Esas No: 2021/2240
Karar No: 2023/3652
Karar Tarihi: 31.05.2023

**3. Ceza Dairesi         2021/2240 E.  ,  2023/3652 K.**

**"İçtihat Metni"**

TUTUKLU

İNCELENEN KARARIN;

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

.

SUÇ : Silahlı terör örgütüne üye olma, tehlikeli maddelerin izinsiz olarak bulundurulması veya el değiştirmesi, silahla tehdit, nitelikli mala zarar verme

Sanık ... hakkında; 5271 sayılı Kanunun 232/2-c maddesi gereğince verilen kararın niteliği dikkate alınarak yazılmamıştır

HÜKÜM : İstinaf başvurularının reddi ve esastan reddi kararları

TEMYİZ EDENLER : Sanık ... müdafii, katılan ... vekili

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Kısmi İade, Kısmi Ret, Kısmi Onama

İlk Derece Mahkemesince sanıklar ... ve ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma, tehlikeli maddelerin izinsiz olarak bulundurulması veya el değiştirmesi ve silahla tehdit suçlarından kurulan hükümlere yönelik katılan ...'un bu suçların niteliği ve yöneldiği kişiler itibariyle suçlardan doğrudan zarar görmemesi nedeniyle davaya katılmasına imkan bulunmadığından katılan vekilinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 279 uncu maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca “başvuranın buna hakkı bulunmadığının anlaşılması” nedeniyle reddine karar verildiği, bahse konu kararın; 5271 sayılı Kanun’un 279 uncu maddesinin birinci fıkrasının son cümlesi uyarınca itiraz yoluna tabi olduğu ve aynı Kanun’un 264 üncü maddesinin birinci fıkrasında yer verilen; “Kabul edilebilir bir başvuruda kanun yolunun veya merciin belirlenmesinde yanılma, başvuranın haklarını ortadan kaldırmaz.” şeklindeki düzenleme de dikkate alınarak kanun yolu incelemesinin itiraz merciince yapılması gerektiği anlaşıldığından, dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 268 inci maddesinin üçüncü fıkrasının (e) bendi uyarınca, Tebliğnameye uygun olarak, oy birliğiyle İNCELENMEKSİZİN İADESİNE,

İlk Derece Mahkemesince sanıklar ... ve ... hakkında katılan ...'a karşı nitelikli mala zarar verme suçundan kurulan mahkumiyet ve beraat hükümlerine yönelik sanık ... müdafii ve katılan ... vekilinin temyiz talepleri ile sanık ... hakkında katılan ...'e karşı silahla tehdit suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik sanık ... müdafinin temyiz taleplerinin hükmolunan ceza ve beraat kararlarının tür ve miktarları ile istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince verilen esastan ret kararları dikkate alındığında, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) ve (g) bentleri uyarınca hükümlerin temyizinin mümkün olmadığı belirlenmiştir.

İlk Derece Mahkemesince sanık Abdülmelik Gezer hakkında silahlı terör örgütüne üye olma ve tehlikeli maddelerin izinsiz olarak bulundurulması veya el değiştirmesi suçlarından kurulan hükümlere yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

A. İstanbul 26. Ağır Ceza Mahkemesinin 09.10.2019 Tarihli ve 2019/44 Esas, 2019/243 sayılı Kararı İle,

Sanık ... Hakkında;

1.Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun (3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi, 53 üncü maddesi, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası, 63 üncü maddesi uyarınca 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına, cezanın mükerrirlere özgü ceza rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba,

2.Tehlikeli maddelerin izinsiz olarak bulundurulması veya el değiştirmesi suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 174 üncü maddesinin birinci fıkrası, 3713 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun'un 174 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 62 nci maddesi, 52 inci maddesinin ikinci ve dördüncü fıkraları, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası, 63 üncü maddesi uyarınca 10 yıl hapis ve 2000 ... (40.000,00 TL) adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına, cezanın mükerrirlere özgü ceza rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba,

3.Katılanlar ... ve ...'a karşı nitelikli mala zarar verme suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 151 inci maddesinin birinci fıkrası, 152 inci maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi, 3713 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi, 53 üncü maddesi, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası, 63 üncü maddesi uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına, cezanın mükerrirlere özgü ceza rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba,

4.Katılan ...'e karşı silahla tehdit suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 106 ıncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi, 3713 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi, 53 üncü maddesi, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası, 63 üncü maddesi uyarınca 3 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına, cezanın mükerrirlere özgü ceza rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba,

Sanık ... hakkında;

Silahlı terör örgütüne üye olma, tehlikeli maddelerin izinsiz olarak bulundurulması veya el değiştirmesi, katılanlar ... ve ...'a karşı nitelikli mala zarar verme, katılan ...'e karşı silahla tehdit suçlarından 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendi uyarınca ayrı ayrı beraatine karar verilmiştir.

