Esas No: 2017/5161
Karar No: 2017/10591
Karar Tarihi: 15.06.2017

**9. Hukuk Dairesi         2017/5161 E.  ,  2017/10591 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, ... Şirketi aleyhine açılan davanın husumet yokluğu nedeni ile reddine, diğer davalı hakkındaki davanın ise kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının ... otel mutfak bölümünde mutfak bölümünde mutfak yöneticisi olarak çalıştığını, 20.12.1994 tarihinde işe başladığını, otelin ... firmasına devir edilmesi sebebi ile 26.07.2013 tarihinde gerekçe gösterilmeksizin ve ihbar öneli tanınmaksızın davacının işten çıkarıldığını ileri sürerek kıdem, ihbar tazminatları ile fazla mesai ücreti ve yıllık izin ücreti alacaklarının davalılardan tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... Otel ve Turizm İşletmeciliği A.Ş. vekili, işten ayrılış bildirgesine göre davacının 26.07.2013 tarihinde işten ayrıldığını, şirketin devir edildiğini ve tapuda otelin satıldığını, davacının diğer davalı şirkette çalışmaya devam ettiğini, bu sebeple ihbar tazminatı talep edemeyeceğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Davalı ...Ş. vekili, davaya konu edilen ihtilaflı dönem ile ilgili olarak taraflarına husumet yöneltilemeyeceğini, davacının diğer davalı tarafça işten çıkartıldığını, işten çıkarma sebebi ile beş günlük işsizlik ücreti aldığını, davacının 01.08.2013-19.08.2013 tarihleri arasında ... firmasında çalıştığını, davacının ihtilaflı dönemde değil sonrasında işe başladığını, 01.08.2013-19.08.2013 tarihleri arasındaki çalışma sebebi ile davacının ... firmasından her hangi bir ücret alacağı bulunmadığını, kıdem-ihbar izin alacağı istenemeyeceğini, diğer davalıya ait otelin 01.08.2013 tarihinde tapudaki işlem ile satın alınarak şube açıldığını, diğer davalı firmanın halen ticari faaliyetini sürdürdüğünü, davacının işten çıkartılması konusunda her hangi bir kusurun kendilerine atfedilemeyeceğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece toplanan delillere ve bilirkişi raporuna dayanılarak, iş akdinin kıdem ve ihbar tazminatı ödenmesini gerektirmeyecek şekilde sona erdirildiğinin ispatının davalı işverene ait olduğu, davalı ... Otel A.Ş’nin. iş yerini diğer davalı ... Tur A.Ş.'ye kiralamak suretiyle devrederek devralan şirkette çalışacakların listesinin belirlendiği, devralan ... A.Ş.’nin faaliyetine Ağustos ayında başlamasına rağmen davacının iş akdinin 26.07.2013 tarihinde ... Otel A.Ş. tarafından haklı neden olmaksızın

feshedildiği gerekçesiyle, davalı ...Ş. aleyhine açılan davanın pasif husumet yokluğu nedeniyle reddine, diğer davalı ... Otel ve Turizm A.Ş. yönünden ise açılan davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

İşyeri devri hususunda taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanunu'nun 6. maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlar açısından, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu oldukları aynı yasanın üçüncü fıkrasında belirtilmiş, devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

Değinilen Yasanın 120 nci maddesi hükmüne göre, 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesi halen yürürlükte olduğundan, işyeri devirlerinde kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yöntemi bakımından belirtilen madde hükmü uygulanmalıdır. Anılan maddeye göre, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde, işçinin kıdemi işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır. Bununla birlikte, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.

İşyerinin miras yoluyla intikali 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu'nun 599. maddesinde düzenlenmiş, sözü edilen madde hükmünde mirasbırakanın ölümü ile mirasçıların bir bütün olarak mirasa hak kazanacakları açıklanmıştır.

