Esas No: 2020/5801
Karar No: 2021/896
Karar Tarihi: 01.02.2021

**2. Hukuk Dairesi         2020/5801 E.  ,  2021/896 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : İpoteğin Kaldırılması

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davacı tarafından yargılama gideri ve vekalet ücreti yönünden temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

Dava ipoteğin kaldırılması istemine ilişkindir.

Davacı; rızası dışında aile konutu üzerine ipotek konulduğunu, bu durumun Türk Medeni Kanunu'nun TMK 194. maddesine aykırı olduğunu iddia ederek ipoteğin kaldırılmasını istemiştir.

Davalı banka vekili; davacının muvafakatinin alındığını belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme; davaya konu taşınmaz üzerindeki ipoteğin, yargılama devam ederken kaldırılması sebebiyle, davacının davası hakkında karar verilmesine yer olmadığı kararı vermiştir.

Davacı tarafından yargılama giderleri ve vekalet ücreti yönünden karar temyiz edilmiş, Dairemizin 09.03.2016 tarih 2015/22437 esasa ve 2016/4500 sayılı kararıyla, davalı bankanın muvafakatname bulunduğuna dair savunması da nazara alınmak suretiyle deliller toplanıp, davacının dava açmakta haklı olup olmadığının tespit edilip, sonucu uyarınca yargılama giderleri ve vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinden bahisle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece bozma ilamına uyulmuştur.

Adli Tıp Kurumu fizik İhtisas Dairesi Belge İnceleme Şubesi'nin 27/12/2016 tarihli raporu ile muvafakatnamedeki imzanın davacı ...’ın el ürünü olup olmadığı kesin olarak tespit edilemediği, muvafakatnamedeki imzanın inceleme ile dahi anlaşılamadığından, davalı bankanın imzanın davacıya ait olmadığını bilmesi beklenemeyeceğinden davanın açılmasına davalı bankanın sebep olmadığı gerekçesiyle davalı banka lehine vekalet ücreti takdir edilmiştir.

Türk Medeni Kanunu'nun 194/1. maddesine göre,

“Eşlerden biri, diğer eşin açık rızası bulunmadıkça, aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez, aile konutunu devredemez veya aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz.”

Bu madde hükmü ile aile konutu şerhi konulmuş olmasa da eşlerin birlikte yaşadıkları aile konutu üzerindeki fiil ehliyetleri sınırlandırılmıştır. Sınırlandırma aile konutu şerhi konulduğu için değil, konutun aile konutu vasfı bulunduğu için getirilmiştir. Bu sebeple tapuya aile konutu şerhi verilmese bile o konut aile konutu özelliğini taşır. Anılan madde hükmü ile getirilen sınırlandırma emredici niteliktedir. Dolayısıyla bu haktan önceden feragat edilemeyeceği gibi, eşlerin anlaşmasıyla da ortadan kaldırılamaz ve açık rıza ancak “belirli olan” bir işlem için verilebilir.

Eş söyleyişle aile konutunun maliki olan eş, aile konutundaki yaşantıyı güçlüğe sokacak biçimde tek başına aile konutunu bir ayni hakla sınırlandıramaz. Bu sınırlandırma ancak diğer eşin açık rızası alınarak yapılabilir. TMK'nın 194. maddesi yetkili eşin izni için bir geçerlilik şekli öngörmemiştir. Bu nedenle sözkonusu izin bir şekle tabi olmadan, sözlü olarak dahi verilebilir. Ancak maddenin ifadesinden de anlaşılacağı üzere, iznin “Açık” olması gerekir

Nitekim bu ilkeler HGK’nın 15.04.2015 gün ve 2013/2-2056 esas, 2015/1201 karar sayılı kararında da aynen benimsenmiştir.

Bu açıklamalar çerçevesinde somut olaya gelince, ipotek alacaklısı banka taşınmazın aile konutu niteliğini bilerek, ipotek tesisi sırasında taşınmaz maliki olmayan eşin muvafakatini sağlamak için yazılı belge almıştır. Her ne kadar muvafakatnamedeki imzanın davacı kadına ait olup olmadığı anlaşılamasa da, ipotek tesisi için eşin rızasını alma yönünde girişimi olan bankanın taşınmazın aile aile konutu niteliğini bildiği açıktır ve artık eşin açık rızasını geçerli bir şekilde alma yükümlülüğü altındadır. Tacir olan banka, Kanunun (TMK m. 194) açık rıza alınmasını istediği bu konuda kendisine sunulan muvafakat belgesindeki imzanın rızası gereken eşe aidiyetini belirlemek ve sözleşmenin hakim tarafı olarak objektif özen yükümlülüğünün bir gereği olarak imzanın sıhhatini denetlemek zorundadır.

Dolayısıyla muvafakat belgesindeki imzanın rızası gereken davacı eşe ait olup olmadığını denetlemeden (araştırmadan) aile konutu üzerine ipotek tesis ettiren ipotek alacaklısı bankanın kanunun “Açık rıza” alınması gerektiğine yönelik düzenlemesi karşısında TMK’nun 1023. maddesinde düzenlenen tapuya güven ilkesinden yararlanması mümkün değildir.

Bu itibarla, aile konutu niteliğinde olduğu hususunda duraksama bulunmayan taşınmaz için davacı kadının açık rızası alınmadan, TMK m. 194/1 ’e aykırı olarak ipotek tesis edilmesi doğru olmayıp, dolayısıyla, davalı banka lehine yargılama giderlerine hükmedilmesi ve vekalet ücreti takdir edilmesi doğru olmayıp bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda gösterilen sebeple BOZULMASINA, temyiz peşin harcının istek halinde yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi. 01.02.2021 (Pzt.)