Esas No: 2007/244
Karar No: 2008/92
Karar Tarihi: 29.04.2008

Ceza Genel Kurulu 2007/8-244 E., 2008/92 K.

**Ceza Genel Kurulu 2007/8-244 E., 2008/92 K.**

**- AÇIK VE YAKIN TEHLİKE

- DÜŞÜNCE VE İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ

- KOVUŞTURMA İZNİ VERİLMEMESİ**- 2709 S. 1982 ANAYASASI [ Madde 14 ]

- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 216 ]

- 765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 153 ]

- 765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 160 ]

- 765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 312 ]

**"İçtihat Metni"**

Sanıklar İ...... Ö.... K.......ve Baskın Oran'ın, haklarında Devletin yargı organlarını alenen aşağılamak suçundan açılan kamu davasının 5271 sayılı CYY.nın 223/8 maddesi gereğince düşürülmesine; halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçunun unsurları oluşmadığından beraatlarına ilişkin Ankara 28. Asliye Ceza Mahkemesince 10.05.2006 gün ve 312-356 sayı ile verilen kararın, Ankara C.Başsavcısı ve sanıklar müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 8. Ceza Dairesince 12.07.2007 gün ve 5222-5583 sayı ile;

"1- …

…,

2- O Yer Cumhuriyet Başsavcısının her iki suça, sanıklar müdafiinin ise devletin yargı organlarını alenen aşağılama suçuna ilişkin temyizlerine gelince;

a- …

…,Sanıklar lehine teminat getiren izin koşulunun gerçekleşip gerçekleşmediğinin kesin olarak tespiti açısından, 765 sayılı TCK.nun 160/2 madde ve fıkrası uyarınca Adalet Bakanlığından sanıklara atılı suçun takibi için izin verilip verilmediği hususunu açıkça ifade eden görüş alındıktan sonra, sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının takdir ve tayini gerekirken; Adalet Bakanlığının yukarıda belirtilen yazısının "kovuşturma izni verilmemesi" olarak kabulü suretiyle, kamu davasının CMK.nun 223/8. madde ve fıkrası uyarınca düşürülmesine karar verilmesi,

b- İnsan Haklarının başında yer alan düşünce-ifade özgürlüğü temelde düşüncenin korunmasını amaçlar. "Sınırsız özgürlük" anlayışı felsefi anlamda ileri sürülebilse de; bu görüşün, örgütlü siyasal toplumda geçerliliği bulunmamaktadır. Özgürlük sorumluluğu, gelişigüzel sorumluluk değildir. Dengenin korunması için düzenlemeye gereksinim olup, evrensel ilkeler gözetilerek ve ulusal takdir alanı da korunarak sınırlama yapılmalıdır. Bu nedenle de demokratik rejimlerde devlet, takdir alanının sınırları çizilmiş olarak, nesnel ölçü ve nedenlere dayanarak düşünce özgürlüğünü sınırlayabilir. Kuşkusuz her rejim gibi, demokratik rejimde varlığına yöneltilecek tehlikeler karşısında kendini koruma hakkına sahiptir. Öte yandan "açık ve yakın tehlike" oluşturan, ulusal güvenliği bozan ifadelerin yasaklanması da evrensel kurallardandır.

Gerek ulusal ve gerekse evrensel hukukta düşünce özgürlüğü ile ilgili olarak, "hak ve özgürlüklerin kötüye kullanılmasının önüne geçilmesi" için ayrıntılı düzenlemeler bulunmaktadır. T.C Anayasasının başlangıcının 5. paragrafı, 3. maddesi gibi…

… Anayasanın 14. maddesinde ise, "Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz" denmiştir.

BM Medeni ve Siyasi Haklara ilişkin sözleşmenin 19/3 madde ve fıkrası ile İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 10/2 madde ve fıkrasında da benzer hükümler vardır.

765 sayılı TCK.nun 312. maddesi de sınırlama içeren düzenlemelerden biridir. 4744 sayılı Yasa ile getirilen değişiklik gerekçesinde, Avusturya Ceza Kanunun 283. maddesi, İsviçre Ceza Kanunun 261/bis. 1881, Fransız Basın Kanunun 24/6 madde ve fıkrası, Polonya Ceza Kanunun 256, Alman Ceza Kanunun 130. maddesi ve Danimarka Ceza Kanunun 266/b maddelerindeki benzer hükümler vurgulanarak "sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığına dayanarak, halkı birbirine karşı kamu düzeni için tehlikeli olabilecek bir şekilde düşmanlığa veya kin beslemeye alenen tahrik eden kimse" şeklinde tanımlanmıştır. Bu maddenin düzenlemesinde suçtan korunan hukuksal değer kamu düzenidir. Madde gerekçesinde, "soyut tehlikeyi değil, somut tehlikeyi suç haline getirmek, tahrikin somut bir tehlikeye meydan verecek nitelikte olup olmadığına bakmak lazımdır" açıklaması yapılmıştır. 5237 sayılı TCK.nun 216/1. madde ve fıkrasında ise, önceki yasada yeralan "kamu düzeni" kavramı "kamu güvenliği" şeklini almıştır. Kamu güvenliği, kamu düzeninin alt kategorisidir. Kamu düzeni, içeriği itibari ile değişken ve nispi olmasına karşın, yine de değişmeyen bir öz'ü içinde taşır. Bu da toplum hayatında maddi bir karışıklığın olmaması, belli bir düzenliliğin, barışın bulunması ve bu haliyle de kamu huzuru-kamu güvenliği ve kamu sağlığını içermesidir. Toplumda düzensizlik ve karışıklığın bulunmaması ve yaşamın normal, doğal akışı içinde geçtiğini belirtmek için, "kamu düzeni", kavramı kullanılır. Kamu düzenini bozan eylemlerin ülke yönünden bütünsellik ve devamlılık göstermesi durumunda kamu güvenliği ile karşı karşıya geliriz. Kamu düzeni "toplum hayatının huzur ve güvenlik içinde yürümesini sağlayan düzenin bir bütünüdür." Başka bir deyişle "kamu düzenine karşı işlenen cürümler kamu huzur ve güvenliğini tehlikeye koyabilen suçlardandır."

Tehlike suçu kavramının, faile ilişkin tehlikelilik haliyle ilgisi yoktur. Suçun maddi ögesi ile ilgilidir. Ceza Hukuku yalnız insan hareketinden bilfiil doğan sonuçlarla değil doğabilecek sonuçlarla da ilgilenir. Bu noktada tehlike kavramı karşımıza çıkar. Çağdaş hukukta, tehlike olasılıktan başka bir şey değildir, zarar doğurmaya elverişli tehlike, korunan hukuksal değeri bozabilecek nitelikte bulunduğu takdirde tehlike doğmuş ve buna bağlı olarak da suç oluşmuş bulunacaktır. Tehlikenin boyutu, yasal çerçevede alınması gereken önlemleri de beraberinde getirir. Kamu düzenine yönelik gerçek bir tehdidin bulunması halinde, tehlike ile orantılı zaman ve mekana ilişkin koşullar dikkate alınmak zorundadır. Kamu düzeni kavramı da toplumlara ve ülkelere ve onların yapılarına göre değişiklik gösterebilir. Milletlerin sosyal ve psikolojik şartları daima birbirinin aynı değildir. İşte burada devletlerin takdir marjı karşımıza çıkar. Devletler bunun biçimlendirilmesinde toplumsal yapılarının yanında, tarihsel geçmişlerini de gözetmek durumundadırlar. Her toplumun, kamu düzeninin korunması için farklı tedbirleri gerektiren özellikleri ve gerçekleri vardır.

765 sayılı TCK.nun 312/2 madde ve fıkrası " sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığına dayanarak, halkı birbirine karşı kamu düzeni için tehlikeli olabilecek şekilde düşmanlığa veya kin beslemeye alenen tahrik eden kimseye 1 yıldan 3 yıla kadar hapis cezası verilir" şeklinde hüküm taşımaktadır.

Bu madde ve fıkrada tanımı yapılan halk kavramı; Ceza Hukukuna göre ortak duygu, çıkar, ideoloji ve manevi değerlerin bir araya getirdiği veya aynı değerleri paylaşan insanlar grubu olarak kabul edilir.

Sosyal sınıf; toplumun yapısındaki yeri ve özelliği ile varlık kazanmış, aynı toplumsal düzeydeki bireylerin toplamından oluşan grupları kapsadığı öğreti ve içtihatlarda kabul edilmektedir. Kendiliğinden oluşmuş ancak devamlılığı bulunan ve kendi içinde organize olmamış büyük insan kategorileri de genel anlamda sosyal sınıf olarak kabul edilir.

Madde de yazılı ırk'dan "genetik bakımdan şartlandırılmış, oldukça sabit olarak kuşaktan kuşağa geçen beden karakterlerinin toplamı" anlaşılır.

"Kutsal varlıklara bağlılık ve inanç" dindir. Her din bu dinden olanlar arasında manevi bir birlik meydana getirir. Dinlerde, esaslara uygun; ancak dinin içindeki anlayış ayrılıkları mezhepleri oluşturur.

Toplumsal bilimlerde, türdeşlik ve bütünlük taşıyan, çevresindeki olanlardan seçilmiş tanımlayıcı, ölçütlerle ayırt edilen alan bölgedir. Etnik, kültürel ya da dilsel özellikler iklim ya da topografik koşullar, sınai veya kentsel gelişmişlik-yoğunluk, yönetsel birimler, ekonomik uzmanlaşma bölge tanımında özellik kazanabilir. Öğretide ise "idari veya ekonomik birlik, toprak veya iklim koşullarına göre belirlenen toprak parçası" bölge olarak tanımlanır.

Maddede yer alan kin "bir kimseye veya bir şeye karşı duyulan ve öç almayı gerektiren şiddetli düşmanlık, garez"; düşmanlık ise "husumet besleyen, konuya karşı düşünerek tasarlayarak zarar vermeye, onu mağlup etmeye yönelmiş kin duygusu" olarak tanımlanır.

Tahrik ise, başkalarını harekete geçirebilme imkanını ifade etmektedir. Kişiyi harekete geçirici iradesi üzerinde doğrudan doğruya psikolojik etki yapmaya yarayan bir davranış anlamındadır. Şayet açıklanan düşüncede, söylenen sözlerde ( tahrik edici, harekete geçirici) bir özellik bulunuyorsa bu tahrik teşkil eder ve düşünce özgürlüğünün sınırları dışında kalır, fiilde tahrik edici özellikler saptandıktan sonra ayrıca tehlikenin yakın olması şartı aranmamalıdır. Bireyleri harekete geçirici, tahrik edici sözler ve düşünceler sadece bu özellikleri nedeniyle toplum hayatı ve düzeni bakımından tehlike teşkil eder.

Tahrik sonucu kamu güvenliğinin tehlikeye düşmesi ya da bozulması gerekmez: Tehlikenin meydana gelebilmesi yeterli sayılır. Tahrikin alenen ya da açıkça yapılması aranmaktadır. Aleniyet 765 sayılı yasanın 153/4 madde ve fıkrasında açıklanmıştır.

