Esas No: 2004/108
Karar No: 2004/149
Karar Tarihi: 22.06.2004

Ceza Genel Kurulu 2004/7-108 E., 2004/149 K.

**Ceza Genel Kurulu 2004/7-108 E., 2004/149 K.**

**- HAKİMİN TAKDİR HAKKI

- TEMEL CEZANIN ARTTIRILMASI**- 765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 23 ]

- 765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 29 ]

- 765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 40 ]

- 765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 59 ]

- 1412 S. CEZA MUHAKEMELERİ USULÜ KANUNU (MÜLGA) [ Madde 32 ]

**"İçtihat Metni"**

İzinsiz hint keneviri ekmek suçundan sanık Hasan A........'nın 2313 sayılı Yasanın 3. maddesi yollamasıyla 23/son ve TCY.nın 59. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezası ile ceza-landırılmasına, hakkında TCY.nın 40. maddesinin uygulanmasına, zapt olunan hint kenevir-lerinin TCY.nın 36. maddesi uyarınca zoralım ve imhasına ilişkin, Mersin 5. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 07.09.2001 gün ve 125-948 sayılı hüküm sanık vekili ve tarafından temyiz olunmakla dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 5.5.2003 gün ve 21828-2173 sayı ile;

"Ekilen hint kenevirlerinin miktar ve önemine nazaran cezaların şahsiliği ve uygulama birliğinin sağlanması bakımından suça konu 600 kök hint keneviri ekenlerle daha çok ekenler arasında hakça oranda ceza verilmesi gerekirken dişi hint keneviri ekili arazinin alanı, tespit edilen kök sayısı, eylemin işleniş biçimi ve önemi gözetilmeden takdirde yanılgıya düşülmek suretiyle yazılı şekilde teşdit uygulanarak ceza tayini" isabetsizliğinden bozulmuştur.

Yerel Mahkemece; 26.1.2004 gün ve 1011-83 sayı ile "Takdir hakkının kullanılmasında kuşkusuz değişik faktörler rol oynamaktadır. Toplum yaşamında bireylerin düşünce yapılarındaki farklılıklar yargılama sürecinin odağındaki yargıçlar için de geçerlidir.

Yargıçların ufku, olaylara bakış açısı, algılama ve değerlendirme yeteneği mutlaka farklı olacaktır.

Taktir hakkının dar kalıplar içerisinde değerlendirilmesi yargıcın insiyatif kullanma yetisini ve cesaretini ortadan kaldıracaktır.

Kaldı ki faille bizatihi muhatap olan ve faili tüm özellikleri ile tanıma şansını sahip olan duruşma yargıcıdır.

Uyuşturucu trafiği yönünden özel bir konuma sahip olan Mersin ilinde uyuşturucu kullanımı ortaokul seviyesine kadar inmiş ve giderek yaygınlaşmaktadır.

Bunu gören ve toplumdan aldığı tepkileri değerlendirip kararına yansıtan duruşma yargıcının, bu yönde takdir hakkına ve eylemi önleme çabasına, uygulamada birlik adına müdahale edildiği takdirde yargıcın insiyatif kullanma yetisi ve cesareti ortadan kalkacaktır.

Uygulamada birlik düşüncesi bazı suç türleri için geçerli olabilmekte ise de bu düşünce uyuşturucu kullanımı gibi bölgesel farklılıklar ve özellikler taşıyan, aynı zamanda toplumun sağlığını tehdit eden suç türleri için geçerli olmamalıdır." gerekçeleriyle ilk hükümde direnilmiştir.

Bu hükmün de sanık vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya, Yargıtay C.Başsavcılığının "onama" istekli 17.05.2004 gün ve 42092 sayılı tebliğnamesi ile Birinci Başkanlığa gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup, düşünüldü;

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanığın izinsiz hint keneviri ekmek suçundan cezalandırılmasına karar verilen somut olayda; Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasındaki uyuşmazlık, temel cezanın artırılarak uygulanmasında takdir yanılgısı bulunup bulunmadığının belirlenmesi noktasında toplanmaktadır.

T.C.Y.nın 29/son maddesinde, "Hakim, iki sınır arasında temel cezayı, suçun işleniş biçimi, suçun işlenilmesinde kullanılan araç, suç konusunun önem ve değeri, suçun işlendiği zaman ve yer, fiilin diğer özellikleri, zararın veya tehlikenin ağırlığı, kastın veya taksirin yoğunluğu, suç sebepleri veya saikleri, failin amacı, geçmişi, şahsi veya sosyal durumu, fiilden sonraki davranışı gibi hususları gözönünde bulundurmak suretiyle takdirini kullanarak belirler. Cezanın asgari hadden tayini halinde dahi takdirin sebepleri kararda mutlaka gösterilir." hükmü yer almaktadır.

