Esas No: 2015/31693
Karar No: 2016/23215
Karar Tarihi: 13.12.2016

**13. Hukuk Dairesi         2015/31693 E.  ,  2016/23215 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vekili avukat ... geldi, karşı taraftan gelen olmadığından onun yokluğunda duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, ... markasını öğrendiğini, daha sonra da bu markanın işletmeciliğini yapan davalı ... ve kardeşi .... ile tanıştığını,bu markadan franchıse hissesi hakkının %39’unun devri konusunda mutabakata varıldığını, istenilen hisse devri ve ortaklık için talep edilen toplam bedelin tarafından eksiksiz yatırıldığını, bundan sonra görüşme isteğinin karşılıksız kaldığını, davalının hesabına “Franchise ödemesi” olarak ödenen 177.500,00 TL’nin de geri ödenmediğini, bu konuda .....Noterliği’nin 17.12.2010 tarihli, 40242 yevmiyeli ihtarnamesinin davalının sahip olduğu .... Prodüksiyon Güzellik Merk.Teks.San.ve Dış Tic.Ltd.Şti.’ne gönderildiğini, sonuç alınamayınca İstanbul 8.İcra Müdürlüğü’nün 2011/66 Esas sayılı dosyası ile ilamsız takip başlattıklarını, davalının takibe haksız olarak itiraz ettiğini ileri sürerek, davalının itirazının iptaline, davalı aleyhine %40’dan aşağı olmamak üzere icra inkâr tazminatına hükmedilmesine, temerrüt tarihi olan 18.12.2010 tarihinden itibaren alacağın ticari faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı, dava dışı ... Prodüksiyon Güzellik Merk.Teks.San.ve Dış Tic.Ltd.Şti.’nin ortağı olduğunu, bu şirketin piyasada.... El ve Tırnak Bakım Salonları ve ürünleri ile markalaştığını ve çok sayıda mağazalar açmaya başladığını, bunlardan Akaretler-Beşiktaş’ta bulunan mağaza ile ilgili olarak ... ile açılacak mağaza için kurulacak ve franchise hakkı tanınacak şirketin %39 hissesinin devri hususunda görüşme yapıldığını, %39 hisse devir bedeli olan 177.500,00 TL’nin ödenmesine ilişkin akdedilen protokol ekinde, dava dışı ... tarafından keşide edilen 30.11.2004 tarihli 177.500,00 TL bedelli çekin teslim edildiğini, taraflar arasında varılan mutabakat çerçevesinde çek bedelini ...’nın davacının hesabından ödemesi ile çekin iade edildiğini, davacının erkek arkadaşı olan ... ile ayrılması neticesinde ... 8.İcra Müdürlüğü’nün 2011/66 Esas sayılı dosyası ile takip başlattığını, ... mağazası ile ilgili 14.12.2010 tarihli ana sözleşme ile .... Güzellik Merkezleri Kozmetik San.ve Tic.Ltd.Şti.’nin kurulduğunu ve %39 hissedarının ... olduğunu, ödemenin davacının hesabından yapılmış olmasının, ödenen bedelin davacıya ait olduğunu göstermeyeceğini, bu nedenle çek bedelini davacı hesabından yapan dava dışı ...’ya bu davanın ihbar edilmesini talep ettiklerini, davacının başkası namına yaptığı ödemeyi kendi namına yapmış gibi gösterip alacak yaratmak istediğini savunarak, davanın reddine, davacının %40’dan aşağı olmamak üzere icra inkâr tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafça temyiz edilmiştir.

Davacı eldeki dava ile davalı hesabına gönderilen 177.500,00 TL.'nin iadesi için davalı aleyhine yapılan icra takibine yönelik olarak davalının yaptığı haksız itirazın iptalini istemiş, davalı ise ödemenin bir başka kişi adına davacı hesabından yapıldığını savunarak davanın reddini talep etmiştir. Mahkemece, taraflar arasında herhangi bir akdi ilişkisinin olmadığı aksine davalı ile belirtilen bedel üzerinden ihbar olunan arasında akdi ilişkinin mevcut olduğu davacının belirtilen bedeli pronoil franchise ödenmesi olarak hesabından bu akti ilişki gereği ödediği, ödemenin taraflar arasında yapılan franchise sözleşmesine dayanmadığı, aksi iddiların hayatın olağan akışısına uygun düşmediği, bedele ilişkin uyuşmazlığın davacı ile ihbar olunan arasında çözümlenebileceği kanatine varılmış, M.K.''nin 2.Maddesi hükmüde gözönüne alınarak davanın reddine karar verilmiştir. Dosya içerisinde bulunan ....Bankasına ait 24.11.2010 ve 26.11.2010 tarihli dekontlarda davacı hesabından davalı hesabına " pronail franchise ödemesi " açıklaması ile toplam 177.500,00 TL havale yapıldığı anlaşılmaktadır. Davacının davalı hesabına icra takibine konu alacağı banka havalesi ile gönderdiği sabit olduğu gibi bu husus tarafların da kabulündedir. Uyuşmazlık, bu paranın kimin adına gönderildiği hakkındadır. Bu durumda havalede yazılı olan “....franchise ödemesi" açıklaması gönderilen paranın davacı adına davalıya gönderildiğini kanıtlamaya yeterli olup bunun aksinin davalı tarafından ispat edilmesi gerekmektedir. Davalı ispat için 22.11.2010 tarihli davalı ... ile dava dışı ... arasında yapılan protokolü delil olarak göstermiş ise de bu protokol davacıyı bağlamaz. Üstelik dosya içerisinde bulunan mailler de bu durumu destekler niteliktedir. O halde mahkemece ispat yükünün davalı da olduğu kabul edilmelidir. Hal böyle olunca, değinilen bu yönler gözetilmeksizin eksik inceleme ve yanlış gerekçe ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, temyiz olunan kararın davacı yararına BOZULMASINA, 1350,00 TL duruşma avukatlık parasının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 13/12/2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.