Esas No: 2021/10476
Karar No: 2023/579
Karar Tarihi: 09.02.2023

**8. Hukuk Dairesi         2021/10476 E.  ,  2023/579 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Adana Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2018/1407 E., 2019/428 K.

KARAR : İstinaf talebinin kasulüne

İLK DERECE MAHKEMESİ : ... Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki kadastro tespite itiraz davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir.

Kararın davacı Hazine vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı ... tarafından temyiz edilmekle;kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

1.Davanın konusu; ... ili, ... ilçesi, .... Köyü ... mevkii 1185 parsel 7111,72 m2 zeytinlik vasfıyla 09.11.2017 tarihinde tam hisse ile ... adına tespit edilmiş olup 12.01.2018 -12.02.2018 tarihleri arasında askı ilana çıkarılmışsa da eldeki dava açılmakla kesinleşmemiştir.

2.Davacı Hazine vekili dava dilekçesinde; davaya konu 1185 parsel sayılı taşınmazın 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun (3402 sayılı Kanun) Geçici 8 inci maddesine göre yapılan çalışmalarda davalı adına tespit edildiğini, evveliyatının orman olması sebebiyle zilyetlikle ediniminin mümkün olmadığını, davalı adına yapılan tespit ve tescilin kanuna aykırı olduğunu, davalının zilyetlik şartlarını da sağlamadığını, davalı adına yapılan tespitin iptali ile Hazine adına tespit ve tescilini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı ... cevap dilekçesinde; dava konusu taşınmazı uzun yıllardır kullandığını, babasından kendisine intikal ettiğini, taşınmazda nizasız fasılasız 20 yıldan çok daha öncesine dayanan bir kullanıma sahip olduğunu, davanın reddini savunmuştur.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile dava konusu taşınmazın kesinleşmiş orman tahdit haritasına göre orman sınırları dışında kaldığı, orman sayılmayan yerlerden olduğu ve kesinleşmenin üzerinden 20 yıldan fazla bir zamanın geçtiği, taşınmazın tespitten önce 20 yılı aşkın bir süredir harnupluk ve zeytinlik olarak kullanılması suretiyle ekonomik amacına uygun olarak kullanıldığı, Anayasal Sosyal Devlet İlkesi, 3573 sayılı "Zeytinciliğin Islahı ve Yabanilerinin Aşılattırılması Hakkında Kanun (3573 sayılı Kanun)" ve bunda değişiklik yapan 4086 sayılı kanun hükümleri ve yabani zeytinlerin aşılattırılmasının imar ve ihya sayılacağı yönlü Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ve Yargtay Hukuk Genel Kurulu Kararı nazara alındığında, bu haliyle 4721 sayılı Tük medeni Kanunu (4721 sayılı kanun) 713 üncü maddesi ve 3402 sayılı Kanun'un 14 üncü maddesindeki taşınmazın zilyetlikle kazanımı koşullarının davalı açısından gerçekleştiği ve dava konusu taşınmazın mülkiyetinin hazineye bırakılması zeytinliğin bakımsız kalmasına ve yokolmasına sebebiyet vereceğinden bahisle davanın reddine, dava konusu ... ili, ... ilçesi, ... Mahallesi, 1185 parsel sayılı taşınmazın tespit gibi tesciline karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı davacı Hazine vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davacı Hazine vekili istinaf dilekçesinde özetle; taşınmazın özel mülkiyete konu edilecek yerlerden olmadığını, zilyetlikle mülk edinme koşullarının da oluşmadığını, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporu ile karar verildiğini, tarafsızlığı şüpheli tanık beyanlarına dayanıldığını bu nedenlerle yerel mahkeme kararının kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile dava konu taşınmaz hakkında herhangi bir tapu kaydı ve tahsis işlemi bulunmadığı, davalı tarafça da bu yönde herhangi bir iddiada bulunulmadığı, mahallinde yapılan keşif sonrası alınan bilirkişi raporlarında dava konusu taşınmazın yüzeyinin yaklaşık %20-30 taşlık ve %55 inin kayalıklarla kaplı olduğu, taşınmazda imar ihya işleminin yapılmadığı, taşınmaz üzerinde dağınık vaziyette yaşları yaklaşık 40-60 olan 45-45 yıl önce aşılanmış 40 adet deliceden aşılı zeytin ağacı ve 35 adet harnup ağacı bulunduğu, taşınmazın doğal eğiminin %15 olduğu, taşınmazın orman kadastro sınırı dışında bırakıldığı, 6831 sayılı Orman Kanunun (6831 sayılı Kanun) 23.09.1983 gün ve 2896 sayılı Kanun ile değişik 1/ı maddesinde "sahipli arazideki aşılı ve aşısız zeytinliklerle, Özel Kanunu (...1939 gün 3573 sayılı Kanun) gereğince Devlet Ormanlarından tefrik edilmiş ve imar, ıslah ve temlik şartları yerine getirilmiş bulunan yabani zeytinlikler ile 09.07.1956 gün ve 6777 sayılı Kanunla tasrih edilen yabani veya aşılanmış fıstıklık, sakızlık ve harnupluklar orman sayılmaz" hükmünün bulunduğu, taşınmaz üzerinde bulunan ve orman ağacı niteliğindeki delice ağaçlarının aşılanması halinde orman sayılan yerlerde 3402 sayılı Kanun'un 17 inci maddesinin uygulanmayacağı, %12’den fazla eğimli delicelerin muhafaza (koruma) makisi olduğu, muhafaza makilerinin Yunus Emre Vakfı Kanun'un 1 inci maddesi ile değişik 3116 sayılı Orman Kanun'un (3116 sayılı Kanun) 1/e maddesinin istisnasını teşkil ettiği, aynı maddenin son fıkrası gereğince Devlet Ormanı olarak kabulü gerekeceği, yine 08.09.1956 tarihinde yürürlüğe giren 6831 sayılı Kanun'un 1/J maddesi gereğince toprak muhafaza karakteri taşıyan funda ve makiliklerin orman sayılan yerlerden olduğu, bilimsel olarak, eğimin % 12’yi aştığı yerlerin toprak muhafaza karakteri taşıyacağı, bu nedenle orman sayılan yerlerden olduğunun kabulü gerekeceğinden bahisle İstinaf yoluna başvuran davacı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 353/2 inci maddesi gereğince kabulüne, ... Kadastro Mahkemesinin 10.05.2018 tarihli, 2018/56 Esas ve 2018/207 Karar sayılı kararının kaldırılmasına, davanın kabulü ile; ... ili, ... ilçesi, .... Mahallesi ... mevki 1185 parsel sayılı taşınmazın kadastro tespitinin iptali ile taşınmazın 7111,72 m2 yüzölçümle orman vasfı ile davacı Hazine adına tespiti ile tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı davalı ... temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı ... temyiz dilekçesinde özetle; taşınmazı uzun yıllardır kullandığını ,babası ve dedesinden kaldığını ,bilirkişilerce kesinleşmiş orman kadastro haritasında orman sayılmayan yerlerden olduğunun tespit edildiğini, üzerinde orman ağacının bulunmadığını, taşınmaz üzerindeki ağaçların yaşları dikkate alındığını zilyetlik koşullarının sağlandığını, resen dikkate alınacak nedenlerle yerel mahkemenin verdiği ret kararı kaldırılarak bölge adliye mahkemesince verilen kabul kararının yerinde olmadığını bu kararın bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, kadastro tespitine itiraz istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Kanun'un 361 inci maddesi, 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, 4721 sayılı Kanunu’nun 713 üncü maddesi, 3402 sayılı Kanun’un 14 ve 17 inci maddeleri ile Geçici 8 nci maddesi, 6831 sayılı Kanunun 1 inci maddesi

