Esas No: 2015/33232
Karar No: 2016/18820
Karar Tarihi: 07.12.2016

**18. Ceza Dairesi         2015/33232 E.  ,  2016/18820 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇLAR : Tehdit, hakaret

HÜKÜMLER : Mahkumiyet

KARAR

Yerel Mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede:

1- Hakaret fiilinin cezalandırılmasıyla korunan hukuki değer, kişilerin onur, şeref ve saygınlığı olup, bu suçun oluşabilmesi için, davranışın kişiyi küçük düşürmeye yönelik olarak gerçekleşmesi gerekmektedir. Bir hareketin tahkir edici olup olmadığı bazı durumlarda nispi olup, zamana, yere ve duruma göre değişebilmektedir. Kamu görevlileri veya sivil vatandaşa yönelik her türlü ağır eleştiri veya rahatsız edici sözlerin hakaret suçu bağlamında değerlendirilmemesi, sözlerin açıkça, onur, şeref ve saygınlığı rencide edebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnadını veya sövmek fiilini oluşturması gerekmektedir.

Öte yandan kendilerine belirli idari yetkiler verilmiş görevlilerin, sözlerine ve eylemlerine getirilen eleştirilere daha fazla hoşgörü göstermeleri gerektiği AİHM içtihatlarında kabul edilmektedir. AİHM, kamu görevlilerine karşı yapılmış hakaret içerikli ifadelerle ilgili bir başvuruda, başvuruya konu sözlerin, kamuoyunun söz konusu görevlinin performansına duyduğu güveni ortadan kaldırmaya yönelik gerçek bir tehlike meydana getirip getirmediğini incelemektedir.

Somut olayda, sanığın, katılana yönelik söylediği “kim oluyorsun sen çingene” şeklindeki ifadesinde geçen “çingene” sözü, Türk Dil Kurumunun Güncel Sözlüğünde “Hindistan'dan çıktıkları söylenen, dünyanın çeşitli yerlerinde yaşayan bir topluluk” olarak tarif edilmiş olup, sanığın “çingene” ifadesi ile halen ülkemizde kendilerini “roman” olarak nitelendiren ve Avrupa'dan Türkiye'ye göçetmiş vatandaşlarımızı kast etmesi karşısında; bu sözlerin katılanın onur, şeref ve saygınlığını rencide edici boyutta olmaması nedeniyle, hakaret suçunun unsurlarının oluşmadığı gözetilmeden, mahkumiyet kararı verilmesi,

2- Hükümden sonra 02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 34.maddesi ile değişik CMK’nın 253/1.maddesi uyarınca tehdit suçunun uzlaşma kapsamına alınması karşısında, sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu,

Bozmayı gerektirmiş ve sanık ... müdafiinin temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden tebliğnamedeki isteme aykırı olarak HÜKÜMLERİN BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine 07.12.2016 tarihinde hakaret suçu bakımından oy çokluğuyla, tehdit suçu bakımından ise oy birliğiyle karar verildi.

KARŞI OY

İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinin 2. maddesinde “Herkes ırk, cinsiyet, renk, dil, din, siyaset veya başka bir görüş, ulusal ve sosyal köken, mülkiyet, doğuş veya herhangi bir ayrım gözetilmeksizin bu bildirge ile ilan olunan bütün haklardan ve bütün özgürlüklerden yararlanabilir” denilmektedir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 14. maddesinde “Bu sözleşmede tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya toplumsal köken, ulusal bir azınlığa aidiyet, servet, doğum başta olmak üzere herhangi başka bir duruma dayalı hiçbir ayrımcılık gözetmeksizin sağlanmalıdır” denilmektedir.

Suç, toplumsal yaşamın devamı için korunması gerekli hukuki değerleri ihlal eden insan davranışıdır. Hangi hukuki değerlerin korunması gerektiği tarihsel süreç içerisinde değişim göstermektedir. Günümüzde toplumlar farklı karakteristik özelliklere sahip, farklı aidiyetlerden oluşan insan topluluklarından oluşmaktadır. Bu aidiyete sahip toplulukların bir kısmı ülke içerisinde zayıf durumda olanlara karşı bir önyargı veya nefret saiki ile hareket etme olasılığına karşı modern ceza hukukunda nefret suçları kavramı ortaya atılmıştır. Geçmişi 20-30 yıla dayanan bu suç türü günümüzde toplumsal barış için ceza yasalarına konması gereken bir suç olarak öngörülmüştür.

