Esas No: 2012/9874
Karar No: 2012/15750
Karar Tarihi: 24.12.2012

**1. Hukuk Dairesi         2012/9874 E.  ,  2012/15750 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İSTANBUL 2. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 27/12/2011

Yanlar arasında görülen tapu iptal ve tescil olmazsa tenkis davası sonunda, yerel mahkemece, davanın kabulüne ilişkin olarak verilen karar bir kısım davalılar vekili tarafından  yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi .... raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü.

Dava ve birleşen davalar,  muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptal, tescil ve tenkis  isteklerine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Dosya içeriğinden toplanan delillerden; miras bırakan H.G.'nun çekişme konusu 474 ada 4 nolu parseldeki bir kısım paylarının çıplak mülkiyetini  davalılar S., A.S.ve S.'e 07.04.1988 tarihinde satış suretiyle temlik ettiği,  aynı paylar üzerindeki intifa hakkının da S.ye devredildiği, anılan bu parselin imar uygulamasına tabi tutularak 1434 ada 5 ve 8 nolu parsellere şuyulandırıldığı, .ada 5 nolu parselde kat karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince dava dışı yükleniciye davalıların pay temlik ettikleri  ve kendi üzeride kalan paylarını da davadan önce 11.06.1999 tarihinde dava dışı kişilere satış yoluyla temlik ettikleri, 1434 ada 8 nolu parsel ile tarafların anneleri muris S.G. adına kayıtlı  1434 ada 7 nolu parselin tevhidi sonucu oluşan .ada 11 nolu parselde davalılar S., S., A.S.ve S.'nin paydaş oldukları ve taşınmazda kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapılması neticesinde çekişme konusu 2,4,6 ve 8 nolu bağımsız bölümlerde davalıların 1/4'er oranında paydaş olup, 2 ve 8 nolu bağımsız bölümlerdeki S. paylarının intifa hakkının, 2 nolu bağımsız bölümde Saadet'e, 8 nolu bağımsız bölümde S.'ya ait olduğu anlaşılmaktadır.

Davacı, asıl ve birleşen davalarında miras bırakanları olan babası H.G.ve annesi S.G.'nun yapmış olduğu temliklerin kendisinden mal kaçırma amaçlı ve muvazaalı olduğunu ileri sürerek tapu iptal  olmazsa tenkis istemiyle dava açmış, Dairenin bozma kararı üzerine tescil isteğiyle açılan İstanbul 10. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2011/590 E.  2011/707 K. sayılı dava eldeki dava ile birleştirilmiş; davacı, yargılama sırasında 1434 ada 5  nolu parsel ile ilgili olarak tenkis talebi bulunduğunu belirterek 100.000 TL'nın davalılardan tahsilini istemiştir.

Mahkemece, miras bırakan H. G.tarafından davalılar S.,S. ve A.S. yapılan pay temliklerinin mirasçıdan mal kaçırma amaçlı ve muvazaalı olduğu belirlenmek suretiyle davanın kabulüne karar verilmiş olması doğrudur. Davalıların bu yöne ilişkin temyiz itirazları yerinde değildir. Reddine.

Ancak, davacı birleşen dava dosyasında annesi S.'nin yapmış olduğu işlemler nedeniyle muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı olarak dava açmış ise de, miras bırakan S. tarafından davalılara yapılmış mülkiyet devrini öngören bir temlik olmadığı, keza davaya konu bağımsız bölümlerin her birinde Sabahi'nin 1/4 payının bulunduğu, anılan payın da Sabahi'nin  kayden malik olduğu . ada 7 nolu parselin 1434 ada 8 nolu parsel ile tevhidi sonucunda oluştuğu göz ardı edilmek suretiyle çekişme konusu 2,4,6 ve 8 nolu bağımsız bölümlerde S. dışındaki davalılara ait 3/4 payın iptali ile davacının miras payı oranında adına tesciline karar verilmesi gerekirken, muris H. tarafından asıl dosya davalısı S.'ye yapılan temlik bulunmadığı göz ardı edilerek asıl dosyada davalı Sabahi yönünden davanın kabulüne karar verilmesi doğru olmadığı gibi, aynı gerekçelerle Birleşen İstanbul 5. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2008/35-65 E.K. Sayılı dava dosyasıyla açılan davanın da kabulüne karar verilerek Sabahi adına kayıtlı olan pay yönünden de iptal ve tescil karar verilmiş olması  isabetsizdir.

Öte yandan, imar uygulaması sonucunda oluşan . ada 5 parsel sayılı taşınmazın davadan önce dava dışı kişilere satış suretiyle devredildiği, davacının  başlangıçta bu parsel yönünden de pay oranında iptal ve tescil isteği bulunduğu, yargılama sırasında 09.09.2009 tarihli dilekçesi ile  . ada 5 nolu parsele ilişkin olarak mahfuz hissesinin temini amacıyla 100.000 TL'nın faiziyle birlikte tahsili suretiyle davasını daraltarak tenkis nedeniyle bedele dönüştürdüğü oysa   Mahkemece tazminata hükmedildiği, tenkis isteği bakımından ise bir değerlendirme yapılmadığı görülmektedir.

Hal böyle olunca, asıl dosyada davalı S. açısından davanın reddine ve birleşen İstanbul 5. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2008/35-65 E.K. Sayılı davasının da reddine karar verilmesi, davaya konu 1434 ada 5 nolu parsel bakımından da tenkis isteği yönünden bir değerlendirme yapılarak, harç, yargılama giderleri ve Avukatlık Ücretinin de sözü edilen hususlar gözetilmek suretiyle  hüküm altına alınması  gerekirken yazılı olduğu üzere hüküm kurulmuş olması doğru değildir.

Bir kısım davalıların  bu yönlere ilişkin temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK.'nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin  harcın  temyiz  edene  geri  verilmesine, 24.12.2012 tarihinde  oybirliğiyle   karar  verildi.