B. Diyarbakır Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 27.02.2020 Tarihli 2020/410 Esas, 2020/297 sayılı Kararı ile Sanık Hakkında

İlk Derece Mahkemesince kurulan hükümlere yönelik sanık ... müdafii, katılan ... vekili ile O yer Cumhuriyet savcısının istinaf başvurularının 5271 sayılı Kanun’un 279 uncu maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarıca reddi ile 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Sanık ... Müdafinin Temyiz İstemi

Müvekkilinin daha önce bir iş kazası nedeniyle her iki ayak bileğini kırmış olduğuna, bu kaza sebebiyle bırakın koşmayı, yürüme eylemini dahi belli bir fizik tedavi sonucu gerçekleştirdiğini yargılama aşamasında belirttiklerine, söz konusu tedavi işlemlerinin Manisa Devlet Hastanesinde yapıldığına, bu durumu gösterir ellerinde sadece reçete kayıtlarının bulunduğuna, bu evrakları mahkemeye ibraz edip, gerekli tedavi ve kaza raporlarının mahkemece temin edilmesine ve müvekkilin hali hazırda bu konuda bir maluliyetinin olduğuna, ortalama normal bir insan gibi hareket edemeyeceğine, bu konuda tam teşekküllü bir sağlık kurumundan maluliyetine ilişkin bir rapor alınması hususunu talep ettiklerine, mahkemenin bu talebi reddettiğine, bu konuda herhangi bir araştırma yapmadığına, dosyanın mahiyeti itibariyle, dosyaya yön verecek ve davanın seyrini değiştirebilecek bir delilin dosyaya girmeksizin değerlendirilmenin yapılması, eksik incelemeye dayalı bir yargılamanın yapıldığı anlamına geldiğine, dosyaya girecek hastane raporları ile müvekkilin koşma eylemini gerçekleştiremeyeceğinin sabit olacağına, ilerleyen soruşturma aşamasında müvekkilin parmak izlerinin olayda kullanılan poşet üzerinde çıkması ile müvekkilin gözaltına alındığına, gözaltı sürecinde yoğun bir işkenceye maruz kaldığına, işkence sonucunun müvekkilin çeşitli yerlerinde meydana yara ve darp izleri dosyada yer alan sağlık raporu ile sabit olduğuna, yapılan işkencelere karşılık müvekkilin yapmış olduğu suç duyurusunun ilgili idari makamların izin vermemesi üzerine ilerleme kaydetmediğine, bir sonuç doğurmadığına, müvekkilden işkence sürecinde sözde suçu itiraf etmesi ve olayı gerçekleştiren diğer şahısların isimlerini vermesi hususunda müvekkilin maruz kaldığı işkence, kötü muamele ve dayağa rağmen -o durumdaki normal bir insanın ruh hali, korku, panik vs. gibi etkenler göz önüne alınarak değerlendirildiğinde- olayla ilgisinin olmadığını, suçsuz olduğunu, bahsi geçen olayla yakından uzaktan bir alakasının olmadığını ısrarla belirttiğine, dosyada müştekinin soruşturma aşamasındaki ifadesine bakıldığında şüphelilerin yüzlerinde kar maskesi olduğu ve giyim kuşam olarak neredeyse her şeyi ayrıntısına kadar belirttiğine, fakat daha sonra şüphelilerin kaçtığı yönde yapılan araştırmalarda kar maskesi yerine siyah-beyaz bezler bulunduğuna, mahkemede müşteki ilk ifadesinde belirtmiş olduğu kar maskeleri yerine siyaz-beyaz bezler olduğu yönünde bir beyan verdiğine, bu durumun da müvekkil aleyhinde kolluk eliyle delil yaratma çabası olduğu kanaatini oluşturduğuna, dosyada müvekkile ait parmak izleri sözde olayda kullanılan poşet üzerinde tespit edildiğine ilişkin delil durumu incelendiğinde; müvekkile ait sol el baş, sol el orta ve sol el yüzük ile sağ el işaret ve sağ el orta parmak izlerinin bulunduğunun tespit edildiğine, bu durumun müvekkilin ifadesindeki savunmayı doğrular nitelikte olduğuna, zira belirtilen izlerin ait olduğu parmaklarla poşet dahil herhangi bir şeyin tutulmasının mümkün olmadığına, normal bir kişinin bir poşeti tutma şeklinin ya herhangi bir elinin baş, işaret ve orta parmaklarıyla poşetin askılık kısmından tutması ya da poşetin ağız kısmı sağ veya sol elle bütün parmaklar kullanılarak kavranılması suretiyle olduğuna, savcılığın tespitine de uygun olan ve müvekkilin savunması yönünde gerçekleşebilecek olan üçüncü ihtimalde ise bir poşetin çöpe atılırken her iki el ile buruşturulup çöpe atılması ve aradan geçen süreden dolayı parmak izlerinin hepsinin belirgin şekilde tespit edilememesi olacağına, mahkemenin müvekkil aleyhine değerlendirmiş olduğu bir diğer delil eldivenler üzerinde müvekkile ait genotip özelliklerin tespit edilmesine yönelik eğer müvekkil olaya iştirak edenlerden ve dolayısıyla eldiven kullanmış ise, parmak izlerinin poşette