Esas No: 2021/43
Karar No: 2021/527
Karar Tarihi: 30.09.2021

**6. Hukuk Dairesi         2021/43 E.  ,  2021/527 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik verilen hüküm süresi içinde davalılar ... Müş. Müh. San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili ve ... Dış. Tic. Taah. ve Yat. A.Ş. vekilince ayrı ayrı temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup, eksik ve ayıplı işlerin giderilme bedellerinin tahsili istemine ilişkindir.

Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda davanın kabulüne dair verilen karar davalı ... Dış Tic. Taah. ve Yat. A.Ş. vekili ile davalı ... Müş. Müh. San. Tic. Ltd. Şti. vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1)Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma ilamı gereğince inceleme yapılıp hüküm verilmiş olmasına delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı yüklenici ... Dış Tic. Taah. ve Yat. A.Ş. vekilinin tüm, davalı ... Müş. Müh. San. Tic. Ltd. Şti. vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2) Mahkemece hükmüne uyulan 15. Hukuk Dairesi’nin 12.01.2017 tarih, 2016/3612 esas-2017/126 karar sayılı bozma ilamında “Davacı iş sahibi adına inşaatın yapımını denetlemek ve iş sahibini uyarmakla görevli olan müşavir firmanın eksik işler ve açık ayıplar nedeni ile uğranılan zarardan davacıyla yaptığı 14.01.2014 tarihli Müşavirlik Sözleşmesi'nin (Danışmanlık Hizmet Alımları Tip Sözleşmesi) 51. maddesi uyarınca yüklenici ile birlikte müteselsilen sorumlu olduğu, ancak müşavir firmanın sonradan ortaya çıkan gizli ayıplardan sorumluluğu düşünülemez ise de, teknik kontrolün yeterince yerine getirilememesine bağlı gizli ayıplar var ise onlardan da ayrıca sorumlu tutulacağı, Daire’mizin bu konudaki emsal kararlarına (18.02.2004 tarih ve 2003/5114 Esas - 2004/813 Karar, 28.10.2004 tarih ve 2004/1712 Esas - 2004/5469 Karar) göre müşavir firmanın sorumluluğu yönünden inceleme yaptırılarak alınacak ek raporla sorumluluk miktarı tesbit ettirilip sonucuna uygun karar verilmesi” gerektiği belirtilmiştir.

Mahkemece bozma ilamına uyulmuştur. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulu’nun 09.05.1960 gün, 21/9 sayılı içtihadı birleştirme kararı uyarınca bozmaya uyulmakla bozmada belirtilen hususlar yararına olan taraf için usuli kazanılmış hak oluşturacağından, bozma uyarınca inceleme yapılması ve karar verilmesi zorunlu hale gelir. Mahkemece bozmaya uyulduktan sonra alınan 22.05.2019 tarihli ek bilirkişi raporunda, gerekçe gösterilmeksizin tüm kusurlu imalatlar açık ayıp olarak nitelendirilmiş, bozma ilamında müşavir firmanın eksik işler ve açık ayıplar nedeniyle uğranılan zarardan 14.01.2014 tarihli müşavirlik sözleşmesinin 51. maddesi uyarınca yüklenici ile birlikte müteselsilen sorumlu olacağı belirtildiği halde, “Müşavir firmanın açık ayıp niteliğindeki eksik ve kusurlu işlerden sorumlu olmayacağı, sorumluluğun diğer davalı yüklenici şirkete ait olduğu” görüşüne yer verilmiş, rapora muhalefet şerhi koyan hesap bilirkişisi tarafından bu husus dile getirilerek “İnşaat mühendisi bilirkişi tarafından imalatlardaki kusurların açık ayıp niteliğinde olduğu tespit edildiğine göre müşavir firmanın da zarardan sorumlu olacağı” açıklanmıştır. Bu haliyle bozma ilamından sonra alınan ve bozma ilamına uygun düzenlenmediği gibi açıklayıcı ve denetime elverişli de bulunmayan ek raporun hüküm tesisi için yetersiz olduğu açıktır.

Diğer yandan davalı müşavir firma vekili, ek bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde bilirkişinin “açık ayıplı ve gizli ayıplı işleri birbirine karıştırdığını, bilirkişi tarafından bütün ayıpların açık ayıp olarak değerlendirildiğini, kendi tespitlerine göre bilirkişice açık ayıplı olarak gösterilen işlerden 12 adedinin gizli ayıp, 3 adedinin açık ayıp niteliğinde olduğunu, 10 adet imalatın ise ayıp kapsamında değerlendirilemeyeceğini” ileri sürmüştür. Mahkemece davalı müşavir şirket vekilinin rapora yönelik hukuki ve teknik nitelikteki itirazları karşılanmamıştır. 6100 sayılı HMK’nın 281. maddesi hükmü gereğince, hakim yetersiz ve denetime elverişli olmayan bilirkişi veya bilirkişi kurulu raporuyla bağlı değildir. Aynı madde hükmü uyarınca gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse önceden inceleme yaptırdığı bilirkişiden ek rapor veya yeniden görevlendireceği bilirkişi kuruluna inceleme yaptırarak yeni rapor alabilir.

O halde mahkemece, kapatılan Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin az yukarıda belirtilen bozma ilamı gözetilerek, davalı müşavir şirketin eksik işler ve açık ayıplar nedeniyle davacının bağımsız bölüm satın alan dava dışı 3. kişilere yaptığı ödemeler sebebiyle zararın tamamından, sonradan ortaya çıkan gizli ayıplar nedeniyle yapılan ödemeler sonucu oluşan zarardan ise, teknik kontrolün yeterince yapılmamasına bağlı gizli ayıplar varsa onlardan sorumlu olacağı ilkesinden hareketle, davacının davalı müşavir firmadan tazminini isteyebileceği zarar miktarı konusunda 6100 sayılı HMK’nın 266 ve devamı maddeleri hükümlerine uygun olarak yeniden seçilecek konusunda uzman her üçü de teknik bilirkişi olan yeni bir heyetten, davalı müşavir şirketin itirazları da karşılanarak, gerekçeli ve Yargıtay ile taraf denetimine elverişli rapor alınıp sonucuna uygun karar verilmesi gerekir.

Mahkemece bozma ilamında gösterildiği şekilde müşavir firmanın sorumluluğu bakımından “Eksik işler, açık ayıplar ve teknik kontrolün yeterince yapılmamasına bağlı gizli ayıplar” yönünden bir ayrım ve değerlendirme içermeyen yetersiz bilirkişi raporuna itibar edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalı yüklenici ... Dış. Tic. Taah. ve Yat. A.Ş. vekilinin tüm, davalı müşavir firma ... Müş. Müh. San. Tic. Ltd. Şti.'nin diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte açıklanan nedenlerle hükmün yukarıda ismi anılan davalı müşavir şirket yararına BOZULMASINA, aşağıda yazılı harcın temyiz edenlerden davalı ... Dış. Tic. Taah. ve Yat. A.Ş.'den alınmasına, talep halinde temyiz peşin harcının davalı ... Müş. Müh. San. ve Tic. Ltd. Şti.'ne iadesine karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine, 30.09.2021 gününde oy birliğiyle karar verildi.