Mahkemece ceza tayin edilirken, cezanın maddede yazılı alt sınır veya üzerinde belirlenmesi halinde Anayasanın 141 ve CYUY. nın 32. maddesi gereğince dayanılan gerekçenin; T.C.Y.nın 29. maddesinde öngörülen hususlarla ilgili bilgi ve belgelerin isabetle değerlendirildiğini gösterir biçimde yasal ve yeterli olması gerekir. Gerekçenin bu niteliği, yasakoyucunun amacına uygun olduğu gibi, kararı aydınlatmak, keyfiliği önlemek ve tarafları tatmin etmek özelliklerini taşımakta, ayrıca görevi yasaların ülke genelinde hukuka uygun olarak uygulanıp uy-gulanmadığını denetleyerek hukuk kurallarının uygulamasında birliği sağlamak olan Yargıtay'a da, yargıcın takdir yetkisini kullanırken 29. maddede düzenlenen kuralların dışına çıkıp çıkma-dığını denetleme olanağı sağlamaktadır.

Somut olayda kolluk görevlilerince, Kazanlı beldesi, Camişerif mahallesi, Çayırmelez mevkiinde bulunan seralarda hint keneviri bitkisinin ekili olduğu duyumunun alınması üzerine 6.6.2001 günü yapılan aramada, Hasan A........'na ait seralar içerisinde, kabaklar arasına ekili şekilde 600 adet hint keneviri bitkisi ele geçirilmiş, ziraat teknisyenince bitkiler üzerinde yapılan incelemede, ele geçen bitkilerin esrar yapımında kullanılan dişi hint keneviri olduğu belirtilmiş, 597 adeti usulünce imha edilerek, 3 adet kök numune olarak emanete alınmış, bu numuneler üzerinde Adli Tıp Adana Grup Başkanlığı Kimyasal Tahlil İhtisas Dairesince yapılan inceleme sonucu düzenlenen 27.6.2001 tarihli raporda ise 50 gram miktarındaki bu bitkisel maddeden 21,20 gram toz esrar elde edilebileceği, esrarın TCY.nın 403. maddesi kapsamına giren uyuşturucu maddelerden olduğu bildirilmiştir.

Sanık Hasan A........ kollukta alınan beyanında; naylon seralara kabakların arasına ektiği kenevirin 100-150 cm olduğunu, biraz daha büyüdüğünde söküp toz esrar haline getireceğini, 100-150 kg. esrar elde edilebileceğini, aldığı borçları ödeyemediğini, esrar yetiştirirse satıp borcunu ödeyeceğini, ancak yakalandığını,

Sulh Ceza Mahkemesinde ve duruşmada ise, içmek için dişi hint keneviri ektiğini savun-muştur.

Yerel Mahkemece; sanığın esrar elde etmek amacıyla izinsiz hint keneviri yetiştirdiği ka-bul edilerek, 2313 sayılı Yasanın 3. maddesi yollamasıyla aynı yasanın 23/son maddesi uyarınca, "takdir hakkının kullanılmasında kuşkusuz değişik faktörler rol oynamakta, bu farklılıklar yargılama sürecinin odağındaki yargıçlar için de geçerli olmaktadır.

Uyuşturucu trafiği yönünden özel bir konuma sahip olan Mersin ilinde uyuşturucu kullanımı ortaokul seviyesine kadar inmiş ve giderek yaygınlaşmaktadır.

Bunu gören ve toplumdan aldığı tepkileri değerlendirip kararına yansıtan duruşma yargıcının,bu yönde takdir hakkına ve eylemi önleme çabasına,uygulamada birlik adına müdahele edildiği takdirde yargıcın insiyatif kullanma yetisi ve cesareti ortadan kalkacaktır.

Uygulamada birlik düşüncesi bazı suç türleri için geçerli olabilir ise de, bu düşünce uyuşturucu kullanımı gibi bölgesel farklılıklar ve özellikler taşıyan, aynı zamanda toplumun sağlığını tehdit eden suç türleri için geçerli olmamalıdır" gerekçeleriyle, zararın ağırlığı ve suçun işleniş biçimine ilişkin ölçütlere dayanılarak, sanık hakkındaki cezanın asgari haddin üzerinde tayin edilmesine karar verilmiştir.

Yasalarda hakime verilen takdir ve değerlendirme yetkisi; adalet ve nasafet kurallarına bağlı kalınarak, suçun işleniş tarzı, sanığın suç işleme hususundaki eğilimi, yasalara aykırılığın derecesi gibi objektif ölçüler gözönünde tutulup, dosya içeriğine uygun olarak kullanılmalı ve ceza bu adil ölçüler içinde tayin edilmelidir.