çıktığı iddiasının akıl ve mantıktan uzak olduğuna, eğer çıplak el ile temasın gerçekleştiği savı kabul ediliyor ise, bu sefer poşet içindeki materyallerde izlerin bulunmaması ve eldiven kullanıldığı iddiasının bir çelişki oluşturacağına, mahkemece bu çelişkilerin giderilmemesinin mahkemenin eksik incelemeye dayalı bir hüküm kurduğunun kanıtı olduğuna, eldivenler üzerinde müvekkil dışında başka kişilere ait epitel hücrelerin de bulunduğu hususunun raporda yer almasına rağmen sadece olayın, müvekkilin ikamet adresine yakın bir yerde meydana gelmesi ve müvekkilin hırdavat ve toptancılık işi yaptığı hususlarının müvekkilin bu olayı gerçekleştiren üç kişiden bağımsız olamayacağının kesin bir kanıtı olmayacağı gibi, açıkçası mahkemelerin herkese eşit mesafede olmasını gerektiren, eşitlik ilkesine de aykırılık teşkil ettiğine, zira müvekkilin Türkiye Cumhuriyetinin Kürt kökenli bir vatandaşı olması, hakkında daha önce başlatılan ve devam eden soruşturmanın bulunması, yine telefonunda kendi özeli olan ve herhangi bir propaganda özelliği taşımayan şarkıların bulunmasının bu yargılamada mahkumiyete birer etken olarak görülmesinin eşitlik ve adil yargılanma ilkelerine aykırılık teşkil ettiğine, elde edilen parmak izleri ve epitel hücreler üzerinden tespit edilen genotip deliline değinmek gerekirse; poşet üzerindeki parmak izleri dikkate alındığında savcılığın iddianamesinde de yer aldığı gibi açık havada toprak zeminde üzeri taşlarla örtülmüş vaziyette bulunan poşet üzerinde uzun süre önce (ne kadar uzun olduğu hususunda da kesin bir süre belirtilemeyeceği, müvekkilin bu poşete iki ... önce de dokunmuş olabileceği veya bir hafta önce de kullanmış olabileceği veyahut bir ay önce de kullanmış olabileceği hususu ihtimal dahilindedir.) rastlantı eseri dokunmuş birinin parmak izlerinin tasnife elverişli olacak temizlikte poşet üzerinde kalmasının mümkün olmadığı, dosyada da müvekkilin her iki eline ait parmak izinin bulunduğu ancak belirtilen izlerin ait olduğu parmaklarla poşet tutmanın hayatın olağan akışına uygun düşmeyeceğinin açık olduğuna, bunun da müvekkilin savunmasını doğruladığına, zira müvekkilin sözde olayda eldiven kullandığı belirtilmişse de, ancak çıplak ele dayalı parmak izi deliline dayanılmasının mantıkla açıklanacak bir durum olmadığına, velev ki müvekkil eldiven kullanmadı bu durumda sadece poşet üzerinde parmak izlerinin bulunup, poşet içerisindeki malzemelerde parmak izlerinin bulunmaması durumunun da mantığa aykırı düştüğüne, bulunan eldivenlerin olaydan sonra yapılan araştırmalar sonucu şüphelilerin kaçmış oldukları sokak yönünde bulunduğunun belirtildiğine, söz konusu eldivenlerin olayda kullanılıp kullanılmadığı belli olmadığından olay hakkında kesin bilgilendirici delil mahiyetinde olmadığına, dolayısıyla belirti delili vasfı taşıdığına, yani somut olaya münhasır bir delil olmayıp, genel mahiyette temsili delil olarak kabul etmek gerektiğine, yine değinmek gerekirse elde edilen ve dosyada yer alan eldivenler ve poşetin olay yeri incelemesinde elde edilmemiş olup, müştekinin beyanları doğrultusunda şüphelilerin kaçmış olduğu yönde olay yerinden uzakta bulunduğuna, dosyada kamera kayıtlarında bulunan kişiler ile müvekkil arasında boy ve kilo benzerliği olup olmadığı hususunun incelemesinin yapılmadığına, hastaneden müvekkile ait tedavi ve iş kazası raporları alınıp bir değerlendirme yapılmadığına, olay gecesi müvekkilin telefonuna ait baz-konum kayıtlarının dosyaya alınmadığına, poşet üzerinde çıkan parmak izlerinin hangi parmaklara ait olduğunun açık olduğuna, belirtilen parmaklarla poşet tutmanın hayatın olağan akışına uygun olmadığı, dolayısıyla soruşturma aşamasında savcılığın müvekkilin savunmasına karşılık yapmış olduğu yorumun aslında müvekkili doğrulayan bir tespit olduğunun göz önüne alınmadığına, yine eldivenlerden çıkan genotip özelliklerde ikinci bir şahsa ait özelliklerin de bulunduğu hususunun müvekkil lehine değil de aleyhine değerlendirilmesi hususlarının müvekkil hakkında yapılan yargılamanın eksik incelemeye dayalı ve adil yargılanma hakkını ihlal eden bir yargılama olduğunu açıkça ortaya koyduğuna, yukarıda belirtilen tüm sebeplerden dolayı eksik incelemeye dayalı ve adil yargılanma hakkı ihlal edilerek, var olan şüphelerin de giderilemediğine,

