Esas No: 2016/603
Karar No: 2020/462
Karar Tarihi: 24.06.2020

**Hukuk Genel Kurulu         2016/603 E.  ,  2020/462 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

1. Taraflar arasındaki “işçilik alacakları” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İzmir 5. İş Mahkemesince verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin karar taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2. Direnme kararı taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü.

I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi:

4. Davacı vekili 10.04.2013 tarihli dava dilekçesinde; müvekkilinin dava dışı Güzel Ege Turizm Ltd. Şti. nezdinde 01.04.1998 tarihinde rehber olarak işe başladığını, 2005 yılında bu şirketin davalıya devredildiğini, aynı koşullarda davalı işveren bünyesinde çalışmasını sürdürdüğünü, mevsimlik işçi statüsünde çalışmakta olup 1 Nisan-1 Kasım tarihleri arasında 7 aylık sezonda çalıştığını, bu süre içerisinde davalının verdiği iş programı doğrultusunda turist rehberliği hizmeti verdiğini, 1 Nisan 2013 tarihinde başlayan turizm sezonu için davalının iş çağrısı yapmayarak müvekkilinin iş sözleşmesini eylemli olarak feshettiğini, çalıştığı süre içinde Cumartesi-Pazar günleri ile diğer resmî tatil günleri dâhil günde 12 saat hizmet verdiğini, buna karşılık tatil ücreti ve fazla çalışma ücretlerinin ödenmediğini, en son aylık net 1.750,00TL ücret almasına rağmen bordroların asgari ücret üzerinden düzenlendiğini öğrendiğini ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla çalışma ve genel tatil alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı Cevabı:

5. Davalı Meriç Turz. Taş. Yat İşl. Tic. Ltd. Şti. (davalı işveren/davalı şirket) vekili 21.05.2013 tarihli cevap dilekçesinde; davacının mesleğinin profesyonel turist rehberliği olmasına rağmen müvekkili şirketteki işinin bu olmayıp otel rehberliği olarak adlandırılan işi yaptığını, bu iki işin birbirinden çok farklı olduğunu, davacının otel rehberi olarak asgari ücretle ve aralıklı bir şekilde çalıştığını, duruma göre haftanın bir ya da iki günü tatil olduğunu, hafta arası tam çalışılmışsa 2 gün, yarım günlük çalışmalar varsa 1 gün tatil yapıldığını, müvekkilinin Güzel Ege Turizm Şirketini devralmadığını, organik bağın bulunmadığını, davacı işe davet edilmediğini ileri sürmüş ise de bu iddiasının gerçek dışı olduğunu, ilk olarak müvekkili şirketin 9 sezondur faaliyette olup personelin büyük çoğunluğunun ilk sezondan itibaren kendiliğinden gelip işe başladığını, yani davacı konumunda çalışanlara davet yapılmadığını, ikinci olarak da sezon öncesi planlamalar kapsamında görüşüldüğünü ve işinin belirlendiğini ancak davacının kabul etmediğini, üçüncü ve en önemlisinin de davacının, davet yapılsa bile çalışma niyeti olmadığının ortaya çıktığını, zira kendisinin sezon başlamadan önce kendi adına bir işyeri açtığını, sektörde davacı konumundaki birçok rehberin, sezon başında kendileri gelip iş varsa sözleşme imzaladıklarını, kendilerine ayrıca bir çağrı yapılmadığını, uygulamanın bu şekilde olduğunu, Mart aylarında şirkete gelip iş sözleşmesi yapıldığı, yurt dışından gelecek olan turist grubunun tarihine göre de nisan aylarında çalışmaya başlandığını, nitekim çalıştığı süre boyunca davacıya da hiç çağrı yapılmadığını, her yıl kendisinin gelerek sözleşme imzaladığını, davacının yeni sezonun planlamaları çerçevesinde şirkete geldiğini, sezonda çalışacağı otelin kendisine bildirildiğini, davacının o otelde çalışmayacağını söylediğini, bu davanın açılması üzerine şirket ortağının ayrıntılı araştırmaya girdiğini, davacının çevresine bir süreden beri kendi işini kuracağını söylediğini öğrendiğini, hatta kendisini tanıyanlara soruldukça davacının kendi işini kurma düşüncesine geçen sezonda kapıldığını, sezonun kapanmasının ardından kış mevsiminde bunun hazırlıklarını yaptığının ortaya çıktığını, yapılan araştırma sonucunda davacının, turizm çalışma mevsiminin başlamasından önce mart ayında kendi adına işyeri açtığı, açtığı işyerinin TÜRSAB (Türkiye Seyahat Acentaları Birliği) belgeli seyahat acentesi olduğunu, müvekkilinin yaptığı işin aynısını yaptığını, hatta haksız rekabet oluşturacak şekilde müvekkilinin müşteri kitlesini hedef alarak müvekkilinin satışa sunduğu tur hizmetini yarı fiyatına aynı müşteri kitlesine satmaya çalıştığının görüldüğünü, davacının bunu yaparken müvekkili şirketi de kötülediğini, bu gerçekler karşısında davacının kötüniyetli bulunduğunun ortada olduğunu, davacının geçen sezondan itibaren bağımsız çalışma ve kendi işini açma hazırlığı ve kararlılığı içinde olduğunun son derece açık olduğunu, bu sebeple işi kendisinin bıraktığından iş sözleşmesinin işveren tarafından zımnen feshedildiğinden söz edilemeyeceğini belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme Kararı:

6. İzmir 5. İş Mahkemesinin 12.06.2014 tarihli ve 2013/235 E., 2014/359 K. sayılı kararı ile; davacının 01.04.1998-07.11.2012 tarihleri arasında mevsimlik işçi olarak en son aylık net 1.750,00TL ücret ile çalıştığı, dava dışı Güzel Ege Ltd. Şti. ile davalı arasında işyeri devri bulunduğu belirtildikten sonra, her sezon öncesinde davalı işveren tarafından işçilerin telefonla aranmak suretiyle işe davet edildikleri ancak önceki yıllardan farklı olarak 2013 yılı sezonu için davacıya bu şekilde bir davet yapılmaması suretiyle tarafların arasındaki iş sözleşmesinin işveren tarafından feshedildiği, aksi yöndeki savunmaların somut delillerle ve tereddüte yer bırakmayacak şekilde ispatlanamadığı, bu suretle davacının iş sözleşmesinin haklı bir neden olmaksızın işveren tarafından feshedildiği ve ihbar ile kıdem tazminatlarına hak kazandığı yönünde kanaat oluştuğu, dosya kapsamı ve tanık beyanlarına göre davacının haftalık 25 saat fazla çalışmasının bulunduğu, bilirkişi raporunda açıkladığı üzere genel tatil çalışmalarının olduğunun belirlendiği, denetlemeye olanak verecek şekilde ve zamanaşımı gözetilerek bilirkişi tarafından hesaplandığı üzere davacının fazla çalışma ve genel tatil alacaklarına hak kazandığı, bu alacaklardan ½ oranında karineye dayalı indirim uygulandığı, belirtilerek kıdem ve ihbar tazminatları yönünden davanın kabulüne, fazla çalışma ve genel tatil alacakları yönünden ise davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Özel Daire Bozma Kararı:

7. İzmir 5. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

8. Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesinin 21.04.2015 tarihli ve 2015/8307 E., 2015/7257 K. sayılı kararı ile; 1 nolu bentte tarafların sair temyiz itirazlarının reddine karar verildikten sonra;

