Esas No: 2011/13074
Karar No: 2011/5809
Karar Tarihi: 24.11.2011

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2011/13074 E.  ,  2011/5809 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, iş sözleşmesinin haklı ve geçerli nedene dayanmaksızın sona erdirildiğini iddia ederek, feshin geçersizliğine, işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Davalı, işçinin 12.02.2007-15.02.2007-27.02.2007 tarihlerinde kesintili olarak, izinsiz ve maze-retsiz görevine gelmediğinden sözleşmesinin 4857 sayılı yasa m 25/ll-g gereği haklı olarak feshedildiğini savunmuştur.

Mahkemece, iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiği gerekçesiyle davanın reddine ilişkin verilen karar, 9. Hukuk Dairesi tarafından “Uyuşmazlık, fesih nedeni olarak gösterilen günlerde işçinin mazeretsiz devamsızlığının bulunup bulunmadığına ilişkindir. Devamsızlık yapılan günler hususunda işverence işyeri kayıtlarına, tutanaklara dayanılmaktadır. Buna karşılık davacı, işyerinde 14.02.2007 tarihinde sevk kağıdı alarak Gayrettepe Polikliniğine gittiğini, işlemler uzadığından ve rahatsızlığının ciddiyeti nedeniyle ancak 16.02.2007 tarihinde muayene olabildiğini, 10 günlük rapor verildiğini, işyerine davacı tarafından faksla gönderildiğini, telefonla da haber verildiğini, yine 26.02.2007 tarihinde sevk kağıdı alarak aynı yere gittiğini, 28.02.2007 tarihinde muayene olabildiğini, bu kez 15 günlük rapor verildiğini, işvereni durumdan haberdar ettiğini, rahatsızlığının ciddiyeti ve hastanenin yoğun olması nedeniyle aynı gün muayene olup istirahat almanın mümkün olmadığını ifade etmiştir. Bu savunma üzerine mahkemece yapılan araştırmaya ilgili hastanenin başhekimliğince, hastaneye resmi evrakla başvuran hastanın başvurduğu tarihte kayda alınıp muayene olacağı polikliniğe sevkinin yapıldığı, bu durumun sevk evrakı üzerindeki kayıt tarihi ve nodan anlaşılacağı yanıtı verilmiştir. Gerçekten dosyadaki 14.02.2007 ve 26.02.2007 günlü davacıya ait sevk belgelerinde aynı tarihte hastane girişi olduğu görülmektedir. Ancak davacının aynı gün muayene işlemlerini tamamlamamasının birer gün sonraya ait istirahat raporları almasının, davacının kusurundan mı kaynaklandığı, yoksa hastanenin yoğunluğu ve işlemler yüzünden mi gerçekleştiği anlaşılamamaktadır. Mahkemece ilgili hastanenin protokol defter örnekleri getirtilerek, 15.02.2007 ve 17.02.2007 tarihlerinde hastanede davacı hakkında muayene işlemi olup

olmadığının, hastalığı da dikkate alınarak durumunun anılan günlerde devamsızlığı gerektirip gerektirmediğinin yazılı delillerle araştırılması gerekir. Öte yandan tam teşekküllü bir hastaneden heyet raporu alınarak, davacının hastalığının niteliğine göre anılan devamsızlığın sonuçlarını kavrayabilme yetisi bulunup bulunmadığının da kuşkuya yer vermeyecek biçimde saptanması gerekir. “ gerekçesiyle bozulmuştur.

Bozmaya uyularak, davacının ...Tıp Fakültesi ruh sağlığı ve hastalıkları anabilim dalı tarafından muayenesi sağlanmış, düzenlenen raporda, işçinin 2000-2006 arası raporları incelendiğinde, 2000-2004 arası 5 yılda toplam 68 gün, 2005 yılında 17.10.2005’e kadar toplam 21 gün (Avcılar’da geçici görevlendirildiği tarihe kadar), 17.10.2005 tarihinden sonra ise toplam 60 gün, ekim 2006 itibariyle toplam 225 gün raporu bulunduğu, işçide “başka türlü adlandırılamayan duygudurum bozukluğu” hastalığının mevcut bulunduğu, 16.02.2007 ve 28.02.2007 tarihli raporlardan o zaman da aynı rahatsızlığının bulunduğunun anlaşıldığı; 12.2.2007, 15.02.2007, 27.02.2007 tarihlerinde işe devamsızlığın sonuçlarını kavrayabilme yetisi bulunmadığı bildirilmiştir. Aynı hastanenin ikinci raporu ile davacının rahatsızlığını halen var olduğu, raporlara göre 14.05.2007 dava tarihi itibariyle de bulunduğu, hastalığının süreklilik kazandığı, mahkemece dinlenmesinde yarar bulunmadığı ve vesayet altına alınmasının uygun olduğu belirlenmiştir. Bunun üzerine Kırıkkale 1. Sulh Hukuk Mahkemesi tarafından, davacıya 01.04.2011 tarihinde eşi ... vasi olarak atanmış, vasi tarafından davacı vekiline vekaletname verilerek yargılamaya devam olunmuştur. Mahkemece, bozma ilamında belirtilen tarihlerde işçide devamsızlığının sonuçlarını kavrayabilme yetisinin bulunmadığı yolunda tıbbı kanaati bildirildiğinden, iş sözleşmesinin devamsızlık haklı nedenine dayalı olarak feshedilemeyeceği değerlendirilerek işe iadeye karar verilmiştir. Hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dosya içeriğine göre, davacının iş sözleşmesi 4857 sayılı Kanunun 25/ll-g maddesi gereği, devamsızlık nedenine dayalı olarak işverence feshedilmiştir. Feshe dayanak olan günlere ait devamsızlık hususunun değerlendirilmesi için verilen bozma kararı üzerine, davacının konusunun uzmanı hekimler tarafından muayenesi üzerine düzenlenen söz konusu raporlardan, uzun süredir işyerinde çalışan davacının 2005 yılından itibaren psikolojik rahatsızlık yaşamaya başladığı, tedavisi için çeşitli raporlar aldığı, en son devamsızlığının konu edildiği tarihlerde ise hastalığının vasi tayinini gerektirecek derecede arttığı, fesih tarihinden önce işçinin fiil ehliyetini kaybettiği anlaşılmaktadır. Davacının devamsızlığı her ne kadar mazerete dayandığı için haklı fesih sebebini oluşturmaz ise de, bozma sonrası alınan raporlara göre, olayın özellikleri dikkate alındığında, davacının rahatsızlığının mahiyeti, aldığı sevk belgeleri ve raporlar dikkate alındığında, devamsızlık durumu artık işveren için geçerli fesih nedeni oluşturacak niteliktedir. İşçinin, ruh sağlığı bakımından işgörme edimini yerine getirmesi imkansızdır. İşverenden artık iş ilişkisini sürdürmesi beklenemez. Fesih geçerli nedene dayanmaktadır ve davanın reddi gerekirken yazılı şekilde kabul edilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Buna göre, 4857 Sayılı Kanunun 20/3 maddesi gereğince Dairemizce aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM : Yukarıda belirtilen nedenlerle;

1-)Yerel mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-)Davanın REDDİNE,

3-)Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

4-)Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının

yaptığı 20.00 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

5-)Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.100.00 TL ücreti vekâletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6-)Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, kesin olarak 24.11.2011 tarihinde oybirliği ile karar verildi.