Esas No: 2007/5492
Karar No: 2007/9600
Karar Tarihi: 04.07.2007

**(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi         2007/5492 E.  ,  2007/9600 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi (Tüketici Mahkemesi Sıfatıyla)

Taraflar arasındaki menfi tespit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne ve kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, davalı şirketin telefon abonesi olduğunu, Ağustos 2001 dönemi için gelen fatura bedelinin çok yüksek olduğunu, telefonun 900.lü hatlara açık olmasını talep etmediğini öne sürerek, bu fatura nedeniyle borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2- Davacının,12.10.1993 tarihinde davalı ile abonelik sözleşmesi imzaladığı, sözleşmede telefonun hizmet türü ve talep edilecek hizmetlerin karşılığında bulunan kutucukların hiçbirisinin işaretlenmediği, 900.lü hatların ise sözleşme tarihinde mevcut olmadığı, öte yandan sözleşme tarihinden sonra abonelere sunulan bu yeni hizmet dolayısıyla davacıdan bu hizmetten faydalanmak isteyip istemediğinin sorulmadığı, davacının bilgisi ve rızası dışında telefonunun 900’lü hatlara açık tutulduğu anlaşılmaktadır. Kural olarak abonman sözleşmesi düzenlenirken, telefonun özellikle şehirler arası, milletlerarası ve 900.lü hatlara açık olup olmadığının belirtilmesi ve ilgili hanelerin doldurulması hususunda, kurum elemanlarınca abonenin uyarılması ve bunlardan hangisini istiyorsa, onun işaretlenmesi gereklidir. Sözleşme tarihinde 900’lü hatlar mevcut

olmadığına göre, sonradan abonelere sunulan bu yeni hizmet için de aynı uygulama yapılmalı, aboneden bu hatların görüşmeye açık tutulmasını isteyip istemediği sorulmalı, ancak istemesi halinde telefon hattı 900’lü hatlara açılmalıdır. Davalı idarenin bu şekilde bir uygulama yapmadan davacının rızası ve bilgisi dışında aboneliğini 900’lü hatlara açık tuttuğu görülmektedir. Hal böyle olunca kural olarak davalı idarenin de kendi yükümlülüklerini tam olarak yerine getirmediğinden oluşan zararın artmasında müterafık kusurunun varlığının kabulü gereklidir. BK.nun 98. maddesi delaletiyle aynı yasanın 44. maddesinin 1. fıkrası hükmüne göre, zarara uğrayan zarar doğuran eyleme razı olmuş veya kendisinin sebep olduğu hal ve şartlar zararın meydana gelmesine etki yapmış veya tazminat ödeyenin durumunu diğer bir surette ağırlaştırmış ise, hakim tazminat miktarını hafifletebilir. Şu durum karşısında davaya konu olayda BK.nun 98 maddesi delaletiyle aynı kanunun 44. maddesinin uygulanması açısından olay somutlaştırılmalı tarafların iddia ve savunmaları ve kanıtları gözönünde bulundurularak Bk. 44. maddesinin uygulanmasına etki yapacak sübjektif nedenler belirlenip değerlendirilmeli, hasıl olacak uygun sonuç çerçevesinde hak ve nesafet kuralları da nazara alınarak 900.lü hatlarla konuşmalardan dolayı tahakkuk eden miktardan indirim yapılarak sonucuna göre bir karar verilmelidir. Mahkemece, yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

SONUÇ: Birinci bentte açıklanan nedenlerle, davalının diğer temyiz itirazlarının reddine, ikinci bentte açıklanan nedenlerle temyiz edilen kararın davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz edene iadesine, 4.7.2007 gününde oybirliğiyle karar verildi.