Fiil:

1- Matbuat vasıtasıyla veya herhangi bir propaganda vasıtasıyla;

2- Umumi veya umuma açık bir mahalde ve birden ziyade kimseler huzurunda;

3- Toplanılan mahal veya içtimaa iştirak edenlerin adedi veya toplantının mevzuu ve gayesi itibariyle hususi mahiyeti haiz olmayan bir içtimada işlenmiş olursa Ceza Kanununun tatbikinde aleni olarak işlenmiş sayılır.

Yargıtay uygulamasında aleniyet " herkesin veya birçok kimsenin duyup görmesiyle değil, duyup görebilmek mümkün ve muhtemel olan yerlerde fiilin işlenmesi" olarak kabul edilmektedir.

"Açık ve yakın tehlike" kavramı hukukumuza ilk kez Amerikan Hukukunda 4748 sayılı yasa ile 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri yasasına daha sonrada 5237 sayılı TCK.nun 216.maddesine girmiştir. Bu kavramdaki "açıklık" tehlikenin kuşkuya yer vermeyecek şekilde ortada olmasını, "yakınlık" ise düşünce açıklamasında kullanılan kelimelerin somut tehlike yani zarar yaratma olasılığına yakın olmasını ifade eder. Tehlikenin açık ve yakın olup olmadığı mahkemeler tarafından saptanacaktır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de ifadenin içeriğine, ifadenin açıklanmasındaki özene, yapıldığı bağlama, açıklamayı yapanın toplumdaki konumuna ve amacına, açıklamanın konusuna ya da hedef aldığı kişi veya gruba düşünce açıklamasının potansiyel etkisine, ifadeyi açıklayanın düşüncesini başka kavramlarla dile getirebilmesinin mümkün olup olmadığına, uygulanan yaptırımın oranlılığı ile potansiyel caydırıcı etkisine, yargısal korumanın etkililiğine, kısıtlanan düşüncede mahkemelerin ortaya koyduğu gerekçelere göre değerlendirme yapmaktadır.

Bu açıklamalar ışığında:

Sanık Baskın Oran'ın İHDK'nun üyesi ve bu kurulun alt kurullarından olan Azınlık Hakları ve Kültürel Haklar Komisyonunun Başkanı, sanık İ...... Ö.... K......'nun ise İHDK üyesi ve aynı kurulun suç tarihindeki başkanı olduğu, İHDK'nın 1.10.2004 tarihinde yaptığı toplantıda sanık Baskın Oran tarafından kaleme alınan raporun oylanarak oyçokluğu ile kabul edildiği, ancak yapılan eleştiriler üzerine yine aynı sanık tarafından bir takım değişiklikler yapıldıktan sonra sanık İ...... Ö.... K.......tarafından başbakan yardımcısına verildiği ve bu sanığın 22.10.2004 tarihinde basın toplantısı ve ayrıca kamuoyuna bir de yazılı açıklama yapmak suretiyle raporu kamuoyuna duyurduğu anlaşılmıştır.

Dava konusu raporun bir bütün halinde değerlendirilmesi yapıldığında, uzun bir çalışma süresi sonunda hazırlandığı, düşünülerek, istenilerek, bilinçli olarak yapıldığı ve gelen yoğun eleştiriler sonucunda üç paragrafı çıkartılıp bazı kelimeler ve ifadeler yumuşatılmışsa da önceki rapordaki öz'ün korunduğu anlaşılmaktadır.

Buradaki görüş ve yorumları toplumun her katmanında yankı bulacak, irdelenecek ve insanları kaçınılmaz bir biçimde etkileyecektir. Sanıkların hukuki durumlarının, suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK.nun 312/2, dava tarihinde yürürlüğe girmiş bulunan 5237 sayılı TCK.nun 216/1 madde ve fıkrası kapsamında değerlendirilmesi yapıldığında;

Raporda azınlığın etnik, dilsel ve dinsel olmak üzere üç türlü olduğu, Türkiye'de ise sadece din kıstasının esas alınmış olduğundan sözedilmiştir. Azınlıklar konusu 24 Temmuz 1923 yılında imzalanan ve TBMM'nin yasalarla kabul ettiği Lozan antlaşmasında belirtilmiştir. Türkiye'deki azınlıklar Müslüman olmayan vatandaşlardır ve Türkiye'de bunun dışında başka bir azınlık yoktur. Yeni bir azınlık tanımının ve uygulamasının yapılması, yaratılması etnik ve kültürel çeşitliliği olan üniter devlet ve milletin bölünmezliğini tehlikeye düşürecek bir sonuca ulaşacaktır. Türkiye Cumhuriyetinde sosyal sınıf, etnik köken, ırk, dil, din ve bölge ayrımı yapılmaksızın bütün vatandaşlar yasalar önünde eşittir.

Milletin bölünmez bütünlüğü, Anayasanın 1. kısmında yer almaktadır. Millet, devleti oluşturan unsurlardan biridir. Buradaki millet ülkede yaşayan tüm vatandaşların oluşturduğu bir topluluktur. "Millet sözcüğü alt kimlikleri red anlamına gelir" demek; kamu düzeni, kamu güvenliği açısından tehlike yaratır. Etnik ve kültürel çeşitliliği barındıran Türkiye'de bu çeşitliliklerden bir veya birkaçı diğerleri aleyhine öne çıkartılır veya daha fazla değer verilirse barışçı toplumsal birliktelik temel değerleri yok olur. Böyle bir farklılık ayrımı yapmak toplumun bir kesimini diğer kesimi aleyhine veya halkı birbirine karşı kamu düzeni, kamu güvenliği için tehlikeli olabilecek şekilde düşmanlığa veya kin beslemeye alenen tahrik suçunu oluşturur.

Raporda, ayrıca Türk Kimliği-Üst Kimlik olarak ırk ve dinle tanımlanmaktadır. "Yurt dışındaki soydaşlarımız dendiğinde Türk etnik kökenden olanlar kastedilmekte, Müslümanlar-Türk, Gayrimüslümler ise vatandaştır ve bu durum kendini Türk ırkından saymayan diğer alt kimlikleri yabancılaştırmıştır" denilmektedir.

Oysa Türkiye Cumhuriyeti üniter bir devlettir. Anayasanın 3. maddesinde "Türkiye devleti, ülkesi ve milletiyle bölünmez bir bütündür." ve 66. maddesinde "Türk Devletine vatandaşlık bağı ile bağlı olan herkes Türktür." hükümleri yer almaktadır. Bunların açılımı devletin milli devlet olduğu ve Türk kelimesinin etnik anlamda kullanılmadığıdır. Türk milleti kavramı ırk'a, etnik kökene ve dine dayanmamaktadır. Bu Anayasal eksen karşısında; suça konu raporda Türkiye'de alt kimlik-üst kimlik ayrımı yapılmak suretiyle eleştiri ve düşünce özgürlüğü sınırları aşılmış, suçlama niteliği taşıyan ve kamuoyuna açıklanan rapor içeriği ile toplumsal tehlike boyutlarına ulaşılmıştır.

Bu nedenlerle sanıklara atılı suçun yasal unsurları itibariyle oluştuğu gözetilmeden mahkumiyetleri yerine yazılı şekilde beraatlerine karar verilmesi" isabetsizliğinden oyçokluğu ile hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Daire Üyelerinden H.Y. A.... ise; "Azınlık Hakları ve Kültürel Haklar Çalışma Grubu Raporu"nun bir kısmının soruşturma konusu yapıldığı iddianame içeriğinden anlaşılmaktadır. "Halkı kin ve düşmanlığa tahrik" suçu ile ilgili olarak da iddianamede;

"1- Raporun Türkiye'de azınlık kavramı, tanımı, kültürel haklar başlıklı 2. maddesinde; yapılan azınlık tanımı karşısında Türkiye'nin ciddi sıkıntılara düştüğü ve Lozan Anlaşmasının kimi hükümlerini ihlal ettiği iddiası"

" 2- Türkiye'de ilgili mevzuat ve uygulama başlığı altında ileri sürülen milletin bütünlüğü ilkesinin yanlış olduğu iddiası"

"3- Türkiye'deki durumun temelleri başlığı altındaki kuramsal neden başlığı altında alt-üst kimlik ilişkisinde Türklük üst kimliği yerine Türkiyelilik üst kimliğin önerilmesi yönleriyle rapor soruşturma konusu yapılmıştır." denilmektedir.

765 sayılı TCK.nun 312/2 ve 5237 sayılı TCK.nun 216/1. madde-fıkralarında düzenlenen suç somut tehlike suçudur. Tehlike suçlarında "yasa koyucu bir tehlike suçu koymak istiyorsa, cezalandıracağı tehlikenin korunan hukuksal yararı zarara uğratabilme iktidarında olmasını, başka bir deyişle; elverişlilik koşulunun varlığını aramalıdır ve ayrıca, hukuksal yarara karşı tehlikeyi önlemek istiyorsa; hukuksal yarara yönelen tehlikenin gerçekleşmesini, suç tipinde açıkça belirtmelidir." (Uğur Alacakaptan: Fikir ve Düşünce Özgürlüğü ve Tehlike Suçları-Çağdaş Batı Hukukunda Bu Konudaki Düşünce ve Uygulamalar" Hukuk Kurultayı C.2, Ankara, 2000 s.20)

5237 sayılı TCK.nun 216. maddesinin 1. fıkrasındaki "kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde" ibaresi de öğretideki görüşe koşut bir düzenlemedir. Madde gerekçesinde de suçun somut tehlike suçu olduğu belirtilmiştir.

Suçun oluşması için "halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini, diğer bir kesimi aleyhinde kin ve düşmanlığa alenen tahrik" edilmesi yeterli olmayıp, bunun "kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlike" yi ortaya çıkarması şeklinde yapılması gerekmektedir.

Kamu düzeninin toplumlara göre farklılık göstermesine karşın kamu güvenliğinin daha az esnek olması ve bu bağlamda kamu güvenliğinin tehlikeye düşürülmesinden, belirsiz sayıda kimseler ya da eşya bakımından temel bireysel değerlere yönelik zarar tehlikesinin doğmuş olmasının anlaşılması (Öykü Didem Aydın: YTCK Açısından Salt İfade Suç Tiplerine Eleştirel Bir Bakış, Hukuki Perspektifler Dergisi-HPD-Mayıs 2006, s.6, s.129, 136) karşısında halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçunda yasallığa bu yönden de özen gösterilmesi gerekmektedir.