B. Katılan ... Vekilinin Temyiz İstemi

...'in olay yeri kamera görüntü kayıtları ile dinlenen tanık beyanları örtüştüğüne, sanıkların olayı gerçekleştirdikleri sırada maske olarak kullandıkları bezlere benzeyen siyah-beyaz renkli bez parçalarının olay yerine yakın mesafede bulunduğuna, bu bez parçaları üzerinde yapılan incelemede tespit edilen DNA profilinin sanık ...'e ait DNA profili ile uyumlu olduğuna, dosya içerisinde bulunan DNA sonuçları ve tanık beyanları birlikte değerlendirildiğinde sanık ...'un diğer sanık ile birlikte suçu işlediğinin anlaşıldığına, sanık ...'un mahkumiyetine karar verilmesi gerekirken beraatine karar verilmesinin isabetli olmadığına, istinaf kararının yeterli doyurucu gerekçeyi içermediğine, ceza dosyası içerisindeki maddi bulguların yeterince irdelenmediğine, sanık Abdülmelik Gezer'in silahlı terör örgütüne üye olma, silahla tehdit, tehlikeli maddelerin izinsiz olarak bulundurulması veya el değiştirmesi, nitelikli mala zarar verme, suçlarından dolayı mahkumiyetine karar verilmiş ise de verilen ceza az olduğuna, suçun işleniş şekli, sanığın geçmişteki hali dikkate alınarak cezanın alt sınırından uzaklaşılarak mahkumiyet kararı verilmesi gerekirken alt sınırdan ceza verilmiş olmasının isabetli olmadığına,

İlişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

"...09.11.2018 günü saat 03.00 sıralarında, Sultangazi ilçesi Gazi Mahallesi Kıbrıs Caddesi ile 1384/4 Sokak kesişiminde bulunan Sultangazi Belediyesine ait katlı otopark şantiye alanında bulunan 3 adet iş makinesinin yanması ve şantiyede görevli gece bekçisinin silahla tehdit edilmesi olayı ile ilgili başlatılan soruşturma kapsamında olay yeri ve çevresinden toplanan güvenlik kamera görüntülerinin incelendiği, 03.12.2018 ve 05.12.2018 tarihli CD İnceleme tutanaklarının tutulduğu, bu tutanaklarda dava konusu olayda kamera görüntüsüne giren yüzleri maskeli koyu giyimli 3 şahsın 1381 sokaktan 1384/4 sokak istikametine doğru gittikleri, şahıslardan en arkada bulunanın sol elinde beyaz renkli poşet olduğu, şahıslardan birinin gözcülük yaptığı, saat 03:01:11 sıralarında kameranın görüş açısına ağaçların geldiği sağ üst köşede parlama görüntüsünün oluştuğu anda muhtemel kundaklama olayının gerçekleştiğinin değerlendirildiği, olayın gerçekleşmesi neticesinde şantiye çalışanı gece bekçisinin binanın alt katından çıktığı, başları kapalı 2 şahsın olaydan önce geldikleri istikamete doğru koşmaya başladığı esnada şahısların geri döndüğü ve gece beksine doğru hamle yaptıkları, gece bekçisini itekledikleri, şahısların elinde tabanca olduğu değerlendirilen bir cisim olduğu, 3 şahsın da geldikleri sokağa doğru koştukları esnada arkadaki şahsın elinden poşet türü bir şeyi düşürdüğü, geri dönerek düşürdüğü poşet benzeri maddeyi yerden alarak koşmaya devam ettiği ve yüzleri kapalı 3 şahsın da olayı gerçekleştirdikten sonra geldikleri istikamete doğru koşarak uzaklaştıklarının tespit edildiği belirtilmiştir.

Alınan İST-KİM-18-36422 numaralı 22/11/2018 tarihli uzmanlık raporunda özetle olay yerinden elde edilen materyallerden üzerinde "1-1-A" , "1-2-A" ve 1-3-A" yazılı delil poşetlerinde bulunan sıvı maddelerle ilgili yapılan test ve incelemeler neticesinde inceleme konularının yanıcı ve yangın başlatıcı özelliğe sahip maddelerden benzin olduğunun tespit edildiği, 03.12.2018 tarihli 2018/661 sayılı uzmanlık raporunda özetle bulgu 1 olan ibaresiz mavi renkli poşet üzerinden elde edilen L1 numaralı parmak izinin sanık ...'in sol el baş parmak izi ile aynı olduğunun tespit edildiği, 28.12.2018 tarihli İST-BYL-18/5399-5907 sayılı uzmanlık raporunda özetle 2 ve2-1 bulgu nolu eldivenler üzerinde sanık ...'den farklı ikinci bir erkek şahsa ait genotip özellikler ile sanık ...'e ait genotip özelliklerin karışık olarak bulunduğunun tespit edildiği, 3 bulgu nolu bez parçası üzerinden epitel hücre olabileceği değerlendirilerek alınan örnek üzerinde mukayeseye elverişli olarak belirlenen birinci erkek şahsa ait DNA profilinin sanık ...'e ait DNA profili ile uyumlu olduğunun tespit edildiği belirtilmiştir.

