Esas No: 2013/2270
Karar No: 2015/1351
Karar Tarihi: 15.05.2015

**Hukuk Genel Kurulu         2013/2270 E.  ,  2015/1351 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Afyonkarahisar 2.İcra Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 03.10.2013

NUMARASI : 2013/253 E-2013/312 K.

Taraflar arasındaki “takibin durdurulması” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Afyonkarahisar 2.İcra Hukuk Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 17.01.2013 gün ve 2012/268 E.-2013/13 K. sayılı kararın incelenmesi davalı/alacaklı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 12.Hukuk Dairesinin 10.06.2013 gün ve 2013/13659 E.-2013/21616 K. sayılı ilamı ile;

(...Sair temyiz itirazları yerinde değil ise de;

İ.İ.K.’nun 169/a-6.maddesi hükmü gereğince alacaklının kötüniyet veya ağır kusuru bulunduğu taktirde, % 20’den aşağı olmamak üzere tazminat ile sorumlu tutulacağı öngörüldüğü halde, mahkemece gerekçesi gösterilmeksizin asıl alacak üzerinden % 40 oranında tazminat takdiri yasaya uygun görülmemiştir...)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN: Davalı/alacaklı vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, kambiyo senetlerine özgü yolla yapılan icra takibinin durdurulması istemine ilişkindir.

Davacı/borçlu vekili; takibe konu senedin gerçekte 120,00 TL olarak düzenlenip davalıya verildiğini, davalının senedi 28.120,00 TL olarak tahrif ettiğini ileri sürerek, takibin fazlaya olan kısmının iptalini ve alacaklı aleyhine % 40 oranında tazminata karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı/alacaklı vekili; kambiyo senedi üzerinde tahrifat yapılmadığını, senet üzerinde yazılı olduğu miktarda davacının borçlu olduğunu savunarak davanın reddini ve % 40 oranında tazminata karar verilmesini talep etmiştir.

Yerel Mahkemece; takibe konu bononun rakamla yazılı bedel kısmında "28" rakamının sonradan eklenerek tahrifat yapıldığının bilirkişi raporuyla sabit olduğu, bu nedenle yazıyla yazılan bedele itibar edilemeyeceği gerekçesiyle davanın kabulüne, fazladan istenen 5.880,00TL asıl alacak yönünden takibin durdurulmasına ve İİK'nun 169-a-6 maddesi gereğince haksız istenen asıl alacağın % 40'ı oranında tazminatın davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

Davalı/alacaklı vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde gösterilen nedenlerle bozulmuştur.

Yerel Mahkemece, her davanın açıldığı tarihteki duruma göre hükme bağlanacağı, 25.04.2011 tarihinde açılan dava tarihinde yürürlükte bulunan İİK. 169/a-6 maddesindeki %40 tazminata hükmedileceğine ilişkin düzenlemenin bu davada uygulanmasının gerektiği, davanın açıldığı tarihten sonra 6352 sayılı Kanun'un 34. maddesiyle değiştirilen ve 05/07/2012 tarihinde yürürlüğe giren İİK. 169/a-6 maddesindeki %20 tazminat verileceğine ilişkin düzenlemenin bu davada uygulanamayacağı belirtilerek direnme hükmü kurulmuştur.

Hükmü temyize, davalı/alacaklı vekili getirmektedir.

Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; İİK’nun 169/a-6 maddesi uyarınca davalı/alacaklı aleyhine uygulanması gereken tazminat oranının yüzde yirmi (% 20) mi yoksa yüzde kırk (% 40) mı olması gerektiği noktasında toplanmaktadır.

Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle konuya ilişkin mevzuatın belirtilmesinde yarar vardır.

Kambiyo senetleri hakkındaki özel takip usulleri 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun (İİK) 167 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir.

Haciz yoluyla takip 168 ve devamı maddelerinde, bu takip şekline ilişkin borca itiraz 169-169/a maddelerinde, imzaya itiraz 170.maddesinde, borçlunun kambiyo hukuku bakımından şikayeti ise İİK.170/a maddesinde düzenlenmiştir.

Somut olaya tatbiki gereken İİK’nun 169/a maddesi uyarınca borcun itfa veya imhal edildiği veya senedin metninden zamanaşımına uğradığı veya borçlunun borçlu olmadığı yahut icra dairesinin yetkili olmadığı kanaatine varılırsa itirazın esası hakkındaki karara kadar icra takibinin muvakkaten durdurulmasına da karar verilebilecektir.

Uyuşmazlığın niteliği gereği aynı Kanun'un 169/a maddesinin 6.fıkrası üzerinde durulmalıdır. Bu yasa hükmü aynen; “(Ek fıkra: 09/11/1988 - 3494/32 md.) (Değişik cümle: 17/07/2003-4949 S.K./46. md.) Borçlunun itirazının icra mahkemesince esasa ilişkin nedenlerle kabulü halinde kötü niyeti veya ağır kusuru bulunan alacaklı, takip konusu alacağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere; takip muvakkaten durdurulmuş ise bu itirazın reddi halinde borçlu, diğer tarafın isteği üzerine takip konusu alacağın (Değişik ibare: 02/07/2012-6352 S.K./34.md.) yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere tazminata mahkum edilir. Borçlu, menfi tespit ve istirdat davası açarsa yahut alacaklı genel mahkemede dava açarsa, hükmolunan tazminatın tahsili dava sonuna kadar tehir olunur ve dava lehine sonuçlanan taraf için, daha önce hükmedilmiş olan tazminat kalkar.” şeklinde düzenleme içermektedir.

