde ateş etmek suretiyle, O....’ı öldürmüş, E.... ve N....’ı da çeşitli yerlerinden yaralamıştır.

Sair yönleri Genel Kurulca inceleneceği belirlenen hükümlerle ilgili olmayan olayın belirtilen şekilde meydana geldiği ile suçların sübutu ve nitelendirilmeleri yönünden; Yerel Mahkeme, Özel Daire ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında herhangi bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Dosya kapsamı da bu kabul ve uygulamaya uygundur.

Şu halde; Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıklar S..... ve H....’ın eylemleri nedeniyle verilecek hükümler açısından 765 sayılı Yasanın mı, yoksa 5237 sayılı Yasanın mı daha lehe olduğu; başka bir deyişle, bir kısım suçlarla ilgili olarak 765 sayılı Yasa uyarınca, diğer bir kısım suçlarla ilgili olarak ise 5237 sayılı Yasa uyarınca hüküm verilmesi halinde, cezaların içtimanın olanaklı olup, olmadığı konusunda ortaya çıkmaktadır.

Öncelikle belirtmek gerekirse; her ne kadar Özel Daire kararında içtima ile ilgili bozmanın kapsamına hem sanık S....., hem de sanık H.... hakkında verilecek hükümler dahil edilmiş ise de; içtima ile ilgili problem sadece sanık S..... hakkında yapılacak uygulamada bahis mevzuudur. Sanık H.... hakkında ise, böyle bir problem bulunmamaktadır.

Somut olayda; Yerel Mahkeme, aynı anda bir kişiyi öldürüp, iki kişiyi öldürmeye teşebbüs eden, aynı zamanda da ruhsatsız silah bulunduran sanık S..... hakkında, her suç açısından lehe yasanın hangisi olduğunu tespit ettikten sonra, kasten öldürme ve 6136 sayılı Yasaya aykırılık suçları yönünden 765 sayılı Yasa, kasten öldürmeye teşebbüs suçları yönünden ise 5237 sayılı Yasa uyarınca hüküm vermiş; Özel Dairenin, bu tür bir uygulamanın, 765 sayılı Yasa uyarınca belirlenmiş olan sonuç cezaların içtimaına olanak sağlayan 765 sayılı Yasa uygulamasına göre aleyhe olacağı”

” yönündeki bozmasına rağmen de bu uygulamasında direnmiştir.

Buna karşılık; her ne kadar dosyaya yansıyan durum itibarıyla, belirtilen konu ile ilgili olarak Yerel Mahkeme ile Özel Daire arasında bir uyuşmazlık var gibi görünüyor olsa da; bu sorunun Genel Kurulca 17.04.2007 tarihinde Yerel Mahkeme hükmüne paralel şekilde çözümlenmiş olması ve ortaya konulan çözümün Yargıtay 1. Ceza Dairesi tarafından da benimsenerek uygulamanın yerleşik hale dönüştürülmesi nedeniyle, Ceza Genel Kurulu kararından sonraki tarihler itiB..ıyla bu ihtilaf ortadan kalkmış bulunmaktadır.

Bir başka deyişle; yerleşik uygulamaya göre, suçun 01.06.2005 tarihinden önce işlenmiş olması şartıyla; Yerel Mahkemece her bir suç açısından hangi yasanın lehe olduğunun tespiti ve cezaların o yasa uyarınca belirlenmesinin ardından, hükümlerden bir kısmı veya tamamı 5237 sayılı Yasa uyarınca verilmiş olsa bile 765 sayılı Yasanın 68-77 maddeleri uyarınca cezaların içtimaına karar verilebilecektir.