“…2-Davacı vekili, davacının profesyonel turist rehberi olup ilk olarak Güzel Ege Turizm Ltd. Şti. nezdinde 01.04.1998 tarihinde çalışmaya başladığını, 2005 yılında işyerinin davalı şirkete devredildiğini, işyerinin devrinden sonra da aynı koşullarla çalışmayı sürdürdüğünü, mevsimlik işçi olarak 1 Nisan- 1 Kasım tarihleri arasında çalıştığını, davalı işverenin 2013 yılında 1 Nisan tarihi itibarı ile başlayan turizm sezonu için çağrı yapmayarak iş akdini feshettiğini, ortada haklı neden bulunmadığını iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile genel tatil ücreti ve fazla çalışma ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı, davacının yeni sezon öncesi kendi işyerini açtığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Çalışmanın sadece yılın belirli bir döneminde sürdürüldüğü veya tüm yıl boyunca çalışılmakla birlikte çalışmanın yılın belirli dönemlerinde yoğunlaştığı işyerlerinde yapılan işler mevsimlik iş olarak tanımlanabilir. Söz konusu dönemler işin niteliğine göre uzun veya kısa olabilir. Her zaman aynı miktarda işçi çalıştırmaya elverişli olmayan ve işyerinde yürütülen faaliyetin niteliğine göre işçilerin her yıl belirli sürelerde yoğun olarak çalıştıkları ve fakat yılın diğer dönemlerinde iş sözleşmelerinin, ertesi yılın faaliyet dönemi başına kadar ara vermeyi gerektirdiği işler mevsimlik iş olarak değerlendirilir.

Mevsimlik iş sözleşmeleri 4857 sayılı İş Kanunu'nun 11 inci maddesindeki hükümlere uygun olarak, belirli süreli olarak yapılabileceği gibi belirsiz süreli olarak da kurulabilir. Tek bir mevsim için yapılmış belirli süreli iş sözleşmesi, mevsimin bitimi ile kendiliğinden sona erer ve bu durumda işçi ihbar ve kıdem tazminatına hak kazanamaz.

Buna karşılık, işçi ile işveren arasında mevsimlik bir işte belirli süreli iş sözleşmesi yapılmış ve izleyen yıllarda da zincirleme mevsimlik iş sözleşmeleriyle çalışılmışsa, değinilen maddenin son fıkrası uyarınca iş sözleşmesi belirsiz süreli nitelik kazanacaktır.

Mevsimlik iş sözleşmeleri, tarafların karşılıklı anlaşmasıyla belirli süreli yapılmışsa sürenin sona ermesi, işçinin ölümü ya da süresinin sona ermesinden önce fesih ihbarıyla iş sözleşmesi sona erer. Belirsiz süreli sözleşme ile işe alınan ve mevsimin sona ermesi nedeniyle işyerinden ayrılan bu işçilerin iş sözleşmeleri kendiliğinden sona ermez, fakat ertesi yılın iş sezonunun başına kadar askıda kalır. Mevsim bitimi ile askıya alınan iş sözleşmesi, tarafların fesih iradesi yok ise feshedilmiş olmaz. Ertesi yıl mevsim başında işe alınmayan işçinin iş sözleşmesi işveren tarafından feshedilmiş sayılır. Fakat davet edildiği halde işbaşı yapmayan işçinin iş sözleşmesi devamsızlık nedeniyle işveren tarafından haklı nedenle feshedilmiş veya işçi tarafından bozulmuş sayılır.

Mevsime tabi olarak yapılan işlerde, belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalışan işçi, hizmet edimini ancak iş mevsiminde ifa etmekle yükümlüdür. Mevsimlik çalışmanın sona ermesi nedeniyle işyerinden ayrılmak zorunda kalan, fakat iş sözleşmesi bozulmamış olan işçi, ertesi mevsim başına kadar işverene hizmet etmek, işveren de ona ücret ödemek zorunda değildir. Bir başka anlatımla, işçi ve işverenin iş sözleşmesinden doğan temel borçları bir sonraki mevsim başına kadar askıya alınmaktadır. Askı döneminde, işçinin iş görme, işverenin ise ücret ödeme borcu ortadan kalkmakta, ancak işçinin sadakat ve kısmen işyerindeki kurallara uyma borcu, buna karşın işverenin de gözetme ve eşit işlem borçları devam etmektedir. İşçi mevsim başında işbaşı yapınca, tarafların askıda olan temel borçları yeniden aktif hâle gelir. Mevsim sona ermiş olmasına rağmen, iş sözleşmesi bozulmamış olduğu için yeni mevsim başında tarafların tekrar sözleşme yapmalarına gerek kalmaksızın işçinin iş görme edimini ifa, işverenin de işçisine iş verme ve ücret ödeme borçları yeniden yürürlük kazanacaktır.

İşçi mevsimlik işlerde çalışmış ise; mevsimlik çalıştığı sürelerin dikkate alınarak ve bu sürelere göre kıdem tazminatının ödenmesi gerekir. Başka bir anlatımla, işçinin askıda geçen süresi, fiilen çalışma olgusunu taşımadığından kıdemden sayılmayacaktır.

İş sözleşmesinin askıda olması, işçinin askı süresi içinde başka bir işverenin emrinde çalışmasına engel değildir. Çünkü işverenin işçisine ücret ödeme borcu, işçinin de iş görme borcu askı süresince yerine getirilmediği için, işçi mevsimlik işe tekrar başlayana kadar başka bir işverenin İş Kanunu kapsamına giren işyerinde çalışabilir. Bu durumda mevsimlik iş, bir tür yıl bazında kısmi süreli iş özelliğini taşıyacaktır. Ancak işveren farklı olduğundan, işçinin askı dönemine rastlayan kıdemi, mevsimlik olarak çalıştığı işyerindeki kıdemine eklenemez. Eğer mevsimlik işçi, askı süresince aynı işverenin diğer bir işinde çalıştırılıyorsa, bu süreler işçinin kıdemi açısından birleştirilecektir.

Somut olayda, davacı genel olarak sezonun başladığı Nisan ayı öncesinde 15.03.2013 tarihinde kendi adına My Smyrna Ltd. Şti. isimli şirketi kurduğu, Ticaret Sicil Gazetesinde 25.03.2013 tarihinde şirketin ilan edildiği, sezon öncesi kurduğu işyerinin inşaat işleri ile ilgilendiği, bu olaylar karşısında davacının sezon öncesi hâlâ çağrılması mümkün iken kendisine ait işyeri açarak haklı bir neden ileri dahi sürmeden eylemli olarak iş sözleşmesini feshettiği anlaşıldığından kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddi gerekirken kabulü hatalıdır.

3-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı, hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışıp çalışmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı hâlde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut olayda, davacı dava dilekçesinde haftada 7 gün günde 12 saat çalıştığını iddia etmiştir. Davacı tanıklarından Ünal 08:00-20:00 saatleri arasında ve haftada 2 gün transfer nedeniyle +4 saat daha çalıştıklarını, diğer tanık Özden ise belirli bir mesai saati olmadığını 7 ay boyunca haftada 7 gün çalıştıklarını beyan etmişlerdir. Davalı tanıklarından Gülriz 09:00-18:00 saatleri arasında çalıştıklarını, hafta tatilini işverenin ayarladığını, hafta tatilinin kullanılamaması veya fazla çalışma yapılması hâlinde telafi izni kullandırıldığını beyan etmiştir. Diğer tanık Bahadır haftalık 45 saatin aşılmadığını, hafta tatilini işlerin az olduğu günlerde kullandıklarını beyan etmiştir. Mahkemece davacı tanığı Ünal'ın beyanı doğrultusunda davacının 08:00-20:00 saatleri arasında ve transfer nedeniyle haftada 2 gün +4 saat şeklinde haftalık 25 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilmiştir.

