Esas No: 2011/42546
Karar No: 2013/29982
Karar Tarihi: 20.11.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/42546 E.  ,  2013/29982 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :... MAHKEMESİ (KARTAL 4....)

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, yıllık izin ücreti, ... bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A)Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 01.04.2008 tarihinde davalı şirkette garson olarak işe başladığını ve 18.08.2009 tarihine kadar aralıksız çalıştığını, sigorta girişinin ise 01.05.2008 tarihinde yapıldığını, aylık net ücretinin 1.000 TL olduğunu, buna ek olarak günlük 30-40 TL her mesai sonunda kasada toplanan bahşişlerin işverence çalışanlara dağıtıldığını, buna rağmen SSK primine esas kazancının asgari ücret olarak bildirildiğini, davalı şirketin hiçbir somut ve geçerli neden göstermeden 18.08.2009 tarihinde davacının işine son verdiğini, ancak sonradan anlaşıldığı üzere davalının davacının işine son vermeden 18 gün önce sigortadan çıkışını gösterdiğini, davacının hafta içi Perşembe günleri hariç her gün ve Cumartesi-Pazar günleri 11.00-11.30 arası çalışmaya başlayıp, Cuma, cumartesi, pazarları gece 01.30-02.00’a kadar, diğer günler gece 01.00’a kadar çalıştığını, fazla mesai ücreti ödenmediğini, yıllık izin hakkının kullandırılmadığını, dini milli bayram tatillerinde de çalıştırılmasına rağmen ücretlerinin ödenmediğini iddia ederek kıdem, ihbar tazminatı, izin, fazla mesai, dini milli bayram ücreti alacaklarının faiziyle tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davacının kendi isteği ile işten ayrıldığını, işten ayrılmasının asıl ve ... sebebinin de şans oyunlarına olan düşkünlüğü ve kumar oynaması olduğunu, davacının söz konusu alışkanlığının işini aksatmasına sebebiyet verdiğini, kısa süreli olarak işyerini gün içinde terk etmesine neden olduğunu, iddia oyunlarındaki kayıtları bilgisayardan incelemesi nedeni ile de müşterilere zamanında hizmet etmemesine neden olduğunu, bu nedenle hizmet ifasında gecikmelere sebebiyet veren davacının müşterilerle bu yüzden sık sık kavga ettiğini ve ... ve müşteri kaybına neden olarak davalının maddi anlamda zarara uğramasına sebebiyet verdiğini, işyerinde sebebiyet verdiği olumsuzlukların bunlardan ibaret olmadığını, dükkana gelen müşterilerle siyasi tartışma ve diyaloglara giren davacının ... disiplininin gerektirdiği hiçbir dikkat ve özeni yerine getirmediğini ve kurallara riayetten imtina ettiğini, bu olumsuz davranışlarına rağmen müvekkilinden avans isteyen davacının müvekkili le tartıştığını ve tartışma sonunda “ben bu işyerinde çalışmam” diyerek işten ayrıldığını, kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamayacağını, davacının işe girdiği ilk

günden itibaren sigortasının yapıldığını, yıllık izinlerinin kullandırıldığını, işyerinde fazla mesai uygulaması olmadığından bu yöndeki talebi de kabul etmediklerini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C)Yerel Mahkeme Kararının Özeti.

Mahkemece, davanın kabulü ile kıdem, ihbar tazminatı, fazla mesai, genel tatil ve izin ücreti alacaklarının tahsiline karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı yasal gerektirici nedenlere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında fazla mesai hesabı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Otel, lokanta, eğlence yerleri gibi işyerlerinde müşterilerin hesap pusulalarına belirli bir yüzde olarak eklenen paraların, işverence toplanarak işçilerin katkılarına göre belli bir oranda dağıtımı şeklinde uygulanan ücret sistemine “yüzde usulü ücret” denilmektedir. Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde fazla çalışma ücreti, 4857 sayılı Kanunun 51 inci maddesinde öngörülen yönetmelik hükümlerine göre ödenir. İşveren, yüzde usulü toplanan paraları işyerinde çalışan işçiler arasında, Yüzdelerden Toplanan Paraların İşçilere Dağıtılması Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre eksiksiz olarak dağıtmak zorundadır. Fazla çalışma yapan işçilerin fazla çalışma saatlerine ait puanları normal çalışma puanlarına eklenir (Yönetmelik Md. 4/1.). Yüzdelerden ödenen fazla saatlerde, çalışmanın zamsız karşılığı ile zamlı olarak ödenmesi gereken ücret arasındaki fark ödenir. Zira yüzde usulü ödenen ücret içinde fazla çalışmaların zamsız tutarı ödenmiş olmaktadır. Yapılan bu açıklamalara göre; yüzde usulü ya da parça başı ücret ödemesinin öngörüldüğü çalışma biçiminde fazla çalışmalar, saat ücretinin % 150 zamlı miktarına göre değil, sadece % 50 zam nispetine göre hesaplanmalıdır.

Somut olayda davacının ayda 780 TL bahşiş aldığı mahkeme kabulünde olmakla, bahşişle çalışılan işlerde fazla mesainin asıl saat ücretinin ödendiği kabul edilerek sadece %50 zamlı kısmının hesaplanması gerekirken, tam olarak %150 oranı üzerinden hüküm altına alınması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F)Sonuç:

Hükmün yukarıda açıklanan nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 20.11.2013 tarihinde oybirliği ile karar verildi.