Esas No: 2015/1327
Karar No: 2019/152
Karar Tarihi: 14.02.2019

**Hukuk Genel Kurulu         2015/1327 E.  ,  2019/152 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki “hizmet tespiti ile Kurum işleminin iptali" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Trabzon 1. İş Mahkemesince davanın reddine dair verilen 15.03.2012 tarihli ve 2011/293 E.-2012/236 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin 26.12.2013 tarihli ve 2012/14925 E.-2013/25022 K. sayılı kararı ile;

"…1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Dava; davacının 01.07.2007 – 30.04.2009 tarihleri arasında davalı işverene ait iş yerinde geçen, ancak Kurum tarafından fiili çalışma olmadığı gerekçesi ile iptal edilen çalışmalarını iptal eden Kurum işleminin iptali ile davacının belirtilen tarihler arasında davalı işyerinde çalıştığının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş ise de bu sonuca eksik araştırma ve inceleme ile gidilmiştir.

506 Sayılı Sosyal Sigortalar Yasa’sının 2 ve 6. maddelerinde açıkça belirlendiği üzere, sigortalılığın oluşumu yönünden çalışma olgusunun varlığı zorunludur. Eylemli veya gerçek biçimde çalışmanın varlığı saptanmadıkça, hizmet akdine dayanılarak dahi sigortalılıktan söz edilemez. Yöntemince düzenlenip süresi içerisinde Kuruma verilen işe giriş bildirgesi ile diğer belgeler fiili çalışmanın varlığının ortaya konulması açısından tek başına yeterli kabul edilemez. 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliği gereği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Somut olayda; davacının 17.10.2005 – 30.06.2007 tarihleri arasında kesintili şekilde 506 sayılı Kanun kapsamında sigortalı çalışmasının olduğu, 01.07.2007 – 30.04.2009 tarihleri arasında davacı adına 1044668 sicil numaralı davalı işyerinden çalışmanın bildirildiği, ancak Kurum kontrol memurları tarafından davalı işyerinin kayıtları üzerinde yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 25.08.2010 tarihli raporda; davacının davalı işyerindeki çalışmalarının fiili çalışma olmadığı belirtilerek, davacının 01.07.2007 – 30.04.2009 tarihleri arasında 1044668 sicil numaralı davalı işyerinden bildirilen çalışmalarının iptal edildiği, davalı işyerinde çalıştığı anlaşılan ve çalışmaları iptal edilmeyen bir kısım tanıkların, idari soruşturmadaki beyanları ile çelişecek şekilde davacının dışarından et temin etmek suretiyle çalışmasını doğruladıkları görülmüştür.

Yapılacak iş; belediye, vergi dairesi, ticaret odası ve bağlı olduğu odadan davalı işyerinin hangi tarihler arasında faaliyette bulunduğunu kapsamlı şekilde araştırmak, ihtilaflı dönemde belirtilen yerlerden, davalı işyeri tarafından yapılan işlemleri sormak ve davalı işyeri tarafından verilen bildirgeleri getirtmek, davacının davalı işyerine dışarından et temin etmek şeklinde çalıştığı şeklindeki iddiası ile ilgili olarak, davacının davalı işverene nerelerden et temin ettiğini araştırmak ve buna dair fatura, irsaliye ve diğer belgeleri getirtmek, bu belgelerde davacının imzası olup olmadığını araştırmak, davalı işyerine ait defter, fatura ve irsaliye gibi belgeleri getirtmek, davacının bu belgelerde imzası olup olmadığını araştırmak, kolluk aracılığı ile davalı işyerine komşu olan işyerlerinden davacının çalışmasının gerçek ve fiili çalışma olup olmadığı şeklinde araştırma yapmak, 25.08.2010 tarihli müfettiş raporunda adı geçen ve çalışmaları iptal edilmeyen kişilerden tanık olarak beyanı alınmayan kişiler ile Sosyal Güvenlik Kurumu, zabıta, maliye, meslek odası aracılığı ve muhtarlık marifetiyle işyerine o tarihte komşu olan diğer işyerlerinde uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu işyeri çalışanları; yoksa işyeri sahipleri araştırılıp tespit edilerek davacının çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak ve gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde ortaya koyduktan sonra eğer çalışma varsa çalışmanın tam zamanlı mı yoksa kısmi zamanlı mı olduğunu araştırmak ve sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır...."