Davacı tanıklarından Özden haftada 7 gün çalıştıklarını ifade etmiş ancak belirli bir çalışma saatinden bahsetmemiştir. Bu durumda davalı tanık beyanlarındaki çalışma saatleri üzerinden değerlendirme yapılmalıdır. Mahkemece aynı avukata vekâlet veren menfaat birliği içerisinde olan davacı tanığı Ünal'ın beyanına itibar edilmesi hatalı olduğu gibi davacı dava dilekçesinde iddia etmediği hâlde talep aşılarak transfer nedeniyle haftada 2 gün +4 saat fazla çalışma yapıldığının kabulü de hatalıdır.

4-Mahkemece fazla çalışma ve ulusal bayram genel tatil alacaklarından 1/2 oranında hakkaniyet indirimi yapılmıştır. Yapılan indirim oranı fahiş olup hakkın özünü etkileyecek niteliktedir. Ulusal bayram genel tatil alacağı hakkında daha makul oranda indirim yapılmak üzere karar bozulmalıdır…”

Gerekçeleriyle karar bozulmuştur.

Direnme Kararı:

9. İzmir 5. İş Mahkemesinin 09.11.2015 tarihli ve 2015/548 E., 2015/551 K. sayılı kararı ile; iş sözleşmesinin feshi yönünden; davacının işyerinde mevsimlik işçi olarak çalıştığı, iş sözleşmesi askıda olduğu dönem itibariyle ortak olduğu bir şirket kurması ve kendi işini yapmasına engel bir durumun olmadığı, mevsim başında davalı işverenin usulüne uygun olarak davacıyı işe davet etmesi gerektiği hâlde bu yönde bir davette bulunmadığı, bozma ilamında davacının kendi adına şirket kurması ve inşaat işleri ile ilgilenmesinin eylemli olarak iş sözleşmesinin feshi kabul edileceği yönündeki tespitin usul ve yasaya aykırı olduğu, davacının bu eylemlerin iş sözleşmesinin askıda kaldığı dönem itibariyle yaptığı, kendisine mevsim başında işe başlaması yönünde davet geldiğinde çalışmaya devam etmesinin mümkün olduğu, davet olmadan davacının çalışmayacağı yönündeki tespitin ancak niyet okuma olabileceği, işveren tarafın üzerine düşen yükümlülüğü usulüne uygun olarak yerine getirmediği, yerleşik Yargıtay içtihatları doğrultusunda ve işçe lehine yorum ilkesi gereğince davacının mevsim başında işe davet edilmemesinin işverence iş sözleşmesinin feshi olarak kabul edilmesi gerektiği kanaatine varıldığı, fazla çalışma alacağı yönünden; davacı tanıklarından ...’ün davalı işveren aleyhine açılmış bir davasının bulunmadığı, davacının avukatına vekâlet vermesinin menfaat birliği içerisinde olduğu anlamına gelmeyeceği, bu vekâlet çerçevesinde işveren aleyhine bir davanın açıldığı yönünde savunmanın da olmadığı, yani işveren ile tanık ... arasında husumetin oluşmadığı, yerleşik Yargıtay içtihatları doğrultusunda işverenle husumeti olmayan ve davacı ile aynı işyerinde birlikte çalışan işçilerin tanıklıklarına itibar edileceği, davalı tanıklarının da işverene bağlı olarak hâlen çalıştığı gözetildiğinde tarafsız beyanda bulunmalarının mümkün olmadığı, netice itibariyle sadece aynı avukata vekâlet vermenin ...’ün tanıklığını şüpheli hâle getirmeyeceği, bu tanığın beyanlarının dosya kapsamıyla da uygun olduğu gibi samimi kabul edildiği ve bu tanık beyanına göre belirlenen fazla çalışma tespitinin yerinde olduğu, karineye dayalı indirim yönünden; fazla çalışma ücretinin kıdem tazminatının yaklaşık 2 katı miktarda olduğu, karineye dayalı indirimin çerçevesinin Yargıtay içtihatlarıyla oluşturulduğu, oranın tespitinde somut verilerin olmadığı, uzun ve yoğun çalışma süreci sırasında hastalık, izin vs. dönemlerin tam olarak belirlenememesi, hakkın özü gibi kavramın son bozmalarda dile getirildiği ve objektif kriterler içermediği, daha somut kriterleri içeren yerleşik içtihatlar doğrultusunda değerlendirme yapılması gerektiği, yazılı belgelerle ispatlanmaması hâlinde kıdem tazminatının çok üzerinde bir fazla çalışma ücretinin belirlenmesinin adil olmayacağı, içtihatların ve yasal düzenlemelerin bu nedenlerle yapıldığı, netice itibariyle çalışılan süre, fazla çalışmanın yoğunluğu ve hesaplanan fazla çalışma ücreti değerlendirildiğinde ½ oranında indirim yapılmasının adil olduğu ve hakkın özünü de etkilemediği kanaatine varıldığı gerekçeleriyle önceki kararda direnilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi:

10. Direnme kararı süresi içinde taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

11. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; işçilik alacaklarının tahsili istemli eldeki davada;

a- Mevsimlik işçi olduğu tartışmasız olan davacının henüz sezon başlamadan önce aynı sektörde faaliyet gösteren ve kendisine ait işyeri açması nedeniyle iş sözleşmesini kendisinin mi yoksa davalı işverenin sezon başlamadan önce işçiyi işe davet etmemesi sonucu davalı işveren tarafından eylemli olarak mı feshedildiği, burada varılacak sonuca göre davacının kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazanıp kazanmadığı,

b- Fazla çalışma alacağı yönünden aynı avukata vekâlet veren davacı tanığının davacı ile menfaat birliğinin bulunup bulunmadığı, beyanına itibar edilip edilemeyeceği, netice olarak eldeki davada davalı tanık beyanlarına göre hesaplama yapılmasının gerekip gerekmediği ile fazla çalışma süresinin hesabında davacı talebinin aşılıp aşılmadığı,

c- Fazla çalışma ve genel tatil alacaklarından mahkemece yapılan ½ oranında indirimin hakkın özünü etkileyip etkilemediği, genel tatil alacağından daha makul oranda indirim yapılmasının gerekip gerekmediği, noktalarında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

12. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen yukarıda tespit edilen uyuşmazlıklar yönünden ayrı ayrı değerlendirme yapılması gerekmektedir.

a. İş sözleşmesinin feshi ile ilgili uyuşmazlık yönünden;

13. İş sözleşmesinin feshi ile ilgili uyuşmazlık yönünden işin esasına girilmeden önce fesih ile dürüstlük kuralı ve hakkın kötüye kullanımı yasağı kavramları üzerinde durulmalıdır.

i. İş sözleşmesinin feshi

14. İş hukukunun temel uğraş alanlarından birini oluşturan ve uygulamada sıklıkla başvurulan sözleşmeyi sona erdiren neden, iş sözleşmesinin feshidir.

15. İş sözleşmenin feshi, sözleşmenin tarafı olan işçi ya da işverenin tek taraflı bir irade beyanı (fesih bildirimi) ile sözleşmenin sona erdirilmesidir. Söz konusu bu irade beyanı, bozucu yenilik doğurucu bir hak olup, iş sözleşmesini geleceğe etkili olarak sonlandıran bir hukuki tasarruf işlemidir. Fesih bildirimi, hak sahibinin bu doğrultudaki iradesinin karşı tarafa ulaşmasıyla sonuç doğuracağından, karşı tarafın ayrıca kabulüne ihtiyaç bulunmamaktadır.

