Esas No: 2010/40480
Karar No: 2013/3720
Karar Tarihi: 31.01.2013

**9. Hukuk Dairesi         2010/40480 E.  ,  2013/3720 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla çalışma ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin iş akdinin haksız feshedildiği iddiasıyla kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma ücreti alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, işyerinde huzursuzluk çıkaran davacının olayla ilgili tespit tutanağına istinaden iş akdinin İş Kanununun 25/II-d md. uyarınca haklı nedenle feshedildiğini, işyerinde haftalık 45 saat üzerinde fazla çalışma yapılmadığını bu nedenle fazla çalışma ücret alacağının bulunmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak,davacı ile işyeri işçilerinden ...'ın 17/10/2009 Cumartesi günü saat 12.00 sularında karşılıklı olarak tartıştıkları, sözlü tartışmaların ardından küfürleştikleri ve davacının orada bulunan sandalyeyi diğer işyeri işçisi ...'a fırlattığı ve olaya diğer çalışanların müdahale ettiği, kavganın büyümesinin engellendiği, davacının iş sözleşmesinin işverenin diğer işçisine sataşması nedeniyle 4857 sayılı yasanın 25/II-d maddesi uyarınca tek taraflı olarak feshedildiği, feshe neden olan kavgada davacının pasif durumda olmadığı, kavgayı başlatan taraf olduğu, bu nedenle, feshin haklı nedene dayandığından, ihbar ve kıdem tazminat taleplerinin yerinde olmadığı gerekçesiyle bu talepler reddedilmiş, fazla mesai ücreti alacağı ise fazlaya ilişkin hakkı saklı tutularak hüküm altına alınmıştır.

D) Temyiz:

Kararı davacı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Davacı ile davalı işyeri işçilerinden ...'ın 17/10/2009 Cumartesi günü saat 12.00 sularında karşılıklı olarak tartıştıkları, sözlü tartışmaların ardından küfürleştikleri ve davacının orada bulunan bir sandalyeyi diğer işçi ...'a fırlattığı ve olaya diğer çalışanların müdahale ettiği, kavganın büyümesini engelledikleri, davacının iş sözleşmesinin işverenin diğer işçisine sataşması nedeniyle 4857 sayılı yasanın 25/II-d maddesi uyarınca tek taraflı olarak feshedildiği hususu tartışmasızdır.

Uyuşmazlık, işverenin eşit davranma borcuna aykırı davranıp davranmadığı ve bunun sonuçları noktasında toplanmaktadır.

Mahkemedeki ifadelerinde, davacı tanıklarından ..., “ Kendi aralarında tartışma büyüyünce küfür ettiler birbirlerine.... İkisi aynı anda küfür ettiler. “Şerefsiz” kelimesi kullandılar. Küfürden kastım sadece şerefsiz kelimesi kullandılar. Başka olay olmadı. Saat 12.00 civarıydı. O gün C.tesi günüydü, ikisi de çalışmaya devam etti. Pazartesi günü geldiğimizde davacıyı işten çıkarıldığını duyduk... davacı sandalyeyi aldı kaldırdı ama vurmadı ben değdiğini görmedim. Ben o sırada yemek yiyordum vurduğunu görmedim. Vurmadı. Vursaydı görürdüm. Kaldırdığını gördüm sadece ama değmedi. Tekrar yere indirdi sandalyeyi...” ; ... ise, “ ... ... korkutma amacıyla sandalyeyi ona kaldırdı ama vurmadı sandalye değmedi. Benim gördüğüm şey sandalye masanın üstüne değdi. Benim aram 3 metre yoktu. Araya biz girdik fazla uzatmadılar. ... Davacı kaldırdı attı ona masadan ses geldi, ben ona çarptığını görmedim. Eline değmiş olabilir ama sırtına değdiğini görmedim. Ben sırtına değdiğine ihtimal vermiyorum.” demiş iken,

