Esas No: 2022/2949
Karar No: 2023/3283
Karar Tarihi: 12.10.2023

**6. Hukuk Dairesi         2022/2949 E.  ,  2023/3283 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2020/1507 E., 2021/2676 K.

DAVA TARİHİ : 28.07.2016

HÜKÜM/KARAR : Esastan Red

İLK DERECE MAHKEMESİ : Ankara 4. Tüketici Mahkemesi

SAYISI : 2017/493 E., 2020/129 K.

Taraflar arasındaki tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir.

Kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin nefes almada problemler yaşadığını, bu nedenle sıkıntılarının giderilmesi için davalı hastaneye müracaat ettiğini, davalı hastanede Plastik Cerrahi bölümü hekimi olan diğer davalı tarafından muayene edildiğini ve nefes almasını kolaylaştırmak için operasyon yapılmasına karar verildiğini, davacının ilk olarak 04/07/2014 tarihinde davalı hastanede ameliyata alındığını, ameliyat sonrası tüm tavsiyelerine uymuş olduğunu, ameliyat sonrası davacının nefes alma probleminin geçmediği gibi şiddetlenerek arttığını, davalı doktorun davacıyı yeniden muayeneye çağırdığını ve yeni bir operasyon yapmaya karar verdiğini, bunun üzerine müvekkilinin ikinci kez ameliyat olduğunu, doktorun davacıya ameliyat öncesi ve sonrasında yeterli bilgi vermediğini, ameliyat öncesi davacıya bir takım kağıtlar imzalattığını,ikinci ameliyattan sonra da nefes alma probleminin düzelmediğini, üstelik burnun sol tarafında çökme meydana gelmiş olduğunu, bu nedenlerle fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 500,00 TL maddi tazminatın ve 30.000,00 TL manevi tazminatın ilk ameliyat tarihi olan 04/07/2014 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı ... Tıp A.Ş. vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın müvekkili şirket bakımından husumet yokluğundan reddinin gerektiğini, ayrıca mahkemenin görevli ve yetkili olmadığını, zamanaşımı itirazları bulunduğunu, davacının 04/07/20116 tarihli operasyondan önceki nefes alamama sorunundan ziyade, estetik olarak burnunun görüntüsünün düzeltilmesi talebi ile hastaneye müracaat etmiş olduğunu, operasyon öncesi davacıya ameliyat ve riskleri ile ilgili detaylı bilgi verilmiş olduğunu, ameliyat sonrası davacının estetik olmayan burun görüntüsünün 26/11/2015 tarihli muayenesinde tamamen ortadan kalkmış olduğunu, 02/12/2015 tarihinde yapılan operasyonun davacının nefes alma konusunda yaşadığı sıkıntı üzerine müvekkili hastaneye başvurması ile gerçekleşmiş olduğunu, bu operasyonun basit olduğunu ve en ufak bir estetik müdahalenin söz konusu olmadığını, bu operasyon sonucu burun çöküntüsünün yaşanmasının söz konusu olmadığını, davacıya hatalı uygulamada bulunulmadığını, hekim tarafından gerekli ilgi, özen ve dikkatin gösterilerek doğru tanı konulduğunu ve uygun tedavi yöntemleri doğrultusunda doğru yönlendirmelerde bulunulduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalı ... Nermin Yüksek Barutçu vekili cevap dilekçesinde; zamanaşımı itirazında bulunduklarını, ameliyat süreci, süresi, hastanede kalış süresi v.b. konularda davacıya bilgilendirme yapıldığını, davacının 02/07/2014 tarihinde hastaneye başvurarak ameliyat olma konusunda karar verdiğini söylemesi üzerine gerekli tetkiklerin yapılarak ameliyatının gerçekleştirilmiş olduğunu, ameliyat sırasında ve sonrasında beklenmeyen herhangi bir sorunla karşılaşılmamış olduğunu, davacının burnunda planlanan görsel değişikliklerin planlanan şekilde yapılmış olduğunu, bundan sonraki süreçte davacının müvekkiline burnunda çöküntü olduğunu bildirdiğini, müvekkilinin ise burnuna masaj yapmasını tavsiye ettiğini, sonraki görüşmelerinde davacının çöküklüğün geçtiğini bildirdiğini, davacının ameliyattan 1 yıl 2 ay sonra burnunda tıkanıklık hissettiğini, burun şeklinden