Esas No: 2014/7511
Karar No: 2014/8649
Karar Tarihi: 02.06.2014

**3. Hukuk Dairesi         2014/7511 E.  ,  2014/8649 K.**

**"İçtihat Metni"**

Davacı ... ile davalı Tredaş aralarındaki alacak davasına dair...Asliye Hukuk Mahkemesinden verilen 14.05.2013 günlü ve 2012/2 E.- 2013/141 K. sayılı hükmün Onanması hakkında dairece verilen 16.01.2014 günlü ve 2013/16228 E.- 2014/401 K. sayılı ilama karşı davacı vekili tarafından kararın düzeltilmesi istenilmiştir.

Düzeltme isteğinin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili dilekçesinde; müvekkili şirketin, davalı ... şirketinin elektrik abonesi olduğunu, müvekkili şirketin kullandığı elektriğin bedelini düzenli olarak ödediğini, ancak davalı şirket tarafından yasal dayanağı olmadığı halde Nisan 2011-Ekim 2011 dönemleri arasında kayıp/kaçak bedeli adı altında toplam 31.017,40 TL tahsilat yapıldığını belirterek; 31.017,40 TL'nin ödeme tarihlerinden işleyecek faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde; elektrik abonelerinin tükettiği enerji bedelinin ne şekilde fiyatlandırılacağının Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu (...) kararları ile belirlendiğini, kendilerinin ... tarafından belirlenen düzenlemeler doğrultusunda işlem yaptıklarını, ... kararları dışında başka tür işlem yapmalarının mümkün olmadığını, ... kararlarına karşı ancak Danıştay'da dava açılabileceğini savunarak, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, dava konusu kayıp/kaçak bedelinin, ilgili mevzuatlar doğrultusunda tespit edildiği gerekçesi ile davanın reddine dair verilen hüküm; davacının temyiz talebi üzerine Dairemizin 16.01.2014 günlü ve 2013/16228 E. 2014/401 K. sayılı ilamı ile onanmış, davacı bu defa karar düzeltme talebinde bulunmuştur.

Dava konusu uyuşmazlık, elektrik faturalarına yansıtılan kayıp/kaçak bedelinin abonelerden alıp alınmayacağına ilişkindir.

Düzeltilmesi talep edilen karardan sonra verilen ve Dairemizce de benimsenen HGK. nun 21.05.2014 günlü ve 2013/7-2454 E.-2014/679 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere; kayıp/kaçak miktarı, dağıtım sistemine giren enerji ile dağıtım sisteminde tüketicilere tahakkuk ettirilen enerji miktarı arasındaki farkı göstermektedir. Diğer bir anlatımla, kayıp/kaçak bedeli elektrik sisteminde ortaya çıkan teknik ve teknik olmayan kaybın maliyetinin kayıp/kaçak bedeli oranları ölçüsünde karşılanabilmesi amacıyla belirlenen bir bedeldir.

Davalı şirket tarafından, elektrik enerjisinin üretiminden, tüketicilere ulaştırılıncaya kadar oluşan elektrik eksikliği kayıp bedeli olarak; enerji nakil hatlarından çeşitli sebeplerle sayaçtan geçirilmeksizin, herhangi bir bedel ödemeden kullanılan elektrik bedeli de kaçak bedeli olarak diğer kullanıcı abonelere yansıtılmaktadır.

4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun 4.maddesinin 1 .fıkrasında, bu Kanun ile verilen görevleri yerine getirmek üzere Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu’nun kurulduğunu belirtmiş, aynı maddenin 2.fıkrasında ise; “Kurum, tüzel kişilerin yetkili oldukları faaliyetleri ve bu faaliyetlerden kaynaklanan hak ve yükümlülüklerini tanımlayan Kurul onaylı lisansların verilmesinden, işletme hakkı devri kapsamındaki mevcut sözleşmelerin bu Kanun hükümlerine göre düzenlenmesinden, piyasa performansının izlenmesinden, performans standartlarının ve dağıtım ve müşteri hizmetleri yönetmeliklerinin oluşturulmasından, tadilinden ve uygulattırılmasından, denetlenmesinden, bu Kanunda yer alan fiyatlandırma esaslarını tespit etmekten, piyasa ihtiyaçlarını dikkate alarak serbest olmayan tüketicilere yapılan elektrik satışında uygulanacak fiyatlandırma esaslarını tespit etmekten ve bu fiyatlarda enflasyon nedeniyle ihtiyaç duyulacak ayarlamalara ilişkin formülleri uygulamaktan ve bunların denetlenmesinden ve piyasada bu Kanuna uygun şekilde davranılmasını sağlamaktan sorumludur...” hükmüne yer verilmiştir.