Bu aşamada belirtilmelidir ki, alacaklının tazminatla mahkûm edilebilmesi için “kötüniyetli veya ağır kusurlu” olduğunun ispat edilmesi gerekir. Örneğin; ciranta tarafından keşideci aleyhine yapılan takipte, ciranta kambiyo senedindeki imzanın keşideciye ait olup olmadığını bilebilecek durumda olmadığından itirazın kabulüne karar veren mahkemenin ciranta aleyhine tazminata karar vermemesi gerekir (Baki Kuru, İcra ve İflas Hukuku El Kitabı, 2. baskı, Ankara 2013, s.803).

Öğretiye ve Yargıtay uygulamasına göre, alacağının bulunmadığını bildiği veya bilmesi gereken bir durumda olduğu halde, icra takibine girişen alacaklı, kötü niyetli kabul edilir. Örneğin, alacağı kendisine tamamen ödenmesine rağmen icra takibi başlatan, kefil hakkında kefalet limitinin üzerindeki bir miktar için takip yapan, vadeden önce icra takibine girişen veya kredi sözleşmesinde imzasının bulunmadığı kendisine bildirilen bankanın gerekli incelemeyi yapmaksızın icra takibi başlatması durumlarında alacaklı kötüniyetli sayılmalıdır (Baki Kuru, a.g.e. s.258).

Hukuk Genel Kurulu’nun emsal nitelikteki bir kararında da; “…kredi sözleşmesinin düzenlenmesi aşamasında bu sözleşmeye müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatı ile imza atan kişilerin kimliklerini bilmek (ve denetlemek) sözleşmenin hakim tarafı olan davacı bankanın yükümlülüğünde olup, sözleşmede yer alan imzaların kime ait olduğunu bilebilecek durumdadır. Bu nedenle de alacaklı bankanın, sözleşmedeki sahte imzaya dayalı olarak davalılar aleyhinde icra takibine başlaması ve imza itirazına rağmen itirazın iptali davasını açması onun takipte haksız ve kötü niyetli olduğunu gösterir” şeklinde karar verilmiştir (HGK, 29.01.2014 gün ve 2013/ 19-469 E., 2014/45 K).

Uyuşmazlığın çözümü için dikkat edilmesi gereken bir diğer husus, alacaklının kötüniyetli veya ağır kusurlu olduğunun belirlenmesi durumunda tazminat miktarının asgari miktarının belirlenmesi için uygulanması gereken oranın takip konusu alacağın yüzde yirmisinden aşağı olmaması gerektiği noktasıdır. Her ne kadar yerel mahkemece direnme gerekçesinde bu oranın (%40) olduğu belirtilmiş ise de, yukarıya aynen alınan yasa maddesi açık olup, alacaklı için öngörülen oranın yüzde yirmi (%20) olduğu açıktır. Direnme kararındaki yanılgı, anılan yasa maddesinde 17.07.2003 gün ve 4949 sayılı Kanun’un 46. maddesi ile yapılan değişiklikten önce hem alacaklı hem de borçlu için tatbiki gereken oran yüzde kırk iken, bahsi geçen bu yasa değişikliğinden sonra alacaklı için oranın yüzde yirmiye düşürülmesine rağmen borçlu için yüzde kırk olarak aynen bırakılması, daha sonra 02/07/2012 gün ve 6352 sayılı Kanun’un 34. maddesiyle borçlu için de bu oranın yüzde yirmi olarak alacaklıyla eşitlenmiş olmasından ibarettir.

Somut olayda, Afyonkarahisar 2. İcra Müdürlüğü’nün 2011/50 esas sayılı dosyasında alacaklı (davalı) tarafından borçlu (davacı) aleyhine 21.02.2011 tarihinde 6.000,00 TL asıl alacak, 3.590,29 TL işlemiş faiz ve 18,00 TL komisyon olmak üzere toplam 9.608,29 TL alacak için davaya konu 28.120,00 TL olduğu belirtilen bonoya dayalı kambiyo senetlerine özgü takip başlatılmıştır. Yerel mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporuyla da senet üzerindeki rakamla yazılı bedel kısmındaki "120 YTL" ibaresinin başına "28" rakamının sonradan farklı bir mürekkepli kalemle eklenerek “28.120,00 TL” tutarlı senedin üretildiği belirlenmiş durumdadır.

Bu itibarla, takibe konu bonoda tahrifat yapıldığı hükme esas alınan bilirkişi raporuyla belirlendiğinden takipte kötüniyetli olduğu anlaşılan alacaklının, fazladan talep ettiği 5.880,00 TL asıl alacağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere tazminatla sorumlu tutulması gereklidir. Yerel mahkemece, yüzde yirmi oranının üzerinde tazminata hükmedilmesi için hiçbir gerekçe ortaya konmamış olması nedeniyle bozma ilamına karşı direnme kararı verilmesi yerinde görülmemiştir.

O halde, gerekçesi gösterilmeksizin fazladan talep edilen alacak üzerinden % 40 oranında tazminata karar verilmesinin doğru olmadığına işaret eden ve Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

S O N U Ç : Davalı/alacaklı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, 15.05.2015 gününde oybirliği ile karar verildi.