06.12.2018 tarihli dijital materyal inceleme tutanağında sanık ...'den elde edilen cep telefonu ve sim kartın incelenmesi sonucunda resimler bölümünde whatsap üzerinden gönderildiği anlaşılan ancak whatsap yazıma içerikleri silindiğinden tam olarak kim/kimler tarafından gönderildiği tespit edilemeyen ruhsatsız olduğu değerlendirilen silahlara ait fotoğrafların olduğunun, videolar bölümünde araç içerisinde sol bieğinde dövme bulunan erkek şahsın kullandığı araç içerisinde sanık ...'in çekim yaptığının değerledirildiği esnada yüksek sesle PKK/KCK terör örgütünün propagandasını içeren ZANA U ANDOK isimli şarkının çalındığı videonun tespit edildiği belirtilmiştir. Sanıklar atılı suçlamaları kabul etmemişlerdir.

Sanık ... bakımından yapılan değerlendirmede; her ne kadar 28.12.2018 tarihli İST-BYL-18/5399-5907 sayılı uzmanlık raporunda olayda ele geçirilen 3 bulgu nolu bez parçası üzerinden alınan örnek üzerinde mukayeseye elverişli olarak belirlenen birinci erkek şahsa ait DNA profilinin sanık ...'e ait DNA profili ile uyumlu olduğunun tespit edildiği belirtilmiş ise de; sanığın motor kurye olarak çalıştığından etraftan aldığı bez parçalarını motorunda kullandığını, kullandığı bez parçalarını attığını veya yere düştüğünü, bu nedenle daha önceden kendisinin kullandığı bez parçasının tesadüfen olay yerinde olabileceği veya başkası tarafından kullanılmış olabileceği yönündeki savunması hayatın olağan akışına uygun bulunmuştur. Olayın hem mağduru hem tanığı olan gece bekçisi ... olayı gerçekleştiren şahısları teşhis edememiştir. Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde sanık ...'in üzerine atılı suçları işlediğine dair her türlü şüpheden

uzak, kesin, inandırıcı delil elde edilemediğinden, yüklenen suçların sanık tarafından işlendiğinin sabit olmaması nedeniyle, sanık ...'in atılı suçlardan CMK'nun 223/2-e maddesi gereğince ayrı ayrı beraatine karar verilmiştir.

Sanık ... bakımından yapılan değerlendirmede; 03.12.2018 tarihli 2018/661 sayılı uzmanlık raporunda özetle bulgu 1 olan ibaresiz mavi renkli poşet üzerinden elde edilen L1 numaralı parmak izinin sanık ...'in sol el baş parmak izi ile aynı olduğunun tespit edildiği, 28.12.2018 tarihli İST-BYL-18/5399-5907 sayılı uzmanlık raporunda özetle 2 ve 2-1 bulgu nolu eldivenler üzerinde sanık ...'den farklı ikinci bir erkek şahsa ait genotip özellikler ile sanık ...'e ait genotip özelliklerin karışık olarak bulunduğunun tespit edildiği hususları, 06.12.2018 tarihli Dijital materyal inceleme tutanağı ile birlikte değerledirildiğinde sanığın üzerine atılı suçları işlediği kanaatine varılmıştır.

Sanık ... her ne kadar savunmasında olay yerinde elde edilen poşet üzerinde parmak izinin bulunmasının iş yerinde poşet kullandığı ve günlük hayatında da çöp atmak için poşet kullandığından bahisle normal olduğunu; olay yerinde elde edilen eldivenler üzerinde genotip özelliklerin bulunmasının toptancılık işiyle uğraştığından işinde eldiven kullanması sebebiyle normal olduğunu beyan etmiş ise de; her iki uzmanlık raporu, dijital inceleme raporunda sanığın kullandığı cep telefonunda silah fotoğraflarının bulunması, CD inceleme tutanaklarına göre olayı gerçekleştiren şahısların elinde silah olduğunun değerlendirildiğinin belirtilmesi, mağdur ...'in ve katılanların anlatımları, mağdur ...'in anlatımlarında olayı gerçekleştiren şahsın elinde silah gördüğünü beyan ettiği dikkate alındığında sanığın savunmalarına itibar edilmemiştir. Bu itibarla sanığın üzerine atılı suçları işlediği kanaatine varılmıştır. Zira sanık ...'in hem parmak izinin olay yerinde elde edilen poşet üzerinde bulunması hem de olay yerinde bulunan eldivenler üzerinde sanığın genotip özelliklerinin bulunması hayatın olağan akışına uygun bulunmamış, yukarıda izah edilen diğer delillerle birlikte sadece tesadüf olarak değerlendirilmemiştir.

