Esas No: 2011/3238
Karar No: 2011/5725
Karar Tarihi: 22.11.2011

**22. Hukuk Dairesi         2011/3238 E.  ,  2011/5725 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Ankara 11. İş Mahkemesi

TARİHİ : 10/05/2011

Davacı işçi, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir.

Davalı işveren iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshedildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece  özürlü kadrosundaki davacının sırf yasa hükmüne göre iş akdinin feshedilmiş olması ve feshe son çare olarak başvurulmaması gerekçesi ile feshin geçersizliğine ve davacı işçinin işe iadesine karar verilmiştir.

Hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir.

5910 sayılı Yasa ile yapılan düzenleme gereğince işverence personel giderlerinin azaltılması amacıyla alınan işletmesel karar doğrultusunda iş sözleşmesinin feshi geçerli neden oluşturur.

Davacı işyerinde özürlü olarak çalıştığına göre işyerinde özürlü çalıştırma yükümlülüğü olduğu anlaşılmaktadır. Öncelikle işverenin bu yükümlülüğü fesih tarihinde devam edip etmediği araştırılıp tespit edilmeli, devam ediyorsa işçi sayısına göre kaç özürlü çalıştırmakla yükümlü olduğu ve davacının hizmet sözleşmesinin feshinden sonra  özürlü çalışan bulunup bulunmadığı tespit edilmeli varsa özürlüler arasında davacının seçilmesinin sebepleri belirlenmeli bundan sonra bütün deliller birlikte değerlendirilerek sonuca gidilmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, 22/11/2011 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Davacı işçinin iş sözleşmesi 5910 sayılı gereği, personel giderlerinin Birlik gelirinin yüzde kırkını geçemeyeceği gerekçesi ile davalı işverence 30.12.2010 tarihli fesih bildirimi ile sona erdirilmiştir.

18.06.2009 tarihinde kabul edilen 5910 sayılı Türkiye İhracatçılar Meclisi İle İhracatçı Birliklerinin Kuruluş Ve Görevleri Hakkında Kanununun geçici 1.maddesinin dördüncü fıkrasına göre personel giderleri gelirlerinin yüzde 40'ını aşan birliklerin genel sekreterlikleri, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç yıl içerisinde, personel giderlerini bu seviyeye getirmekle yükümlüdür. Sözü edilen düzenleme, personel giderlerinin gelirlerin yüzde 40 seviyesine getirilmesi için salt işçi çıkarılmasını öngörmemektedir. Başka bir anlatımla, ihracatın artırılması, işçi çıkarma dışındaki diğer tasarruf tedbirlerinin alınması gibi işlemlerle de belirtilen seviyenin yakalanması mümkündür. Bu bağlamda, işçinin işten çıkarılması son çare olmalıdır.

Davalı işverence gelir-gider dengesinin yasanın belirttiği seviyeye çıkarılması için işçi çıkarmaya başlanılmadan önce diğer tedbirlere başvurulduğuna ilişkin herhangi bir delil sunulmadığı gibi, kanunun öngördüğü 3 yıllık sürenin dolmasına yaklaşık bir buçuk yıllık bir zaman kalmışken hemen işçi çıkarılmasına başvurulması ve çıkarılan davacı işçinin özürlü olması dikkate alındığında fesih tarihi itibariyle geçerli bir nedenin varlığından söz edilemez. Bu nedenle mahkemece feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine yönelik verilen kararın onanması gerektiği görüşüyle sayın çoğunluğun bozma yönündeki görüşlerine katılamıyorum.