16. Kural olarak fesih bildirimi herhangi bir şekle tabi değildir. Fesih bildirimi yazılı yapılabileceği gibi sözlü de yapılabilir. Hatta bazı durumlarda örneğin işçinin elinden işyeri giriş kartının alınması, işyerine sokulmaması ya da işçinin devamsızlık yapması gibi hâllerde iş sözleşmesinin eylemli olarak feshedilmesi de mümkündür. Dolayısıyla sözleşmeyi fesheden tarafın, iş sözleşmesini sona erdirme iradesini yeterli açıklıkta ortaya koyması gereklidir.

17. Fesih bildiriminde bulunma hakkı, sözleşmenin her iki tarafına yani işçi ve işverene de tanınmıştır. Çünkü, sonsuza dek uzanıp sona erdirilemeyecek bir iş ilişkisi, tarafların kişilik haklarına ters düşer (Centel, T.; İş Güvencesi, 1. Baskı, İstanbul 2013, s. 11). Bununla birlikte 4857 sayılı İş Kanunu’nun 17. maddesi uyarınca iş sözleşmesinin ihbar önelli feshi (süreli fesih) ile aynı Kanun’un 24 ve 25. maddelerinde düzenlenen haklı nedenle derhal fesih hakkı hem işçi hem de işverene tanınmış iken, 18. maddesinde düzenlenen geçerli nedenle fesih hakkı ise sadece işverene tanınmış bir haktır.

ii. Dürüstlük kuralı ve hakkın kötüye kullanımı yasağı

18. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) “Dürüst davranma” başlıklı 2. maddesinde;

“Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır.

Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.”

hükmüne yer verilmiştir.

19. Dürüstlük kuralı, herkesin uyması gerekli olan genel ve objektif bir davranış kuralıdır. Genel olarak dürüstlük kuralı kişilerin tarafı oldukları hukuki ilişkilerde dürüst, namuslu, ahlâklı ve diğer kişilerde yaratılan güvenle tutarlı şekilde davranmalarını ifade eder. Buna göre belirli bir hukuki ilişkide dürüstlük kuralına uygun davranış; toplumdaki dürüst, namuslu ve orta zekâlı bir kişinin, genel ahlâk, doğruluk ve karşılıklı güven esaslarına uygun davranış biçimidir. Dürüstlük kuralına uygun bu davranışın belirlenmesinde, toplumda geçerli olan genel ahlâk kuralları, günün adet ve uygulamaları, davranışın söz konusu olduğu hukuki ilişkilerin içerik ve amaçları da dikkate alınacaktır (Dural, M. / Sarı, S.: Türk Özel Hukuku 6. Baskı İstanbul 2011, s. 226-227).

20. Dürüst davranma “bir hak sahibinin hakkını kullanırken veya bir borçlunun borcunu yerine getirirken iyi ve doğru hareket etmesi yani dürüst, namuslu, makul, fiilinin neticesini bilen, orta zekâlı her insanın benzer hadiselerde takip edecek olduğu yolda hareket etmesi” anlamındadır.

21. TMK’nın 2. maddesinde, hukuk düzeninin kişilere tanıdığı bütün hakların kullanılmasında göz önünde tutulması ve uyulması gereken iki genel ilkeye yer verilmektedir: Dürüstlük kuralı ve hakkın kötüye kullanılması yasağı. Hukuk düzeni, kişilere tanıdığı her bir hakkın kapsamı ile bunların kullanılmasının şartlarını ve şeklini ilgili hak yönünden özel olarak düzenlemiştir. Ancak, hayatın sonsuz ihtimallerinin önceden öngörülmesinin ve bunların en küçük ayrıntılara kadar düzenlenmesinin imkânsızlığı karşısında, bütün hakların kullanılmasında dikkate alınacak genel bir sınırlama koyma ihtiyacı duyulmuştur. Dürüstlük kuralı ve hakkın kötüye kullanılması yasağı, bu açıdan uyulması gerekecek genel kurallar olarak karşımıza çıkmaktadır (Dural/Sarı, s. 225).

22. TMK’nın 2. maddesinde, hakların dürüstlük kuralına uygun kullanılması gerektiği ifade edilmiş, ardından hakların açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeninin korumayacağı belirtilmiştir. Bu ifade şeklinden yola çıkarak; bir hakkın kullanılmasında dürüstlük kuralına uyulmamasının müeyyidesinin, bu hakkın açıkça kötüye kullanılmış sayılması ve hukuken korunmaması olduğu kabul edilebilir (Dural/Sarı, s. 225). Ancak hakkın kötüye kullanılması yasağı, sadece hakların kötü kullanılması hâlinde söz konusu olur. Buna karşılık dürüstlük kuralı, sadece hakların kullanılmasında değil, borçların ifasında da uyulması gereken; hukuksal işlemlerin ve kanunların tamamlanmasında ve yorumlanmasında önemli işlevlere sahip bir genel kural olarak çok daha geniş bir uygulama alanına sahiptir (Kavak, Y.: Medeni Hukukta Dürüstlük Kuralı ve İyiniyetin Korunması, İstanbul 2019, s. 135-136).

23. Bir hakkın dürüstlük kuralına aykırı olarak kullanılması suretiyle başkasına bir zarar verilmesi hakkın kötüye kullanımını oluşturur. TMK’nın 2/I hükmü herkesin haklarını, toplumda geçerli doğruluk, dürüstlük ve iş ilişkilerinin gerektirdiği karşılıklı güven anlayışına uygun olarak kullanmasını emreder. Hakkın kullanımı ölçütünü Türk Medeni Kanununa göre dürüstlük kuralları verir. Bunun yanında ayrıca hak sahibinin başkasını ızrar kastıyla hareket etmiş olup olmadığını araştırmaya gerek yoktur. Önemli olan başkasına zarar vermek kastı değil, hakkın dürüstlük kurallarına aykırı olarak kullanılması sonucunda başkasının zarar görmüş olmasıdır.

iii. Somut olayın değerlendirilmesi

24. Yukarıdaki hukuki ve maddi olgular ışığında eldeki davada; davacının mevsimlik işçi olarak çalıştığı ve işyerinde genel olarak mevsim başlangıcının 1 Nisan, bitiminin ise 1 Kasım tarihleri arasında olduğu uyuşmazlık dışıdır.

25. Mevsimlik çalışmada mevsimin (sezonun) sona ermesi nedeniyle işyerinden ayrılan işçinin sözleşmesi salt bu nedenle kendiliğinden sona ermez. Tarafların fesih iradesi yok ise sözleşmenin feshinden söz edilemez. İş sözleşmesinin feshedilmemesi durumunda mevcut sezonun bitiminden ertesi yılın sezon başlangıcına kadar iş sözleşmesi askıda kalır. İş sözleşmesinin askıda olduğu bu dönem içerisinde işçinin iş görme, işverenin ise ücret ödeme asli edimleri dışında diğer hak ve borçlar devam eder.

26. Genel olarak mevsimlik çalışmada sezon başlamadan önce işçinin işveren tarafından işe davet edilmesi gerekmektedir. Askı döneminin bitimi ile yeni sezonda işe davet edilmeyen işçinin iş sözleşmesi kural olarak işveren tarafından feshedilmiş sayılır. Davet edildiği hâlde işbaşı yapmayan işçinin iş sözleşmesinin ise ya devamsızlık nedeniyle işveren tarafından haklı nedenle ya da işçi tarafından feshedildiği sonucuna varılabilir. Bununla birlikte askı dönemi içerisinde iş sözleşmesinin taraflarca her zaman feshi mümkün olup bunu kısıtlayan yasal bir düzenleme bulunmamaktadır.

