Esas No: 2012/23238
Karar No: 2012/37260
Karar Tarihi: 12.11.2012

**9. Hukuk Dairesi         2012/23238 E.  ,  2012/37260 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, izin ücreti alacağı, fazla mesai, ulusal bayram ve genel tatil ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, Davalı Marsaş Şirketinin ihale ile üstlendiği ... Çimento Şirketine ait hazır beton taşıma işinde mikser şoförü olarak çalıştığını, 22.11.2008 günü davalı şirket yetkilisi tarafından yeni ihalenin kaybedildiği gerekçesiyle işyerine alınmayarak sözleşmenin haksız şekilde sona erdirildiğini belirterek, kıdem-ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla çalışma ücreti, son ay ücreti, genel tatil ücretinin ödetilmesini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, dava dışı ... Çimento Şirketinin hazır beton taşıma işini son 5 yıldır yaptıklarını, 24.10.2008 günü ihale süresinin bittiğini, ancak 2 yıl uzatma süresi olduğunu, 21.11.2008 günü ... Çimento Şirketinin ihtarname göndererek, işin yapılıdığı İskenderun şantiyesindeki araçlar ve demirbaşların tesliminin istenerek işin ...firmasına verildiğini bildirdiğini, 23.11.2008 günü de şirket envanterine el konulduğunu, 24.11.2008 günü işveren vekilinin işçilerle konuşmak için şantiyeye gittiğinde tüm işçilerin ihaleyi alan ...firmasıyla çalışmaya başladığını gördüğünü, davacının 24.11.2008 gününden itibaren devamsızlık yaptığından iş akdine 27.11.2008 gününde haklı nedenle son verdiklerini belirterek, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, işveren tarafından yapılmış bir fesih işlemi olmadan davacının yeni ihaleyi alan ...firması işçisi olarak işine devam ettiğinden feshe bağlı kıdem-ihbar tazminatı ve izin ücreti taleplerinin reddine, diğer taleplerin kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının tüm, davacının aşağıdaki bentler kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-İşyeri devrinin iş ilişkisine etkileri ile işçilik alacaklarından sorumluluk bakımından taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanununun 6 ncı maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlar açısından, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu oldukları aynı yasanın üçüncü fıkrasında belirtilmiş, devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

Değinilen Yasanın 120 nci maddesi hükmüne göre, 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesi halen yürürlükte olduğundan, işyeri devirlerinde kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yöntemi bakımından belirtilen madde hükmü uygulanmalıdır. Anılan maddeye göre, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde, işçinin kıdemi işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır. Bununla birlikte, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.

İşyerinin miras yoluyla intikali 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun 599 uncu maddesinde düzenlenmiş, sözü edilen madde hükmünde mirasbırakanın ölümü ile mirasçıların bir bütün olarak mirasa hak kazanacakları açıklanmıştır.

İşyerinin önceleri gerçek kişi ya da kişilerce işletilmesinin ardından şirketleşmeye gidilmesi durumunda, bu işlem de bir tür işyeri devri sayılmalıdır. Önceki gerçek kişi olan işverenlerin devralan tüzel kişi ortakları olması bu devir ilişkisini ortadan kaldırmamaktadır (Yargıtay 9.HD. 22.7.2008 gün 2007/ 20491 E, 2008/ 21645 K.). Aynı şekilde daha önce tüzel kişi şirket olan işverenin işyerini bir gerçek şahsa devretmesi de mümkündür. Devralanın şirketin hissedarlarından biri olması da sonucu değiştirmeyecektir. Adi ortaklardan bir ya da bazılarının hisselerini devri de sorumlulukların belirlenmesi noktasında işyeri devri olarak işlem görmelidir.

İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğinin korunmasıdır. Avrupa Adalet Divanı kararlarına göre, maddî ve maddî olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi, işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir.

Basın İş Kanununa tabi işyerleri bakımından, işyerinin belirleyici unsurlarından olan marka, logo ve yayın imtiyaz hakları gibi maddî olmayan unsurların devri de işyeri devri olarak değerlendirilmelidir (Yargıtay 9. HD., 19.1.2010 gün, 2009/42958 E., 2009/354 K).

Maddî ve maddî olmayan unsurların devri söz konusu olmaksızın da işgücünün önem taşıdığı sektörlerde ekonomik birliğin önemli unsurunu olan işçilerin devri de, işyeri devri olarak kabul edilmelidir.

Devirden sonra işyerindeki ekonomik birliğin kimliğini koruyup korumadığının saptanabilmesi için, yürütülen faaliyetin devirden sonra yeni işveren tarafından aynı veya özdeş biçimde sürdürülmesi ölçütü yanında, işyerinin taşınmaz ve taşınır malları ile maddî olmayan varlıkların, işyerinde çalışan işçilerin sayı ve uzmanlık bakımından çoğunluğunun, bunun yanı sıra müşteri çevresinin devredilip devredilmediği, devir öncesi ve sonrasındaki faaliyetler arasında benzerlik olup olmadığı, devir sebebiyle işyerinde faaliyet askıya alınmışsa askı süresi gibi koşullar da göz önünde tutulmalıdır.

4857 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinde yazılı olan “hukukî işleme dayalı” ifadesi geniş şekilde değerlendirilmeli, yazılı, sözlü ve hatta zımnî bir anlaşma da yeterli görülmelidir.