ise son derece memnun olduğunu bildirdiğini, 24/11/2015 tarihinde polikliniğe başvurarak nefes alamaması nedeniyle tekrardan ameliyat olmayı istediğini, bunun üzerine davacıya ikinci ameliyatın yapılmış olduğunu, çift taraflı olarak burun etlerinin küçültülmüş olduğunu, ameliyat sırasında ve sonrasında beklenmeyen bir sorun ile karşılaşılmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile alınan adli tıp raporunda davacıya 04/07/2014 tarihinde septum deviasyonu tanısı ile yapılan septorinoplasti ameliyatının endikasyonu ve ameliyat tekniğinin uygun olduğu, kişinin nefes alamama şikayetiyle ikinci başvurusunda konka hipertrofi saptanması üzerine yapılan submukozal bilateral alt konka rezeksiyonunun, konka hipertrofisi tedavisinde yapılan cerrahi girişimler arasında uygulanan yöntemlerden biri olduğu, bu tür ameliyatlardan sonra her türlü özene rağmen söz konusu klinik şikayetlere neden olan bulgularda tam düzelme olmayabileceği, söz konusu bulguları gidermeye yönelik mükerrer operasyonların yapılabileceğinden bahisle davalı Dr. Ayşe Nermin Yüksel Barutçu’nun uygulamalarının tıp biliminin genel kabul görmüş ilke ve kurallarına uygun olduğu, sağlık hizmetinin yürütülmesinde idarenin organizasyon hatası tespit edilmediği bildirildiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davacı vekili; müvekkilinin davalı hastanede ve davalı doktor tarafından gerçekleştirilen ameliyatlara rağmen şifa bulamadığını, sürekli operasyon geçirmek zorunda kaldığını, burnunda çökmeye bağlı estetik bozulma meydana geldiğini, her iki ameliyatta da gerekli aydınlatma ve bilgilendirmelerin yapılmadığını, hükme esas alınan bilirkişi raporunun yetersiz ve bilimsel değerlendirmeden uzak olduğunu belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılması ve davanın kabulüne karar verilmesi istemi ile istinaf yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile hükme esas alınan bilirkişi raporunun denetime elverişli olduğu, dosyada bulunan aydınlatılmış onam belgelerinin davacı tarafça bizzat imzalandığı, bu belgelerden anlaşıldığı üzere, davacının, ameliyatın %100 iyileşme sağlamayabileceği, tekrardan müdahale gerekebileceği ve ameliyat sonrası estetik bozulmalar olabileceği hususlarında açık şekilde bilgilendirildiği, bu tür ameliyatlardan sonra her türlü özene rağmen klinik şikayetlere neden olan bulgularda tam düzelme olmayabileceği ve davalıların uygulamalarının tıp biliminin ilke ve kurallarına uygun olduğu anlaşılmakla, mahkemece verilen kararda bir isabetsizlik bulunmadığı gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili; istinaf dilekçesinde ileri sürülen gerekçeler ve resen dikkate alınacak nedenlerle Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozularak ortadan kaldırılması ve davanın kabulüne karar verilmesi istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, estetik müdahaleden kaynaklanan maddi ve manevi tazminat talebine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 369 ncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 nci maddeleri, 6098 sayılı TBK 470-486 maddeleri

3. Değerlendirme

1. Taraflar arasında 6098 sayılı TBK'nın 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi ilişkisi bulunduğu ihtilaf konusu değildir. Sözleşme ile davacıya estetik müdahalelerde bulunulması kararlaştırılmıştır. Davacı ile davalı arasındaki sözleşmenin niteliği itibariyle hekim ile hasta arasında tedaviye ilişkin sözleşmeden farklı olduğu ve eser sözleşmesi hükümlerinin uygulanması gerektiği anlaşılmaktadır. Eser sözleşmesini düzenleyen TBK'nın 470. maddesi uyarınca yüklenicinin edimi bir eser meydana getirmeyi; iş sahibinin edimi ise, karşılığında bedel ödemeyi üstlenmesidir.