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, hizmet tespiti ile Kurum işleminin iptali istemine ilişkindir.

Davacı vekili, davalı Horon Et ve Gıda Mad. San. Hayv. Tic. Ltd. Şti. (Şirket/iş yeri) iş yerinde yapılan denetimlerde bazı işçilerin fiili olarak çalışmadığı iddiası ile müvekkilinin fiilen çalıştığı 01.07.2007-30.04.2009 tarihleri arası günlerin iptal edilmesi sonucu emekli aylığının kesilmesi üzerine mağdur edildiğini, müvekkilinin davalı iş yerinde sürekli çalışıp emekli olduktan bir yıl sonra yapılan denetimin geçmişe mal edilerek fiili çalışmasının gerçek olmadığının belirtilmesinin doğru olmadığını ileri sürerek, davalı iş yerinde 01.07.2007-30.04.2009 tarihleri arasında geçen hizmetlerinin tespiti ile aksi yöndeki Kurum işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı şirket yetkilisi, davacının şirkette dışarıda mal alımında çalıştığını ancak tarihlerini hatırlayamadığını belirtmiştir.

Davalı ... (SGK/Kurum) vekili, Kurum müfettişleri tarafından iş yerinde yapılan denetimlerde davacının ve bazı işçilerin fiilen çalışmadığının tespit edildiğini, bu tespit sonucu davacının çalışmalarının iptal edilerek emekli aylıklarının kesildiğini, müvekkil Kurum tarafından yapılan 25.08.2010 tarihli ve 103 sayılı ayrıntılı tahkikatta iş yerine ait defter kayıtlarının incelendiğini ve ifadelerine başvurulan kişilerin beyanlarından davacı ve diğer birkaç işçinin Kuruma sahte sigortalılık bildiriminin yapıldığının anlaşılması nedeniyle Kurum işleminin hukuka uygun olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, tüm dosya kapsamı ile yapılan işin niteliği ve bu işte çalışmış olarak gösterilen kişi sayısı birlikte değerlendirildiğinde, bildirilen çalışmaların işverene bağımlı olarak sürekli ve fiili çalışma olmadığı kanaatine varılmakla Kurum işlemi yerinde görüldüğünden davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmün davacı vekili tarafından temyizi üzerine karar Özel Dairece, yukarıda başlık bölümünde açıklanan nedenlerle bozulmuştur.

Mahkemece, önceki gerekçe genişletilmek suretiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; hizmet tespiti ile Kurum işleminin iptali istemli eldeki davada, davacının davalı iş yerinde 01.07.2007-30.04.2009 tarihleri arasında fiilen çalışıp çalışmadığına ilişkin mahkemece yapılan araştırmanın yeterli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun (5510 sayılı Kanun) Geçici 7/1’inci maddesinde, “Bu Kanunun yürürlük tarihine kadar 17/07/1964 tarihli ve 506 sayılı, 02/09/1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17/10/1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17/10/1983 tarihli ve 2926 sayılı, 08/06/1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanunlar ile 17/07/1964 tarihli ve 506 sayılı Kanun’un Geçici 20'nci maddesine göre sandıklara tabi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiili hizmet süresi zammı, itibari hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık süreleri tabi oldukları Kanun hükümlerine göre değerlendirilirler.” düzenlemesinin yer alması ve genel olarak kanunların geriye yürümemesi (geçmişe etkili olmaması) kuralı karşısında, davanın yasal dayanağının mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu (506 sayılı Kanun) ve anılan Kanun’un 79’uncu maddesi ile 5510 sayılı Kanun’un 86’ncı maddesi olduğu kabul edilmelidir.

5510 sayılı Kanun’un Geçici 7’nci maddesi uyarınca, uygulama yeri bulan 506 sayılı Kanunun 2’nci ve 6’ncı maddelerinde öngörülen koşulların oluşmasıyla birlikte çalıştırılanlar, kendiliğinden sigortalı sayılırlar. Ancak, bu kimselerin ayrıca aynı Kanun'un 3’üncü maddesinde sayılan istisnalara girmemesi gerekir. Çalıştırılanların, başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın sigortalı niteliğini kazanmaları 506 sayılı Kanun’un 6'ncı maddesinin birinci fıkrasında yer alan açık hüküm gereğidir.