İşyerine Bankalar Kanunu hükümleri çerçevesinde Bankacılık Denetleme ve Düzenleme Kurumu tarafından el koyulması ise işyeri devri niteliğinde değildir. Bu durumda yönetim hakkına müdahale edilmekte veya bankacılık faaliyetleri askıya alınmaktadır.

Yine özelleştirme işlemi sonucu kamuya ait hisselerin devri de işyeri devri olarak değerlendirilemez. Özelleştirmede işyeri aynı tüzel kişilik altında faaliyetini sürdürmekte sadece kamuya ait hisselerin bir kısmı ya da tamamı el değiştirmektedir. Bununla birlikte, tamamı kamuya ait olan bir işyerinin özelleştirme işlemi sonucu başka bir işverene geçmesi işyeri devri niteliğindedir (Yargıtay 9.HD. 8.7.2008 gün ve 2008/25370 E, 2008/ 19682 K.).

İşyeri devri fesih niteliğinde olmadığından, devir sebebiyle feshe bağlı hakların istenmesi mümkün olmaz. Aynı şekilde işyeri devri kural olarak işçiye haklı fesih imkânı vermez.

İşyerinin devri işverenin yönetim hakkının son aşaması olup, işyeri devri çalışma koşullarında değişiklik anlamına da gelmez. Dairemizin kökleşmiş kararlarına göre işyeri devri işçiye haklı nedenle fesih hakkı tanımaz. İşyeri devrinin çalışma koşullarını ağırlaştıran bir yönü olup olmadığı belirlenmelidir (Yargıtay 9.HD. 27.10.2008 gün 2008/ 29715 E, 2008/28944 K.).

Bu açıklamalar ışığında, iş hukukunda işyeri devrinin işçilik alacaklarına etkileri üzerinde ayrıca durulmalıdır. İşyeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinde sözü edilen devreden işveren için öngörülen iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir.

Feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden son işveren sorumlu olup, devreden işverenin bu işçilik alacaklarından herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır.

İşyerinin devredildiği tarihe kadar doğmuş bulunan ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücretlerinden 4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi uyarınca devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup, devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlıdır. Devir tarihinden sonraki çalışmalar sebebiyle doğan sözü edilen işçilik alacakları sebebiyle devreden işverenin sorumluluğunun olmadığı açıktır. Bu bakımdan devirden sonraya ait ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan işveren tek başına sorumlu olacaktır.

Somut olayda davacı, davalı Marsaş Şirketi işçisi olarak, dava dışı ... Çimento A.Ş.'nin ihale ile davalıya verdiği İskenderun tesislerindeki hazır beton taşıma işinde hizmet akdi ile çalışmaya başlamıştır. ... Çimento A.Ş. tarafından davalı şirkete gönderilen 21.11.2008 günlü ihtarnamede, ihale süresinin bittiği ve ...Şirketi ile anlaşıldığı belirtilerek demirbaşların teslimi istenmiştir. Dinlenen davacı tanıkları, 22.11.2008 günü işyerine alınmadıklarını, davalı tarafından yeni bir iş verilmediğini ve herkesin başının çaresine bakmasının istendiğini, 3 gün bekledikten sonra da davacı ile birlikte, ihaleyi yeni alan ...Şirketi ile anlaşarak aynı yerde çalışmaya başladıklarını söylemişlerdir. SGK hizmet cetveline göre, davacının 24.11.2008 gününden itibaren ...Şirketi tarafından primlerinin ödendiği anlaşılmaktadır. Her ne kadar davalı 24.11.2008 gününden itibaren yapılan devamsızlıklara dayanarak sözleşmeyi 27.11.2008 günü haklı nedenle feshettiğini savunmuş ise de, devamsızlıklar fesihten sonra olduğundan geçerliliği bulunmamaktadır.

Dava dışı ... Çimento Şirketinin ... tesislerinde çalışan işçilerin aynı gerekçelerle açtıkları davalarda, feshin Marsaş Şirketi tarafından yapıldığı ve ...Şirketi ile yapılan sözleşmenin yeni bir akit olduğu kabul edilerek, feshe bağlı kıdem-ihbar tazminatı ve yıllık izin ücreti taleplerinin kabulüne karar verilmiş ve hükmün temyizi üzerine Dairemizce, ıslahtan sonraki zamanaşımı def'inin dikkate alınmaması gerekçesiyle karar bozulmuş, Marsaş Şirketi tarafından feshin haksız olarak yapıldığı kabul edilmiştir(... Asliye Hukuk (İş) Mahkemesinin 15.04.2011 tarih, 2009/226 Esas, 2011/235 Karar sayılı kararı ile ESAS NO : 2012/23238

Dairemizin 19.09.2011 tarih, 2011/32565 Esas, 2011/32442 Karar sayılı ilamı).

Somut olayda, davacının iş sözleşmesinin davalı Marsaş Şirketi tarafından ihale bitiminde davacıya yeni iş verilmeyerek bildirimsiz feshedildiği ve ...Şirketinde başlayan çalışmanın işyeri devri niteliğinde olmayıp yeni bir iş sözleşmesi olmakla, davacının çalışma süresi dikkate alınarak feshe bağlı ihbar tazminatı isteğinin kabulü gerekirken, mahkemece bu isteğin reddi hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 12.11.2012 tarihinde oybirliği ile karar verildi.