Bu nedenle kamu güvenliğinin bozulmasının somut olgulara dayalı olarak ortaya çıkması gerekir. (İzzet Özgenç: Türk Ceza Kanunu-GAZİ-Şerhi, Ankara, 2005, 963; Mehmet Emin Artuk/Ahmet Gökçen/A.Caner Yenidünya: Ceza Hukuku-Özel Hükümler, Ankara, 2005, s.407)

Madde gerekçesinde de açıklandığı üzere kişinin söz ve davranışlarının kamu güvenliğini bozma açısından açık ve yakın bir tehlike oluşturduğunun saptanması zorunluluğu vardır. Tam bu noktada da halkın bir kesimi üzerinde tahrike konu eylemlerin işleneceği hususunda endişeyi haklı kılacak bir etkinin bulunması ve bu doğrultuda zarar doğmasa bile hiç olmazsa bir hareketlenmenin meydana gelmesi gerekir. Öte yandan maddedeki "kin ve düşmanlık" ibareleriyle birlikte düşünüldüğünde ancak, "şiddet içeren ya da şiddete çağrı yapan tahrikler"in madde kapsamında değerlendirilebileceği ortaya çıkmaktadır.

Nitekim öğretide de "işlenen fiil neticesinde çeşitli halk kesimlerinin bir yerlerde toplanması veya bu halk kesimleri arasında bir infialin meydana gelmesi" gerektiği ifade edilmiştir.(Artuk/Gökçen/Yenidünya s.407) "Polisin basit müdahalesi ile önlenmesi mümkün olan girişimlerin meydana gelmesi, kamuoyunda ateşli tartışmaların doğması, belirli kesimlerin sert açıklamalarda bulunarak tepki göstermeleri, henüz bir tehlikenin doğmuş olduğunu" göstermeyeceğinden kamu güvenliği de bozulmuş olmaz! (Aydın, s.131)

Düşünce özgürlüğünün demokratik toplumlardaki mutlak sınırı "şiddet" tir. Kurulu düzene ve düzenin kabul ettiği "doğrulara" aykırı ifadeler demokratik toplumda korumadan yararlanırlar. Demokratik toplumlarda düşünceyi korumak, kullanılmasına olanak vermek esastır. Düşünce özgürlüğünün ve bu bağlamda eleştiri özgürlüğünün bulunmadığı yerde yaşam, çekilmez hale gelir; "ifade özgürlüğü yoksa, hayat fakirdir." (Herman Schwartz, Radikal, 23 Mart 2007, s.10) Öte yandan, bilim adamları, bilim yapar ve üretirler. Bilimde özgürlük asıldır ve eleştiri esastır. Tersine bir düşünce bilimle bir araya gelemez; bilimle birlikte düşünülemez, Bilim adamları, bilimsel- akademik birikimlerini, ulaştıkları sonuçları her zaman ve her yerde açıklayabilirler; bu da bilim adamlığı dürüstlüğünün ve zorunluluğunun gereğidir. Bilim dünyasına karşı, tarihe karşı sorumlu olmak gibi etik değerleri taşımaları nedeniyle bilim üretenlerin düşünce özgürlüğünden en geniş ölçüde yararlanmaları gerekmektedir.

Davaya konu olan "Rapor" kuşkusuz ki "resmi görüşe/-lere eleştireler getirmektedir. Entelektüel derinliği olduğu da yadsınamaz; katılınmasa da düşündürücüdür. Farklı düşünenlerin - akademik ortam da dahil olmak üzere- daha farklı düşüncelerle, karşı tezlerle karşı çıkmaları doğaldır ve her zaman için bu olanaklıdır.

"Raporu"un 5237 sayılı TCK.nun 216/1. maddesinde yazılı suç ile bir arada düşünülmesi olanaksızdır. Bireylerin anayasaya uyma yükümlülükleri, zorunlulukları mevcut ise de anayasaya aykırı düşünmelerine ve düşündüklerini açıklamalarına engel bulunmamaktadır. Özellikle belirtilmelidir ki Raporun hiçbir yerinde şiddete tahrik yoktur" Şiddete tahrik, şiddete çağrının bulunmaması da suçlamayı temelsiz bırakmakta ve hiçbir şekilde ortada suç bulunmadığını göstermektedir. "Rapor" da TCK.nun 216/1. maddesindeki suçu aramak ve kanıtlamak olanaksız ve bu nedenle de suç olmadığını belirtmek hukuksal olarak daha kolaydır. Yasallık ilkesiyle birlikte düşünüldüğünde kamu güvenliğinin bozulmadığı, açık ve yakın tehlikenin ortaya çıkmadığı açıktır.

Tanımından hareketle bakıldığında kamu güvenliğinin bozulmadığının anlaşılmasına, aynı söylemli düşünce açıklamalarının yapılagelmesine ve haklı olarak suç sayılmamasına, yargının görevinin yasaları hukuka uygun yorumlaması ve "özgürlük lehine karine" ilkesinin unutulmamasının gerekmesine, kaldı ki "Rapor" içeriğinin ayrıca bu yorumu da gerekli kılmamasına, anayasaya aykırı düşünmenin "toplumsal tehlike" olarak algılanmasının olanaksız ve "Rapor"u, halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçundan yaptırıma bağlamanın normun sınırlarının özgürlükler aleyhine genişletmek anlamına geleceğine ve bu halde de suç olanla olmayan arasındaki sınırın, hoşa gidenle gitmeyen arasındaki sınıra dayanabileceğine (Türkan Yalçın Sancar: Düşünce Özgürlüğü Bir İleri İki Geri, Güncel Hukuk, Sayı.23,2005, s.33) bunun da "ceza normuna işkence" yapmakla eşdeğer olmasına nazaran mahkemenin yaptığı değerlendirme sonunda beraat kararı vermesinde isabet bulunması karşısında kararın onanması düşüncesiyle çoğunluğun düşüncesine katılmamaktayım." görüşüyle karşı oy kullanmıştır.

Yargıtay C.Başsavcılığı ise 01.11.2007 gün ve 179403 sayı ile;

"Sanık Baskın Oran'ın üyesi ve basın sözcüsü, sanık İ…

…… Ö…

…. K…

……'nun ise başkanı olduğu İnsan Hakları Danışma Kurulu bünyesindeki "Azınlık Hakları ve Kültürel Haklar Komisyonu" tarafından hazırlanan "Azınlık Hakları ve Kültürel Hakları Çalışma Grubu" raporunun onaylanarak kabulünden sonra sanık İ...... Ö.... K.......tarafından kamuoyuna duyurulduğu, daha sonra her iki sanık tarafından düzeltme yapılarak Başbakanlığa sunulduğu, raporda yer alan bazı bölümlerde "halkın kin ve düşmanlığa tahrik edildiği" ve bu suretle sanıkların 5237 sayılı TCK.nun 2160/1. maddesinde düzenlenen suçu işlediği iddiasıyla kamu davası açılmıştır.

Yapılan yargılama sonucunda yerel mahkemece; Suçun unsurlarının oluşmadığı kabul edilerek sanıkların beraatine karar verilmiştir.

Ankara Cumhuriyet başsavcılığının itirazı üzerine temyiz incelemesini yapan Yüksek Daire "sanıklara yüklenen suçun unsurları itibariyle oluştuğu gözetilmeden mahkumiyetleri yerine beraatlerine karar verilmesinin yasaya aykırı olduğu" gerekçesiyle hükmü bozmuştur.

Sanıklara isnad edilen "halkı kin ve düşmanlığa tahrik" suçu o tarihte yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK.nun 312/2 ve iddianamenin düzenlendiği tarih itibariyle yürürlüğe girmiş bulunan 5237 sayılı TCK.nun 216/1. maddelerinde aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir.

-765 Sayılı TCK. Madde 321/2:

"Sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığına dayanarak, halkı birbirine karşı kamu düzeni için tehlikeli olabilecek şekilde düşmanlığa veya kin beslemeye alenen tahrik eden kimseye bir yıldan 3 yıla kadar hapis cezası verilir"

-5237 Sayılı TCK.madde 216/1:

"Halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini, diğer bir kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik eden kimse, bu nedenle kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır."

Her iki madde de suça öngörülen ceza aynı olmakla birlikte suçun tanımı bakımından önemli farklılıklar mevcuttur. Nitekim 5237 sayılı Ceza Kanununda "kamu düzeni" yerine "kamu güvenliği" kriterlerine yer verilmiş ve ayrıca yeni bir unsur olarak da "açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması" koşulu getirilmiştir.

Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında:

Sanıkların hazırlanmasına katılıp kamuoyuna açıkladıkları Azınlık Hakları ve Kültürel Haklar Çalışma Grubu Raporunda:

- Azınlığın Tanımının,

- Milletin Bütünlüğü İlkesinin,

-Alt Kimlik-Üst Kimlik Konusunun,

Ele alınıp irdelendiği bölümlerde yer verilen görüş ve önerilerin "halkı kin ve düşmanlığa tahrik edici" nitelikte olduğu ve bu nedenle atılı suçun oluştuğu iddia olunmaktadır.

Konu 765 ve 5237 sayılı Ceza Kanunları açısından ayrı ayrı ele alınmalıdır.

Rapordaki:

Azınlık kavramının dilsel ve etnik kıstaslar da gözetilerek genişletilmesi gerektiğine, milletin bütünlüğü ilkesinin yanlış olduğuna, Türklük üst kimliği yerine, Türkiyelilik üst kimliği kavramının kabulünün daha doğru olacağına ilişkin değerlendirmeler karşısında, fiilde tahrik edici özelliklerin mevcut olduğu ve bu nedenle 765 sayılı TCK.nun 312/2. maddesinde düzenlenen suçun unsurlarının oluştuğu kabul edilebilir. Ancak; 5237 sayılı TCK.nun 216/1. maddesi açısından bakıldığında aynı sonuca ulaşılması mümkün bulunmamaktadır.

Şöyle ki:

5237 sayılı Türk Ceza Kanunundaki düzenlemeye göre suçun oluşması için "halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesiminin, diğer bir kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik edilmesi" yeterli olmayıp, bunun "kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikeyi" ortaya çıkarması gerekmektedir.

"Kamu güvenliği açısından açık ve yakın tehlike" unsurunun neyi ifade ettiği maddenin gerekçesinde:

-Fıkra metninde; fiilin kamu güvenliğini tehlikeye düşürecek biçimde yapılması arandığı için, suç; soyut tehlike suçu olmaktan çıkarılmış, somut tehlike suçu haline getirilmiştir. Bu suretle, çağdaş hukuktaki soyut tehlike suçlarını azaltma yönündeki eğilim dikkate alınmış, temel hak ve hürriyetlerin kullanım alanı genişletilmiştir. Bu düzenleme sayesinde "kin ve düşmanlık" ibaresinin anlamı da dikkate alındığında sadece "şiddet içeren ya da şiddeti tavsiye eden tahrikler" madde kapsamında değerlendirilebilecektir.

