Esas No: 2009/1088
Karar No: 2010/11926
Karar Tarihi: 23.11.2010

**11. Hukuk Dairesi         2009/1088 E.  ,  2010/11926 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasında görülen davada İstanbul 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 07.04.2008 tarih ve 2004/101-2008/194 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi duruşmalı olarak davacı vekili ile davalılardan ... Tur.ve Tic.A.Ş., ... ve ...vekilleri tarafından istenmiş olmakla, duruşma için belirlenen 23.11.2010 gününde davacı Avukatı ... ile davalılardan ... Tur.A.Ş., ..., ... geldi, davetiye tebliğine rağmen ... vekili ve ... vekili duruşmaya gelmedi, temyiz dilekçesinin süresinde verildiği anlaşıldıktan ve duruşmada hazır bulunan taraf avukatları dinlenildikten sonra, duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakılmıştı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, davalılardan ... A.Ş.’nin asıl borçlu ve diğer davalıların müşterek borçlu ve müteselsil kefili oldukları genel kredi sözleşmesi kapsamında müvekkili bankanın tazmin ettiği teminat mektubu nedeniyle doğan alacağı davalıların ödemediklerini, belgelerin asıllarının davacıda bulunmadığını, dava tarihi itibariyle anapara, faiz ve BSMV toplamı olan 38.029.262.773 TL’nın dava tarihinden itibaren yıllık % 112,5 teminat faizi, faize ilişkin yıllık % 5 BSMV ile birlikte tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı ... vekili, imza inkarında bulunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı ... vekili, imza inkarında ve zamanaşımı savunmasında bulunarak, davanın reddini istemiştir.

Diğer davalılar vekili, zamanaşımı ve esas yönden davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, dosya kapsamına ve benimsenen bilirkişi raporuna göre, davalıların mektup tazmin tarihi olan 21.01.1994 itibariyle temerrüde düştükleri, 10 yıllık zamanaşımı süresinin dolmadığı, ikinci alacaklılar toplantısında % 112,5 oranında temerrüt faizi kararlaştırıldığı, 07.02.1994 de kısmi ödeme yapıldığı, bu tarihi itibariyle 2.906.79 TL asıl alacak, 33.282.81 TL temerrüt faizi, 1,664.14 TL de faizin gider vergisi olmak üzere toplam 37.853.75 YTL alacağın bulunduğu, dava dilekçesinde masraf talebinin yer almaması nedeniyle ek bilirkişi raporundaki masraf hesabına itibar edilmediği, sözleşmenin sadece 1 nci ve son sayfalarının fotokopileri sunulup, asılları ibraz edilmediğinden imza inkarında bulunan davalılardan... ve... bakımından imza incelemesi yapılması olanağının bulunmadığı, davacının atiye terk beyanına bu davalıların muvafakat etmedikleri gerekçesiyle, bu davalılar bakımından kanıtlanamayan davanın reddine, diğer davalılar bakımından davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili ile davalılardan ... A.Ş., ... ve ...vekilleri temyiz etmiştir.

1- Dava, davacı bankanın keşide ettiği teminat mektubunu tazmin etmesi nedeniyle dava tarihi itibariyle doğduğunu iddia ettiği ana para, temerrüt faizi ve BSMV toplamı olan 38.029.262.773 TL’nın dava tarihinden itibaren yıllık % 112,5 temerrüt faizi, faize ilişkin yıllık % 5 BSMV ile birlikte davalılardan asıl ve borçlu şirket ile müşterek borçlu ve müteselsil kefili olan diğer davalılardan tahsili istemine ilişkindir.

Dava dilekçesinin başlık kısmında yer alan konu bölümünde anapra, temerrüt faizi, masraf ve BSMV’nin her birinin açılımı yapılmadan toplamı olduğu belirtilen 38.029.175.646 TL’nın tahsili istenilmiş olup, dava dilekçesinin anlatım bölümünde ve talep sonucu kısmında ise ana para, temerrüt faizi, BSMV’nın her birinin ayrı ayrı meblağları gösterilip toplam olan 38.029.262.773 TL’nın tahsili istenilmiş ve masraf kalemi dahil edilmemiştir. Bu durumda, talep sonucu ve bununla örtüşen anlatım bölümü karşısında, davacının masraf kalemine ilişkin bir talebinin bulunmadığı sonucuna varan mahkemenin bu yorumu isabetli olup, davacının aksi yöndeki temyiz itirazları isabetsizdir.

