Esas No: 2010/6634
Karar No: 2011/5828
Karar Tarihi: 11.10.2011

**(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2010/6634 E.  ,  2011/5828 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, ceza koşulu alacağı ile maddi tazminatın tahsili istemi ile açılmış; mahkemece davanın kısmen kabulü ile 43.013,29 TL ceza koşulu alacağının dava tarihinden itibaren yasal faizi ile davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiş ve karar davalı vekilince temyiz edilmiştir.

Yanlar arasında 24.09.2007 tarihli ve “Soğan-yumru ve köklerin çiçeklendirilmesi sözleşmesi” başlıklı adi yazılı sözleşme yapılmıştır. Bu sözleşme, Borçlar Kanunu'nun 355. maddesinde tanımı yapılan bir “eser” sözleşmesidir. Davacı eser sahibi; davalı ise yüklenicidir. Sözleşmenin II. maddesi hükmünde yazılı olduğu üzere; davalı, davacı tarafından kendisine teslim edildiği ileri sürülen 33.300 adet soğan, yumru ve köklerin saksılara dikilerek çiçeklendirilmesi işini yüklenmiştir. Davacı şirketin ise, üretilip satışa sunulacak her çiçek için 0,22 kuruş bedel ödemesi, sözleşmenin 6. maddesinde kararlaştırılmıştır.

Davalı yüklenici, fotokopileri dosyada bulunan 24.09.2007 tarihli ve çiçeklendirilecek soğan, yumru ve köklerin çeşit ve sayılarını gösteren listedeki imzasını kabul etmediği gibi; tüm sevk irsaliyelerindeki imzalarını da inkâr etmiştir. Bu kapsamda; davalı, kendi edimini ifa edebilmesi için eser sahibi davacının, öncelikli edimi kapsamında olan soğan, yumru ve kökleri teslim etmediğini savunmaktadır. Sözleşmenin 6. maddesinde, sözleşme tarihi itibariyle davalıya 5.000,00 TL ödendiği yazılı olduğu halde ödemeye ilişkin “tediye makbuzu” belge ise sözleşme tarihinden sonra 25.09.2007 tarihinde düzenlenmiştir. Davalı, bu belgedeki imzasını da inkâr etmiştir. Ancak; mahkemece, sözü edilen belgelerin asılları istenerek belgelerdeki “Koru Sera” ticari ünvanı üzerine atılan imzaların davalıya ait olup olmadığı usulünce bilirkişi incelemesi yaptırılarak belirlenmemiştir. Oysa, yanlar arasındaki sözleşme uyarınca, davacı eser sahibi soğan, yumru ve kökleri davalı-yükleniciye teslim ettiğini öncelikli edimi kapsamında yasal delillerle kanıtlamakla

ödevlidir. Çünkü, Borçlar Kanunu'nun 81. maddesi hükmü gereğince, karşılıklı borçları içeren bir sözleşmenin yerine getirilmesini isteyen tarafın, sözleşmenin kurallarına veya niteliğine göre bir süreden yararlanma hakkı olmadıkça, kendi borcunu ödemiş veya ödemeyi önermiş olması gerekir. O halde, öncelikle sözü edilen sevk irsaliyeleri ile 24.09.2007 tarihli teslim belgesi ve ayrıca 25.09.2007 tarihli makbuzdaki imzaların davalıya ait olup olmadığının HUMK'nın 211 ve izleyen maddesi hükümlerine uygun şekilde yaptırılacak inceleme sonucu saptanması gerekir.

Davacı eser sahibi tarafından soğan, yumru ve köklerin davalıya teslim edilmiş olduğunun kantlanması durumunda ise; yanlar arasındaki sözleşmenin, davacı yanca fesih olunup olunmadığının mahkemece belirlenmesi ve fesih olunmuşsa ayrıca sözleşmenin 9. maddesinde kararlaştırılan ceza koşulunun nitelendirilmesi yapılarak istenebilir olup olmadığının saptanması zorunludur.

Diğer yandan, davada istenen 2.000,00 TL maddi tazminata ilişkin dava, red edildiği halde; davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmemesi ve yargılama giderlerinin tümünden davalının sorumlu tutulması kabul şekli bakımından doğru olmamıştır.

Ayrıca dava dilekçesinde temerrüt faizinin tahsili istenmediği ve 16.09.2009 tarihli ıslah dilekçesinde de, ıslah tarihinden itibaren temerrüt faizi istenmiş olduğu halde; davası kabul edilen tüm ceza koşulu alacağına dava tarihinden itibaren temerrüt faizi uygulanması da doğru değildir.

Açıklanan sebeplerle karar bozulmalıdır.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan sebeplerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüne ve kararın davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 11.10.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.