Esas No: 2021/7853
Karar No: 2021/15332
Karar Tarihi: 02.12.2021

**10. Hukuk Dairesi         2021/7853 E.  ,  2021/15332 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi ...Hukuk Dairesi

Dava, davacının Kuruma bildirilmeyen hizmet sürelerinin tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı davalı vekili ve fer’i müdahil Kurum vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesi ... Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi .... Hukuk Dairesince verilen kararın, fer’i müdahil Kurum vekili ve davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM:

Davacı dava dilekçesinde özetle, 2000 yılından beri ... Pasajı temizliğinde çalıştığını, çalıştığı zaman ilk başta ...'ın yönetici olduğunu, şu andaki pasaj yönetiminin ...'de olduğunu, 2015 yılı Mayıs ayında sigortaya şikayette bulunduğunu, şikayeti üzerine müfettişlerin gelerek tutanak tuttuklarını, bunun üzerine pasaj yöneticisi ...’in kendisini muhasebecinin yanına götürdüğünü, muhasebecisinin de sigortacıları ayarlayacağını söylediğini, kendisine imza attırmak istediklerini, ancak imza atmadığını, bu durumdan dolayı pasajdaki dükkan ve daire sahiplerinin huzursuz olduklarını ve kendisine laf söylediklerini, pasaj yöneticisi ... kendisine "senin yüzünden ceza yedik, hadi iyisin 9 yıllık sigortanı yatırdık" dediğini, daha sonra e-devlet sitesine girdiğinde 2015 yılı Mayıs için 12 gün, 2015 yılı Haziran için 30 gün, 2015 yılı Temmuz ayı için 20 gün sigortasının yapılmış olduğunu, 2015 yılı Ağustos ayı için ise hiç sigortasının yatırılmadığını gördüğünü, 2000 yılından beri pasajın temizliğini günde 4-5 sefer yaptığını belirterek 10/05/2000 ile 01/10/2015 tarihleri arasında sigortalı çalışmalarının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

II- CEVAP:

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davada davalı sıfatıylı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının taraf olarak gösterilmesi gerektiğini, davacının iddia ettiği gibi 2000 yılından bu yana, davalı yönetimin sorumlu olduğu pasajda, her gün tam mesai (sabah 08:30-17,00 arası) hizmet akdine dayalı, sürekli bir çalışmasının olmadığını, davacının pasaj iş yerinde günde 1 saat temizlik işinde çalıştığını, davacının sigorta müfettişlerince tanzim edilen tutanakta, pasaj temizliğinde 2002 yılından beri çalıştığını ve günlük çalışma süresinin de 3 saat olduğunu açıkça beyan ederek imzaladığını, tüm bu hususların SGK Başkanlığının 16/06/2016 tarihli tutanağı ile sabit olduğunu, davacının, davalı yönetimin sorumlu olduğu pasajdaki çalışmasının, her gün tam mesaili, hizmet akdine dayalı ve devamlı bir çalışma olmadığını ve 2014, 2015, 2016 yıllarına yapılan yapılandırmadan kaynaklı davacının bir kısım prim ödemesinin yapıldığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Feri müdahil Kurum vekili cevap dilekçesinde özetle; hizmet tespitine yönelik davaların hizmetin geçtiği yıldan itibaren 5 yıl içerisinde açılabileceği hükme bağlandığından hak düşürücü süre yönünden davanın reddine, kurum arşiv kayıtlarında davacının çalıştığını iddia ettiği dönemlerin tamamını kapsayacak bir kayda rastlanmadığını, davacının dava konusu ettiği dönemlerde işverenin iş yerinde çalışıp çalışmadığı, çalıştıysa çalışmasının tam zamanlı mı kısmi zamanlı mı olduğu, ücreti gibi konuların titizlikle araştırılması gerektiğini, iş yerine giriş çıkışların eşdeğer belgelerle ispat olunması gerektiğini, müdahilin de yer aldığı asıl davada hükmün, taraflar hakkında verileceğinden, yargılama sonunda feri müdahil olan kurumun aleyhinde hüküm kurulmamasını ve aleyhine yargılama gideri ve vekalet ücretine hükmedilmemesi gerektiğini beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III- MAHKEME KARARI:

A- İLK DERECE MAHKEME KARARI

İlk Derece Mahkemesince “1-Davanın kısmen kabulü ile, davacının davalı ... Pasajı İnanlar İnşaat Apartman yönetimine ait 1074010 sicil sayılı iş yerinde 15/07/2002 tarihinden 01/10/2015 tarihine kadar yasal asgari ücret üzerinden çalıştığının tespitine,

2-Fazlaya dair istemin reddine,” karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; eksik inceleme ile hüküm kurulduğunu, verilen kararın yerinde olmadığını ileri sürmüştür.

Fer'i müdahil vekili istinaf dilekçesinde özetle; kök ve ek bilirkişi raporlarının birbirleriyle çeliştiğini, davacının kesintisiz ve sürekli çalıştığına ilişkin tanık beyanlarının da çelişkili olduğunu, davanın reddi gerektiğini ileri sürmüştür.

B- BAM KARARI

... Bölge Adliye Mahkemesi, 11. Hukuk Dairesince “Davalı ile fer'i müdahil Kurumun istinaf başvurularının HMK 353/1-b.1 maddesi gereğince ayrı ayrı esastan reddine” karar verilmiştir.

TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davalı vekili ile feri müdahil Kurum vekili, istinaf dilekçelerindeki beyanlarını tekrarla verilen kararı temyiz etmişlerdir.

IV- İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

Dava, 506 sayılı Kanunun 79/10. (5510 sayılı Kanun’un m. 86/9.) maddesi uyarınca açılmış hizmet tespiti davasıdır. Maddeye göre, “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır.”

Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanların hizmetlerin tespitine ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenle özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu çerçevede hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyerek, gerekli araştırmaların re'sen yapılması ve kanıtların toplanması gerektiği göz önünde bulundurulmalıdır.

Hizmet tespiti davalarının amacı hizmetlerin karşılığı olan sosyal güvenlik haklarının korunmasıdır. Hizmet akdine dayalı çalışma olgusunun ispatında delil sınırlandırması yoksa da davacının Kurum sicil dosyası, işyeri özlük dosyası temin edilip işyerinin Kanunun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlendikten sonra iddia edilen çalışmanın başlangıç ve bitiş tarihleri, hangi işyerinde ne iş yapıldığı, işyerinin kapsam, kapasite ve niteliği, prime esas kazanca tabi ücretin ne olduğu, çalışmanın sürekli, kesintili, mevsimlik olup olmadığı eksiksiz bir şekilde açıklığa kavuşturulmalıdır.

Yukarıdaki yasal düzenlemeler ve açıklamalar ışığı altında somut olay değerlendirildiğinde;

A- Mahkeme kabulüne göre davacının işten çıkış tarihi, 01/10/2015 dava tarihi olarak alınmış ise de; davacının şikayeti üzerine Kurum görevlilerince düzenlenen 18/08/2015 tarihli, DT/87 sayılı denetim raporuna istinaden davalı pasaj yönetimine ait 1074010 sicil numaralı işyerinden davacının 16/06/2014 tarihinden itibaren sigortalı olarak çalışmasının bildirildiği, 20/07/2015 tarihinden itibaren davalı işyerindeki çalışmasının sona erdiğine ilişkin İşten Ayrılış Bildirgesinin ise 27/07/2015 tarihinde Kuruma verildiği, buna göre davacının işten ayrılma tarihi olarak bildirilen 20/07/2015 tarihinden sonra davalı işyerinde geçtiği iddia olunan davacı hizmetleri yönünden dosya kapsamında dinlenen tanık beyanlarının hüküm kurmaya yeterli ve elverişli olmadığı anlaşıldığından, mahkemece, davacının 20/07/2015 tarihinden sonrasına ilişkin talepleri yönünden tanık beyanlarına başvurmak ve gerekli belgeleri getirtmek suretiyle bu dönemdeki çalışmaları hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirlenmeli, toplanacak delillere ve tüm dosya kapsamına göre davacının işten ayrılış tarihi netleştirildikten sonra karar verilmelidir.

B- Öte yandan davacının davalı pasaj yönetimi işyerindeki çalışmasının kısmi süreli mi, yoksa tam zamanlı mı olduğu olduğu yönünden yapılan inceleme ve araştırma da yetersiz olup, bu kapsamda 16/06/2015 günlü Durum Tespit Tespit Tutanağı uyarınca, davacının geriye dönük 1 yıllık çalışma süresinin Kurumca kısmi çalışma esasına göre belirlenmiş olması, davacının 25/01/2016 havale tarihli dilekçesinde “Benim bir saat çalıştığımı, ek iş olarak düğünlere gittiğimi beyan etmişlerdir. Ben pasaj temizliğini yaptıktan sonra oğluma yardıma gittim. Ama pasajdaki işlerimi hiçbir zaman boşlamadım.” yönündeki beyanı ile yine davacının eşinin de pasajın üstündeki apartman merdiven temizliğini yaptığını beyan etmesi karşısında, davacının kısmi zamanlı çalışma durumunun davalı pasajın büyüklüğü, pasaj içerisindeki işyeri sayısı, davacının yaptığı işler ile pasaj içerisinde temizlik işini tamamladıktan sonra sürekli bulunmasını gerektiren kulübe, masa gibi çalışma alanı olup olmadığı göz önünde bulundurularak günlük çalışma saatine göre (4857 sayılı İş Kanununun 63. maddesi gereğince 7.5 saat çalışmanın 1 günlük çalışma hesabı ile) haftalık ve aylık çalışma süresinin kaç gün olduğu açıkça belirlenmek üzere re’sen araştırma kapsamında tekrar civar kapıcılar, bekçiler ve varsa pasaj çevresindeki işyeri çalışanları, pasaj üstündeki daire sakinleri resen dinlenerek, işyerinin kapsam, kapasite ve niteliğine göre eylemli çalışmanın sürekli veya kesintili olup olmadığı, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip; deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek, çalışma olgusu böylece hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde belirlenmelidir.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve araştırma sonucu yazılı şekilde karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O hâlde, fer'i müdahil Kurum ve davalı vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararı kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi .... Hukuk Dairesi kararının HMK'nın 373/1 maddesi gereğince kaldırılarak temyiz edilen İlk Derece Mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz eden davalıya iadesine, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 02/12/2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.