Ayrıca hem mağdur ...'in anlatımlarından hem de güvenlik kamera görüntülerinden dava konusu olayı 3 kişinin gerçekleştirdiği anlaşılmış, bu nedenle olay yerinde elde edilen eldivenler üzerinde sanık ...'le birlikte başka bir erkek şahsa ait genotip özelliklerin bulunmasının da olayın gerçekleşme şekliyle de uyumlu olduğu görülmüştür.

Sanık ... hakkında toplanan delillere ve tüm dosya kapsamına göre yukarıda izah edildiği üzere; sanığın dava konusu olayı diğer şahıslarla birlikte PKK/KCK silahlı terör örgütünün faaliyeti ve talimatı doğrultusunda işlediği, örgütten aldığı talimat doğrultusunda, süreklilik, yoğunluk ve çeşitlilik arz eden eylemleriyle örgütün hiyerarşik yapısına dahil olarak silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği, sanığın üzerine atılı diğer suçları da PKK/KCK silahlı terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlediği kanaatine varılarak aşağıdaki şekilde cezalandırılmasına karar vermek gerekmiştir..."

Tespitlerine yer verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

"...1-Sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma, silahla tehdit, tehlikeli maddelerin izinsiz olarak bulundurulması veya el değiştirmesi, nitelikli mala zarar verme suçlarından verilen beraat kararlarına Cumhuriyet savcısı tarafından ve ayrıca yine sanık ... hakkında katılan ... vekili tarafından nitelikli mala zarar verme suçundan verilen beraat kararına karşı yapılan istinaf talebinin incelenmesinde;

Sanık hakkında kurulan beraat hükümlerine yönelik istinaf başvurusu ile ilgili yapılan inceleme sonucunda; İlk Derece Mahkemesinin kararında usule veya esasa ilişkin her hangi bir hukuka aykırılığın bulunmadığı, delillerde veya işlemlerde her hangi bir eksiklik olmadığı, ispat bakımından değerlendirmenin yerinde olduğu anlaşıldığından istinaf başvurusunda bulunan Cumhuriyet savcısı ve katılan ... vekilinin yukarıda ismi geçen atılı suçlar açısından ileri sürdükleri nedenler yerinde görülmemiş olmakla CMK'nun 280/1-a maddesi gereğince İSTİNAF BAŞVURULARININ ESASTAN REDDİNE,

....2-Sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma, silahla tehdit, tehlikeli maddelerin izinsiz olarak bulundurulması veya el değiştirmesi suçlarından verilen beraat hükümleri ile sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma, silahla tehdit, tehlikeli maddelerin izinsiz olarak bulundurulması veya el değiştirmesi suçlarından verilen mahkumiyet hükümlerine karşı katılan ... vekili tarafından yapılan istinaf incelemesinde;

Silahlı terör örgütüne üye olma, silahla tehdit, tehlikeli maddelerin izinsiz olarak bulundurulması veya el değiştirmesi suçlarının niteliği itibariyle doğrudan doğruya zarar görmediğinden ve bu nedenle de davaya bu suçlar yönünden katılma hakkı bulunmadığından katılan vekilinin davaya katılmasına ilişkin karar hukuki değerden yoksun olup, hükmü istinaf yetkisi vermeyeceğinden, 5271 sayılı CMK'nın 279/1.b maddesi uyarınca, katılan vekilinin İSTİNAF BAŞVURUSUNUN REDDİNE,

...3-Sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma, silahla tehdit, tehlikeli maddelerin izinsiz olarak bulundurulması veya el değiştirmesi, nitelikli mala zarar verme suçlarından verilen mahkumiyet hükümlerine karşı sanık ... müdafii tarafından ve yine sanık ... hakkında nitelikli mala zarar verme suçundan verilen mahkumiyet hükmüne karşı katılan ... vekili tarafından yapılan istinaf talebinin incelemesinde;

Mahkemenin kararında usule ve esasa ilişkin herhangi bir hukuka aykırılığın bulunmadığı, delillerde ve işlemlerde herhangi bir eksiklik olmadığı, ispat bakımından değerlendirmenin yerinde olduğu, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, cezaların kanuni bağlamda uygulandığı anlaşıldığından, istinaf başvurusunda bulunan katılan ... vekili ve sanık müdafiinin yukarıda isimleri yazılı suçlar açısından ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmemiş olmakla, CMK'nın 280/1-a maddesi uyarınca İSTİNAF BAŞVURULARININ ESASTAN REDDİNE,...."

Tespitlerine yer verilmiştir.