İnsanlığın maddi ve manevi varlığını tehdit eden uyuşturucu madde kullanımı ve ticareti, yol açtığı felaketler nedeniyle, uluslar arası ve ulusal bazda etkin bir mücadeleyi zorunlu kılmış, insanlığın ortak değerlerine saldırı teşkil eden bu eylemlerle ortak bir mücadele zemini oluştu-rulmaya çalışılmış, bu amaçla uluslararası sözleşmeler düzenlenmiş, akit devletler ulusal mevzuatlarında da sözleşmelerin kendilerine yüklediği yükümlülükleri yerine getirmek için ulusal mevzuatında düzenlemeler yapmışlardır. Ülkemizce de, 30.3.1961 tarihinde imzalanıp, 812 sa-yılı Kanunla katılmamız uygun bulunan ve ülkemiz açısından 22.6.1967 tarihinde yürürlüğe giren Uyuşturucu Maddelere Dair 1961 Tek Sözleşmesinin 1. maddesinde, uyuşturucu madde ip-tilasının, insanlık için ekonomik ve toplumsal bir tehlike, fertler için ise bir afet olduğu, bu mad-delerin kötüye kullanılmalarına karşı alınacak önlemlerin, etkili olabilmesi için düzenli ve ev-rensel olması, aynı ilkelerle yönetilen ve ortak amaçlar güden milletlerarası bir işbirliğini ge-rektirdiği belirtilip, bu sözleşmeyi tadil eden protokolün 14. maddesi ile değişik 36. maddesinde ise; tarafların uyuşturucu maddelerin bu sözleşme hükümlerine aykırı olarak ekim, üretim, imal, istihrac, hazırlanma, elde bulundurma vb. fiilleri, uygun bir cezaya ve özellikle hapis ve diğer hürriyetten mahrumiyet cezalarına tabi kılmaları için gerekli önlemleri alacağı belirtilmiştir.

Somut olayda Yerel Mahkemece, sanığın, esrar yapımında kullanılan hint kenevirini seralar içerisindeki kabaklar arasında gizleyerek ekmesi, esrar haline getirip satma düşüncesi, uyuş-turucu kullanımının toplum sağlığını ciddi bir şekilde tehdit edebilecek boyutlara ulaşması, bu-nun bulunduğu bölgede daha da yoğun olarak gözlemlendiği olgularına dayanarak, suçun yu-karıda anlatılan işleniş şekli, failin kişiliği ve suçla korunan hukuki yararı gözeterek, sanık hak-kındaki cezayı asgari haddin üzerinde tayin ve taktirinde, bir zafiyet ve çelişki bulunmamaktadır.

Bu itibarla eylemdeki tehlikeliliği adeta kök sayısı ile sınırlandıran Özel Daire kararına katılmak olanağı bulunmadığından, Yerel Mahkeme direnme kararının onanmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan kurul üyesi M. Tatar; "Esrar yapmak amacıyla 600 kök hint keneviri eken sanığın, "meydana gelen zararın ağırlığı ve suçun işleniş biçimi" gerekçesiyle asgari hadden uzaklaşılarak 2 yıl hapis cezasına çarptırılmasına dair hüküm dairemizce, teşdit gerekçesi yerinde bulunmayarak bozulmuş, Yerel Mahkeme kimi gerekçelerle kararında direnmiştir.

Hukuki uyuşmazlık, direnme gerekçesinin yasaya uygun olup olmadığı noktasında top-lanmaktadır.

Kuşkusuz ki suçun işlendiğini saptayan yargıcın, uygulama yaparken, yasada suç için gösterilen alt ve üst sınırlar arasında takdirini kullanıp ceza miktarını belirleme hak ve yetkisi bulunmaktadır. Ancak takdir kullanımı "keyfilik" demek olmadığından gerekçesi gösterilmeli ve bu gerekçenin hukuka ve yasaya uygun, fail ve fiille bağlantılı olup olmadığı Yargıtay'ca denetlenmelidir. Bu denetimin de; ülkedeki hukuk ve uygulama birliğini sağlamaya yönelik ve yasada gösterilen nesnel ölçülere dayalı olarak yapılması şarttır.

Ülkedeki hukuk ve uygulama birliğini sağlamakla görevli Yargıtay'ın takdir hakkının kullanılmasında gösterilen ve fail ve fiille ilişkili olmayan, objektif değerlendirmelere dayanmayan yargıcın kişisel tercihlerini öne çıkaran gerekçelere olur vermesinin benzer durumlarda çok farklı uygulamalara yol açarak, "adalet", "eşitlik", "hukuk güvenliği" gibi temel ilkelerin zedelenmesine neden olacağı düşünülmektedir.