İşyerinin önceleri gerçek kişi ya da kişilerce işletilmesinin ardından şirketleşmeye gidilmesi durumunda, bu işlem de bir tür işyeri devri sayılmalıdır. Önceki gerçek kişi olan işverenlerin devralan tüzel kişi ortakları olması bu devir ilişkisini ortadan kaldırmamaktadır (Yargıtay 9.HD. 22.7.2008 gün 2007/ 20491 E, 2008/ 21645 K.). Aynı şekilde daha önce tüzel kişi şirket olan işverenin işyerini bir gerçek şahsa devretmesi de mümkündür. Devralanın şirketin hissedarlarından biri olması da sonucu değiştirmeyecektir. Adi ortaklardan bir ya da bazılarının hisselerini devri de sorumlulukların belirlenmesi noktasında işyeri devri olarak işlem görmelidir.

İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğinin korunmasıdır. Avrupa Adalet Divanı kararlarına göre, maddî ve maddî olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi, işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir.

Basın İş Kanununa tabi işyerleri bakımından, işyerinin belirleyici unsurlarından olan marka, logo ve yayın imtiyaz hakları gibi maddî olmayan unsurların devri de işyeri devri olarak değerlendirilmelidir (Yargıtay 9. HD., 19.1.2010 gün, 2009/42958 E., 2009/354 K).

Maddî ve maddî olmayan unsurların devri söz konusu olmaksızın da işgücünün önem taşıdığı sektörlerde ekonomik birliğin önemli unsurunu olan işçilerin devri de, işyeri devri olarak kabul edilmelidir.

Devirden sonra işyerindeki ekonomik birliğin kimliğini koruyup korumadığının saptanabilmesi için, yürütülen faaliyetin devirden sonra yeni işveren tarafından aynı veya özdeş biçimde sürdürülmesi ölçütü yanında, işyerinin taşınmaz ve taşınır malları ile maddî olmayan varlıkların, işyerinde çalışan işçilerin sayı ve uzmanlık bakımından çoğunluğunun, bunun yanı sıra müşteri çevresinin devredilip devredilmediği, devir öncesi ve sonrasındaki faaliyetler arasında benzerlik olup olmadığı, devir sebebiyle işyerinde faaliyet askıya alınmışsa askı süresi gibi koşullar da göz önünde tutulmalıdır.

4857 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinde yazılı olan “hukukî işleme dayalı” ifadesi geniş şekilde değerlendirilmeli, yazılı, sözlü ve hatta zımnî bir anlaşma da yeterli görülmelidir.

İşyerine Bankalar Kanunu hükümleri çerçevesinde Bankacılık Denetleme ve Düzenleme Kurumu tarafından el koyulması ise işyeri devri niteliğinde değildir. Bu durumda yönetim hakkına müdahale edilmekte veya bankacılık faaliyetleri askıya alınmaktadır.

Yine özelleştirme işlemi sonucu kamuya ait hisselerin devri de işyeri devri olarak değerlendirilemez. Özelleştirmede işyeri aynı tüzel kişilik altında faaliyetini sürdürmekte sadece kamuya ait hisselerin bir kısmı ya da tamamı el değiştirmektedir. Bununla birlikte, tamamı kamuya ait olan bir işyerinin özelleştirme işlemi sonucu başka bir işverene geçmesi işyeri devri niteliğindedir (Yargıtay 9.HD. 8.7.2008 gün ve 2008/25370 E, 2008/ 19682 K.).

İşyeri devri fesih niteliğinde olmadığından, devir sebebiyle feshe bağlı hakların istenmesi mümkün olmaz. Aynı şekilde işyeri devri kural olarak işçiye haklı fesih imkânı vermez.

İşyerinin devri işverenin yönetim hakkının son aşaması olup, işyeri devri çalışma koşullarında değişiklik anlamına da gelmez. Dairemizin kökleşmiş kararlarına göre işyeri devri işçiye haklı nedenle fesih hakkı tanımaz. İşyeri devrinin çalışma koşullarını ağırlaştıran bir yönü olup olmadığı belirlenmelidir (Yargıtay 9.HD. 27.10.2008 gün 2008/ 29715 E, 2008/28944 K.).

Bu açıklamalar ışığında, iş hukukunda işyeri devrinin işçilik alacaklarına etkileri üzerinde ayrıca durulmalıdır. İşyeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. 1475 sayılı Yasanın 14. maddesinin ikinci fıkrasında, devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı Yasanın 6. maddesinde sözü edilen devreden işveren için öngörülen iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir.

Feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden son işveren sorumlu olup, devreden işverenin bu işçilik alacaklarından herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır.