27. Bu bağlamda somut olay değerlendirildiğinde davacının sezon bitimi ile işyerinden ayrıldığı ve iş sözleşmesinin yeni sezon başlangıcına kadar askıda olduğu açıktır. Askı dönemi içerisinde davacı, henüz sezon başlamadan önce 15.03.2013 tarihinde “My Smyrna Turizm Gıda Konfeksiyon Taşımacılık İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi” isimli şirketi kurduğu ve sezon öncesi bu şirketin inşaat işleri ile uğraştığı anlaşılmaktadır. Bu şirketin kuruluşu da Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinde 25.03.2013 tarihinde ilan edilmiştir. Ayrıca Ticaret Sicili Gazetesi incelendiğinde davacının şirketin tek kurucu ortağı ve müdürü olduğu, şirketin de davalı işyeri ile aynı iştigal alanında faaliyet göstereceği görülmektedir.

28. Davacı tanığı ..., 2013 yılı Şubat ayında kadrolu çalışanların Kapadokya gezisi yaptıklarını sosyal medyadan tespit ettiğini, kendilerine bu gezi ile ilgili bir davet yapılmadığını beyan etmiş ise de, dosya kapsamından tanığın bu beyanının ispatına yönelik başka bir delil ibraz edilmediği görülmektedir. Buna karşılık davalı işveren tarafından sezon öncesi yapılan toplantıya ilişkin ibraz edilen belgeye göre toplantının 22.03.2013 tarihinde yani davacının anılan şirketi kurmasından sonra başlayacağı anlaşılmaktadır.

29. Bu bağlamda davacının sezonun başlayacağı 1 Nisan tarihinden önce 15.03.2013 tarihinde kendisine ait ve davalı ile aynı iştigal alanında faaliyet gösteren şirketi kurması, sezon öncesi kurduğu işyerinin inşaat işleri ile ilgilenmesi, şirketi kurduğunu 25.03.2013 tarihli Ticaret Sicil Gazetesinde ilan etmesi yanında bu şirketin tek kurucu ortağı ve müdürü olduğundan şirketin gerek kuruluş, gerekse inşaat işleri ve faaliyet alanı ile ilgili diğer hazırlık iş ve işlemlerini bizzat kendisinin gerçekleştirmesi karşısında davacının sezon öncesi hâlâ çağrılması mümkün iken kendisine ait işyeri açarak haklı bir neden dahi ileri sürmeden eylemli olarak iş sözleşmesini feshettiği sonucuna varmak gerekmiştir.

30. Öte yandan iş sözleşmesinin askı dönemi içerisinde davacı işçi tarafından eylemli olarak feshedildiği sonucuna varılmakla davacının sezon başlangıcında işe davet edilmemesi nedeniyle iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haksız olarak feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı talep etmesi de dürüstlük kuralına aykırı olup hakkın kötüye kullanımıdır.

31. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler esnasında, davalı işverenin Şubat ayında sezonun planlamasını yaparken davacıyı düşünmediğinin tanık anlatımları ile anlaşıldığı, aslında iş sözleşmesinin eylemli olarak askı süresi içinde işveren tarafından feshedildiğinin kabulü gerektiği, davacının bu olaydan sonra şirket kurmasının, fesih hakkını kötüye kullanımı olarak kabul edilemeyeceği, işverenin planlamada davacıyı düşünmemesi, işçinin aynı iş kolunda şirket kurmasına rağmen açıkça sadakat borcuna aykırılık nedeni ile fesih hakkını kullanmaması veya bu nedenle işe davet edilmediğini belirtmemesi karşısında, işverenin neden belirtmeden mevsim başında davacıyı işe davet etmeyerek iş sözleşmesini feshettiğinin kabulü gerektiği, mahkemenin de kabul ettiği gibi davacının şirket kurması nedeniyle iş sözleşmesini kendisinin feshettiğini kabul etmenin, açık fesih beyanı olmaması ve olayların gelişimi ile özellikle davalı savunması gözetildiğinde işveren tarafından yeni sezon planlamasında düşünülmemesi nedeniyle niyet okumak olduğu, mahkemenin işveren feshi kabul ederek kıdem ve ihbar tazminatlarına hükmetmesinin isabetli olup direnme kararının onanması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir.

32. Hâl böyle olunca iş sözleşmesinin feshi yönünden direnme kararı hatalı olup, Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenler yanında yukarıda belirtilen ilave gerekçelerle bozulmalıdır.

b. Fazla çalışma alacağının ispatı yönünden;

33. Somut uyuşmazlık ile ilgili değerlendirme yapılmadan önce fazla çalışma alacağının ispatı ve tanık delili ile taleple bağlılık ilkesi üzerinde durulmalıdır.

i. Fazla çalışma alacağının ispatı

34. Gerek mülga 1475 sayılı İş Kanunu, gerekse hâlen yürürlükte bulunan 4857 sayılı İş Kanunu’nda fazla çalışmanın ispatı ile ilgili olarak özel bir hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle söz konusu çalışmaların ispatı genel hükümlere tabidir.

35. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 6. maddesi uyarınca, “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür.” Dolayısıyla fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi kural olarak, bu iddiasını ispat etmek zorundadır.

36. İşçinin imzasını taşıyan bordro, sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

37. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

38. Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 05.06.2015 tarihli ve 2013/22-2392 E., 2015/1518 K.; 09.12.2015 tarihli ve 2015/22-1474 E., 2015/2854 K.; 29.06.2016 tarihli ve 2015/22-1444 E., 2016/869 K.; 06.12.2017 tarihli ve 2015/22-1315 E., 2017/1542 K.; 14.02.2018 tarihli ve 2015/22-1597 E., 2018/227 K. sayılı kararlarında da aynı ilkeler benimsenmiştir.

ii. Tanık delili

39. Fazla çalışma alacağının ispatı bakımından sıklıkla başvurulan delillerden biri de tanık delilidir. Tanık, kavram olarak uyuşmazlık hakkında bilgi ve görgüsü bulunan üçüncü kişidir. Davada üçüncü kişi olması şartıyla, yaşına, hukuki durumuna, taraflarla akrabalık derecesine bakılmaksızın, kural olarak herkes tanık olarak dinlenebilir. Dolayısıyla davanın tarafları tanık olarak dinlenemez.

40. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun/HMK) 255. maddesi uyarınca aksine ciddi ve inandırıcı delil ve olaylar bulunmadıkça asıl olan tanıkların gerçeği söylemiş olmalarıdır. Akrabalık veya diğer bir yakınlık başlı başına tanık beyanını değerden düşürücü bir sebep sayılamaz.

41. Bu durumda akrabalık veya diğer bir yakınlık başlı başına tanık beyanını değerden düşürücü bir sebep sayılamaz ise de, işveren aleyhine dava açan kişiler davacı tanığı olarak dinlenmiş ise, davacı ile tanıklar arasında menfaat birlikteliği olduğu için bunların tanıklıklarına ihtiyatla yaklaşılması, bu tanıkların beyanlarının diğer yan delillerle birlikte değerlendirilerek sonuca gidilmesi gerekir.

42. Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 25.02.2015 tarihli ve 2013/9-1449 E.-2015/856 K., 29.06.2016 tarihli ve 2015/22-1444 E.-2016/869 K.; 08.03.2017 tarihli ve 2015/22-1050 E.-2017/433 K. ile 27.06.2019 tarihli ve 2016/22-2310 E., 2019/807 K. sayılı kararlarında da aynı ilkeler benimsenmiştir.

iii. Taleple bağlılık

43. Bilindiği üzere, medeni usul hukuku alanında yıllar boyunca süren uygulamalar neticesinde doğru ve adil bir yargılama için bazı temel ilkeler kabul edilmiştir. Bir davanın gerek tarafları gerekse mahkeme için bağlayıcı olan ve yargılamaya yön veren bu ilkeler, mahkemelerde sağlıklı bir sonuca ulaşılabilmesini sağlayan en temel unsurlardır. Bu kuralların yargılamanın her aşamasında gözetilmesi, hatta usul hükümleri yorumlanırken bu ilkelere aykırı ve onlarla çelişkili olacak şekilde yorum yapılmaması gerekir.