Eser sözleşmelerini, diğer iş görme sözleşmelerinden ayıran önemli hususlardan birisi de sonuç sorumluluğu, yani tarafların iradeleri doğrultusunda yüklenici tarafından bir sonucun meydana getirilmesi taahhüdüdür. Burada, vekâlet akdindeki gibi sonuç taahhüt edilmeksizin sadece bir işin görülmesi taahhüdü bulunmamakta, bir eserin-sonucun yaratılıp teslim edilmesi borcu altına girilmektedir. Bu borcun altına giren taraf, yani yüklenici, TBK'nun 471/1 maddesi ve işin mahiyeti gereği, işi sadakat ve özenle yerine getirmek zorundadır. Sadakat borcu, yüklenicinin iş sahibinin yararına olacak şeyleri yapma ve ona zarar verecek her türlü eylemden kaçınması anlamını taşır.

Eser, yüklenicinin sanat ve beceriyi gerektiren, bir emek sarfı ile gerçekleştirilen sonuçtur. Yüklenicinin eseri iş sahibinin yararına olacak şekilde ve ona hiçbir zarar vermeden meydana getirmesi, davalı yüklenicinin hem sadakat hem de özen borcunu kapsar. Burada belli bir sonucun ortaya çıkması amaçlanır. Meydana getirilen eserin iş sahibinin beklentisini karşılamaması halinde ise, sözleşmedeki yarar dengesi iş sahibi aleyhine bozulmuş olur. Bu bakımdan eserin fen ve sanat kurallarına uygun, iş sahibinin beklentilerini karşılar özellikleri taşıması aranır. Aksi halde eserin ayıplı olduğu kabul edilir. Ayıplı eseri meydana getiren yüklenici ise, ortaya çıkan ayıp ve eksiklerden sadakat ve özen borcu nedeniyle sorumludur. Yüklenici, hangi yöntemi kullanırsa kullansın eserin ayıpsız olarak ortaya çıkması gerekmekte olup, diğer bir deyişle eser sözleşmesinin niteliği gereği yüklenici sonucu garanti etmektedir.

Davacı estetik amaçlı olarak davalıya başvurmuş olduğuna göre, estetik ameliyat yapılmak suretiyle istenilen ve kararlaştırılan amaca uygun güzel bir görünüm sağlanması ve sürecin sağlıklı bir şekilde neticelendirilmesi hususlarının taraflar arasındaki eser sözleşmesinin konusu olduğu açıktır. Burada yüklenici, eseri iş sahibinin yararına olacak şekilde ve ona hiçbir zarar vermeden meydana getirmek yükümlülüğü altındadır. Komplikasyonlarda ise aydınlatma yükümlülüğü ve komplikasyon yönetiminin doğru yapılması yine yüklenicinin sorumluluğundadır.