Madde metninden de açıkça anlaşılacağı üzere, Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu’na tüketicilere yapılacak elektrik satışlarında uygulanacak fıyatlandırmaya esas unsurları tespit etme görevi verilmiştir.

Bu maddede de anlatılmak istenilen hususun 1 kw elektrik enerjisinin tüketicilere ulaşıncaya kadar ki maliyet ve kar payı olup, yoksa Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu’na sınırsız bir fiyatlandırma unsuru belirleme yetkisi ve görevi vermediği açıktır.

Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu bu maddeye dayanarak 11.08.2002 gün ve 24843 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan “Perakende Satış Hizmet Geliri ile Perakende Enerji Satış Fiyatlarının Düzenlenmesi Hakkında Tebliğ”i yayımlamış ve lisans sahibi şirketlerde bu tebliğe uygun olarak tüketiciden kayıp/kaçak bedeli adı altında bedel tahsil etmişlerdir.

Ancak, yukarıda açıklandığı üzere tebliğin dayanağı olan 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun 4.maddesinde, Elektrik Piyasası Düzenleme Kurumu’na sınırsız bir fiyat belirleme hak ve yetkisi verilmemiştir.

Elektrik enerjisinin nakli esnasında meydana gelen kayıp ile başka kişiler tarafından kaçak kullanmak suretiyle kullanılan elektrik bedellerinin, kurallara uyan abonelerden tahsili yoluna gitmek hukuk devleti ve adalet düşünceleri ile bağdaşmamaktadır.

Hem bu hal, parasını her halükarda tahsil eden davalı şirketin çağın teknik gelişmelerine ayak uydurmasına engel olur, yani davalı kendi teknik alt ve üst yapısını yenileme ihtiyacı duymayacağı gibi; elektriği hırsızlamak suretiyle kullanan kişilere karşı önlem alma ve takip etmek için gerekli girişimlerde de bulunmasını engeller. Oysa ki, elektrik kaybını önleme ve hırsızlıkları engelleme veya hırsızı takip edip, bedeli ondan tahsil etme görevi de bizzat enerjinin sahibi bulunan davalı şirkete aittir.

Bununla birlikte, nihai tüketici olan abonenin; faturalara yansıtılan kayıp-kaçak bedelinin hangi miktarda olduğunu apaçık denetleyebilmesi ve hangi hizmetin karşılığında ne bedel ödediğini bilmesi, eş söyleyişle şeffaflık hukuk devletinin vazgeçilmez unsurlarındandır.

Öyle ise mahkemece, bu ilkeler gözetilerek kayıp kaçak bedelinin elektrik abonelerinden tahsil edilemeyeceği kabul edilip, davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken, aksi gerekçelerle davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir.

Ne var ki, mahkeme kararının açıklanan bu gerekçe ile bozulması gerekirken zuhulen onandığı anlaşılmakla; davacı tarafın bu yöne ilişkin karar düzeltme isteminin kabulü ile Dairemizin 16.01.2014 günlü ve 2013/16228 E. 2014/401 K. sayılı onama kararının kaldırılarak hükmün yukarıda açıklanan sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan karar düzeltme ve temyiz harçlarının istek halinde davacıya iadesine, 02.06.2014 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

K A R Ş I O Y

Sayın çoğunluğun, kararın bozulmasına ilişkin kararına karşı, karşı oyumun gerekçeleri aşağıda sunulmuştur.