Ne var ki, sigortalıların bazı haklardan yararlanmaları öncelikle Kuruma bildirilmeleri, belirli süre prim ödemiş olmaları ve kanunun gerektirdiği bilgilerin açık bir şekilde bilinmesi koşullarına bağlıdır. Anılan bilgi ve belgelerin Kuruma ulaştırılmaması veya eksik ulaştırılması hâlinde ise bildirimsiz (kaçak) çalıştırma olgusu ortaya çıkacaktır. Bu durum, prim ve gelir vergisi ödememek için işverenlerce sıklıkla başvurulan bir yol olup, ülkenin gerçeklerinden biridir. İşte bu noktada, işçinin bir takım yasal haklardan yararlanabilmesi için sigortalı hizmetinin tespitini istemesi gereği ortaya çıkmaktadır.

Hizmet tespiti davası 506 sayılı Kanun’un 79/10’uncu maddesinde, 01.10.2008 tarihinden sonraki dönemler yönünden ise 5510 sayılı Kanun’un 86’ncı maddesinde düzenlenmektedir.

Somut olayda uygulanması gereken mülga 506 sayılı Kanun'un 79’uncu maddesinde, "Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları kurumca tespit edilmeyen sigortalıların hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak hizmet tespiti isteyebilecekleri”; 01.10.2008 tarihinden sonraki dönemler yönünden ise 5510 sayılı Kanun’un 86’ıncı maddesinde, “Aylık prim ve hizmet belgesi veya muhtasar ve prim hizmet beyannamesi işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl içerisinde iş mahkemesine başvurarak, alacakları ilâm ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları dikkate alınır.” şekline düzenlenmiştir.

Sigortalı tarafından açılan hizmet tespiti davasında her türlü delille kanıtlanabilen çalışma olgusunun usulünce belirlenmesinden sonra, bu çalışmanın sigortalı çalışma olup olmadığı; ardından çalışılan zaman üzerinde durulmalıdır.

Sosyal güvenlik hukukunun hem kamu hukuku, hem de özel hukuk alanında kalan özellikleri dikkate alındığında, özellikle hizmet tespiti davalarında kendiliğinden araştırma ilkesinin ağır bastığı görülür. Gerçekten hizmet tespiti davaları, taraflarca hazırlama ilkesi kapsamı dışında olup, kendiliğinden araştırma ilkesi söz konusudur.

Sigortalılık başlangıç tarihi ve hizmet tespitine yönelik davaların kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi Yargıtay’ın yerleşmiş içtihadı gereği olduğundan, kamu düzenini ilgilendiren hizmet tespiti davalarında, hâkimin özel bir duyarlılık göstererek delilleri kendiliğinden toplaması ve sonucuna göre karar vermesi gerekir. Kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı bu davalarda ispat yükü, bir tarafa yüklenemez.

Öte yandan, hizmet tespiti davalarının amacı, hizmetlerin karşılığı olan sosyal güvenlik haklarının korunması olduğundan, tespiti istenen dönemde kişinin sigortalı niteliği taşıyıp taşımadığı ile yapılan işin kanun kapsamına girip girmediği araştırılmalıdır. Çalışma iddiasının gerçeğe uygunluğu ancak bu koşullar varsa inceleme konusu yapılabilecektir.

Çalışma olgusu her türlü delille ispatlanabileceğinden bu davalarda iş yerinde tutulması gerekli dosyalar ile Kurumdaki belge ve kanıtlardan yararlanılmalı, ücret bordroları getirtilmeli, müfettiş raporları olup olmadığı araştırılmalı, mümkün oldukça tespiti istenen dönemde iş yerinin yönetici ve görevlileri, iş yerinde çalışan öteki kişiler ile o iş yerine komşu ve yakın iş yerlerinde, tarafları veya iş yerini bilen veya bilebilecek durumda olanlar zabıta marifetiyle araştırılarak saptanmalı, sigortalının hangi işte hangi süre ile çalıştığı, çalışmanın konusu, sürekli, kesintili, mevsimlik mi olduğu, başlangıç ve bitiş tarihleri ve alınan ücret konularında beyanları alınarak; tanıkların sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, iş yeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli, beyanları diğer yan delillerle desteklenmelidir.