Ayrıca, 04.04.1997 tarihinde imzalanan ve 09.12.2003 tarihinde 25311 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanıp yürürlüğe giren ve iç hukukumuzun bir parçası haline gelen AVRUPA BİYOTIP SÖZLEŞMESİ 16.03.2004 tarihinde onaylanmış olup, sözleşmenin "Meslek Kurallarına Uyma" başlıklı 4. maddesinde, "araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir." düzenlemesi karşısında, davacıya tıbbi müdahalede bulunulduğuna göre bu sözleşme hükümleri de esas alınarak uyuşmazlığın çözümü zorunludur. Sözleşmenin 4. maddesinde kastedilen standardın da, tıbbi standart olduğu tartışmasız olup, tıbbi standartlara aykırılık teşhis ya da tedavi aşamasında ya da müdahale sonrasındaki süreçte noksanlık ya da yanlışlık şeklinde gerçekleşebilir. “Tıbbi Standart” hekimin tedavinin amacına ulaşması için gerekli olan ve denenerek ispatlanmış bulunan, hekim tecrübesi ve doğa bilimlerinin o anki ulaştığı düzeyi ifade etmekte olup, denenmiş ve bilinen temel meslek kurallarıdır. Sözleşmenin eser niteliğindeki “estetik müdahalelerde” de uygulanacağının kabulü zorunludur.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; her ne kadar Mahkemece Adli Tıp Kurumundan alınan rapor neticesinde hekim hatası bulunmadığı kanaatine varılmış ise de; eser sözleşmesinde sonuç taahhüdü söz konusudur. Sonucun gerçekleşmemesi halinde yüklenicinin edimi ifa etmediğinin kabulü gerekir. Davaya konu olayda da, burun estetiği ameliyatı yapılmış olup, burnun istenilen şekle kavuşmasının sağlanması gerekmektedir. Bilirkişi incelemesi yapılarak bu hususun, yani istenilen sonucun gerçekleşip gerçekleşmediğinin değerlendirilmesi gerekir. Bu konuda komplikasyon olup olmaması tek başına sonuca etkili değildir. Yüklenicinin edimini ifa edip etmediği değerlendirilirken, tıbbi bir müdahaledeki gibi doktorun yükümlülüğünden öte, taahhüt edilen sonucun gerçekleşip gerçekleşmediği aranmakta ve bu sonucun gerçekleşmemesindeki yüklenicinin kusuru dikkate alınmaktadır. Yüklenici işi kabul ederken, davaya konu olayda olduğu gibi, burun estetiği edimini üstlenirken sonucu taahhüt etmektedir. Bu sonucun gerçekleşmesi fen ve bilime, yasal kurallara göre mümkün değilse TBK nın 476.maddesine göre işi kabul ederken iş sahibini uyarma yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu işi kabul ettiğine göre, sonucu taahhüt etmekte olup, edimin ifa edildiğinin kabulü için sonucun gerçekleşmesi gerekmektedir. Aksi takdirde edimin ifa edildiği kabul edilemeyeceğinden ücrete hak kazanılamayacağı gibi TBK nın ilgili hükümleri gereği doğan zararın tazmini gerekir.

Bu durumda mahkemece yapılacak iş; dosyanın üniversitelerin plastik ve rekonstrüktif cerrahi ve kulak burun boğaz rinoplasti uzmanı öğretim üyelerinden oluşturulacak bilirkişi kuruluna tevdii edilerek, taraflar arasındaki sözleşmenin eser sözleşmesi olup yüklenicinin sonuç taahhüdünün olduğu ve yine eser sözleşmelerinde yüklenicinin ayıptan TBK’nın 475. maddesine göre sorumlu olması için kusurlu bulunması gerekmediği gözönünde tutularak; estetik amaçlı ameliyatın, tıbbın gereklerine ve taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine uygun şekilde yapılıp yapılmadığı, yapılan işlemin amacına ulaşıp ulaşmadığı, eserin ayıplı olarak yapılıp yapılmadığı, ameliyat nedeniyle davacının burnunda geçici veya kalıcı bir rahatsızlığın ortaya çıkıp çıkmadığı hususlarında gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınıp, davacının maddi ve manevi tazminat istemlerinin değerlendirilerek hüküm kurulmasından ibarettir.

Belirtilen hususlar üzerinde durulmadan eksik inceleme sonucu, yeterli olmayan bilirkişi raporuna itibar edilerek davanın reddi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

12.10.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.