44. Medeni yargılama hukukuna hakim olan bu ilkelerin bir bölümü 6100 sayılı HMK’nın 24 ila 33. maddeleri arasında düzenlenmiştir.

45. Bu ilkelerden tasarruf ilkesinin özel bir görünümü olan taleple bağlılık ilkesi; hâkimin, tarafların talep sonuçlarıyla bağlı olduğu, ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremeyeceği anlamına gelmektedir.

46 . Bu ilke 6100 sayılı HMK'nın 26. maddesinde;

"(1) Hâkim, tarafların talep sonuçlarıyla bağlıdır; ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremez. Duruma göre, talep sonucundan daha azına karar verebilir.

(2) Hâkimin, tarafların talebiyle bağlı olmadığına ilişkin kanun hükümleri saklıdır." şeklinde düzenlenmiştir.

47. Taleple bağlılık ilkesi uyarınca, dava konusunu (müddeabihi) davacı belirler. Mahkeme ancak davacı tarafından belirlenen konuda karar verebilir. Davacının talep etmediği bir şey hakkında karar verilemez. Mahkemece talepten daha azına karar verilebilir ise de dava sonucunda kurulacak hükmün sınırını, tarafların karara bağlanmasını istediği talep sonucu belirler. Bu nedenle talep sonucu yeterince açık değilse hâkimin davayı aydınlatma ödevi (HMK m. 31) kapsamında açık olmayan talep sonucunu açıklatması gerekir.

iv. Somut olayın değerlendirilmesi

48. Yukarıdaki hukuki ve maddi olgular ışığında mahkemece davacı tanık beyanları dikkate alınarak fazla çalışma alacağı hüküm altına alınmıştır.

49. Özel Dairece davacı tanıklarından Özden’in beyanlarının belirli bir çalışma saatinden bahsetmemesi, diğer davacı tanığı Ünal’ın ise davacı ile birlikte aynı avukata vekâlet vermesi nedeniyle menfaat birliği içerisinde olduğundan beyanlarına itibar edilemeyeceği gerekçesiyle bozulmuştur.

50. Gerçekten davacı tanığı ...’un davacı ile birlikte 28.03.2013 tarihinde aynı avukata vekâlet verdiği görülmektedir.

51. Bununla birlikte tanık ..., eldeki davada davacı tanığı olarak 11.12.2013 tarihinde dinlenmiş, dinlendiği tarihte açtığı bir dava bulunmadığı anlaşılmıştır. Nitekim dosyaya ibraz edilen ve tanığın açtığı davaya ilişkin İzmir 10. İş Mahkemesinin 27.07.2014 tarihli tensip zaptına göre tanığın davalı işveren aleyhine işçilik alacakları istemli davayı 24.07.2014 tarihinde açtığı, başka bir deyişle eldeki davada tanık olarak dinlendikten yaklaşık 8 ay sonra dava açtığı görülmektedir.

52. Ayrıca tanık ...’un açtığı işçilik alacakları istemli davada İzmir 10. İş Mahkemesince 16.11.2015 tarihli ve 2014/523 E., 2015/614 K. sayılı karar ile fazla çalışma ücreti alacağı da dahil bir kısım alacakların kabulüne karar verildiği, bu kararın Yargıtay incelemesinden de geçerek kesinleştiği anlaşılmaktadır.

53. Hâl böyle olunca davacı tanığı ...’un tanık olarak dinlendiği tarihte açılmış bir davasının bulunmaması, daha sonra açtığı işçilik alacakları davasında fazla çalışma yaptığının kabul edilerek sonuca gidilmesi ve bu kararın da kesinleşmesi karşısında, salt aynı tarihte davacı ile birlikte aynı avukata vekâlet vermiş olmasının davacı ile menfaat birlikteliği içerisinde olduğunu göstermeyeceği sonucuna varılmıştır.

54. Dolayısıyla Özel Dairenin davacı tanığı ...’un davacı ile aynı avukata vekâlet vermesi nedeniyle menfaat birliği içerisinde olduğuna ve bu nedenle beyanlarına itibar edilemeyeceğine ilişkin bozma nedeni yerinde değildir. Mahkemece bu hususta maddi hata yapılarak davacı tanığı ... yerine diğer davacı tanığı ...’ün isminin yazılmış olması esasa etkili olmayıp yapılan açıklamaların tanık ... ile ilgili olduğu anlaşılmakla sonuç itibariyle bu yöne ilişkin direnme gerekçesi isabetlidir.

55. Ne var ki; davacı vekili dava dilekçesinde müvekkilinin yaptığı fazla çalışmanın şekli ve süresine ilişkin açıklamalarda bulunurken Cumartesi-Pazar günleri ile diğer resmî tatil günleri dâhil günde 12 saat hizmet verdiğini ancak fazla çalışma ücretinin ödenmediğini ileri sürerek fazla çalışma alacağı talebinde bulunmuştur.

56. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi ek raporunda ise davacı tanık beyanları dikkate alınarak 2005 yılından fesih tarihine kadar olan süre yönünden haftanın 4 günü 08.00-20.00, 2 günü ise yolcu transferlerine refakat ettiği ve transferlerin 4 saat sürdüğü, ancak davacının yolcu transfer ettiği günlerdeki çalışmasının en azami 14 saat olarak kabul edilebileceği noktasından hareketle 4 gün 10,5 saat, 2 gün ise 14 saat çalıştığından bahisle hesaplama yapılmış ve sonuç olarak davacının haftalık 25 saat fazla çalışma yaptığı sonucuna varılmış, mahkemece de bu tespit, değerlendirme ve hesaplama hükme esas alınarak karar verilmiştir.

57. Hâl böyle olunca mahkemece, dava dilekçesinde iddia edilmediği hâlde talep aşılarak transfer nedeniyle haftada 2 gün ayrıca 4 saat fazla çalışma yapıldığının kabulü ile verilen direnme kararı hatalıdır.

58. Sonuç olarak fazla çalışma alacağının ispatı yönünden direnme kararı talep aşımı nedeniyle Özel Daire bozma kararında belirtilen nedenlerle ve yukarıda değinilen ilave gerekçeyle bozulması gerekmektedir.

c. Fazla çalışma ve genel tatil alacaklarından yapılan indirim yönünden

59. Fazla çalışma ve genel tatil alacaklarından indirim yapılması konusunda yasal bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu uygulama Yargıtayın yerleşik içtihatları ile benimsenmiştir. Yargıtay kararlarında istikrarlı olarak işçinin uzun süre aynı şekilde çalışmasının hayatın olağan akışına aykırı olacağı, işçinin izinli, mazeretli ve tatil günlerinde dinlenme hakkını kullanmadan yıllarca sürekli çalıştığının düşünülemeyeceği göz önüne alınarak hüküm altına alınan fazla çalışma alacağından dosya içeriğine uygun bir indirim yapılması gerektiği kabul edilmiştir. Aksine bir kabul yani “takdiri indirim” adı altında indirim oranın tamamen mahkemece takdir edilmesi gerektiği düşüncesi, uygulama ile varılmak istenen amaç ile bağdaşmayacağı gibi işçinin hakkına ulaşamaması tehlikesine de yol açabilecektir.

60. İşçinin, ulusal bayram ve genel tatil günleri, yıllık izinli, mazeret izinli vs. sebeple çalışamadığı günler yılın yaklaşık olarak 1/3’üne tekabül ettiğinden kural olarak yapılacak indirimde bu oranın esas alınması isabetli olacaktır. Ancak işçinin hesaplanan fazla çalışma ve tatil çalışmalarında yıllık izin, mazeret izni ve tatil günleri dikkate alınmış ise indirimin daha az oranda yapılması gerekecektir.

