Esas No: 2013/11731
Karar No: 2013/14646
Karar Tarihi: 23.10.2013

**3. Hukuk Dairesi         2013/11731 E.  ,  2013/14646 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen tazminat davasının yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Y A R G I T A Y K A R A R I

Temyiz isteminin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Davacı vekili dilekçesinde; davacının 1996 yılında meme kanseri teşhisi ile sol memesinin alınarak yerine silikon takıldığını, 2007 yılında silikon takılan memede sertleşme ve ağrı problemlerinin başlaması üzerine gerekli tedavinin yapılması, kapsüllerin temizlenmesi, yeni silikon takılması ve batın bölgesinden yağ alınması konusunda tarafların anlaştıklarını, ameliyat sonrası davacının göğüslerinde ve karnındaki ameliyat yaralarının kaybolmadığını ayrıca yapılan kontrollerde kapsüllerin yeniden oluştuğunun, küçülme ve sertleşme olduğunun farkedildiğini, davacının mevcut durumunun eskisinden daha kötü olduğunu belirterek, davalı tarafa ameliyat için ödenen bedel ve sonrası tetkikler için ödenen ücretler olmak üzere toplam 5.250,00 TL maddi ve davacının çektiği üzüntü ve ızdıraba karşılık 50.000 TL manevi tazminatın davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı cevabında; ameliyat ve sonrası tedavide davalının kusuru bulunmadığını, meydana gelen değişikliğin-komplikasyonların ortaya çıkmasının bilimsel verilerin sınırında olduğunu ve davacının ameliyat öncesi tüm risk ve komplikasyonlar hakkında bilgilendirildiğini savunarak davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece; Adli Tıp Kurumu Başkanlığı tarafından düzenlenen rapor doğrultusunda (ameliyat sonrası görülebilen standart sonuçlardan olduğu, davalı ...'in eyleminin tıp kurallarına uygun olduğu yönünde) ispatlanamayan davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından süresinde temyiz edilmiştir.

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, sair temyiz itirazları yerinde değildir.

Taraflar arasında, estetik ameliyat yapılmak suretiyle davacının göğsündeki kapsüllerin temizlenmesi, yeni silikon takılması ve batın bölgesinden yağ alınması hususunda anlaşma yapıldığı, ameliyat sonrasında davacının göğüslerinde ve karnındaki ameliyat yaralarının kaybolmadığı, kapsüllerin yeniden oluştuğu, küçülme ve sertleşme olduğu iddia edilmiştir. Davaya dayanak yapılan maddi olgu estetik ameliyat yapılmak suretiyle istenilen ve kararlaştırılan amaca uygun güzel bir görünüm sağlanmasıdır. Burada sözleşme yapılmasının nedeni belli bir sonucun (eserin) ortaya çıkmasıdır. Eser, yüklenicinin sanat ve becerisini gerektiren, bir emek sarfı ile gerçekleştirilen sonuçtur. O halde, taraflar arasındaki ilişki BK'nun 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen sözleşme ilişkisidir.

Yüklenicinin eseri iş sahibinin yararına olacak şekilde ve ona hiçbir zarar vermeden meydana getirmesi davalı yüklenicinin hem sadakat, hem de özen borcunu kapsar. Bu kural gereğince, yüklenici iş sahibinin yararına olan şeyleri yapmak ve zararına olan şeylerden kaçınmak zorundadır. İş sahibi ortaya çıkacak eserde belli niteliklerin bulunmasını arzu eder. Meydana getirilen eserin iş sahibinin beklentisini karşılamaması halinde sözleşmedeki yarar dengesi iş sahibi aleyhine bozulur. Bu bakımdan eserin fen ve sanat kurallarına uygun, iş sahibinin beklentilerini karşılar özelliği taşıması gerekir. Aksi halde, ayıplı olduğu kabul edilir. Yüklenici meydana getirdiği eserde ortaya çıkan ayıp ve eksikliklerden ayıba karşı tekeffül borcu gereğince sorumludur.

Yüklenici, sadakat ve özen borcu gereğince eseri iş sahibinin yararına olacak şekilde meydana getirmek zorundadır. Akdin gereği gibi veya zamanında ifasını tehlikeye koyan tüm halleri de zamanında iş sahibine haber vermek zorundadır. Yüklenicinin genel ihbar yükümlülüğünden doğan çeşitli özel açıklama ve yol gösterme yükümlülükleri vardır. Yüklenici ihbar mükellefiyetini zamanında yerine getirmezse bundan doğacak tüm zarardan da sorumludur (BK.md.96)

Somut olayda; dava dilekçesinde iddia edilen hususlar, Adli Tıp Kurumu raporunda açıklanan gerekçeler dikkate alındığında yüklenicinin genel ihbar zorunluluğu kapsamında olan hususlardır. O halde, davalının ameliyat öncesi muhtemelen hasıl olabilecek sonuç ve komplikasyonlar hakkında hastasını bilgilendirmesi BK.md.357.maddesine göre bir zorunluluktur.

Bu durumda uyuşmazlık; davalı yüklenicinin, eser sözleşmesini ifa etmeden önce, davacı iş sahibini ifadan sonra ortaya çıkan komplikasyonlar konusunda, yazılı olarak bilgilendirilip bilgilendirilmediği noktasında toplanmaktadır.

Davaya konu eser sözleşmesinin ifa edildiği sırada yürürlükte bulunan Hasta Hakları Yönetmeliğinin 24.maddesi uyarınca tıbbi müdahaleden önce hastanın rızasının alınması şarttır. Bu rızanın, hastanın tıbbi müdahale ve sonuçları hakkında bilgilendirilmesinden sonra alınacağı ise izahtan varestedir.

Tüm dosya kapsamından; davalı tarafından dosyaya sunulan, davacının ameliyat öncesi tıbbi müdahale ve sonuçları hakkında bilgilendirildiğine ve muvafakat ettiğine ilişkin, ''tedavi ve ameliyata ait muvafakatnamedir'' başlıklı, tarih içermeyen belge ile, her ne kadar davacının ameliyatla ilgili riskler, komplikasyonlar ve ameliyatın neticeleri hakkında her türlü bilgilendirildiği ve ameliyata muvafakat verildiği davalı tarafça iddia edilmiş ise de, davacının bu savunmayı kabul etmeyerek, adı geçen belgedeki imzanın kendisine ait olmadığını, ameliyat ve oluşacak riskler ile ilgili kendisine hiçbir bilgi verilmediğini beyan ettiği anlaşılmaktadır.

Bu nedenle; davacı tarafın, davalı tarafça sunulan ''tedavi ve ameliyata ait muvafakatnamedir'' başlıklı belgeyi, imzanın kendisine ait olmadığı hususunda imza inkarında bulunmak suretiyle kabul etmediğinin anlaşılması karşısında öncelikle, adı geçen belge aslının celbedilerek, bu belge üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılıp, belgedeki imzanın davacıya ait olup olmadığı saptanmalıdır.

O halde mahkemece; bu ilke ve esaslar gözetilerek, yapılacak yargılama neticesinde hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme sonucu, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi bozmayı gerektirmiştir.

Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 23.10.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.