Türk Ceza Yasasında nefret saiki ile işlenen suçlar için cezayı artıran bir genel hüküm bulunmamaktadır. Türk Ceza Kanununun 122. maddesine nefret ibaresi eklenerek bu konuya yasa koyucumuz duyarlılık göstermiş ancak gerçek anlamda nefret suçlarına yönelik bir düzenleme yapılmamıştır. Nefret suçu “bir kişiye veya guruba veya bunların mallarına karşılık, cinsiyet, ırk, dil, din gibi mağdurların sahip oldukları temek özellikler nedeniyle duyulan nefret, önyargı saiki ile işlenen suçlardır. Burada kişinin sahip olduğu aidiyetin korunabilmesi için toplumsal bir gurup olmanın temelini oluşturan bir özellik olması, sosyal paylaşım nedeni ve tarihsel bir geçmiş birlikteliği olmalı. Bu aidiyete karşı toplumda mahkûm edilmesi gerekli bir önyargı saikine sahip guruplar bulunmalıdır. Bu koşulların varlığı halinde bu aidiyetlere karşı önyargı saiki ile işlenen suçlar nefret suçu olup yaptırıma bağlanmalıdır.

Nefret suçunda Ceza Yasalarında eylem zaten suç olarak düzenlenmiştir. Fail suç olarak yaptırıma bağlanan eylemi önyargı saiki ile işlediği zaman suç nefret suçuna dönüşmektedir. Yani eylem önyargı saiki ile işlenmemiş olsa da yine temel şekli suç olarak yasada düzenlenmiştir. Ancak nefret söyleminde ise söylem yasalarda suç olarak düzenlenmiştir. Söylemin ifade özgürlüğü içinde kalıp kalmadığı ayrıca değerlendirilmelidir.

TCK.nın 125. maddesinin temel şekli 1-F’de düzenlenmiştir. TCK. 125/b-c maddesinde ise eylemin önyargı saiki ile işlenmesi cezayı ağırlaştıran neden olarak düzenlenmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi AKSU TÜRKiYE davasında: Başvuran Romanlar hakkındaki kitabın bazı bölümlerinde ve sözlükte yer alan tanımlarda hakaret edici ve ayrımcı ifadeler kullanıldığını iddia etmiştir. Mahkeme ise; Eserin Türkiye'deki Roman halkının tarihini, sosyo-ekonomik yaşam kaşullarını inceleyen akademik bir çalışma olduğunu, yazarın hakaret etme gibi bir amacı olmadığını bu nedenle etnik kökenden dolayı ayrımcılık yapılmadığına hükmetmiştir. Yine Mahkeme kararında, AİHM Türk hükümetini Romanlar hakkında olumsuz basma kalıp yargılarla mücadele etmek için çabalarını sürdürme ve onların yaşam tarzına ve ihtiyaçlarına önem verme yönünde teşvik ettiğine vurgu yapmıştır.

Somut olayda sanık mağdura “kim oluyorsun sen çingene” diyerek toplumda çingene olarak kabul edilen topluluğun taşıdığı bu aidiyete, bu karakteristik özelliği karşı nefret saiki ile hareket etmiş olabilir. Toplumda çingene olarak kabul edilen bir gurubun varlığı mevcuttur. Bu özelliği taşıyan guruba karşı yine toplumda bir önyargının varlığı da bir realitedir. Çingenelik tabiki utanılacak hakaret olarak kabul edilecek bir özellik değildir. Çingeneliği küçümseyen, onları aşağılayan, önyargı ile hareket eden patolojik bir tarihsel düşüncenin toplumda varlığı realitesi karşısında bu patolojik anlayışın cezalandırılması, mahkûm edilmesi gerekir. Bu nedenle somut olayda sanığın nefret saiki ile hareket edip etmediği mahkemece araştırılıp tartışıldıktan sonra sanığın nefret söylemi ile hareket ettiğinin kabulü halinde TCK.nın 125/1. maddesi uyarınca mahkumiyetine karar verilmelidir. Sanığın nefret söylemi ve önyargı saiki ile bu sözleri söylemediğinin tespiti halinde ise beraatine karar verilmeliydi.

Yukarıda belirtilen gerekçe ile sanık ... hakkında hakaret suçundan mahkemece verilen mahkumiyet kararının bozulması gerektiği görüşü ile sayın çoğunluğun bozma gerekçesine katılmıyorum.