Söz konusu suçun oluşması için, kamu güvenliğinin bozulması tehlikesinin somut olgulara dayalı olarak varlığı gereklidir. Bu tehlike, somut bir tehlikedir. Bu somut tehlikenin gerçekleşip gerçekleşmediğini belirlerken failin söz ve davranışlarının neden olduğu tehlike neticesinin gerçekleşmesi gerekir. Hakim, kullanılan ifadeler dolayısıyla bu tehlikenin gerçekleşip gerçekleşmediğini, dayanak noktalarını göstermek suretiyle belirleyecektir. Bu kapsamda, kişinin söz ve davranışlarının kamu güvenliğini bozma açısından yakın bir tehlike oluşturduğunun tespit edilmesi gerekir. Kişinin söz ve davranışlarının, halkın bir kesimi üzerinde tahrik konusu fiillerin işleneceği hususunda duyulan endişeyi haklı kılacak bir etki oluşturması gerekir. İfade özgürlüğü ile bu tip tehlike suçları arasında "açık ve mevcut tehlike" kriterinin var olması gerekir. Buna göre, yapılan konuşma veya öne sürülen düşünceler toplum açısından açık ve mevcut bir tehlike oluşturduğu takdirde yasaklanabilmekte, keza böyle bir tehlikenin somut olarak, açıkça tespit edilmedikçe söz konusu suçtan dolayı cezalandırma yoluna gidilemez.- Şeklinde açıklanmıştır.

Görüldüğü gibi suç soyut tehlike suçu olmaktan çıkarılıp somut tehlike suçu haline getirilmiştir. Kişinin söz ve davranışlarının kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlike oluşturması ve bunu da somut olgulara dayalı olarak saptanması zorunludur.

Buna göre; suça konu edilen raporun içeriği ve toplumdaki yansımaları itibariyle "kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlike"nin somut olgulara dayalı olarak varlığından sözedilemeyeceğinden;

Yerel Mahkemenin, suçun unsurlarının oluşmadığı yönündeki kabulünde bir isabetsizlik bulunmamaktadır." görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak Özel Daire kararının 2-b bölümünde yer alan bozma kararının kaldırılmasına, Yerel Mahkemenin sanıklar hakkında, halkı kin ve düşmanlığa tahrik etme suçundan kurduğu beraat hükmünün onanmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçundan sanıklar İ...... Ö.... K....... ile B.... O... haklarında beraat kararı verilen olayda. Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasında çözümlenmesi gereken hukuki uyuşmazlık, sanıklara yüklenen suçun unsurlarının oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkindir.

Ön sorun olarak görüşülen konular:

Yargıtay C.Başsavcılığınca itiraz yasa yoluna başvurulmasından sonra, dosyanın Ceza Genel Kurulunca incelenmesi aşamasında sanıklar müdafii 21.11.2007 ve 28.04.2008 günlü dilekçeler ile başvuruda bulunarak bazı taleplerde bulunduklarından, bu talepler Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca ön sorun olarak ele alınmış ve öncelikle değerlendirilmiştir.

Buna göre;

1- Sanıklar müdafii, 21.11.2007 havale tarihli dilekçe ile Ceza Genel Kurulunda işin görüşmelerine katılarak açıklamalarda bulunmak isteminde bulunmuştur.

5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Yargılamaları Usulü Yasası'nın 318; 2797 sayılı Yargıtay Yasası'nın 7 ve 39 ile Yargıtay İç Yönetmeliği'nin 12, 22, 25. maddeleri ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun müzakere usullerine ilişkin olarak süreklilik kazanan uygulama gereğince, Ceza Genel Kurulu görüşmelerinin gizli yapılmasının öngörülmüş olması karşısında, istemin kabulüne yasal olanak bulunmamaktadır. Bu nedenle sanıklar müdafiinin bu isteminin reddine karar verilmesi gerekmektedir.

2- Yine sanıklar müdafii, 28.04.2008 havale tarihli dilekçe ile Ceza Genel Kurulunda işin görüşülmesi sırasında tutanak tutularak, görüşmelerden haberdar olabilmeleri bakımından kendilerine tevdiini talep etmiştir.

2797 sayılı Yargıtay Yasası'nın 40 ve 41 ile Yargıtay İç Yönetmeliği'nin 26/3. maddeleri uyarınca, Ceza Genel Kurulunda yapılan görüşmelerin tutanakla saptanması yasal olarak olanaksızdır. Bu nedenle sanıklar müdafiinin bu isteminin de reddine karar verilmelidir.

Bu itibarla sanıklar müdafiinin yerinde olmayan istemlerinin oybirliği ile reddine karar verildikten sonra, dosyanın esasının incelenmesine geçilmiştir.

Dosyanın esasına yönelik yapılan incelemede:

1- Başbakanlık İnsan Hakları Danışma Kurulunun hukuki niteliği ve olayın Özeti:

A)Sanıkların olay tarihlerinde görev yaptıkları Başbakanlık İnsan Hakları Danışma Kurulunun hukuki niteliğinin incelenmesinde;

Başbakanlık Teşkilatı Hakkında Yasa Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında 3056 sayılı Yasanın, 12.04.2001 gün ve 4624 sayılı Yasa ile değişik Ek 5. maddesine göre;

"İnsan haklarına ilişkin olarak ilgili Devlet Kuruluşları arasında iletişim sağlamak ve insan haklarını kapsayan Ulusal ve uluslar arası konularda danışma organı olarak görev yapmak üzere, Başbakanın görevlendireceği bir Devlet Bakanına bağlı olarak İnsan Hakları Danışma Kurulu oluşturulması, bu kurulun üyelerinin, kamu kurum ve kuruluşları, meslek kuruluşları, insan hakları alanında faaliyet gösteren sivil toplum örgütleri ve bu alanda yayınları ve çalışmaları bulunan kişiler arasından seçilecek temsilcilerden oluşturularak bu üyelerin kendi aralarından seçecekleri bir başkan başkanlığında faaliyet göstermesi ve giderlerinin de Başbakanlık bütçesinden sağlanması" öngörülmüş, ayrıca aynı Yasanın geçici 2. maddesinde de; "görev ve işleyişi ile ilgili usul ve esasların belirlenmesi için yönetmelik çıkarılması" hükme bağlanmıştır.

Anılan Yasaya bağlı olarak da 15.08.2001 günlü Resmi Gazetede, İnsan Hakları Danışma Kurulunun Kuruluş, Görev ve İşleyişi ile İlgili Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik yayımlanmış, bu yönetmeliğin bazı maddeleri ise 20.02.2003 günlü Resmi Gazetede yayımlanan değişikliklere uğramıştır.

Yönetmeliğin 4. maddesinde hangi kuruluşlardan kaç temsilcinin Kurula üye olarak seçilecekleri belirtilmiş olup, olay tarihinde Kurulun toplam 78 üyesinin bulunduğu, sanıklar İ...... Ö.... K.......ile B.... O...'ın, Yönetmeliğin 4/n maddesi gereğince, çalışmalarında insan hakları konularına yer veren on öğretim üyesi arasında yer alarak Kurulda görevlendirildikleri, Kurul Üyelerince yapılan seçim sonucunda İ...... Ö.... K......'nun, Kurul Başkanlığına seçildiği, Baskın Oran'ın ise, Kurulun Üyesi ve Azınlık Hakları ve Kültürel Haklar Çalışma Grubunun sözcüsü olduğu anlaşılmaktadır.

Yönetmeliğin 5. maddesinde Kurulun görevleri 7 bent halinde sayılmış, (b) bendine göre; yürürlükteki mevzuatın ve yasa tasarılarının insan hakları temel ilkeleri, uluslararası belgeler ve mekanizmalarla uyumlu hale getirilmesi için uygun gördüğü konularda görüş bildirmek, idari önlemlerin alınmasını tavsiye etmek de bu görevler arasında yer almaktadır.

Yine Yönetmeliğin 6. maddesine göre Kurul; "Şubat, Haziran, Ekim aylarının ilk haftasında olmak üzere yılda üç sefer düzenli olarak toplanır. Toplantı, üye tam sayısının yarıdan bir fazlası ile yapılır ve kararlar toplantıya katılanların yarısının bir fazlası ile alınır." Maddenin (k) bendine göre, ise; "Kurul, çalışmalarının gerektirdiği hallerde komisyonlar ve alt komiteler kurabilir."

Gerek sanıkların savunmalarından gerekse dosya içeriğinden, 13 ayrı çalışma grubu kurulduğu anlaşılmaktadır. Bu gruplardan bir tanesi de davaya konu raporu hazırlayan, "Azınlık Hakları ve Kültürel Haklar Çalışma Grubu"dur.

B) Olayın gelişim süreci;

Azınlık Hakları ve Kültürel Haklar Çalışma Grubu, 2003 yılında çalışmaya başlamış ve 14.07.2003 tarihinde raporun ilk hali ortaya çıkmıştır.

2004 yılının Haziran toplantısında, tartışmalar doğrultusunda rapora yeni bir şekil verilmiş ve 1 Ekim tarihinde yapılan toplantıda, Kurul Üyelerinin bazılarının çekinceleri doğrultusunda raporda yer alan bazı ifadelerin değiştirilmesi kararlaştırılarak bu konuda komisyon sözcüsü Bakın Oran'a yetki verilmiş ve değişitirilecek metin beklenmeden rapor oylanarak 7 ret, 2 çekimser oya karşılık 24 kabul oyu ile kabul edilmiştir. Rapor 22 Ekim 2004 tarihinde son halini almış ve aynı gün bu haliyle İnsan Hakları Konusunda Koordinasyon görevini yürüten Başbakan Yardımcısına bir üst yazı ile sunulmuştur.

Kurul Başkanı İ...... Ö.... K.......ve Azınlık Hakları ve Kültürel Haklar Çalışma Grubu sözcüsü B.... O..., 1 Kasım 2004 tarihinde bir basın açıklaması yaparak raporun özetini basın mensuplarına sunmuş, ancak Kurul Üyesi de olan bazı kişilerin sözlü ve eylemli müdahaleleri sonucunda basın açıklaması yarıda kalmış, Kamu-Sen Genel Sekreteri F....... Y....basın açıklaması metnini, sanık İ...... Ö.... K......'nun elinden alarak yırtmıştır.

Daha sonra, Kurul Üyelerinden M.... A... ve F.... B....., basın açıklaması metni ve rapor metninde suç işlendiğinden bahisle suç duyurusunda bulunmuşlar ve sanıklar hakkında soruşturma başlatılmıştır. Soruşturma sonucunda yargılamaya konu kamu davası açılmış ve yapılan yargılama sonunda sanıklara yüklenen suçun unsurlarının oluşmadığı kabul edilerek beraatlarına karar verilmiştir.