61. Açıklanan nedenlerle fazla çalışma ve genel tatil alacaklarından yapılacak indirimin “hakkaniyet indirimi” ya da “takdiri indirim" olarak nitelendirilmesi doğru olmayacaktır. İndirim, işçinin yılın belli dönemlerinde çalışmadığı karinesine dayalı olduğundan “karineye dayalı makul bir indirim” ifadesinin kullanılmasının daha doğru olacağı sonucuna varılmıştır. Hukuk Genel Kurulunun 06.12.2017 tarihli ve 2015/9-2698 E., 2017/1557 K., 17.01.2018 tarihli ve 2015/9 (7)-907 E., 2018/23 K. ve 07.02.2018 tarihli ve 2015/9-3555 E., 2018/84 K.; 21.05.2019 tarihli ve 2015/22-3411 E., 2019/590 K. ile 11.02.2020 tarihli ve 2016/22-2093 E., 2020/124 K. sayılı kararlarında da aynı ilke benimsenmiştir.

62. O hâlde fazla çalışmaların yazılı belgelere, işveren kayıtlarına veya kesin delillere değil, tanık anlatımına dayalı olması durumunda mahkemece, indirimi öngören bir yasal düzenleme olmasa da işçinin uzun süre her gün fazla çalıştırıldığına ilişkin kabulün hayatın olağan akışına ve insan doğasına uygun düşmeyeceği, yaşam tecrübelerine göre hiç hastalanmadan veya evlenme, doğum, ölüm, özel işleri gibi mazereti çıkmadan yıllarca sürekli çalıştığının kabul edilemeyeceği, iş yerindeki üretim faaliyeti ve işçinin üstlendiği işin niteliği dikkate alınmadan sürekli iş gördürüldüğünün varsayılamayacağı; işçinin ara dinlenmesi, hafta tatili, yıllık izin, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde hiç dinlenme hakkını kullanmadan çalıştığının düşünülemeyeceği karinesi göz önünde tutularak, hesaplanan tatil ve fazla çalışma alacaklarından makul bir indirim yapılması gerektiği hususu değerlendirilmelidir.

63. Fazla çalışma ve genel tatillerde çalışma iddiasının takdiri delil ile kanıtlanması durumunda indirim yapılması gerekeceği hususu Hukuk Genel Kurulunun 19.06.2013 tarihli ve 2012/9-1685 E., 2013/852 K.; 29.01.2016 tarihli ve 2015/22-1616 E., 2016/28 K.; 07.02.2018 tarihli ve 2015/9-3555 E., 2018/184 K.; 12.12.2018 tarihli ve 2015/22-2360 E., 2018/1904 K.; 21.05.2019 tarihli ve 2015/22-3411 E., 2019/590 K. sayılı kararlarında da aynen benimsenmiştir.

64. Yukarıdaki açıklanan bu maddi ve hukuki olgular ışığında somut olay değerlendirildiğinde; fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma olgusu yazılı belge ile değil tanık beyanları ile kanıtlandığından indirim yapılmasında hata olmamakla birlikte, karineye dayalı indirim oranının ½ olarak belirlenmesi Yargıtayın istikrar kazanmış uygulaması ile bağdaşmadığı gibi davacının hakkına ulaşmasına engel teşkil edecek nitelikte olduğundan isabetsizdir.

65. O hâlde, mahkemece, fazla çalışma ve genel tatil alacaklarından yapılan indirim oranı yönünden Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

66. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

IV. SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- İş sözleşmesinin feshi yönünden yukarıda gerekçe bölümünde 13 ila 32. paragraflar arasında yapılan açıklamalar dikkate alındığında direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenler yanında belirtilen ilave gerekçelerle oy çokluğu ile BOZULMASINA,

2- Fazla çalışma alacağı yönünden yukarıda gerekçe bölümünde 33 ila 58. paragraflar arasında yapılan açıklamalar dikkate alındığında direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenler yanında belirtilen ilave gerekçelerle oy birliğiyle BOZULMASINA,

3- Fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil alacaklarında yapılan indirim oranı yönünden gerekçe bölümünde 59 ila 66. paragraflar arasında yapılan açıklamalar dikkate alındığında direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerle oy birliğiyle BOZULMASINA,

İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,

4- Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 24.06.2020 tarihinde kesin olarak karar verildi.

KARŞI OY

1. Yerel mahkeme ile Özel Daire arasındaki uyuşmazlık “turist rehberi olarak davalı otel işyerinde çalışan ve mevsimlik işçi olduğu tartışmasız olan davacının henüz sezon başlamadan önce kendisine ait aynı sektörde faaliyet gösteren işyeri açması nedeniyle iş sözleşmesinin kendisini tarafından mı yoksa davalı işverenin sezon başlamadan önce işçiyi işe davet etmemesi sonucu davalı işveren tarafından mı eylemli olarak feshedildiği, burada varılacak sonuca göre davacının kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazanıp kazanmayacağı” noktasında toplanmaktadır.

2. Çoğunluk görüşü ile yerel mahkemenin “davacının işyerinde mevsimlik işçi olarak çalıştığı, iş sözleşmesi askıda olduğu dönem itibariyle ortak olduğu bir şirket kurması ve kendi işini yapmasına engel bir durumun olmadığı, mevsim başında davalı işverenin usulüne uygun olarak davacıyı işe davet etmesi gerektiği hâlde bu yönde bir davette bulunmadığı, bozma ilamında davacının kendi adına şirket kurması ve inşaat işleri ile ilgilenmesinin eylemli olarak iş sözleşmesinin feshi kabul edileceği yönündeki tespitinin usul ve yasaya aykırı olduğu, davacının bu eylemlerinin iş sözleşmesinin askıda kaldığı dönem itibariyle yaptığı, kendisine mevsim başında işe başlaması yönünde davet geldiğinde çalışmaya devam etmesinin mümkün olduğu, davet olmadan davacının çalışmayacağı yönündeki tespitin ancak niyet okuma olabileceği, işveren tarafın üzerine düşen yükümlülüğü usulüne uygun olarak yerine getirmediği, yerleşik Yargıtay içtihatları doğrultusunda ve işçe lehine yorum ilkesi gereğince davacının mevsim başında işe davet edilmemesinin işverence iş sözleşmesinin feshi olarak kabul edilmesi gerektiği” gerekçesi ile verdiği direnme kararı Özel Dairenin bozma gerekçesi ve ilave gerekçe ile “davacının genel olarak sezonun başladığı Nisan ayı öncesinde 15.03.2013 tarihinde kendi adına …şirketi kurduğu, Ticaret Sicil Gazetesinde 25.03.2013 tarihinde şirketin ilan edildiği, sezon öncesi kurduğu işyerinin inşaat işleri ile ilgilendiği, bu olaylar karşısında davacının sezon önceki hala çağrılması mümkün iken kendisine ait işyeri açarak haklı bir neden ileri dahi sürmeden eylemli olarak iş sözleşmesini feshettiği, aynı iş kolunda şirket kuran işçinin mevsim bitimi işe çağrılmasının beklenemeyeceği, şirket kuran işçinin mevsim bitimi çağrılmaması nedeni ile iş sözleşmesinin işveren tarafından feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı istemesinin dürüstlük kuralı uyarınca hakkın kötüye kullanımı olduğu” gerekçesi ile bozulmuştur.