Somut olayda uygulanması olanaklı ceza 1 yıldan 5 yıla kadar hapistir. Yerel Mahkemenin ilk karardaki 2 yıl hapis cezasının asgari hadden uzaklaşarak verilmesi gerekçesi, "zararın ağırlığı ve suçun işleniş biçimidir." Direnme kararında ise asıl teşdit gerekçesi, "yargıcın ufku, olaylara bakış açısı, algılama ve değerlendirme yeteneğine", bağlı ve "düşünce yapılarındaki farklılıklar(ın) yargılama süresindeki yargıçlar için de geçerli olduğu" kabulüne dayalı olarak, "uyuşturucu trafiği yönünden özel bir konuma sahip olan Mersin ilinde uyuşturucu kullanımı ortaokul seviyesine inmiştir ve giderek yaygınlaşmaktadır. Bunu gören ve toplumdan aldığı tepkileri değerlendirip, kararına yansıtan duruşma yargıcının bu yönde takdir hakkına ve eylemi önleme çabasına, uygulamada birlik adına müdahale edildiği takdirde yargıcın inisiyatif kullanma yetkisi ve cesareti ortadan kalkacaktır", biçimindedir. Ayrıca, yargıca göre; "uygu-lamada birlikte düşüncesi bazı suç türleri için geçerli olabilir. Ancak uyuşturucu kullanımı gibi bölgesel farklılıklar ve özellikler taşıyan ve aynı zamanda toplumun sağlığını tehdit eden suç türü için geçerli olmamalıdır." Yargıç gerekçesinde bir de örnek vermektedir. "Örneğin; Yozgat ilimizdeki yeknesak bir eylemle deniz aşırı ulaşıma ve karmaşık bir yapıya sahip Mersin'deki uyuşturucu eylemini bir tutmak isabetli olmayacaktır."

Sera içinde 600 kök hint keneviri yetiştirmek suçundan doğabilecek zararın ağırlığı, asgari hadden bu derece uzaklaşılmasının gerekçesi olamaz, çünkü; dairemizin incelemesinden geçen benzer kararlarda binler, yüzbinler hatta milyonlarca kök sayısına çokça rastlanılmakta olup, takdirin adil ölçülerle ve daha çok sayıda hint keneviri ekme suçlarının da olabileceğini düşünerek kullanılması gerekmektedir.

Daha da önemlisi bu takdirin, TCK.nun 29. maddesinde belirlendiği gibi fail ve fiille ilgili olarak ve sınırlı biçimde sayılan veya benzeri nedenlere dayandırılması gerekmektedir. Oysa, Yerel Mahkemenin dayandığı gerekçelerin hiçbiri fiille ve faille ilgili değildir.

Bir kere; yargılanan suç uyuşturucu kullanımı veya satımı suçu değildir. Bilindiği gibi hint keneviri yetiştiren sanık, bundan elde ettiği esrarı kullandığı ya da sattığı takdirde, TCK.nun 404 ve 403. maddeleri uyarınca ayrıca yargılanarak hapis veya ağır hapis ve ağır para cezası ile cezalandırılacaktır. Böyle olunca da başka suçların niteliği ve yoğunluğu, yargılanan suçtan ve-rilen cezada şiddet sebebi olamayacaktır.

İkinci olarak; dosya içinde Mersin'de uyuşturucu suçlarını yoğunluğu konusunda edinilmiş bilgi bulunmadığı gibi, olsa bile, bu sonuca sanığın hint keneviri ekmek fiili ile sebep olduğunu gösteren bulgular da mevcut değildir.

Üçüncü olarak da; belirli suç tiplerinin belirli yörelerde işlenmesinin, yalnızca bu nedenin, sanığın fiili ve kişiliği ile bağlantı kurulmadan ceza uygulamasında şiddet gerekçesi ola-rak gösterilmesi, "cezaların kişiselleştirilmesi" ilkesinin ağır biçimde ihlali sonucunu da doğurur.

Açıkladığım nedenlerle; fail ve işlediği fiille ilgisi bulunmayan kimi kabul ve gerekçelere dayanılarak ceza uzaklaşılmasının yasaya aykırı bulduğumdan, direnme kararının bozulması gerektiği" görüşüyle,

Diğer kurul üyeleri ise, Özel Daire ilamında belirtilen gerekçelerle direnme hükmünün bozulması yönünde karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:Açıklanan nedenlerle, Yerel Mahkeme direnme hükmünün ONANMASINA, dosyanın yerine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine ilk müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından 22.06.2004 günü yapılan ikinci müzakerede tebliğnamedeki düşünceye uygun olarak oyçokluğu ile karar verildi.