Esas No: 2016/25617
Karar No: 2019/23991
Karar Tarihi: 23.12.2019

**22. Hukuk Dairesi         2016/25617 E.  ,  2019/23991 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının asıl işveren olan bakanlığa bağlı rehabilitasyon merkezinde en son diğer davalı olmak üzere değişik alt işverenler nezdinde 01/11/2006 ila 09/10/2013 tarihlerinde çalıştığını, iş akdinin emeklilik sebebiyle sona erdiğini, ancak işçilik haklarının ödenmediğini öne sürerek, kıdem tazminatı ile fazla mesai ve yıllık izin ücret alacaklarının davalılardan tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalılar vekilleri ayrı ayrı verdikleri cevap dilekçeleri ile, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonucunda, toplanan delillere göre ve bilirkişi raporu doğrultusunda yazılı gerekçe ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı taraflar vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle ve kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalıların tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Taraflar arasında davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı hususu uyuşmazlık konusudur.

Taraflar arasında davacının fazla çalışma yapıp yapmadığı ve fazla çalışmanın hesap yöntemi konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir.

İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda ise işçinin ihtirazi kayıt ileri sürmesi beklenemeyeceğinden, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının her türlü delil ile ispatı mümkündür.

Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedi buçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir. Ayrıca   Postalar Halinde İşçi Çalıştırılarak Yürütülen İşlerde Çalışmalara İlişkin Özel Usul Ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in gece çalışma süresini düzenleyen 7/son maddesine göre postalar halinde işçi çalıştırılarak yürütülen işlerde, çalışma süresinin yarısından çoğu gece dönemine rastlayan bir postanın çalışması, gece çalışması sayılır.

Somut uyuşmazlıkta, davacı rehabilitasyon merkezinde bakım elemanı olarak çalışmış olup iş yerinde gece ve gündüz olmak üzere 2 vardiya olduğunu, gündüz vardiyasının 08.00-17.00, gece vardiyasının ise 17.00-08.00 saatleri arasında olduğunu ve kendisinin 2009 yılından beri çoğunlukla gece vardiyasında çalıştığını iddia ederek fazla mesai talebinde bulunmuştur. Dosya içerisine ibraz edilen gece ve gündüz mesaisine yönelik saat aralığı içermeyen bir kısım kayıtların bulunduğu ve mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raprorunda davacının davalı işyerinde 08.30-17.30 ve 17.30-08.00 saatleri arasında dönüşümlü olarak çalıştığı, gece vardiyasını takip eden gün izin yaptığının anlaşıldığı, gece vardiyasındaki çalışmalarının toplamının 14 saat 30 dakika olup Yargıtay içtihatlarına göre fiilen 12 saat çalıştığı kabul edildiğinden buna göre davacının fazla çalışmasının 4,5 saat olup gece fazla çalışmasının bunun içerisinde olduğu ve bunun zamlı karşılığının 6 saat 45 dakika olduğu ve takip eden iş gününde iş saatlerinde 7,5 saat dinlendiğinden fazla çalışmasının serbest zamanla karşılandığının anlaşıldığı ancak gündüz vardiyası için aynı hususun söz konusu olmadığı, davacının gündüz vardiyasında 1 saat ara dinlenme ile haftalık 3 saat fazla çalışma yaptığının anlaşıldığı belirtilerek sadece kayıt olan dönem yönünden gündüz vardiyasında yapılan fazla mesainin hesaplandığı görülmüş ise de öncelikle gece vardiyası yönünden yapılan hesaplama doğru olmamıştır. Ayrıca Davacının çalışma saat aralıkları davacı tanık anlatımlarına göre belirlenip bu belirlemeye göre fazla mesai hesaplanıp hüküm altına alınmıştır. Ne var ki, davacı tanıklarının da davalı aleyhine aynı nedenle açtıkları davaları bulunmakta olup bir başka deyişle davacı tanıkları davalı işverenle husumetlidir. Şu halde, başka delillerle desteklenmeden tek başına husumetli tanık anlatımına itibar edilmesi mümkün değil ise de Dairemizce incelemesi yapılan davacı tanıklarının dosyalarında kabul edilen fazla çalışma saatleri değerlendirildiğinde (Dairemizin 2014/ 22123 esas ve 2015 26878 esas sayılı dava dosyaları) davacının kayıtlı olmayan dönemde ayda bir değişen vardiyalarla gündüz vardiyasında haftanın 6 günü 08.00-17.00 saatleri arasında, gece vardiyasında ise 17.30-08.00 saatleri arasında çalışarak ertesi gün izin yaptığının dosya kapsamına uygun olacağı kanısına varılmıştır.

Açıklanan nedenler ile yapılacak iş kayıt olan dönem yönünden kayıtlara göre davacının gece ve gündüz vardiyasında çalıştığı dönemler belirlenmeli, kayıt olmayan dönem yönünden ise davacının ayda bir değişen vardiyalarla çalıştığı kabul edilerek gündüz vardiyasında şimdiki gibi fazla mesai yaptığı kabul edilmeli, gece vardiyasında ise, haftalık çalışma süresi aşılmasa dahi 7,5 saatin üzerindeki gece çalışmalarının fazla mesai olarak değerlendirilmesi gerektiği İş Kanunu'nun 69. maddesinden açıkça anlaşılmakta olup 17.30-08.00 saatleri arasında ara dinlenmenin mahsubu sonucu belirlenecek çalışma saatinin 7,5 saati aşan kısmı kadar fazla mesai yaptığı kabulüne göre sonuca gidilmesi gerekirken hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacı ve davalı ... İnş. Elekt. Ür. Tic. ve San. Ltd. Şti'ye iadesine 23.12.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.