2- Yargılamaya konu metinler:

A)İnsan Hakları Danışma Kurulu Azınlık Hakları ve Kültürel Haklar Çalışma Grubu tarafından hazırlanan ve 22.10.2004 tarihinde Başbakanlığa sunulan raporun, hukuki uyuşmazlık ile ilgili bölümleri;

Anılan raporun yargılama konusu suç ile ilgili bölümleri aynen şu şekildedir:

"1) DÜNYADA AZINLIK KAVRAMI VE TANIMI

"Azınlık" kavramı dünyada 16. yüzyıldan bugüne kullanılmaktadır. Mutlakıyetçi krallık adı verilen yönetim biçimi kurulunca ve yaklaşık aynı zaman dilimi içinde dinsel azınlıklar ortaya çıkınca (Katolik krallıklarda Protestanlar, Protestan krallıklarda Katolikler) bu azınlıkların karşılıklı olarak korunması gerekmiş ve ancak o zaman azınlık kavramı ortaya çıkmıştır. 1789'dan sonra dinsel azınlıkların yanına bir de ulusal azınlık kavramı eklenecektir.

Avrupa devletleri bu azınlıkları korumayı kendi içlerinde hallettikten sonra kendi dışlarına dönmüşler ve Osmanlı imparatorluğu içindeki gayrimüslimleri koruma ve bu sayede de Osmanlı'ya müdahale etme çabalarına girişmişlerdir. Sonuçta Avrupa ülkeleri birbirleriyle çatışmaya başlamışlar, böylece ortaya "Şark Meselesi" (Doğu Sorunu) çıkmıştır.

Bu uluslararası koruma çabaları önce tek taraflı koruma fermanları (ör. 1598 Nant Fermanı) ve ikili antlaşmalar (ör. 1699 Karlofça Antlaşması) biçiminde başlamış, 19. yüzyılda çok taraflı antlaşmalar (ör. 1856 Paris Antlaşması) evresine geçmiş ve nihayet 1920'de Milletler Cemiyeti'nin kurulmasıyla "uluslararası örgüt güvencesinde azınlık koruması" dönemi açılmıştır. Dünya şu anda da bu evrededir ve uluslararası azınlık koruma mekanizması Birleşmiş Milletler, Avrupa Konseyi, Avrupa Birliği, AGİT gibi kuruluşların şemsiyesi altında yürümektedir.

2) TÜRKİYE'DE AZINLIK KAVRAMI, TANIMI, KÜLTÜREL HAKLAR

Milletler Cemiyeti döneminden bu yana azınlık kavramının ölçütü üçlüdür: etnik, dilsel, dinsel azınlıklar. Bununla birlikte, Türkiye 1923 Lozan'da bunların üçünü de kabul etmemiş ve yalnızca gayrimüslim yurttaşların azınlık olduğunu ve dolayısıyla uluslararası azınlık korumasından yararlanabileceğini kabul ettirmiştir.

Bununla birlikte, aradan yaklaşık seksen yıl geçmiş olduğu ve bu arada dünyadaki azınlık kavramı, tanımı ve hakları büyük gelişme gösterdiği için Türkiye ciddi sıkıntılarla karşı karşıya kalmaktadır. Üstelik, 1990'dan sonra azınlık hakları hem mekan hem de nitelik olarak daha da genişlemiş ve güçlenmiştir.

Bu sıkıntılar yalnızca Lozan'ın sınırlı tanımından kaynaklanmamaktadır. Türkiye, imzaladığı uluslararası sözleşmelere getirdiği bir tür rezervle (çekince, ihtirazi kayıt) daha da dar bir kalıp ileri sürmektedir. Bu "Yorum Beyanı"na göre, Türkiye, Lozan'ın yanı sıra 1982 Anayasasının kısıtlamalarını da uluslararası ortamda ileri sürmekte, katıldığı sözleşmelerde getirilen hakların Lozan'da kabul edilenler dışındakilere de getirilmesi ve 1982 Anayasası tarafından yasaklanan haklardan olması halinde uygulanmayacağını bildirmektedir.

Türkiye'nin bu konudaki sıkıntılarını iki noktada özetleyebiliriz:

1)Türkiye'nin bu sınırlayıcı tutumu, dünyadaki eğilimlere gitgide ters düşmektedir. BM insan Hakları Komitesinin 1990'Iardaki yorumundan sonra eğilim, bir ülkede azınlık olup olmadığını o ülkeye sormamak ve eğer "etnik, dilsel, dinsel bakımdan farklılık gösteren ve bu farklılığı kimliğinin ayrılmaz parçası sayan" gruplar varsa, o devlette azınlık bulunduğunu kabul etmek yönündedir. Fakat, bunlara azınlık statüsü tanıyıp tanımamak tamamen ulus-devletin yetki alanına girer.

Burada hemen belirtelim ki Avrupa Birliği'nin, Türkiye'den, farklı kültürel gruplara azınlık statüsü ve hakları tanınması yolunda bir talebi kesinlikle yoktur. Yalnızca, kültürel bakımdan farklı bütün yurttaşlara eşit muamele yapılmasını istemektedir. Bu nokta çok iyi anlaşılmak zorundadır.

2) Türkiye Lozan'ı da gerektiği gibi uygulamamaktadır ve dolayısıyla Türkiye'nin bu kurucu antlaşmasının kimi hükümlerini dahi ihlal etmektedir.

Bir kere, gayrimüslimlere getirilmiş olan haklar tam olarak uygulanmamaktadır. Hem bu haklar yalnızca üç büyük azınlığa (Ermeni, Musevi, Rum) tanınmakta ve diğer gayrimüslimlere (ör. Süryaniler için madde 40'daki eğitim hakkı) tanınmamaktadır, hem de Lozan Kesim lll'ün bu gayrimüslimler dışındakilere uluslararası koruma olmaksızın getirdiği haklar devlet tarafından görmezden gelinmektedir.

Birinci duruma örnek olarak, basında "1936 Beyannamesi" olarak ünlenen uygulama, ikinci duruma ise Lozan'ın 39/4 maddesi gösterilebilir. Bu madde, "bütün TC yurttaşları"na, "dilediği dili ticarette, açık ve kapalı toplantılarda, her türlü basın ve yayın araçlarında kullanma" hakkı getirmektedir. Yani bu kullanımın tek istisnası, resmi dairelerdir. Bu konuda, örneğin radyo ve TV'lerde kimse istediği dilde yayın yapamadığı için 03 Ağustos 2002'de Üçüncü Uyum Paketi çıkartılmış, ama o da uygulanamadığı için bir de 30 Temmuz 2003'te Yedinci Paket çıkartılması gerekmiştir. Kasım 2003 sonunda RTÜK bu konuda bir yönetmelik hazırlamıştır. Burada da zaman ve mekan kısıtlamaları getirilmiştir.

Oysa, örneğin Lozan 39/4 uygulansa, örneğin Kürtçe yayın konusunun getirdiği ve Türkiye'yi boşu boşuna meşgul eden sıkıntılı tartışmalar kendiliğinden sona erecektir. Böyle bir durum, Türkiye'nin dört açıdan çok işine yarayacaktır:

1) Türkiye'nin, çok yakın bir gelecekte, zaten bir yararını görmediği "Yorum Beyanı"ndan vazgeçmek zorunda kalacağı kesindir. Bunu AB zoruyla değil, kendi iradesiyle yapması ulusal egemenlik kavramı açısından çok önemlidir ve bu da kendi kurucu antlaşması Lozan'ın hükümlerini uygulamasıyla olacaktır.

2) Bir gün, kaçınılmaz olarak, herkes her dilde yayın yapabilecektir. Buna geçişte yeni ve tartışmalı yasalar çıkarmakla uğraşmak yerine, Lozan'ın zaten en az anayasa değerinde olan hükümlerinin uygulandığı gerekçesini ileri sürmek devlet için büyük kolaylık sağlayacaktır.

3) Türkiye'de uluslararası koruma altında azınlık yaratmamak açısından, bütün yurttaşlara mümkün olduğu kadar geniş özgürlükler verilmesi gerektiği açıktır ve bu madde "tüm TC yurttaşları"ndan söz etmektedir.

4) Türkiye'de devletin kendi insanına daha insanca muamele yapmasının, ülkede "birlik ve beraberlik" açısından çok yararlı olacağına kuşku yoktur. Çünkü "zorunlu yurttaş"lardan oluşan bir ülke zayıf bir ülkedir, insanları mutlu ederek onları "gönüllü yurttaş"lar haline getirmek bizzat devleti kuvvetlendirecektir. Devletin en az çekineceği vatandaş, hakkını verdiği vatandaştır.

3)TÜRKİYE'DE İLGİLİ MEVZUAT VE UYGULAMA

Türkiye'de azınlıkları ve dolayısıyla kültürel hakları ilgilendiren mevzuat, ülkedeki azınlık kavramı ve haklarından daha kısıtlayıcı durumdadır.

Bunun temel kaynağı, Anayasa'nın 3/1 maddesidir: "Türkiye devleti, ülkesi ve milletiyle bölünmez bir bütündür. Dili Türkçedir".

Devletin ülkesiyle bölünmez bütünlüğü son derece doğal ve tüm dünyada tartışmasız kabul edilen bir husustur. Fakat "milletin bölünmez bütünlüğü" kavramı, bizlere doğal gibi gelivermekle birlikte, bir Batılıya son derece terstir. Çünkü bu terimi kullanmak milletin tek parça (monolitik) olduğunu söylemektir ki, milleti oluşturan çeşitli alt-kimliklerin inkarı anlamına gelir ve dolayısıyla demokrasinin özüne karşıdır. Bu "yabancı" oluş durumu uluslararası insan hakları alanında şöyle somutlaşmaktadır: Hakların sınırlandırılmasında kullanılan ölçütlerde "milli güvenlik" ve "toprak bütünlüğü" vardır ama, "milletin bütünlüğü" yoktur. İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM) kendi önüne getirilen davalarda, "ülkede azınlıklar' bulunduğunu ileri sürme"nin engellenemeyeceğini belirterek ihlal kararı vermektedir.

Diğer yandan, "[Türkiye Devletinin] Dili Türkçedir" ibaresini anlamak hepten imkansızdır, çünkü devletin dili olmaz. Resmi dili olur ve o ülkedeki yurttaşlar devletle ilişkilerinde bu resmi dili kullanmanın yanı sıra, ülkede çeşitli diller konuşurlar ve bu dillerde yayın yaparlar. Nitekim, 1961 Anayasasındaki ifade: "Resmi dil Türkçedir" biçimindedir (md.3).

Anayasa'nın ve yasaların sayısız maddesinde tekrarlanan "devletin ülkesi ve ulusuyla bölünmez bütünlüğü" ilkesi, "azınlık yaratmak" adı altında kültürel alt-kimlikleri reddeder biçimde yorumlanınca, Türkiye'deki mevzuat, "alt-kimliklerin tanınması" halinde bu bütünlüğün bozulmak istendiğini varsaymaya ve dolayısıyla bunu yapanları "bölücülük/yıkıcılık"la suçlamaya yönelik bir mevzuat olmaktadır. Terörle Mücadele Kanunu, Polis Vazife ve Selahiyetleri Kanunu, Türkiye Radyo ve Televizyon Kanunu, Dernekler Kanunu, Siyasi Partiler Kanunu gibi önemli yasalarda "etnik ve dilsel farklılıklara dayanan azınlıkların var olduğunu ileri sürmek yoluyla azınlık yaratmak" şiddetle cezalandırılmaktadır.