IV. GEREKÇE

A.Sanıklar ... Ve ... Hakkında Nitelikli Mala Zarar Verme Suçu İle Sanık ... Hakkında Silahla Tehdit Suçundan Kurulan Hükümler Yönünden

İlk Derece Mahkemesince hükmolunan cezaların tür ve miktarları ile istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince verilen esastan ret kararları nazara alınarak 5271 sayılı Kanun’un 286 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinde yer verilen; "İlk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezaları ile miktarı ne olursa olsun adlî para cezalarına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddine dair bölge adliye mahkemesi kararları" ile (g) bendinde yer verilen; "On yıl veya daha az hapis cezasını veya adlî para cezasını gerektiren suçlardan, ilk derece mahkemesince verilen beraat kararları ile ilgili olarak istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararları"nın temyiz incelemesine tabi olmadığına ilişkin düzenleme ile incelemeye konu suçların, 5271 sayılı Kanun’un 286 ncı maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında da bulunmadıkları dikkate alındığında, sanık ... müdafii ile katılan ... vekilinin temyiz istemlerinin, aynı Kanun’un 298 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca reddine karar verilmesi gerektiği belirlenmiştir

B.Sanık ... Hakkında Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma ve Tehlikeli Maddelerin İzinsiz Olarak Bulundurulması veya El Değiştirmesi Suçlarından Kurulan Hükümler Yönünden

1-Mahallinde hukuka uygun olarak ikame olunup usulünce tartışılan delillere ve dosya kapsamına göre, kamera görüntülerine göre olayı gerçekleştiren 3 şahsın da elinde silah olduğunun görüldüğü, bu yüzleri maskeli 3 şahsın kaçış güzergahında bulunan mavi renkli poşetin içerisindeki pet şişelerde benzine rastlandığı, poşetten sanığın parmak izi çıktığı, yine aynı yerde bulunan eldivenlerde sanığın parmak izi çıktığı, kamera görüntülerine göre şahıslardan birisinin aksayarak yürüdüğünün belirtildiği, sanık müdafiinin dosyaya sunduğu hastane raporuna göre sanığın ayak parmaklarında burkulma ve gerilme olduğu şikayetiyle 2016 tarihinde hastaneye başvurduğu, doktor tarafından "pes planus" teşhisi konulduğunun görüldüğü, sanığın cep telefonunda yapılan incelemede kendisine whatsapp üzerinden silah resimleri gönderildiği hususları bir arada değerlendirildiğinde sanığın mezkur iş makinesi yakma olayına katıldığı dairemizce değerlendirilmekle birlikte,

Örgüt üyesi, örgüt amacını benimseyen, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olan ve bu suretle verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere kendi iradesini örgüt iradesine terk eden kişidir. Örgüt üyeliği, örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hakim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade etmektedir. Örgüt üyesi örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine katılmalıdır. Organik bağ, canlı, geçişken, etkin, faili emir ve talimat almaya açık tutan ve hiyerarşik konumunu tespit eden bağ olup, üyeliğin en önemli unsurudur. Örgüte yardımda veya örgüt adına suç işlemede de, örgüt yöneticileri veya diğer mensuplarının emir ya da talimatları vardır. Ancak örgüt üyeliğini belirlemede ayırt edici fark, örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi dahilinde verilen her türlü emir ve talimatı sorgulamaksızın tamamen teslimiyet duygusuyla yerine getirmeye hazır olması ve öylece ifa etmesidir.

Silahlı örgüte üyelik suçunun oluşabilmesi için örgütle organik bağ kurulması ve kural olarak süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerin bulunması aranmaktadır. Ancak niteliği, işleniş biçimi, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı, örgütün amacı ve menfaatlerine katkısı itibariyle süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk özelliği olmasa da ancak örgüt üyeleri tarafından işlenebilen suçların faillerinin de örgüt üyesi olduğunun kabulü gerekir. Örgüte sadece sempati duymak ya da örgütün amaçlarını, değerlerini, ideolojisini benimsemek, buna ilişkin yayınları okumak, bulundurmak, örgüt liderine saygı duymak gibi eylemler örgüt üyeliği için yeterli değildir (Evik, Cürüm işlemek için örgütlenme, Syf 383 vd.).

Örgüt üyesinin, örgüte bilerek ve isteyerek katılması, katıldığı örgütün niteliğini ve amaçlarını bilmesi, onun bir parçası olmayı istemesi, katılma iradesinin devamlılık arz etmesi gerekir. Örgüte üye olan kimse, bir örgüte girerken örgütün kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla kurulan bir örgüt olduğunu bilerek üye olmak kastı ve iradesiyle hareket etmelidir. Suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olmak suçu için de saikin "suç işlemek amacı" olması aranır (... özel kısım syf.263-266, Alacakaptan Cürüm İşlemek İçin Örgüt syf. 28, Özgenç Genel Hükümler syf.280).

5237 sayılı Kanun'un 314 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında; "Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümler, bu suç açısından aynen uygulanır." hükmüne yer verilmiş, suç örgütünün tanımlanıp yaptırıma bağlandığı 5237 sayılı TCK’nın 220 nci maddesinin 6 ncı fıkrasında örgüt adına suç

işleme fiiline yer verilmiştir. Bu fıkraya göre "Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişinin, ayrıca örgüte üye olmak suçundan dolayı" cezalandırılacağı belirtilmiş, anılan düzenlemenin konuluş amacı gerekçesinde; "Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi, ayrıca örgüte olmak suçundan dolayı cezalandırılır." şeklinde açıklanmış, düzenlenen maddede, örgütün faaliyetleri doğrultusunda işlenen suçlardan da ayrıca sorumluluk esası kabul edilmiştir.