Diğer yandan, teminat mektubunun tazmin tarihi olan 21.01.1994 tarihini 10 yıllık zamanaşımı süresinin başlangıcı olarak alan mahkemenin bu kabulüne göre zamanaşımı, 19.02.2004 tarihinde açılan dava tarihi itibariyle dolduğu halde, mahkeme bu sürenin dolmadığı sonucuna varmıştır. Ne var ki, davanın açılmasından sonraki dönemde davacı 05.06.1995 tarihi itibariyle iflas etmiş olup, müflisin davacı olduğu hukuk davalarının ikinci alacaklılar toplanmasından on gün sonrasına kadar duracağına ve dava durduğu sürece zamanaşımı sürelerinin işlemeyeceğine dair İİK’nun 194 ncü maddesi karşısında, somut olayda 29.04.1997 tarihinde yapılan ikinci alacaklılar toplanmasından 10 gün sonrasına kadar geçen sürede zamanaşımının işlemeyeceği gözetildiğinde, durma öncesi ve sonrasındaki süreler toplandığında dava günü itibariyle 10 yıllık zamanaşımının dolmadığı sonucuna varılması gerekmektedir. 2003 yılında başlatılan icra takibinin zamanaşımını kestiğini ileri süren davacının bu iddiası, itirazın iptali, davasının açılmaması karşısında, takibin zamanaşımını kesmesi olgusunun da hükümsüz kalması nedeniyle gerekçe olarak isabetsizdir.

Davacının kredi sözleşmesine dayalı olarak tazmin ettiği teminat mektubundan doğan alacağının, cari hesap şeklinde işletilmesi mümkün olmadığından, TTK’nun 99 ncu maddesinde düzenlenen 5 yıllık zamanaşımının bu davada uygulanması gerektiğini savunan davalıların bu savunma ve temyiz itirazları da doğru değildi. Bu durumda, mahkemece, zaman aşımı savunmalarının reddi ile davanın esasına girilmesi, bu açıklamalar desteğinde ve ışığında doğru olmuştur.

Bu açıklamalara ve dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davacı vekilinin tüm, davalılardan ... A.Ş., ... ve ...vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2- Davalılardan ... A.Ş., ... ve ...vekilleri, davacının teminat mektubunu tazmin ettiği 21.01.1994 tarihinden 15 gün sonra ipoteği 3 ncü kişiye temlik etmesinin ve 3 ncü kişinin de ipoteğin fekkini istemesinin, dayandığı alacak ile beraber temliki mümkün olan ipoteğin dayandığı alacağı davacının tahsil ettiğinin karinesini oluşturacağını, davacının bunun aksini kanıtlaması gerektiğini yanıt dilekçesinde savunduğu halde, savunmanın bu yönü üzerinde bilirkişi asıl ve ek raporun da durulmadığı gibi, mahkemece de tartışılmamıştır. Bu savunmaya davacı 10.05.2004 tarihli dilekçesinde cevap vermiş ve ipoteğin temlikinin davalıların tüm borcunun ödenmediği anlamına gelmeyeceğini, zira ipoteğin teminat mektubunun tazminine neden olan risk yanında başta TL ve döviz kredilerinin riski için de tesis edildiğini ileri sürmüştür. Bu itibarla savunmanın bu yönü üzerinde durulması, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, bu yönden eksik incelmeye dayalı yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamıştır.

Öte yandan, davacının ikinci alacaklılar toplanmasında Türk Lirası alacaklar için yıllık % 112,5 oranında temerrüt faizi kararlaştırılmış olup, talep dahi buna göre oluşturulmuştur. Mahkemece, bu orana göre hesap yapan ve bu oranın mevcut piyasa koşullarına göre makul olduğu görüşünü bildiren bilirkişi raporuna somut bir gerekçe gösterilmeden itibar edilmiştir. Oysa, kredi sözleşmesinin 1 ve son sayfaları dışında kalan sayfaları ibraz edilemediğinden, davacının temerrüt tarihinde geçerli emsal kredi sözleşmelerinde uygulandığı temerrüt faizi oranı tespit edilip, buna göre hesaplama yaptırılması gerekirken ikinci alacaklılar toplanmasında tek taraflı olarak belirlenen ve ilke olarak borçluları bağlaması mümkün olmayan temerrüt faizi oranın, tespit edilecek temerrüt faizi oranından fazla olup olmadığı ortaya konulmada, bu oranın hükme esas alınması da eksik incelemeye davalı olup, hükmün bu nedenle de mümeyyiz davalılar yararına bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin tüm, mümeyyiz davalılar vekilinin diğer temyiz itirazlarının REDDİNE, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle, diğer temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davalılardan ... A.Ş., ... ve ... yararına BOZULMASINA, takdir olunan 750,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılardan ... Tur.A.Ş., ..., ...'a verilmesine, Bankalar Kanunu’nun 4672 sayılı yasayla değişik 14/5-c maddesi gereğince davacı Marmara Bank A.Ş.' den harç alınmasına mahal olmadığına, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, 23.11.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.