Anayasa böyle olunca, kimi yasa ve yönetmeliklerde, "Türk" teriminin Atatürk tarafından algılanmış biçimine hiç de benzemeyen hükümler getirilebilmektedir. Örneğin 28 Aralık 1988'de çıkartılan ve 1991'e kadar uygulanan "Sabotajlara Karşı Koruma Yönetmeliği", hangi kategorilerin sabotaj yapabileceklerini sıralarken, gayrimüslim TC vatandaşlarını da "Memleket içindeki yerli yabancılar (Türk tebaalı) ve yabancı ırktan olanlar" diyerek bu kategoriye katmıştır. "Yabancılar tarafından açılmış özel okullar"a "Türk müdür başyardımcısı" atanmasına ilişkin olan 625 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanununun 24/1 maddesi, Türk yurttaşı olan azınlıkların okullarına da uygulanmaktadır. Üstelik, md.24/1 bu başyardımcının "Türk asıllı ve TC uyruklu" olacağını söylemektedir ve bu hüküm halen yürürlüktedir.

1940'lara kadar gayrimüslim yurttaşların "ecanip" (yabancılar) defterine kaydedilmiş olması, 1942 Varlık Vergisinin yasada bulunmayan bir "G" (gayrimüslim) cetveli uygulayarak bu yurttaşlardan Müslümanlara oranla çok daha fazla vergi almış bulunması, 1950'lere kadar askeri okullara ve hatta sivil kurumlara kabul edilmenin "TC tebaasından ve Türk ırkından olmak' şartına bağlı kılınması, bütün bunlar yalnızca geçmişte kalmış olaylar değildir. Bugün de TSK, Dışişleri, Emniyet, MİT başta olmak üzere, üniversiteler dışında gayrimüslim memura rastlanmaz. Bu örnekler "Türk" teriminin ırk ve hatta din bağlamındaki kullanımını yansıttıkları için, 21. Yüzyıl eşiğinde Türkiye'yi uluslararası planda layık olduğu yere ulaşmaktan ciddi biçimde alıkoyan ve içte de ulusal birliği zedeleyen uygulamalardır.

……

5) TÜRKİYE'DEKİ DURUMUN TEMELLERİ

İncelediğimiz bu azınlıklar konusunun Türkiye'de çok dar ve çok yanlış bir açıdan ele alındığı açıktır. Bu açının temel direkleri şöyle özetlenebilir:

1) Türkiye, azınlık kavramının ve hukukunun dünyadaki gelişmelerini izlemek yerine, 1923 yılına takılıp kalmakta, üstelik 1923 Lozan'ı da yanlış/eksik yorumlamaktadır.

2) Azınlığın farklı kimliğinin kabulü ile azınlık statüsü/hakları vermek aynı şey sayılmakta/sanılmaktadır. Oysa birincisi objektif bir durumdur, ikincisi ise devletin bileceği iştir.

3) Demokrasi anlamına gelen "iç self-determinasyon" ile parçalanma anlamına gelen "dış self-determinasyon" aynı şey sanılmakta ve sonuçta farklı kimliklerin tanınması ile devlet toprağının parçalanması aynı şey sayılmaktadır.

4) Millet konusunda teklik ile birlik aynı şey sayılmakta/sanılmakta ve birincinin ikinciyi gitgide tahrip etmekte olduğunun farkına varılmamaktadır.

5) Bir millet olarak Türklerden söz ederken, "Türk" teriminin aynı zamanda bir etnik (hatta, dinsel) grup anlamına geldiği görülmemektedir.

Bu durumların ortaya çıkmasının, biri kuramsal diğeri de tarihsel/siyasal olmak üzere iki temeli vardır.

Kuramsal Neden: Türkiye Cumhuriyeti'nde Alt-Üst Kimlik ilişkisi Türkiye, Osmanlı imparatorluğu yıkıldıktan sonra onun yerine geçerken, onda bulunan alt-kimlikleri (çeşitli etnik, dinsel, vs. grupları) olduğu gibi miras almıştır. Fakat İmparatorlukdaki üst-kimlik (devletin yurttaşına verdiği kimlik) "Osmanlı" iken, Türkiye Cumhuriyeti'nde "Türk" olarak belirlenmiştir.

Bu üst-kimlik, vatandaşı ırk ve hatta dinle tanımlama eğilimindedir. Ör. "Yurt dışındaki soydaşlarımız" dendiği zaman Türk etnik kökenden olanlar kastedilmektedir. Diğer yandan "Türk" sayılabilmek için ayrıca "Müslüman" olmak gerektiği, gayrimüslim yurttaşlarımıza "Türk" değil "Vatandaş" denmesinden de bellidir. Türkiye'de hiç kimse örneğin bir Rum veya Musevi yurttaştan söz ettiği zaman "Türk" dememektedir, çünkü Müslüman olmayan bir yurttaştan söz etmektedir. Bunun devlet uygulamasına ilişkin üzücü örnekleri yukarıda yeterince verilmiştir.

Bu durum, kendini Türk ırkından saymayan diğer alt-kimlikleri yabancılaştırmış ve sorun yaratmıştır. Eğer bu üst-kimlik "Türkiyeli" olsaydı, bu durum ortaya çıkmazdı. Çünkü tamamen "toprak" esasına dayandığı ve "kan" esasını tamamen dışladığı için bütün alt-kimlikleri eşit biçimde kucaklayacak ve işin içine etnik, dinsel vs. özellikleri karıştırmamış olacaktı.

Bu konuda, 82 Anayasasının vatandaşlık tanımı, Atatürk'ün 1924 Anayasasının tanımından çok daha dardır. 24 Anayasası, "Türkiye Ahalisi" terimini kullanmıştır. Bu terim, yalnızca üzerinde yaşanan toprağa gönderme yaptığına değindiğimiz "Türkiyeli" biçimindeki üst-kimliği çağrıştırmaktadır. Bu üst-kimlik, eskiden özdeş sayılan "milliyet" (belli bir etnik kökene mensubiyet) ile "vatandaşlık" (bireyin devletle hukuksal ilişkisi) kavramlarını ayrı ve bağımsız kavramlar olarak ele almayı sağlayacak ve bu toprakta yaşayan bütün alt-kimlikleri istisnasız kucaklayacaktır. Böylece "Gönüllü" vatandaşlardan oluşacak ulusun, devletini çok daha büyük bir istekle benimseyeceğine hiçbir kuşku yoktur.

Tarihsel ve Siyasal Neden: Sevr Sendromu 1990'ların başında Türkiye'nin parçalanma tehlikesiyle karşı karşıya olduğu hususunda bir "Sevr Sendromu"nun yaşandığı bilinmektedir. Fakat böyle bir havanın bugün de ileri sürülmesi ve bir "paranoya" haline gelmiş olması rahatsız edici ve milleti zayıflatıcı bir durumdur. Bugün Doğu Karadeniz'de bir Pontus Devleti'nin kurulacağından, Dönmelerin Türkiye'yi idare ettiğinden, Fener Patrikhanesinin İstanbul'da bir tür Vatikan devlet: kuracağından söz edenler böyle bir havayı yaratmaya özen göstermektedirler.

Bu türden bir atmosfer, Türkiye'deki en masum kimlik taleplerini bile Türkiye'nin parçalanmak istendiği biçimde yorumlamakta ve anında bastırmak istemektedir. Bu durum, aynı zamanda, büyük Batılı ülkelerin müdahalesini de davet etmektedir, çünkü Türkiye'nin AB'ye girebilmek için kendi imzasıyla rıza gösterdiği demokrasiye aykırılık oluşturmaktadır. Kendi yurdunda böyle bir paranoyayla demokrasiyi geciktirmek, Türkiye'ye hizmet değildir. Özellikle Kürtçe'nin kullanılması konusunda getirilmek istenen reformlar söz konusu olduğunda, hemen Türkiye'nin parçalanacağından söz edilmekte, bunun terörü canlandıracağı söylenmekte, her türlü reform böyle bir paranoya havası içinde engellenmek istenmektedir. Oysa, bunu yapanlar, reformlar engellendiği takdirde kimi çevrelerin terörü tekrar tek alternatif olarak algılamaya sürüklenebileceğini görmemektedirler.

Bununla birlikte, AB'ye hazırlık süreci, Türkiye'deki azınlık hakları ve kültürel haklar konusunu çok olumlu bir sürece sokmuştur. Bu süreç, 1920 ve 30'larda Kemalizm'in ülkeyi çağdaşlaştırmak için "yukarıdan devrim"le yaptığı hukuk reformlarının doğrudan devamı niteliğindedir. Nasıl bu yıllarda Kemalist yukarıdan devrime aşağıdan yukarıya şiddetli tepkiler ("irtica") gelmişse, bugün de bu Uyum Paketlerine tepki gelmektedir. Bu "Sevr Paranoyası"nın beslediği zihniyet, reformlara şiddetle direnmektedir.

SONUÇ

Yıllarca çok farklı kültürlerin barındığı Anadolu coğrafyası, kültürel ve tarihsel zenginliklerin de beşiğidir. Osmanlı döneminde ümmet anlayışıyla birçok kimliği bünyesinde barındıran dönemin ardından Türkiye'de tek kültürlü homojen bir ulus oluşturma yolunda ciddi adımlar atılmıştır. Ama farklı kimlik ve kültürler bir mozaik olarak Anadolu topraklarında varlığını sürdürmeye devam etmiştir.

Kemalist devrimin yapıldığı 1920 ve 30'larda çok doğal olan bu tutum, bizzat Atatürk'ün "Muasır Medeniyet" tezi icabı artık geride kalmıştır. Bugün Muasır Medeniyet 1920 ve 30'ların Avrupası değil, 2000'lerin Avrupasıdır. Artık, vatandaşlık anlayışının yeniden gözden geçirilerek, çağdaş Avrupa'daki çok kimlikli, çok kültürlü, demokratik, özgürlükçü ve çoğulcu bir toplumsal modelin örnek alınması zorunludur.

Buna göre özgür, bağımsız, yaratıcı yetenekleri ile kültürel haklarını rahatça kullanabilen, hak ve görevlerinin bilincinde olan bireylerin sahip bulundukları siyasal ve hukuksal statünün tanımlanması gerekir. AB Uyum Yasalarıyla parça parça yapılmak istenen bu tanımlama,

a- Bireysel özgürlüklere sahip olma hakkı,

b- Ekonomik ve toplumsal olanaklardan özgürce yararlanma hakkı

c- Devlete katılma hakkı,

d- Kültürel çoğulculuk hakkı

ilkelerinin, yasalarımızın tümünün taranması sonucu hayata geçirilmesiyle mümkündür. Bu ilkelerin uygulanması anlamında:

1) Türkiye Cumhuriyeti anayasası ve ilgili yasalar; özgürlükçü, çoğulcu ve demokratik bir içerikte ve toplumun örgütlü kesimlerinin katılımıyla yeni baştan yazılmalıdır.