Bu amaçla, tanıkların, hizmet tespiti istenen tarihte, iş yeri veya komşu iş yeri sigortalısı ya da işvereni olup olmadıkları araştırılmalı, davalı Kurumdan, bu kişilerin belirtilen tarihte sigortalılık bildirimlerinin hangi iş yerinden yapılmış olduğu da sorularak, elde edilen bilgilerin ifadelerde belirtilen olgularla örtüşüp örtüşmediği de irdelenmeli, iş yerinin kapsam, kapasite ve niteliği ile bu beyanlar kontrol edilmelidir.

Diğer taraftan bu davalarda işverenin çalışma olgusunu kabulünün ya da reddinin tek başına hukuki bir sonuç doğurmayacağı da göz önünde tutulmalıdır.

Nitekim açıklanan hususlar Hukuk Genel Kurulunun 15.09.1999 tarihli ve 1999/21-510 E.-1999/527 K.; 30.06.1999 tarihli ve 1999/21-549 E.-1999/555 K.; 03.11.2004 tarihli ve 2004/21-480 E.-2004/579 K.; 25.02.2009 tarihli ve 2009/10-41 E.-2009/93 K.; 24.06.2009 tarihli ve 2009/21-249 E.-2009/291 K; 27.01.2010 tarihli ve 2009/10-578 E.-2010/37 K.; 07.04.2012 tarihli ve 2012/21-137 E.-2012/433 K.; 12.06.2013 tarihli ve 2012/10-1635 E.-2013/823 K. ve 25.09.2013 gün ve 2013/21-182 E.-2013/2013/1401 K. sayılı kararlarında da benimsenmiş ve aynı ilkelere vurgu yapılmıştır.

Yine belirtelim ki, 1982 Anayasasının 12'nci maddesinde herkesin kişiliğine bağlı dokunulamaz, devredilemez, vazgeçilemez temel hak ve hürriyetlere sahip olduğu, 60'ıncı maddede ise herkesin sosyal güvenlik hakkına sahip olduğu hükmüne yer verilmiştir. Bu iki hüküm birlikte değerlendirilecek olursa, sosyal güvenlik hakkının kişiye sıkı sıkıya bağlı dokunulamaz ve feragat edilmez bir hak olduğu sonucuna ulaşılır.

Yukarıdaki açıklamaların ışığında somut olayın değerlendirilmesine gelince; davacı vekili, müvekkilinin 01.07.2007-30.04.2009 tarihleri arasında davalı iş yerinde geçen ancak fiili çalışma olmadığı gerekçesiyle iptal edilen çalışmaları bakımından belirtilen tarihler arasında davalı iş yerinde çalıştığının tespiti ile aksi yöndeki Kurum işleminin iptalini talep ve dava etmiştir.

Mahkemece, davacının davalı işverene nereden et temin ettiği, var ise buna ilişkin fatura, irsaliye ve diğer belgeleri olduğu takdirde bunları dosyaya sunmak veya bulunduğu yerleri belirtmek suretiyle teminini sağlamak, fiilen çalıştığı iddiası bakımından ispat yükü altında olduğu, dava konusu iş yerinin köfte imalatı mahiyetinde olduğu, sigorta kontrol memurları tarafından mahallinde inceleme yapılmak suretiyle kimi zaman 44 kişiye varan sigorta bildirimlerinin gerçeği yansıtmadığı, çalışan sayısının dönem dönem en çok 3-5 kişi arasında kaldığının tespit edildiği, ayrıca iş yerine et tedariki diye bir iş ve mesleğin bulunmadığı, ekonomik getirisi belirli üretim ile sınırlı bir işletmenin dışardan et almak için ayrıca işçi çalıştırmasının bilinen piyasa koşullarına göre olağan bir durum olmadığı, bölgesel bazda bu şekilde çalışan imalathanelerin eti piyasadan kendileri aldıkları, istisnaen komisyoncu (aracı) kullandıkları bunların da et alan ve satandan belli bir oranda komisyon aldığı, bu tip çalışmanın da hizmet akdine dayalı olmadığı, fiili çalışmanın olmadığına dair sigorta müfettişlerince yapılan tespitin yerinde olduğu, aksinin başkaca delillerle kanıtlanmadığı, tanık beyanlarında fiilen çalışmanın varlığına dair kesin ve somut bir beyan bulunmadığı, et tedariki için 20-30 hatta 40 işçiye varacak miktarda işçi çalıştırmanın ekonomik koşullarına uygun olmadığı gereksiyle davanın reddine ilişkin önceki kararda direnilmiştir.