Dairenin önüne gelen uyuşmazlık; davalı tarafından belirlenen ve ... tarafından onaylanan kurul kararına göre alınan kayıp/kaçak bedelinin, yasal olup olmadığı, hakkaniyete aykırı bulunup bulunmadığı, varılacak sonuca göre de kayıp/kaçak bedelinden davacının sorumlu olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Daire bozma gerekçesinde; Enerji Piyasası Düzenleme Kurumuna sınırsız bir fiyatlandırma unsuru belirleme yetkisi ve görevi verilmediği, elektrik enerjisinin nakli esnasında meydana gelecek kayıp ile başka kişiler tarafından hırsızlanmak suretiyle kullanılan elektrik bedellerinin, kurallara uyan abonelerden tahsili yoluna gitmenin hukuk devleti ve adalet düşüncesi ile bağdaşmayacağı, bu hâlin, parasını her halükarda tahsil eden davalı kurumun çağın teknik gelişmelere ayak uydurmasına engel olacağı, bir başka deyişle davalının kendi teknik alt ve üst yapısını yenileme ihtiyacı duymayacağı gibi, elektriği hırsızlamak suretiyle kullanan kişilere karşı önlem alma ve takip etmek için gerekli girişimlerde bulunmasını engelleyeceği, oysa elektrik kaybını önleme ve hırsızlıkları engelleme veya hırsızı takip edip bedelini ondan tahsil etme görevi de bizzat enerjinin sahibi bulunan davalıya ait olduğu, bununla birlikte abonelerin faturalara yansıtılan kayıp/kaçak bedelinin hangi miktar olduğunu apaçık denetleyebilmesi ve aynı hizmetin karşılığında ne bedel ödediğini bilmesi yani şeffaflığın hukuk devletinin vazgeçilmez unsurları olduğu, davalının davacıdan kayıp/kaçak bedeli adı altında bir bedeli tahsil etmesinin hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğu, tüm bu nedenlerle yerel mahkemece davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi nedeniyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Tüketicilere elektrik sağlamaya yönelik hizmet sunumu sırasında teknik ve teknik olmayan nedenlere bağlı olarak ortaya çıkan ve tamamen engellenmesi ve yok edilmesine imkan bulunmayan kayıp/kaçağın belli bir hedef doğrultusunda, giderek azaltılması için gerekli tedbirlerin alınmasına yönelik özendirici ve teşvik edici uygulamalarla; kaliteli ve sürekli elektrik hizmetini temin için gerekli önlemleri atmakla görevli bulunan davalı idarece, elektrik üretim, iletim, dağıtım ve tedarikinde ortaya çıkan ve maliyetin bir parçası olan kayıp/kaçak bedelinin elektrik piyasası faaliyetlerinin düzgün yürütülmesini temin için abonelere yansıtılmasına ilişkin uygulamada hukuka ve hakkaniyete aykırılık bulunmamaktadır.

Dairenin önüne gelen somut olayımızla benzer bir konu olan ve emsal teşkil edebilecek olan ... A.Ş tarafından, telefon abonelerinden alınmakta olan “sabit ücret” uygulamasına ilişkin olarak Hukuk Genel Kurulununun, 13/05/2009 tarih 2009/13-122 Esas, 2009/189 Karar, 13/10/2010 tarih 2010/13-406 Esas, 2010/503 Karar, 02/04/2014 tarih 2013/13/661 Esas, 2014/440 Karar sayılı kararlarında da; aynı usulle belirlenen sabit ücret uygulamasının hukuka, hakkaniyete ve yasaya uygun olduğuna karar verilmiştir.

Kayıp/kaçak bedeli uygulaması 4688 sayılı Yasanın 1/1, 4-1, 6446 sayılı Kanunun 5/1, 17/ç, 27, geçici 1., 5496 sayılı Kanunun 6, geçici 9 ve ilgili yönetmelikler ve ... Kurul Kararları ve tebliğleri çerçevesinde yapılmaktadır.

Somut olayda; çekişmeye konu olan kayıp/kaçak bedeli arzedilen kanunlar ve ikincil mevzuat hükümleri çerçevesinde ... tarafından belirlenerek uygulanmaktadır.

01/04/2011 tarihinden geçerli olmak üzere uygulanmakta olan tarife ...'nun 28/12/2010 tarih ve 2999 sayılı kararı ile belirlenmiştir. Tarifelerin uygulanması elektrik şirketleri için yasal zorunluluktur. Lisans sahibi şirketler tarifeyi değiştiremeyeceği gibi tarifede yer almayan bir bedeli de tahsil edemeyecek veya düzenlenen tarifeler kapsamında düzenlenmiş bir bedeli de tahsil etmeme gibi bir davranışta bulunamayacaklardır. Diğer bir anlatımla lisans sahibi şirketlerin tarifeleri uygulayıp uygulamama ve kayıp kaçak bedelini tahsil etmeme gibi bir insiyatifi bulunmamaktadır.

