Esas No: 2015/27919
Karar No: 2018/10300
Karar Tarihi: 08.05.2018

**9. Hukuk Dairesi         2015/27919 E.  ,  2018/10300 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen davanın yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde temyizen incelenmesi taraflar avukatlarınca istenilmesi, davalı avukatının duruşma talep etmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 08/05/2018 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına Avukat ... ile karşı taraf adına Avukat ... geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı işveren nezdinde 17/01/1996 yılında "şef garson" olarak çalışmaya başladığını, 30/04/2013 tarihinde iş akdinin feshedildiğini, çalışma günlerinin haftada 6 gün olduğunu, sabah 09:00 gece 01:00 arasına çalıştığını, haftada bir gün izin kullandığını, dini ve resmi bayramlarda çalıştığını, davacının ücretinin cironun %10'ü üzerinden hesaplandığını, davacının ayrıca bahşiş aldığını, ortalama aylık gelirinin net 2.000,00 TL. olduğunu, 3 öğün yemeğinin de karşılandığını, 4 garsondan kim yıllık izin kullanırsa, diğerlerinin haftalık izin kullanmadıklarını, bu nedenle yaz aylarında 2-3 ay yıllık izin kullanmadan çalıştığını, müvekkiline 07/05/2013 tarihinde işyeri muhasebecisince bir takım kağıtlar imzalatılarak elden 10.000,00 TL. ödeme yapıldığını iddia ederek; kıdem ve ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, hafta tatili ücreti, yıllık ücretli izin alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davalı iş yerinde şef unvanlı dört garson ve yardımcılarının günün değişik saatlerinde nöbetleşe çalıştıklarını, davacının köyünde ev yaptırdığını ve artık çalışmak istemediğini söylemesi üzerine 4 ay sonra 30/04//2013 tarihinde istifa dilekçesi verdiğini, iyi düşünüp düşünmediğinin kendine sorulması akabinde istifada kararlı olduğunu söylediğini, davalıların davacının makul bir ödül ile işten ayrılmasının istediklerini, davacının istifa dilekçesini mali müşavire verdiğini, hazırlanan ibranameyi imzalandığını, davacı dilekçesindeki iddiaların aksine, işverenler tarafından hizmet sözleşmesinin feshedilmediğini, davacıya 10.000,00 TL. geçmiş yıllarda iş yerine sarf ettiği emeğinin karşılığı olarak ödendiğini, fazla çalışma yaptırılmadığını, iş yerinde çalışanlardan birinin erken gelmesi halinde, bu çalışma süresinin diğer günlerde geç gelme şeklinde diğer çalışanlarla dengelendiğini, yıllık izinlerinde sıralı şekilde kullanıldığını, davacının ihbar önellerine uymayarak işten ayrıldığını, yazılı fesih iradesinin de istifa olduğunu savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkeme, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanarak işyerinde 17 yıl 3 ay gibi uzunca bir çalışması olan davacının işçilik alacaklarını ortadan kaldıracak şekilde hiç bir gerekçe göstermeksizin istifa etmesinin hayatın olağan akışına uygun bulunmadığından ve yine iş akdinin tazminat gerektirmeyecek şekilde haklı nedenle feshedildiğinin ispat yükü kendisine ait olan işverenlikçe bu olgunun kanıtlanamadığından davacının kıdem ve ihbar tazminatı alacağına hak kazandığı, davalı işverence davacıya kıdem tazminatına olarak ödenen 10.000,00 TL.’nin kıdem tazminatı alacağından mahsup edildiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 63 üncü maddesinde çalışma süresi haftada en çok 45 saat olarak belirtilmiştir. Ancak tarafların anlaşması ile bu normal çalışma süresinin, haftanın çalışılan günlerine günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği ilkesi benimsenmiştir. Yasanın 41 inci maddesine göre fazla çalışma, kanunda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmalar olup, 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda toplam 45 saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.

Otel, lokanta, eğlence yerleri gibi işyerlerinde müşterilerin hesap pusulalarına belirli bir yüzde olarak eklenen paraların, işverence toplanarak işçilerin katkılarına göre belli bir oranda dağıtımı şeklinde uygulanan ücret sistemine “yüzde usulü ücret” denilmektedir. Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde fazla çalışma ücreti, 4857 sayılı Kanunun 51 inci maddesinde öngörülen yönetmelik hükümlerine göre ödenir. İşveren, yüzde usulü toplanan paraları işyerinde çalışan işçiler arasında, Yüzdelerden Toplanan Paraların İşçilere Dağıtılması Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre eksiksiz olarak dağıtmak zorundadır. Fazla çalışma yapan işçilerin fazla çalışma saatlerine ait puanları normal çalışma puanlarına eklenir (Yönetmelik Md. 4/1.). Yüzdelerden ödenen fazla saatlerde, çalışmanın zamsız karşılığı ile zamlı olarak ödenmesi gereken ücret arasındaki fark ödenir. Zira yüzde usulü ödenen ücret içinde fazla çalışmaların zamsız tutarı ödenmiş olmaktadır. Yapılan bu açıklamalara göre; yüzde usulü ya da parça başı ücret ödemesinin öngörüldüğü çalışma biçiminde fazla çalışmalar, saat ücretinin % 150 zamlı miktarına göre değil, sadece % 50 zam nispetine göre hesaplanmalıdır.

Somut uyuşmazlıkta; davacının davalı işyerinde şef garson olarak yüzde usulü çalıştığı anlaşılmaktadır. Bu şekilde çalışan işçi fazla mesai yaptıkça buna bağlı olarak ücreti de artmaktadır. Bu durumda fazla mesai ücretinin sadece % 50 zamlı kısmının hesaplanarak hüküm altına alınması gerekirken % 150 zamlı hesaplanıp hüküm altına alınması hatalıdır.

3-Mahkemece davacının fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil alacakları %50 indirim uygulanarak kabul edilmiştir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre takdir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir (Yargıtay 9.HD. 21.03.2012 gün, 2009/48913 E, 2012/9400 K).

Netice itibariyle; Mahkemenin tanık anlatımlarına göre hesaplanan fazla çalışma hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil alacaklarına indirim yapması yerinde ise de; karineye dayalı yapılan %50 indirim oranı fahiş olup, hakkın özünü etkiler mahiyette olup, taktiri indirim daha makul oranda yapılmalıdır.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, davalı yararına takdir edilen 1.630.00 TL. duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 08.05.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.