Ne var ki, sosyal güvenlik hakkının anayasa ile güvence altına alınan temel bir insan hakkı olması yanında, sigortalı olma hak ve yükümünden kaçınılamayacağına ve vazgeçilemeyeceğine ilişkin Kanun hükümleri karşısında, üstelik Mahkemenin bu tür davaların kamu düzenine ilişkin olmasından ötürü resen araştırma ve delil toplama yükümlülüğü altında olduğu dikkate alındığında, dosya kapsamından, davacının 01.07.2007-30.04.2009 tarihleri arasında davalı iş yerinden çalışmasının bildirildiği, ancak Kurum kontrol memurları tarafından davalı iş yerinin kayıtları üzerinde yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 25.08.2010 tarihli raporda, davacının davalı iş yerindeki çalışmalarının fiili çalışma olmadığı belirtilerek, davacının 01.07.2007-30.04.2009 tarihleri arasında davalı iş yerinden bildirilen çalışmalarının iptal edildiği, davalı iş yerinde çalıştığı anlaşılan ve çalışmaları iptal edilmeyen bir kısım tanıkların, idari soruşturmadaki beyanları ile çelişecek şekilde davacının dışarıdan et temin etmek suretiyle çalışmasını doğruladıkları görülmüştür.

Şu hâlde öncelikle belediye, vergi dairesi, ticaret odası ve bağlı olduğu odadan davalı iş yerinin hangi tarihler arasında faaliyette bulunduğu kapsamlı şekilde araştırılıp, ihtilaflı dönemde belirtilen yerlerden, davalı iş yeri tarafından yapılan işlemler sorulup, davalı iş yeri tarafından verilen bildirgelerin getirtilmesi gerekmektedir.

Ayrıca davacının davalı iş yerine dışarıdan et temin etmek şeklinde çalıştığı iddiası ile ilgili olarak, davacının davalı işverene nerelerden et temin ettiğini araştırmak ve buna dair fatura, irsaliye ve diğer belgeleri getirtmek, bu belgelerde davacının imzası olup olmadığını araştırmak, davalı iş yerine ait defter, fatura ve irsaliye gibi belgeleri getirtmek, davacının bu belgelerde imzası olup olmadığını araştırmak yanında kolluk aracılığı ile davalı iş yerine komşu olan iş yerlerinden davacının çalışmasının gerçek ve fiili çalışma olup olmadığı yönünde araştırma yapmak, 25.08.2010 tarihli müfettiş raporunda adı geçen ve çalışmaları iptal edilmeyen kişilerden tanık olarak beyanı alınmayan kişiler ile SGK, zabıta, maliye, meslek odası aracılığı ve muhtarlık marifetiyle iş yerine o tarihte komşu olan diğer iş yerlerinde uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu iş yeri çalışanları, yoksa iş yeri sahipleri araştırılıp tespit edilerek davacının çalışmasının niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak ve gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde ortaya koyduktan sonra eğer çalışma varsa çalışmanın tam zamanlı mı yoksa kısmi zamanlı mı olduğunu araştırmak ve sonucuna göre karar vermekten ibaret olduğuna işaret eden Özel Daire bozma kararı yerindedir.

Hâl böyle olunca direnme kararı, Özel Daire bozma kararında belirtilen nedenlerle bozulmalıdır.

S O N U Ç: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında belirtilen nedenlerle 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun Geçici 3’üncü maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429’uncu maddesi gereğince BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 14.02.2019 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.