Esas No: 2020/1065
Karar No: 2020/6786
Karar Tarihi: 19.11.2020

**3. Hukuk Dairesi         2020/1065 E.  ,  2020/6786 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 18. HUKUK DAİRESİ

Taraflar arasında ilk derece mahkemesinde birleştirilerek görülen kurum işleminin iptali davalarının kabulüne dair verilen hüküm hakkında, bölge adliye mahkemesi tarafından yapılan istinaf incelemesi sonucunda; davalı vekilinin her iki dava bakımından istinaf talebinin kabulü ile yeniden esas hakkında verilen kararın, süresi içinde asıl ve birleşen davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Asıl davada davacı; ... Eczanesinin sahibi ve mesul müdürü olduğunu, davalı kurumun, muayene katılım payını tahsil etmemek amacıyla reçete girilip silinmesi işlemine iştirak ettiği iddiasıyla 2012 yılı Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacılar Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokolün (2013/1 Ek Protokol ile yürürlüğe giren) 5.3.15. maddesine istinaden 13.250 TL cezai şart uygulanarak uyarılmasına ve protokolün 4.3.6. maddesine istinaden 1.163,94 TL kurum zararının tahsil edileceğinin bildirildiğini, muayene ücreti tahsili işinin eczacının görevi olmamasına karşın yıllardır protokolle eczacıya yükletildiğini, hastaların bilgisizliğinden ve bazı durumlarda kasti olarak dolandırıcılığının cezasının eczacıya ödetildiğini ileri sürerek; kurum işleminin iptalini talep etmiştir.

Birleşen davada davacı; ... Eczanesinin sahibi ve mesul müdürü olduğunu, davalı kurumun, muayene katılım payını tahsil etmemek amacıyla reçete girilip silinmesi işlemine iştirak iddiasıyla 2012 yılı Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacılar Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokolün (2013/1 Ek Protokol ile yürürlüğe giren) 5.3.15. maddesine istinaden 13.250 TL cezai şart uygulanarak uyarılmasına ve protokolün 4.3.6. maddesine istinaden 22.635,63 TL kurum zararının tahsil edileceğinin bildirildiğini, muayene ücreti tahsili işinin eczacının görevi olmamasına karşın yıllardır protokolle eczacıya yükletildiğini, hastaların bilgisizliğinden ve bazı durumlarda kasti olarak dolandırıcılığının cezasının eczacıya ödetildiğini ileri sürerek kurum işleminin iptalini talep etmiştir.

Davalı; dava konusu işlemlerin hukuka ve mevzuata uygun olduğunu savunarak, davaların reddini istemiştir.

İlk derece mahkemesince; taraflarca imzalanan sözleşmelerin tip sözleşme olduğu, sözleşmenin güçsüz tarafı olan davacıların hakedişlerinden kesinti yapılmasına olanak tanıyan maddenin haksız şart niteliğinde olduğu ve bağlayıcı olmadığı gerekçesiyle, asıl ve birleşen davanın kabulüne karar verilmiştir.

İlk derece mahkemesince verilen karara karşı, davalı tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

Bölge adliye mahkemesince; ceza uygulamasının dayanağı sözleşme hükmünün genel işlem koşulu kabul edilmesinin doğru olmadığı, davacılar hakkında uygulanan işlemin protokol ve mevzuat hükümlerine uygun olduğu gerekçesiyle, davalı vekilinin her iki dava bakımından da istinaf talebinin kabulü ile mahkeme kararının kaldırılmasına, asıl ve birleşen davanın reddine karar verilmiş; karar davacılar tarafından temyiz edilmiştir.

1-) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle temyiz olunan bölge adliye mahkemesi kararında yazılı gerekçelere göre, davacıların sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-) Asıl ve birleşen dava, muayene ücretlerinin ötelenmesi amacıyla medula sistemine reçete girilip silindiği gerekçesiyle, taraflar arasında imzalanan 2012 yılı Eczane Eczane Protokolü'nün (2013/1 Ek Protokol ile yürürlüğe giren) 5.3.15. maddesi uyarınca verilen cezai şart ile uyarı, 4.3.6. maddesi uyarınca reçete bedelinin tahsiline dair Kurum işleminin iptali istemine ilişkindir.

2012 yılı Eczane Protokolünün 01/11/2013 tarihinde yürürlüğe giren 2013/1 Ek Protokolün 13.maddesi ile protokole eklenen 5.3.15. maddesinde; "Muayene katılım payını tahsil etmemek amacıyla reçete girilip silinmesi, hastanın ilaç almasını engellemek amacıyla reçete girilip silinmesi, hastanın rızası dışında adına devam reçetesi girilip silinmesi veya ilaç veriliş sürelerini ihlal amacıyla reçete girilip silinmesi fiillerinin tespit edilmesi durumunda yapılan her işlem için fiile iştirak eden tüm eczanelere ayrı ayrı 250 (ikiyüzelli) TL cezai şart uygulanarak eczane yazılı olarak uyarılır." düzenlemesi mevcuttur.

Somut olayda, Aralık 2013-Nisan 2014 dönemlerinde 53 adet reçetenin muayene ve katılım ücretini ötelemek amacıyla medula sistemine girilip silinmesi işlemine asıl davada davacının sahibi ve mesul müdürü olduğu ... Eczanesi ile birleşen davada davacının sahibi ve mesul müdürü olduğu ... Eczanesinin birlikte iştirak ettiği, bu hususun davalı kurum tarafından ve ayrıca dosyada alınan 04/01/2016 tarihli bilirkişi kurulu raporu, 27/08/2017 tarihli bilirkişi kurulu raporu ve 21/03/2018 tarihli bilirkişi kurulu ek raporu ile de tespit edildiği anlaşılmaktadır. Taraflar, sözleşme özgürlüğü kapsamında serbest iradeleri ile imzaladıkları sözleşme hükümlerine uymakla yükümlü olup, muayene katılım payını tahsil etmemek amacıyla reçete girilip silinmesi maddede öngörülen yaptırımın uygulanması için yeterlidir.