Davalı tanıklarından ..., “... Davacı bana sabahtan ağza alınmayacak kelimeler söyledi iş başı yaptığımızdan beri. Sebep ne bilmiyorum. .. ağza alınmayacak kelimeler tekrar sarfetti. O anda davacı kalktı yemeği bıraktı gidiyordu, bana gene ağır hakaretlerde bulundu ben gene ağzımı açmadım. Arkasını dönmesi ile sandalyeyi fırlattı elimi kaldırmasam kafama gelebilirdi sandalye kolumun üstünden döndü yemeğin içine girdi ondan sonra ben kalktım arkadaşlar araya girdi. Bana sandalye neden attı bilmiyorum.... Sandalyenin uç tarafı sırtıma değdiği doğrudur. ...” ; ... ise “... Öğle vakti yemek paydosunda davacı ile ... münakaşa etmeye başladı....Davacı ağza gelmeyecek şeyler konuştu... Birbirlerine ağza alınmayacak şeyler söylüyorlardı... davacı önce ... 'e ağza alınmayacak şeyler söyledi. ... bir şey söylemedi...Davacı sinirlendi, sandalyeyi kaptı arkadaşın kafasına vurmaya yeltendi, arkadaşımız da eliyle sandalyeyi tuttu , kafasına gelmesini engelledi, omzuna sandalyenin koltuk kısmı denk geldi. Ondan sonra biz ayırdık...Sandalyeyi vurmak için kaldırdı, ... engelledi, engellemese kafasına vuracaktı, sırtına değdi” demiştir.

Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup, iş hukuku bakımından işverene işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama borcu yüklemektedir. Bu bakımdan işverenin yönetim hakkı sınırlandırılmış durumdadır. Başka bir ifadeyle işverenin ayrım yapma yasağı işyerinde çalışan işçiler arasında keyfi biçimde ayrım yapılmasını yasaklamaktadır. Bununla birlikte eşit davranma borcu tüm işçilerin hiçbir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma getirilmesini gerektirmeyip, eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tabi tutulmasını önlemeyi amaç edinmiştir.

“Eşitlik İlkesi” en temel anlamda T.C. Anayasasının 10 uncu ve 55 inci maddelerinde ifade edilmiş, 10 uncu maddede “Herkes, dil, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir” kuralına yer verilmiştir. 55 inci maddenin kenar başlığı ise “Ücrette Adalet Sağlanması” şeklindedir.

Bundan başka eşit davranma ilkesi, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Avrupa Sosyal Şartı, Avrupa Ekonomik Topluluğu Andlaşması, ... Çalışma Örgütünün Sözleşme ve Tavsiye Kararlarında da çeşitli biçimlerde ele alınmıştır.

İstihdam ve Meslek Konularında Kadın ve Erkeğe Eşit Muamele ve Fırsat Eşitliği İlkesinin Uygulanmasına Dair 5 Temmuz 2006 tarihli Avrupa Parlamentosu ve Konseyinin 2006/54/EC Sayılı Direktifinin “Analık (Doğum) İzninden Dönüş” başlıklı 15 inci maddesinde, “doğum iznindeki bir kadının, doğum izninin bitiminden sonra işine veya eşdeğer bir pozisyona kendisi için daha dezavantajlı olmayan koşul ve şartlarda geri dönmeye ve çalışma koşullarında yokluğu sırasında yararlanmış olacağı her türlü iyileştirmeden yararlanmaya hakkı vardır” şeklinde kurala yer verilerek, doğum iznini kullanan kadın işçi yönünden işverenin eşit davranma borcuna vurgu yapılmıştır.

4857 sayılı İş Kanunu sistematiğinde, eşit davranma borcu, işverenin genel anlamda borçları arasında yerini almıştır. Buna karşın eşitlik ilkesini düzenleyen 5 inci maddede, her durumda mutlak bir eşit davranma borcu düzenlenmiş değildir. Belli bazı durumlarda işverenin eşit davranma borcunun varlığından söz edilmiştir. Dairemiz kararlarında “ esaslı nedenler olmadıkça” ve “biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça” bu yükümlülüğün bulunmadığı vurgulanmıştır (... 9.HD. 25.7.2008 gün 2008/ 27310 E, 2008/ 22095 K.).