Dolayısıyla; 765 sayılı Yasada ağırlaştırılmış müebbet (ağır) hapis veya müebbet (ağır) hapis cezasını gerektiren suçların yanında başkaca suçların işlenmesi halinde, cezanın mahkemece takdir edilecek bir süresinin hücrede tecrit edilmek suretiyle infazı gerektiğinden, kesinleşme koşulu aranmaksızın içtima kararının 765 sayılı TCY’nın içtimaya ilişkin hükümlerinin uygulandığı yöntem doğrultusunda hükümle birlikte verilmesi cihetine gidilmesi gerektiği halde, hükümde içtimaya yer verilmemiş olması bir eksiklik olarak görülmekte ise de; hükümlerin kesinleşmesinden sonra dahi içtima kararı verilebilmesi mümkün görüldüğünden, Yerel Mahkeme’nin direnme hükmü “

“içtimaya ilişkin sorun itiB..ıyla”

” ilkeleri Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 17.04.2007 gün ve 32-97 sayılı kararında ayrıntılı olarak gösterilen yerleşik uygulamaya uygun ve isabetlidir.

Bu itibarla; sair temyiz itirazlarının reddiyle, kısmen res’en de temyize tabi olan ve sanıklar S..... ile H....müdafilerinin temyizleri nedeniyle incelenen hükümlerden, sanık H....hakkında mağdur K....’i kasten öldürmeye teşebbüsten verilen hükmün bu konuda dava bulunmadığından sair yönleri incelenmeksizin usulden bozulmasına, sanıklar H....ve S..... hakkında 6136 sayılı Yasaya muhalefet suçlarından verilen hükümlerin sübutunda bir isabetsizlik görülmediğinden, hüküm tarihinden sonra ortaya çıkan “

“hükmün açıklanmasının geri bırakılması”

” müessesesi yönünden değerlendirme yapılması zorunluluğu nedeniyle bozulmasına, sanık S..... hakkında maktul O....’ı kasten öldürme, mağdurlar E.... ve N....’ı da kasten öldürmeye teşebbüs suçlarından verilen hükümlerin de, bu hükümlerde bir isabetsizlik bulunmamasına ve bu suçlardan verilen cezaların 765 sayılı Yasa uyarınca içtimaına ilişkin olarak infaz aşamasında karar alınmasının mümkün görülmesine rağmen, 6136 sayılı Yasaya muhalefet suçundan verilen hükmün bozulması ve bu suçla ilgili olarak verilecek yeni hüküm nedeniyle ortaya çıkacak durumun içtima sırasında değerlendirilebilmesinin mümkün kılınması amacıyla bozulmasına karar verilerek dosyanın sanıklar F..... E... ve S.... A........hakkındaki hükümlerle ilgili temyiz davasına bakmakla görevli Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.

SONUÇ: Açıklanan nedenlerle;

1- Bergama Ağır Ceza Mahkemesinin 21.09.2007 gün ve 59-115 sayılı hükmünde yer alan;

a) Sanık H....D......... hakkında mağdur K.... K.....’ı kasten öldürmeye teşebbüs suçundan verilen hükmün sair cihetleri incelenmeksizin usule ilişen nedenlerle,

b) Sanık H.... D......... ve sanık S..... D......... hakkında 6136 sayılı Yasaya aykırılık suçundan verilen hükümlerin, suçların sübutları ve nitelendirilmelerinde bir isabetsizlik görülmemekle birlikte, “

“hükmün açıklanmasının geri bırakılması”

” yönünden değerlendirmeye konu edilmesi zorunluluğu sebebiyle,

c) Sanık S..... D......... hakkında maktul O....’ı kasten öldürme, mağdurlar E.... ve N....’ı da kasten öldürmeye teşebbüs suçlarından verilen hükümlerin, suçların sübutları ve nitelendirilmeleri ile sair uygulamalarda bir isabetsizlik görülmemekle birlikte, bozmaya konu edilen 6136 sayılı Yasaya muhalefet suçuyla ilgili olarak verilecek yeni hükmün içtimaya dahil edilmesinin mümkün kılınması düşüncesiyle,

Kısmen tebliğnamedeki düşünce gibi, kısmen tebliğnamedeki düşünceye aykırı olarak BOZULMASINA,

2-Temyiz davasına konu edilmekle birlikte Yerel Mahkemece bozma kararının uyulan bölümüyle ilişkili olan sanıklar S.... A........ve F..... E... hakkındaki hükümlerle ilgili olmak üzere temyiz incelemesinin yapılabilmesi için dosyanın Yargıtay 1. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 07.10.2008 günü yapılan müzakerede oybirliği ile karar verildi.