Örgüt üyeliği suçunun oluşabilmesi için süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetler aranmasına rağmen örgüt adına suç işlemek suretiyle örgüte üye olmak suçunda bu unsurlar aranmamakta örgüt adına tek bir suç işlenmesi yeterli sayılmaktadır. Buna göre örgütün hiyerarşik yapısına dahil olduğunu gösterecek şekilde süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk içeren faaliyetleri tespit edilemeyen kişilerin eylemlerinin 5237 sayılı Kanunun 314 üncü maddesinin üç ve 220 nci maddesinin altıncı fıkraları delaletiyle 314 üncü maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen silahlı terör örgütü adına suç işleme suçunu oluşturabilmesi için örgütün talimatı ya da bilgisi dahilinde tek başına ya da diğer örgüt mensuplarıyla birlikte bir ya da birden fazla araç suç işlemesi gerekmektedir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde, araç suç kapsamında olan tehlikeli maddelerin izinsiz olarak bulundurulması veya el değiştirmesi ve mala zarar verme suçlarının, sanığın örgütün hiyerarşik yapısına dahil süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk oluşturan başkaca faaliyetlerinin tespit edilmesi halinde 5237 sayılı Kanunun 314 üncü maddesinin ikinci fıkrasında maddesinde düzenlenen silahlı terör örgütüne üye olma suçunu, tespit edilmemesi halinde ise tek başına 5237 sayılı Kanunun 314 üncü maddesinin üç ve 220 nci maddesinin altıncı fıkralarında düzenlenen örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçunu oluşturacağı, söz konusu suçların örgüt talimatıyla ya da örgüt amaçları doğrultusunda işlendiğinin her türlü şüpheden uzak kesin şekilde ortaya konulamaması halinde ise eylemlerin örgüt faaliyeti içerisinde işlenen suç olarak değerlendirilemeyeceği gözetilerek;

Sanığın örgüt adına işlediği kabul edilen tehlikeli maddeleri izinsiz olarak bulundurma suçunu örgütsel faaliyet kapsamında işleyip işlemediğinin belirlenmesi ve silahlı terör örgütü adına suç işleme amaç suçu bakımından, eylemin örgütçe yapılmış genel veya özel nitelikli çağrılar veya talimatlar üzerine ya da örgütçe önem atfedilen ... ve olaylarla ilişkili olarak veya örgütçe tayin edilen zamanlama ve stratejilere uygun biçimde işlenip işlenmediği ve yine suçların işleniş şekli, niteliği ile örgütün amaç, yöntem ve stratejileri ile paralelliği gibi hususlar nazara alınıp ve bu konuda gerekirse benzer eylemlere yönelik örgütsel çağrılar ve talimatlar da araştırılıp olay günü işlenen suçlarla ilgili örgütsel saikle işlenip işlenmediğinin tespiti karar yerinde tartışılarak sonucuna göre sanığın hukukî durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

2-Dosya kapsamında yer alan 02.02.2019 tarihli tutanakta yer alan yer alan bilgiler doğrultusunda söz konusu ihbarı yapan kişinin açık kimlik bilgileri tespit edilerek tanık sıfatıyla beyanları alınıp, olay tarihinde gerçekleşen eylemin terör örgütünün talimatıyla ya da örgütün amaçları doğrultusunda işlenip işlenmediğine ilişkin bilgi veya görgüsünün olup olmadığının sorulması suretiyle bir karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

A.Sanıklar ... Ve ... Hakkında Nitelikli Mala Zarar Verme Suçu İle Sanık ... Hakkında Silahla Tehdit Suçundan Kurulan Hükümler Yönünden

Gerekçe bölümünde A bendinde açıklanan nedenle sanık ... müdafii ile katılan ... vekilinin temyiz istemlerinin, 5271 sayılı Kanun’un 298 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle REDDİNE,

B.Sanık ... Hakkında Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma Ve Tehlikeli Maddelerin İzinsiz Olarak Bulundurulması veya El Değiştirmesi Suçlarından Kurulan Hükümler Yönünden

Gerekçe bölümünde B bendinde açıklanan nedenlerle sanık müdafiinin temyiz istemi bu itibarla yerinde görüldüğünden İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin, 20.12.2019 tarihli ve 2019/1995 Esas, 2019/1307 sayılı Kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Sanık hakkında verilen hükme nazaran tutuklulukta geçirdiği süre, bozma nedenleri ve tüm dosya kapsamı dikkate alınarak 5271 sayılı CMK'nın 109/3-a maddesi gereğince "yurt dışına çıkmamak" şeklinde adli kontrol tedbiri uygulanmak suretiyle TAHLİYESİNE, başka suçtan tutuklu ya da hükümlü değil ise DERHAL SALIVERİLMESİ için ilgili yer Cumhuriyet başsavcılığına müzekkere yazılmasına,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca İstanbul 26. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

31.05.2023 tarihinde karar verildi.