İşverence, işçiler arasında farklı uygulamaya gidilmesi yönünden nesnel nedenlerin varlığı halinde eşit işlem borcuna aykırılıktan söz edilemez( ... 9.HD. 2.12.2009 gün, 2009/33837 E, 2009/ 32939 K).

4857 sayılı Yasanın 5 inci maddesinin ilk fıkrasında, dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım yasağı getirilmiştir. Belirtilen bu hususların tamamının mutlak ayrım yasağı kapsamında ele alınması gerekir. Eşit davranma ilkesinin uygulanabilmesi için aynı işyerinin işçileri olma, işyerinde topluluk bulunması, kolektif uygulamanın varlığı, zamanda birlik ve iş sözleşmesiyle çalışmak koşulları gerekmektedir.

Yasanın 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında tam süreli - kısmî süreli işçi ile belirli süreli - belirsiz süreli işçi arasında farklı işlem yapma yasağı öngörülmüş, üçüncü fıkrada ise cinsiyet ve gebelik sebebiyle ayrım yasağı düzenlenmiş ve bu durumda olan işçiler bakımından iş sözleşmesinin sona ermesinde de işverenin eşit davranma borcu vurgulanmıştır. Bununla birlikte, işverenin işin niteliği ile biyolojik nedenlerle faklı davranabileceği bahsi geçen hükümde açıklanmıştır.

Yasanın 5 inci maddesiyle 18 inci maddesinin üçüncü fıkrasında sayılan haller sınırlayıcı olarak düzenlenmiş değildir. İşçinin işyerinde olumsuzluklara yol açmayan cinsel tercihi sebebiyle ayrım yasağı da buna eklenebilir. Yine siyasî sebepler ve dünya görüşü gibi unsurları esas alan bir ayrımcılık da korunmamalıdır.

İşverenin eşit davranma borcuna aykırı davranmasının yaptırımı değinilen Yasanın 5 inci maddesinin altıncı fıkrasında düzenlenmiştir. Anılan hükme göre işçinin dört aya kadar ücreti tutarında bir ücretten başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep imkânı bulunmaktadır. Söz konusu fıkra metni emredici nitelikte olduğundan, anılan hükme aykırı olan sözleşme kuralları geçersizdir. Geçersizlik nedeniyle ortaya çıkan kural boşluğu eşit davranma ilkesinin gereklerine uygun olarak doldurulmalıdır.

Eşit davranma borcuna aykırılığı ispat yükü işçide olmakla birlikte, anılan maddenin son fıkrasında yer alan düzenlemeye göre işçi ihlalin varlığını güçlü biçimde gösteren bir delil ileri sürdüğünde aksi işveren tarafından ispatlanmalıdır.

Somut olayda, davacının aynı işyerinde halen çalışmakta olan ve tanık olarak dinlenen diğer işçi ... ile karşılıklı olarak tartıştıkları, küfürleştikleri anlaşılmakla birlikte, dosya kapsamına göre tartışmanın kim tarafından başlatıldığı kesin olarak belirlenememiştir. Davacının tartışmanın karşı tarafı olan işçiye sandalye ile vurduğu davalı tanık beyanlarınca beyan edilmekle birlikte, olay esnasında bizzat olay yerinde bulunan davacı tanıklarından biri sandalye ile vurma olayının gerçekleşmediği, eğer böyle bir durum olsa idi bunu görmesi gerektiğini ifade etmiş, diğeri ise zanna dayalı anlatımda bulunmuştur.

Bu ifadeler karşısında tartışmanın davacı tarafından başlatıldığını ileri sürmek mümkün değildir. Tartışma karşılıklı olarak cerayan ettiğine göre tartışmanın diğer tarafında yer alan işçi ...in işten çıkarılmaması eşit işlem borcuna aykırılık oluşturur.

Açıklanan nedenle davacının kıdem ve ihbar tazminatlarının hüküm altına alınması gerekirken hatalı değerlendirme sonucu reddi isabetsiz olup kararın bozulması gerekmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 31.01.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.