İşyerinin devredildiği tarihe kadar doğmuş bulunan ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücretlerinden 4857 sayılı Kanunun 6. maddesi uyarınca devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup, devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlıdır. Devir tarihinden sonraki çalışmalar sebebiyle doğan sözü edilen işçilik alacakları sebebiyle devreden işverenin sorumluluğunun olmadığı açıktır. Bu bakımdan devirden sonraya ait ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan işveren tek başına sorumlu olacaktır.

Somut uyuşmazlıkta, davacı davalılardan ... Otele ait Best Western Khan Hotel’in mutfak bölümünde 20.12.1994 tarihinden bu yana mutfak yöneticisi olarak çalışmakta iken, otelin ... Turizm Şirketine devredilmesi üzerine 26.07.2013 tarihinde hiçbir gerekçe gösterilmeksizin ve ihbar önelinde bulunulmaksızın işten çıkarıldığını belirterek davalılar arasında iş yeri devri olduğunu iddia etmiştir.

Aynı tarihte iş akitleri feshedilen işçilerin benzer şekilde açtığı davalarda 7. Hukuk Dairesi tarafından temyiz incelemesi yapılarak davalılar arasında iş yeri devri olup olmadığı hususunda araştırma yapılmak üzere bozulan 2015/17757, 2015/27148, 2015/35820, 2015/39575 Esas sayılı emsal dosyalarda, davalı tarafın 26.07.2013-01.08.2013 tarihleri arasındaki 5 günlük sürede müvekkiline ait farklı bir şirkette çalışan personelin geçici olarak bu taşınmazın yeniden faaliyete geçirilmesi için çalıştığını beyan ettiği, dinlenen davacı tanıklarının da bu beyanı doğrular şekilde devralan ve devreden şirketin Cumartesi günü ortak toplantı yaptıklarını, çalışanların işine devam edeceğinin söylendiği ancak Pazartesi işten çıkarıldıklarının öğrenildiğini belirtmeleri karşısında, SGK’dan işçilerin çıkış bildirimlerinin hangi tarihte resmi başvuru ile yapıldığının araştırılmadığı, çıkış kodlarının "17 ve 34" olarak gösterilmesi ayrıntılı değerlendirilmediği gibi, ... Şirketi’nin 01.08.2013 tarihinde işletmeye başladığını iddia ettiği tarihe kadar geçen sürede faaliyetin devam edip etmediği, konaklama bulunup bulunmadığı, işyeri devri ilişkisinin de bu surette bulunup bulunmadığı da yeterince tartışılmamıştır. Diğer yandan emsal dosyalarda davalı ... Şirketi’nin tapuda satış dışında işyeri devri bulunmadığını, davalı ... Şirketi’nin ise işyeri devri bulunduğunu savunduğu görülmektedir. Davalı ... Şirketi tapuda satış dışında devir işlemi olmadığını savunmuş ise de, devir tarihinden sonra otel aynı mefruşat ve çalışanların çoğunluğu ile işletilmeye devam edilmiştir. Otelin adı ve internet sayfası da kullanılmaya devam edilmiş, müşteri çevresinin ulaşması için telefonlar dahi ... Şirketi tarafından devralınmıştır. Ayrıca otel dışında davalı Kışlahan’a ait ... Club'da devralınmıştır. Davalı ... Şirketi 01.08.2013 tarihinde işyerini işletmeye başlamış ise de, davalı Kışlahan ile Güncem Şirketi arasında otelin satış işlemlerinin 21.07.2013 tarihinde satış tarihinden 5 gün önce başladığı internet gazetelerine dahi yansımıştır. Tarafların tapuda taşınmaz satışının ötesinde, taşınabilir malları, işçilerin çoğunluğunu, maddi olmayan marka gibi unsurları, müşteri çevresini aldığı kesintisiz bir şekilde oteli aynı şekilde işletmeye devam ettiği halde Mahkemece taraflar arasında 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 202. maddesi kapsamında işletme devri ilişkisi olup olmadığı, muvazaalı işlem yapılıp yapılmadığı değerlendirilmemiştir.

Mahkemece eksik inceleme ile davalı ... Şirketine yönelik davanın husumet yokluğu nedeniyle reddine karar verilmesi olması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 15.06.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.