3. Çoğunluk gerekçesine aşağıdaki ve özellikle mevsimlik işin niteliğine, dosyadaki davalı savunması ve delil durumu ile aynı şekilde dava açan ve aynı konumda olan işçi ile ilgili emsal karar bulunması nedenlerine göre katılınmamıştır. Zira;

4. Çalışmanın sadece yılın belirli bir döneminde yoğunlaştığı işyerlerinde yapılan işler mevsimlik iş olarak tanımlanabilir. Söz konusu dönemler işin niteliğine göre uzun veya kısa olabilir. Her zaman aynı miktarda işçi çalıştırmaya elverişli olmayan ve işyerinde yürütülen faaliyetin niteliğine göre işçilerin her yıl belirli sürelerde yoğun olarak çalıştıkları ve fakat yılın diğer döneminde işçilerin iş sözleşmelerinin ertesi yılın faaliyet dönemi başına kadar ara vermeyi gerektiren işler mevsimlik iş olarak değerlendirilebilir. Mevsimlik işte çalışma hâlinde, iş sözleşmesi başlangıçta tektir ve çalışma dönemi dışında askıda olup, iş sözleşmesi iş görme ve ücret asli edimleri dışında diğer unsurları ile ayaktadır. Kısaca iş sözleşmesinin askı süresinde de devamından sözedilir. Mevsim sonunda iş sözleşmesi askıya alınmıştır.

5. Belirsiz süreli sözleşme ile işe alınan ve mevsimin sona ermesi nedeniyle işyerinden ayrılan bu işçilerin iş sözleşmeleri kendiliğinden sona ermez, fakat ertesi yılın iş sezonunun başına kadar askıda kalır. Mevsim bitimi ile askıya alınan iş sözleşmesi, tarafların fesih iradesi yok ise feshedilmiş olmaz. Ertesi yıl mevsim başında işe alınmayan işçinin iş sözleşmesi işveren tarafından feshedilmiş sayılır. Fakat davet edildiği halde işbaşı yapmayan işçinin iş sözleşmesi devamsızlık nedeniyle işveren tarafından haklı nedenle feshedilmiş veya işçi tarafından bozulmuş sayılır.

6. Belirtmek gerekir ki iş sözleşmesi askıda iken de taraflar iş sözleşmesinin feshi yönünden fesih hakkını kullanabilirler. Bu fesih eylemli fesih de olabilir. Ancak kural fesih beyanının açık ve neden belirtilerek yapılmasıdır. Zira fesih sebebi ile bağlılık ilkesi bulunmaktadır.

7. İş sözleşmesinin askıda olması, kural olarak işçinin askı süresi içinde başka bir işverenin emrinde çalışmasına engel değildir. Çünkü işverenin işçisine ücret ödeme borcu, işçinin de iş görme borcu askı süresince yerine getirilmediği için, işçi mevsimlik işe tekrar başlayana kadar başka bir işverenin İş Kanunu kapsamına giren işyerinde çalışabilir (Y. 9. HD. 05.06.2018 gün ve 2017/8205 E, 2018/12612 K., Y. 22. HD. 09.12.2019 gün ve 2017/25992 E, 2019/22676 K). Diğer taraftan işçinin askı süresi içinde veya çalışırken şirket kurması, bu şirkete ortak olması sadakat borcuna aykırılık teşkil etmediği sürece olanaklı olduğu gibi mevsim başında iş başı yapmayacağı, işi bıraktığı, kısaca iş sözleşmesini eylemli olarak feshettiği anlamına gelmeyecektir.

8. Mevsimlik işte iş sözleşmesi askıda iken işçinin sadakat yükümlülüğüne aykırı hareket etmesi hâlinde işveren mevsim başlangıcını beklemeden fesih hakkını hak düşürücü süre içinde kullanabilir. Fesih hakkını kullanmadığı zaman ise mevsim başlangıcında işçiyi diğer davet ettiği işçiler gibi işe davet etmelidir.

9. Somut olayda turist rehberi olan ve davalıya ait işyerinde çalışan davacının iş sözleşmesi mevsim sonu askıya alınmıştır. Tanık anlatımlarına göre işyerinde Şubat ayında başlayacak sezonun planlaması için toplantı yapılmış, ancak bu toplantıya davacı ve aynı konumda davacı ile hareket ettiği belirtilen ve işveren aleyhine dava açan tanık çağrılmamışlardır. Davacı ve tanık yeni dönemde kendileri ile çalışılmak istenmediği için çağrılmadıklarını, bu konuda sözlü bildirim yapıldığını belirtmişlerdir. Davacının bu gelişmeden sonra sezon başlamadan önce aynı faaliyet alanında şirket kurduğu ve ticaret sicil gazetesinde ilan ettiği sabittir. Ancak davacının bu şirketi faal olarak işlettiği ve kendisinin de aktif olarak çalıştığı anılan tarihte anlaşılamamaktadır. Davalı işveren savunmasında bundan da söz ederek bu nedenle davacının işe başlamadığını savunmuş ise de sadakat borcuna aykırılık nedeni ile feshettiğini veya bu nedenle işe davet etmediğini belirtmemiş, iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini savunmamış, aksine sezon başlangıcında iş sözleşmesi askıya alınan işçilerin gelip çalışmak için başvuru yapmaları gerektiğini, davacının ise çalışmak için gelmediğini, iş sözleşmesini davacının kendisinin feshettiğini, sezon başlangıcında işe başlamadığını beyan etmiştir. Oysa davacı ile aynı konumda olan ve davada tanık olarak dinlenen diğer turist rehberi olan işçinin açtığı davada, çok açık bir şekilde işçinin işveren tarafından mevsim başı işe davet edilmediği ve işverenin iş sözleşmesini haksız nedenle feshettiği kabul edilerek, tanık lehine kıdem ve ihbar tazminatına hükmedilmiş ve bu karar Yargıtay denetiminden geçerek kesinleşmiştir (Y. 22. HD. 21.02.2019 gün ve 2017/20179 E, 2019/3967 K.).

10. Çoğunluk görüşü ile aynı iş kolunda askıda iken şirket kuran davacının, yeni sezonda işveren tarafından işe davet edilmesinin dürüstlük kuralı uyarınca beklenemeyeceği, bu şekilde hareket eden işçinin mevsim başı davet edilmediği gerekçesi ile iş sözleşmesinin işveren tarafından feshedildiğini belirterek kıdem ve ihbar tazminatı talep etmesinin hakkın kötüye kullanımı olarak kabul edilmiştir. Ancak olayların gelişiminde davalı işverenin Şubat ayında sezonun planlanmasını yaparken davacıyı düşünmediği tanık anlatımları ile anlaşılmaktadır. Aslında iş sözleşmesinin eylemli olarak askı süresi içinde işveren tarafından feshedildiğini kabul etmek gerekir. Davacının bu olaydan sonra şirket kurması, fesih hakkını kötüye kullanımı olarak kabul edilemez. İşverenin planlamada davacıyı düşünmemesi, işçinin aynı iş kolunda şirket kurmasına rağmen açıkça sadakat borcuna aykırılık nedeni ile fesih hakkını kullanmaması veya bu nedenle işe davet edilmediğini belirtmemesi karşısında, işverenin neden belirtmeden mevsim başında davacıyı işe davet etmeyerek iş sözleşmesini feshettiğini kabul etmek gerekir. Yerel mahkemenin de kabul ettiği gibi davacının şirket kurması nedeni ile iş sözleşmesini kendisinin feshettiğini kabul etmek, açık fesih beyanı olmaması, olayların gelişimi, özellikle davalı savunması gözetildiğinde işveren tarafından yeni sezon planlamasında düşünülmemesi karşısında, niyet okumaktır. Yerel mahkemenin işveren feshi kabul ederek kıdem ve ihbar tazminatını hüküm altına alınması isabetlidir. Açıklanan nedenlerle sayın çoğunluğun görüşüne katılınmamıştır.