2) Eşit haklı vatandaşlık temelinde, farklı kimlik ve kültüre sahip kişilerin kendi kimliklerini koruma ve geliştirme hakları (yayın, kendini ifade, öğrenim gibi) güvence altına alınmalıdır.

3) Merkezi yönetim ve yerel yönetimler, yurttaşların katılımını ve denetimini esas alacak bir biçimde şeffaflaştırılmalı ve demokratikleştirilmelidir.

4) İnsan hak ve özgürlüklerine yönelik evrensel normları içeren uluslararası sözleşmeler ve temel belgeler, özellikle de Avrupa Konseyi Çerçeve Sözleşmesi çekincesiz imzalanarak onaylanmalı ve hayata geçirilmelidir. Bundan sonra, artık uluslararası sözleşmelere Türkiye'deki alt kimliklerin inkarı anlamına gelecek çekinceler ve yorum beyanları getirilmemelidir."

B)İnsan Hakları Danışma Kurulu Başkanı İ...... Ö.... K.......tarafından basın açıklaması öncesinde basın mensuplarına dağıtılan ve basın açıklaması sırasında elinden alınarak yırtılan metin:

C) Anılan metnin ilgili bölümü ise aynen şu şekildedir;

"…

…………..

I-HATIRLATMA

Adı geçen rapor nedeniyle kamuoyunda yapılan tartışmalar, İnsan Hakları Danışma Kurulu'na (İHDK) yöneltilen gerçek dışı, haksız eleştiri ve suçlamalar karşısında, İHDK Başkanlık Divanı, 22.10.2004 günü düzenlediği basın toplantısı ile yetinmeksizin, kamuoyuna bir de yazılı açıklama yaptı.

Söz konusu basın toplantısı ve açıklamada, kısaca, İHDK Yasası ve Yönetmeliğinin ilgili hükümleri doğrultusunda oluşturulan komisyonlar ve alt-komiteler yoluyla gerçekleştirilen çalışmalar yanında; 1.10.2004 günlü Genel Kurul toplantısı ve alınan kararlar hakkında bilgi verildi. Aynı gün, Azınlık Hakları ve Kültürel Haklar Çalışma Grubu Raporu, İnsan Haklarından Sorumlu Başbakan Yardımcısı'na resmi bir yazıyla gönderildi.

Kamuoyunu yanıltıcı ve konuyu saptırıcı açıklamaların sürmesi üzerine, 25.10.2004 günü yazılı bir açıklama yapıldı. Üç gün arayla yapılan iki açıklamanın ortak paydası şudur: İHDK, yasayla oluşturulmuş bir kuruldur. Görev alanı ve çalışma tarzı, ilgili mevzuatta belirlenmiştir. Mevzuat, sadece Kurul'u değil, aynı zamanda onun sekreterya hizmetini yürüten ilgili idari birimleri ve Kurul'un muhatabı olan siyasal otoriteleri de bağlamaktadır.

Basın toplantısında üzerinde durulacak konu, Azınlık Hakları ve Kültürel Haklar Çalışma Grubu Raporu olacaktır. Rapor, hazırlanma tarzı, içeriği ve sonuçları açısından ele alınabilir. Burada daha çok, içerik üzerinde durulacaktır. Çünkü, hazırlanma tarzı, kamuoyuna defalarca açıklandı. Sonuçları ise, siyasal organların takdiriyle ilgilidir. Esasen açıklama gerektiren raporun içeriğidir. Öyle anlaşılıyor ki, bu konuda yazanların çoğu raporu okumamış;

konuşanlar ise, yapılan açıklamaları dinlememiş bulunuyor. Böyle bir "dezenformasyon" ortamında, kamuoyunun yanlış yönlendirilmesi kaçınılmazdır.

Usul konusunda şu kısa açıklamayla yetinilecek: 2003 yılından bu yana İHDK'nın gündeminde bulunan adı geçen rapor, 1.10.2004 toplantısının da ikinci gündem maddesi idi.

Eylül ayında bütün üyelere duyurulan gündem, Başbakan Yardımcısı A. Gül'e de iletildi; kendisi aynı zamanda toplantıya davet edildi. Rapor, öğleden sonraki oturumun tek gündem maddesini oluşturdu. Karşıt görüşler ve uzlaştırıcı açıklamalar dile getirildi. Toplantı saati (10-18) sona ermeden, Alt-Komite Başkanı Prof. Oran'a, dile getirilen önerileri de göz önüne alarak son bir revizyon yapması yönünde ahlaki bir ödev yüklenerek, rapor oylandı ve kabul edildi. Karşıt görüşe sahip olanlar dahil, hiçbir üye, karar alma usulüne itiraz etmedi.

Toplantıyı izleyen günlerde, Kurul Başkan Prof. K......'nun da tavsiyelerini de dikkate alarak, Prof. Oran, raporuna son şeklini verdi.

II-RAPORUN İÇERİGİ

Rapor özeti: "Dünyada azınlık kavramı ve tanımı", "Türkiye'de azınlık kavramı, tanımı, kültürel haklar", "Türkiye'de ilgili mevzuat ve uygulama", "Türkiye'de ilgili mahkeme içtihatları", "Türkiye'de ilgili durumun temelleri" olmak üzere, toplam beş başlıktan oluşan Rapor'un sonuç kısmı, önerilere ayrılmış bulunuyor.

"Türkiye 'de azınlık kavramı, tanımı, kültürel haklar" başlığı altında, Lozan Antlaşmasının, azınlık kavramını belirleyen üç ölçütten sadece dinsel ölçütü temel alarak gayrimüslim yurttaşları azınlık olarak tanıdığı saptaması yapıldıktan sonra, bu konudaki sıkıntılar, iki noktada özetlenmektedir: Türkiye'nin uluslararası sözleşmelere koyduğu çekinceler ve Lozan'ı gerektiği gibi uygulamaması.

Gayrimüslim kavramına sadece Rum, Musevi ve Ermenilerin sokulduğu, örneğin Süryaniler bunun dışında tutulduğu için, Lozan'ın azınlıkları koruyan hükümleri, sınırlı uygulanmaktadır. Sonra, Lozan'ın, resmi daireler dışında, "bütün T C. Yurttaşları"na tanıdığı anadillerini kullanma olanağıyla (md. 39/4) bağdaşmayan uygulamalar eleştirilmektedir.

Burada, azınlık statüsü değil, dil ölçütü esas alınarak kültürel hakların kullanımı söz konusudur.

"Türkiye 'de ilgili mevzuat ve uygulama ", hem tanınmış olan azınlıklar, hem de kültürel haklar yönünden kısıtlayıcıdır. Burada dil-resmi dil ilişkisi ve millet kavramının alt kimlikleri reddeder biçimde yorumu sorgulanmaktadır. Mevzuatta yer alan "azınlık yaratma"ya ilişkin hükümler ve gayrimüslüm vatandaşların yabancı muamelesi görmesine ilişkin uygulamalar da eleştirilmektedir.

Rapor'da, "Türkiye 'de ilgili durumun temelleri" üzerinde de durulmaktadır. "Türk" sözcüğünün çoğu zaman etnik temele dayandırılması nedeniyle ortaya çıkan kimlikler çatışmasına dikkat çekilmektedir. Buna karşılık, "Türkiyelilik" üst kimliği, çatışmayı önleyebilecek kavram olarak önerilmektedir. Rapora göre, böyle bir kimliği tanımayı kolaylaştıran tarihsel malzemelerimiz de mevcuttur. Konuya tarihsel ve siyasal açıdan bakıldığında, kültürel hak talepleri ile ülke bütünlüğünün zedelenmesi arasında kurulan doğrudan bağ, çoğu zaman "Sevr korkusu" temelinde tepkilere yol açabilmektedir. Böyle bir korkuya gerek yoktur. Zira, AB'ye hazırlık, Türkiye'deki azınlık hakları ve kültürel haklar konusunu olumlu bir sürece sokmuştur. Bunun için, Atatürk'ün "muasır medeniyet" tezi doğrultusunda, 2000'ler Türkiyesi'ne yaraşır düzenlemeler yapmak gerekir. Anayasa başta gelmek üzere, sadece kültürel haklara ilişkin olanlar değil, genel olarak hak ve özgürlüklere ilişkin yasalar yeniden yazılmalıdır.

Raporun özü ve değerlendirilmesi: Bu kısa özetinden sonra, Rapor'un özü nedir, sorusuna şu yanıt verilebilir: Rapor üç eksene dayanmaktadır: 1) eşitlik ilkesinin uygulanması ve ayrımcılık yapılmaması; 2) genel olarak hak ve özgürlüklerin genişletilmesi;

3) kültürel hakların mevzuat ve uygulama bakımından ilerletilmesi.

Rapor'a, dil, millet ve Türkiyelilik kimliği ekseninde eleştiriler yöneltilmiş ve Anayasa'nın değişmez hükümleri, ulus-devlet ve üniter devlet açılarından Rapor'un sakıncaları gündeme getirilmiştir. Söz konusu görüşler ne derecede geçerlidir?

1) Dil-resmi dil ifadeleri: 1961 Anayasası'nın "Resmi dil Türkçedir" hükmü (m. 3/2), 1982 Anayasası metnine, kenar başlıkta "Resmi dili" deyimi muhafaza edildiği halde, "dili Türkçedir" şeklinde geçmiştir (m. 3/1). Maddenin "resmi dil" olarak değiştirilmesinin olumlu yanları üzerinde durmayıp, konuya teknik açıdan bakmakta yarar var. Anayasa'nın ilk üç maddesi değiştirilemez. Buna karşılık, bu yasağın olumlu yönde gerçekleştirilecek değişiklikler açısından savunulması zordur.

Gerçekten, devlet ve insan hakları arasındaki ilişki bakımından, 1961 Anayasası "insan haklarına dayanan" deyimini kullandığı halde, 1982 Anayasasında "insan haklarına saygılı" deyimi tercih edilmiştir. Anayasa'da 2001 yılında yapılan değişiklikte ise, 1961' e benzer biçimde, "insan haklarına dayanan" Cumhuriyet kavramına dönülmüştür (m. 14). Hak ve özgürlükler için daha güvenceli olan böyle bir düzenlemenin ikinci madde açısından da yapılması, pekala hukuk devletini güçlendirici bir Anayasa değişikliği anlamını taşır. Konumuz bakımından, adı geçen fıkraya "resmi" sıfatının eklenmesi, Türkçe'nin Cumhuriyet dili olarak güçlenmesi, buna karşılık diğer dillerin yasaklanamaması bakımından olumludur. Ama bunun tersi düşünüldüğünde, yani 1982 metninde 1961 Anayasası'ndaki "resmi" sıfatı yer alsaydı, bunun Anayasa'dan ayıklanmasını önermek mümkün olmazdı.