Kayıp/kaçak bedeli, kurumun kanunun kendisine verdiği yetki ve görev çerçevesinde kanunun temel amaçlarına uygun şekilde belirlediği bir bedeldir. Söz konusu bedeli belirlemek üzere alınan kurul kararı kurumun genel düzenleyici işlemi olarak tüm gerçek ve tüzel kişileri bağlar. Dolayısıyla kanuna, hakkaniyete ve hukukun genel ilkelerine aykırılığından bahsedilemez.

Davaya konu kayıp/kaçak bedeli, ... Kurumunun onayı ile ve sektörle ilgili olarak belirlenen bir ücrettir. Tüketicilere kesintisiz bir elektrik hizmeti sağlanabilmesi için üretilen elektriğin (özellikle de teknik kaybın) maliyetinin tüketicilere yansıtılması faaliyetin doğal bir sonucudur. Kanunun ...'ya verdiği görevler arasında kaçakların sıfırlanmasını ve teknik kayıplarında makul seviyelere indirilmesine ilişkin düzenlemeleri yapma görevi vardır. Teknik ve teknik olmayan kayıplar elektrik maliyetinin bir unsurudur. Elektriğin kesintisiz bir şekilde sağlanması için teknik ve teknik olmayan kayıpların karşılanması gerekir. Kayıpsız bir elektrik üretimi söz konusu olamaz.

Öte yandan, kayıp/kaçağa ilişkin ücret yasanın kendisine verdiği yetki çerçevesinde ... tarafından belirlendiğinden ve onaylanarak yürürlüğe girdiğinden ve bu karara karşı idari yargı yolu da açık bulunduğundan abonelerden alınan kayıp/kaçak bedeli haksız şart olarak ta kabul edilemez.

Sonuç olarak, abonelere elektrik temin etmeye yönelik hizmetlerin sunumu sırasında teknik ve teknik olmayan nedenlere bağlı olarak ortaya çıkan ve ülkemiz şartları da nazara alındığında tamamen engellenmesi ve yok edilmesine imkan bulunmayan, kaliteli ve sürekli elektrik hizmeti temini için gerekli önlemlerin alınmasına yönelik olarak elektrik dağıtım şirketlerinin elektrik temininde iletim, dağıtım ve tedarikinde ortaya çıkan meri mevzuata göre maliyetin bir parçası olan kayıp/kaçak bedelinin elektrik piyasası faaliyetlerinin düzgün yürütülmesi, kaliteli ve sürekli bir elektrik hizmeti sağlanmasının temini için kayıp/kaçak bedelinin tüketicilere yansıtılmasında hukuka, meri mevzuata ve hakkaniyete aykırılık yoktur. Netice itibariyle ortada yürütmesi gereken bir kamu hizmeti vardır ve bu kamu hizmetinin yürütülmesi için de yasayla ve ona bağlı olarak çıkarılan ikincil mevzuatla tüketicilere ek bir külfet yüklenmiştir. Kamu hizmetinin devamı içinde bir zorunluluktur

Yapılan açıklamalardan anlaşılacağı üzere, dava konusu kayıp-kaçak bedeli; yasa ile belirlenen bir ücrettir. ... tarafından yapılan tarife, kurul tarafından onaylandıktan sonra yürürlüğe girmekte ve uygulanmaktadır.

Kayıp-kaçak bedeli 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun 1/1, 4/1 ve aynı kanunun geçici 9.maddeleri ile ...'nun 28/12/2010 tarih ve 2999 sayılı kararına göre belirlenmekte ve alınmaktadır. Yüksek Genel Kurulun sabit ücret uygulamasına ilişkin uygulaması da bu yöndedir.

Bu itibarla; yerel mahkemenin davanın reddine ilişkin ilamının, arz ve izah ettiğim gerekçeler muvacehesinde onanması gerektiği kanâatinde olduğumdan, Sayın çoğunluğun bozma görüşüne katılamıyorum. 02.06.2014