Ancak, yargılama sırasında 23/04/2015 tarihli ve 29335 sayılı Resmi Gazete de yayımlanarak yürürlüğe giren 6645 sayılı Kanunun 55. maddesi ile 5510 sayılı Kanuna eklenen geçici 62. maddesi; ''Bu maddenin yayımı tarihinden önce, ayakta tedavide hekim ve diş hekimi muayenesi katılım paylarının eczanelerce usulüne uygun tahsil edilmemesi nedeniyle, eczacılar hakkında öngörülen cezai şart her fatura dönemi için brüt asgari ücretin 5 katını geçemez.'' hükmünü içermekte olup, anılan kanun maddesi ile cezai şarta sınırlama getirilmiştir.

Diğer taraftan, 2016 yılı Eczane Protokolü'nün 6.10 maddesi; "Bu protokolün yürürlük tarihinden önceki dönemlerde geçerli olan protokol hükümlerine göre kuruma fatura edilen ve kontrolleri Kurum tarafından bu protokol yürürlük tarihinden sonra yapılan reçeteler için, ya da reçete kontrolleri yapılmış olmakla birlikte fesih, uyarı ve cezai şarta ilişkin işlemlerin henüz tamamlanmadığı durumlarda tespit edilen fiil/fiiller için Kurumca bu Protokol

hükümleri uygulanır. Ancak eczacı tarafından Kurumdan tebligat tarihinden itibaren bir defaya mahsus olmak üzere yazılı olarak talep edilmesi halinde ilgili protokol hükümleri uygulanır.";

Aynı protokolün 6.12 maddesi; "Bu protokolün yürürlük tarihinden önce herhangi bir nedenle Kurumca veya Kuruma devredilen kurumlarca sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczacının bu işleme karşı dava açmış olması ve açılan davanın Protokolün yürürlüğe girdiği tarihte kesinleşmemiş olması halinde yazılı talebi ile; Kurumca tespit edilen ve sözleşmesinin feshedilmesi ve/veya cezai şart uygulanmasına ilişkin fiil/fiiller için bu Protokolün (5) ve (6) numaralı maddelerinde yer alan hükümler uygulanır. Ancak Kurumca tahsil edilmiş olan cezai şart ve yersiz ödeme tutarları geri ödenmez, mahsup edilmez. Bu protokolden önceki protokollerde sözleşmenin feshi ve cezai şart gerektiren maddelerden bu protokolde kaldırılmış olanlar nedeniyle sözleşme feshi ve/veya cezai şart uygulanmış olan işlemler, konusu kalmadığından durdurulur ve işlem yapılmaz. Bu Protokolün yürürlük tarihinden önce (5.3) numaralı maddede sayılan fiillerden dolayı sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczanelerin yazılı talebi üzerine, bu Protokoldeki cezai şart ve fesih hükümleri uygulanır. Ancak eczanenin feshine ilişkin fiil için; bu Protokol hükümlerinde eczacının yazılı olarak uyarılması ve/veya "tekrarı halinde" yeni bir yaptırım belirtilmiş ise, bu Protokolün yürürlük tarihinden önce yapılmış fesih işlemi "yazılı olarak uyarı" ve/veya fesih işlemine esas fiil ise tekrara dayalı yaptırımlar için ilk fiil olarak kabul edilir.... " hükmünü içermektedir.

Yine protokolün 5.3.14. maddesi; "Muayene katılım payını tahsil etmemek amacı ile reçete girilip silinmesi, hastanın ilaç almasını engellemek amacıyla reçete girilip silinmesi, hastanın rızası dışında adına devam reçetesi girilip silinmesi veya ilaç veriliş sürelerini ihlal amacıyla reçete girilip silinmesi fiillerinin tespit edilmesi durumunda yapılan her işlem için fiile iştirak eden tüm eczanelere ayrı ayrı 100(yüz) TL cezai şart uygulanarak eczane yazılı olarak uyarılır." düzenlemesini içermekte olup, anılan protokol hükmü ile cezai şart miktarında indirime gidilmiştir.

Aynı protokolün 4.3.6 maddesinde de; reçete ve ilaç bedellerinin ödenmeyeceği fiillerinin istisnası belirlenmiş; eş söyleyişle 5.3.14. maddesindeki fiillerin tespiti halinde, (2012 yılı protokolünün aksine) reçete ve ilaç bedellerinin ödeneceği kararlaştırılmıştır.

O halde bölge adliye mahkemesince; taraflar arasında sözleşme ilişkisinin 2016 yılı protokolünü de kapsayacak şekilde yenilenerek devam ettiği gözetilerek, konunun uzmanlarından oluşturulacak yeni bir bilirkişi kurulundan; 2016 yılı protokolü hükümleri ile 5510 sayılı Kanunun geçici 62. madde hükmünü değerlendiren, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınması ve ulaşılacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken, açıklanan hususlar gözetilmeden eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle davacıların sair temyiz itirazlarının reddine, ikinci bentte açıklanan nedenlerle 6100 sayılı HMK'nın 371. maddesi uyarınca temyiz olunan bölge adliye mahkemesi kararının davacılar yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edenlere iadesine, HMK'nın 373/2 maddesi uyarınca dosyanın kararı veren bölge adliye mahkemesine gönderilmesine, 19/11/2020 tarihinde oy birliği ile karar verildi.