3. Değerlendirme

a.Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile İlk Derece Mahkemesi ve Bölge Adliye Mahkemesi kararlarındaki gerekçelere, 6100 sayılı Kanun’un 369/1 inci maddesi de gözetilerek yapılan incelemede aynı Kanun’un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden biri de bulunmadığına göre, temyizen incelenen karar usul ve kanuna uygun olup davalı ...'ın aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan sair temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

b. 6831 sayılı Kanun'un orman sayılan yerleri düzenleyen 1inci maddesinin j bendinin karşıt anlamından (mefhum-u muhalifinden), orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan funda veya makilerle örtülü yerlerin orman sayılacağı sonucuna ulaşılmaktadır. Orman Kadastrosu ve 2/B Uygulama Yönetmeliğinin 14/o maddesinde, orman ve toprak muhafaza karakteri; üzerindeki bitki formasyonu ile taşkınları, şiddetli yağış sonrası oluşan zararlı akışları, toprak erozyonunu, toprağın strüktür ve tekstürünün bozulmasını önleyici, su verimini artırıcı etkisi bulunan ve eğimi %12 den fazla olan yerler olarak tanımlanmıştır. Orman Kanunu’nun 23 üncü maddesinde de, Ziraat Vekaletince, arazi kayması ve yağmurlarla yıkanması tehlikesine maruz olan yerlerdeki ormanlarla, meskün mahallerin havasını, şose ve demiryollarını, toz ve kum fırtınalarına karşı muhafaza eden ve nehir yataklarının dolmasının önüne geçen veya memleket müdafası için muhafazası zaruri görülen Devlet ormanları veya maki veya fundalarla örtülü yerlerin daimi olarak muhafaza ormanı olarak ayrılabileceği düzenlenmiştir. Tüm bu düzenlemelere göre makilik, fundalık, çalılık, pırnallık, meşelik v.b. türünden bitki örtüsü ile kaplı yerlerin, eğiminin % 12 den fazla olmasının tek başına o yerin orman ve toprak muhafaza karakteri taşıdığı anlamına gelmeyeceği ve dolayısıyla orman sayılan yerlerden sayılması için yeterli bulunmayacağı anlaşılmaktadır. Bu tür yerlerin orman ve toprak muhafaza karakteri taşıması için eğime ilave olarak yukarıda belirtilen diğer unsurlarında bir ya da birkaçının birlikte bulunması gerekmektedir. Uzman bilirkişilerce yukarıda belirtilen bitki örtüleri ile kaplı % 12 den fazla eğime sahip yerlerin orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyıp taşımadığına ilişkin rapor hazırlarken; bölgenin ve arazinin genel yapısı, iklim ve mevsim özelliği, toprağın cinsi, su ve rüzgar erozyonuna göre durumu, eğimin şiddeti, bitki örtüsünün türü, kök ve gövdesinin niteliği, toprağa tutunma özelliği, gerekirse laboratuarda yapılacak toprak analizi ile elde edilecek bilimsel veriler ve maddi bulgulara aykırı düşmeyen hüküm kurmaya yeterli, Yargıtay’ın, yerel mahkemenin ve tarafların denetime elverişli olmasına özen gösterilmelidir. Dava dosyasının somut özelliği ile irtibatlandırılmamış, kanun ve yönetmelikteki tabirlerin tekrarı şeklindeki genel ve soyut açıklamalarla yüksek eğimli yerlerin orman ve toprak muhafaza karakterini doğrudan taşıdığı yönündeki raporlar hüküm kurmaya yeterli görülmemelidir.

Somut olaya gelince; dava konusu taşınmazın bulunduğu yerde 16.04.2018 tarihinde yapılan keşif sonrasında alınan orman bilirkişi raporunda; dava konusu taşınmazın kesinleşmiş orman kadastrosu sınırları dışında orman sayılmayan yerlerden olduğu, dava konusu taşınmazın en eski tarihli memleket haritasında "çalılık" simgeli yeşile boyalı alan olarak gösterildiği, 1954 yılı hava fotoğrafında ise maki formasyonuna ait bitki örtüsü ve kayalık olduğu, 1991 yılı memleket haritası ve 1990 yılı hava fotoğrafında da aynı şekilde olduğu, keşif esnasında ise taşınmaz üzerinde yaşlı aşılı zeytin ve harnup ağacı olduğu, hava fotoğrafında görünen geniş yapraklı ağaçların bu ağaçlar olduğu, maki formasyonunda olan delice ve harnupların aşılanarak mahsuldar hale getirildiği, taşınmazın doğal eğiminin %15 olduğu , taşınmazın üzerinde maki formasyonuna ait bitki örtüsü bulunduğu , üzerinde asli orman ağacı bulunmadığı, üzerindeki bitki formasyonu ile taşkınlıkları şiddetli yağış sonrası oluşan zararlı akışları, toprak erozyonu, toprak strüktür ve tekstürünün bozulmasını önleyici, su verimini artırıcı etkisinin bulunmadığı, öncesinin orman ve toprak muhafaza karakteri taşımayan makilik olduğu orman olmadığı tespit edilmiştir. Yine alınan ziraat bilirkişi raporunda; taşınmazın yüzeyinde herhangi bir imar ihyanın söz konusu olmadığı, toprak yüzeyinin %20-30 taşlık ve %65 kayalık olduğu, taşınmazın üzerinde dağınık vaziyette yaşları yaklaşık 40-60 olan 35-45 yıl önce aşılanmış 40 adet zeytin ( deliceden aşılı ) ve 35 adet harnup ağacı bulunduğu, topraklı kısımda evveliyatında kuru tarım arazisi niteliği ile nadaslı hububat tarımı yapıldığı keşif tarihi itibariyle 8-10 yıldır bu amaçla kullanıldığına dair emareye rastlanmadığı, orman raporunda belirtildiği gibi orman sayılmayan yerlerden olduğu tespit edilmiştir.

O halde; dava konusu taşınmaz kesinleşen orman kadastro sınırları dışında olup taşınmazın salt eğiminin %15 olmasının taşınmazın orman olduğu anlamına gelmeyeceği aynı zamanda Kanunun ve Dairemizin de aradığı anlamda az yukarıda açıklandığı üzere toprak muhafaza karakteri taşıması da gerektiği ancak orman bilirkişi raporunda ayrıntılı şekilde açıklandığı üzere taşınmazın %15 eğimi yanında toprak muhafaza karakteri taşımadığı dolayısıyla orman olmadığının sabit olduğu, yine taşınmazın imar ihyası tamamlanmamış, taşlık, kayalık ve çalılık vasfında olduğu her ne kadar ziraat bilirkişi raporunda dava konusu taşınmazın üzerinde yaşları yaklaşık 40-60 olan 35 adet harnup ve 40 adet deliceden aşılanmış zeytin ağacı olduğu belirtilmişse de taşınmazın yüz ölçümünün 7111, 72 m2 olduğu gözetildiğinde taşınmazın ekonomik amaca uygun kullanımın söz konusu olmadığı dolayısıyla davalının dava konusu taşınmaz üzerinde kanunun aradığı anlamda imar ihya ve zilyetlikle kazanma koşullarını sağlamadığı anlaşıldığına göre Bölge Adliye Mahkemesinin davanın kabulüne karar vermesinde bir isabetsizlik bulunmamakla birlikte taşınmazın taşlık ve çalılık vasfıyla Hazine adına tescili ile üzerindeki muhdesatların davalıya ait olduğuna dair şerh verilmesi gerekirken salt eğim gözetilerek %12 nin üzerinde eğim olan yerlerde taşınmazın toprak muhafaza karakteri taşıyacağı belirtilerek taşınmazın orman vasfıyla hazine adına tesciline karar verilmesi doğru görülmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1.Davalı ...'ın (V.C.3.1) no lu bentte yazılı nedenlerle diğer temyiz itirazlarının REDDİNE,

2. Davalı ...'ın temyiz itirazlarının (V.C.3.2.) no lu bentte yazılı nedenlerle kabulü ile Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin harcın istek halinde temyiz eden davalıya iadesine,

Dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,09.02.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.