2) Ulus-devlet açısından: Rapor'a göre, üçüncü maddedeki "millet" sözcüğü, kültürel alt kimlikleri reddeder biçimde yorumlandığından, bu konuda da yeni bir düzenleme yapmak gerekir. Gerçekten, 1982 Anayasası, millet kavramının siyasal ve kültürel öğeleri arasında ayırım yapılmaksızın yorumlandı ve uygulandı. Bu açıdan, ya bu maddenin yeniden düzenlenmesi ya da diğer maddelerde yer alan ve millet kavramını tek bir etnik kökene indirgeyen deyimlerden Anayasa'nın arındırılması söz konusudur. Böyle bir düzenleme, ulus-devletle çatışır mı? Önce ulus-devleti tanımlayalım. Yasama, yürütme ve yargı erklerinin ulusal bir merkezde toplanmasını ifade eden ulus-devlet, siyasal karar alma sürecine bütün ergin yurttaşların eşit koşullarda ve ilke olarak seçimle katılımını gerekli kılar. Bu bağlamda, ulusun bölünmezliği, siyasal yönüyle geçerli bir kavramdır, kültürel bakımdan değil; çünkü bölünmezlik, kültürel çoğulculuğu kapsamına alır. Bu bakımdan, örneğin % 10'luk ulusal baraj, ulusun bölünmezliği ilkesini zedeler. Buna karşılık, farklı kimlikleri bir arada barındırmaya olanak tanıyan düzenlemeler, ulusal bütünlüğü güçlendirir. AB Anayasası'na göre, "Birlik, kültür, din, dil ve dil çeşitliliğine saygı gösterecektir" (m. II-22). Bizde yapılan bir Anayasa çalışmasına göre, "herkes kültürel, dinsel ve dilsel değerlere ve çeşitliliğe saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir" (T C. Anayasa Önerisi, md. 81, TBB Yayınları, 2001). Kısacası, ulus-devlet, yukarıda verilen tanım öğelerini zedelememek kaydıyla farklı düzenlemelere açık bir kavramdır.

3) Üniter devlet açısından; "Türkiyelilik" kavramının üniter devleti zedeleyeceği iddiası da geçersizdir. Çünkü, üniter devlet, ülke bütününde tek ve aynı hukuk sisteminin geçerli olması ve normatif yetkilerin merkezde toplanmasını ifade eder. Hemen belirtelim ki, Avrupa uygulamasında -bölgesel örgütlenmeyi de kapsamına alan- yerel yönetimleri güçlendirme yönünde tanık olunan eğilimler, üniter devleti zedelememekte; tam tersine, katılımcı demokrasinin yaygınlaştırılması için özendirilmektedir. Kaldı ki, üst kimlik olarak "Türkiyelilik" kavramının, ülke bütünü üzerinde uygulanabilir tek bir hukuk sisteminin mevcudiyetini zedelemesi bir yana, farklılıkları birleştirici yönü ağır basmaktadır. Kuşkusuz, hukuki düzenlemeler farklılaşabilir. Örneğin, "Devlete yurttaşlık bağı ile bağlı olan herkes Türkiye Cumhuriyeti yurttaşıdır" (T C. Anayasa Önerisi, md. 37/1) şeklindeki öneride yer alan "Türkiye Cumhuriyeti" deyimi, "Türkiyelilik" kavramını karşılayabilir. Zaten Cumhuriyetin başından beri, hatta öncesinde bile, hep "Türkiye" kullanıldı; Türkiye Devleti, Türkiye ahalisi gibi.

Raporun Yankıları üzerine: Azınlık Hakları ve Kültürel Haklar Çalışma Grubu Raporu, usul ve içerik açısından bu şekilde değerlendirildikten sonra, Rapor'un yol açtığı tepkiler üzerine şu gözlemler yapılabilir: Rapor, İHDK'nın bir kısım üyelerinden tepki almıştır. Rapor, medya ve toplumdan tepki almıştır. Rapor, siyasal iktidar çevrelerinden tepki almıştır. İHDK Başkanlık Divanı olarak, Rapor'u destekleyenlere ve Raporu eleştirenlere teşekkür borcumuz vardır. Rapor vesilesiyle Raporu hazırlayanlara ve kabul edenlere yönelik hakaret, sövme ve küfür niteliğindeki - hainlik suçlamalarından kan dökmeye kadar varan suçlamalar, kuşkusuz bağımsız yargı organlarınca karara bağlanacaktır. İHDK olarak, bunlara yanıt vermemiz söz konusu değildir. Çünkü, insan hakları savunuculuğu, karşılıklı saygı temel ilkesine dayanır. Ancak, tanık olunan bütün olumsuzluklar, Türkiye'de, "dikkat, dinleme ve farklı önerileri anlama" ekseninde, insan haklarının henüz içselleştirilemediğini göstermektedir. Gerçekten, farklı görüşleri dillendirmek bu kadar zor olduğuna göre, farklı olanların haklarını kullanmalarının ne derecede güç olduğu kolayca anlaşılabilir.

Demokrasi açısından şu söylenebilir: Demokrasi, korku üzerine değil, ancak güven üzerine inşa edilebilir. Türkiye'nin son on yıldır gerçekleştirdiği reformlar hedefinde, aslında İHDK Azınlık Hakları ve Kültürel Haklar Çalışma Grubu Raporu, AB Komisyonu Raporu ile paralellik göstermektedir. Bir farkla; AB Komisyonu Raporu, azınlıklara vurgu yapmakta, İHDK Raporu ise, kültürel haklara vurgu yapmaktadır. Başka bir söyleyişle, Rapor'un yarattığı tepki göz önüne alındığında, Avrupa Raporu, İHDK Raporu'ndan daha rahatsız edici ifadeler içermektedir. Buna karşılık, özellikle siyasal otoritelerin her iki Rapor karşısında birbirine zıt düşen iki farklı tutum sergilemeleri, reform sürecinde iç dinamikler ve dış dinamikler arasındaki ayrışmayı, bir kez daha su yüzüne çıkarmıştır. İHDK'nın AB adaylık sürecinde oluşturulduğu gözardı edilmiştir. İHDK'nın bağlı olduğu Başbakan Yardımcısı konuya ilişkin çelişkili beyanlarda bulunmuştur. AB raporunun övülmesi, İHDK raporunun itilmesi, demokratik reformların sindirilerek değil, Avrupa zoruyla yapıldığını ortaya koyması bakımından hazindir. Sorumsuzca beyanlarla, gönüllü görev yapan onlarca uzmanın, meslek mensubunun ve STÖ temsilcisinin emeği aşağılanmıştır. İHDK'nın muhatabı olan resmi makamların Rapor'un şekli değil, içeriği üzerinde değerlendirme yapmaları beklenirdi. Yürütme organı yasaları uygulamak için mevcuttur.

Son söz olarak, işkence için "sıfır tölerans" sloganının kullanıldığı toplumumuzda, fikir ve tartışma özgürlüğünün "sıfırlanmaması" temenni edilirdi.

Bu toplantının, İHDK raporunu fikri tartışma zeminine çekmesini diliyor, hepimize teşekkür ediyorum."

3- Sanıkların savunmaları:

Sanıkların savunmaları ise özetle şu şekildedir;

A) İ...... Ö.... K......;

C.savcılığında, savunma yapmak istemediğini bildirmiş, sonraki aşamalarda sözlü ve yazılı savunmalarında, özünde tutarlı bir şekilde ve özetle; 01 Ekim 2004 tarihinde yapılan toplantının mevzuata ve usule uygun olarak gerçekleştirildiğini, hazırlanan raporun yapılan oylamada çoğunlukla kabul edildiğini, ancak bazı itirazlar gelince gerekli hassasiyet gösterilerek bazı düzeltmeler yapılması için Baskın Oran'a görev verildiğini, onun da gerekli düzeltmeleri yaptığını, raporun son halini 22 Kasım 2004 tarihinde Bakanlığa sunduklarını, daha sonra da 01 Kasım 2004 tarihinde basın açıklaması yapıldığını, ancak müdahale edildiği için basın açıklamasının da tamamlanamayarak yarım kaldığını, yasalar çerçevesinde bilimsel bir çalışma sonucunda hazırlanan raporun suç teşkil etmediğini ifade etmiş, suçsuz olduğunu belirtmiştir.

B) Baskın Oran;

Aşamalardaki sözlü ve yazılı savunmalarında, özünde tutarlı bir şekilde ve özetle; azınlık hakları ve kültürel haklar konusunda bir yıl altı ay çalışılarak hazırlanan raporun 01.10.2004 tarihinde Kurulda oylamaya sunulduğunu, raporun çoğunlukla kabul edildiğini, bu raporu bireysel olarak hazırlamadığını, komisyon olarak hazırladıklarını ve komisyon çalışmalarının da medya önünde yapıldığını, Kurul Başkanı İbrahim K......'nun, tüm üyelerin huzurunda gelen eleştiriler doğrultusunda bazı ifadelerin yumuşatılmasını istediğini, bu talep doğrultusunda raporun özüne dokunmadan bazı ifadeleri yumuşattığını, bu nedenle oylanarak kabul edilen rapor ile Başbakanlığa sunulan raporun farklı olduğunu, raporun Devletin bölünmez bütünlüğüne yönelik hiçbir ifade içermediğini, tartışılanın milletin bölünmez bütünlüğü olduğunu, alt kimliği inkar edilen vatandaşın kendini gönüllü değil zorunlu vatandaş olarak göreceğini, bunun da milleti zayıflatacağını, öte yandan doğru olanın 1961 Anayasasında olduğu gibi Devletin resmi dilinin Türkçe olduğuna ilişkin düzenleme yapılması gerektiğini, etnik tanım yerine Türkiyelilik kavramının kullanılmasının sakıncaları ortadan kaldıracağını, kan esası yerine toprak esasının kullanılmış olacağını, raporun bilimsel bir çalışmanın ürünü ve eleştiri niteliğinde olduğunu, eleştirinin ise suç oluşturmayacağını, haklarındaki iddianamenin ise yanlış değerlendirme ile açılmış bir nevi "istihzaname", "iftiraname", hatta "iğfalname" olduğunu belirtmiştir.

4- Hukuki değerlendirme;

Konunun öncelikle düşünceyi açıklama özgürlüğü ve bunun sınırları çerçevesinde ele alınmasında ve bu özgürlük kapsamının dışına taşıp taşmadığını saptamakta yarar bulunmaktadır.

Bu bağlamda;

A)Ulusal ve uluslar arası normlar:

Düşünce özgürlüğü ile ilgili gerek uluslar arası hukuk ve gerekse ulusal hukuk alanında ayrıntılı düzenlemeler bulunmaktadır.

10 Aralık 1948 tarihli Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinin 19. maddesi;

"Herkesin fikir ve anlatım özgürlüğüne hakkı vardır; bu hak, fikirlerinden ötürü rahatsız edilmemek, ülke sınırları sözkonusu olmaksızın bilgi ve görüşleri her yoldan aramak, almak ve yaymak özgürlüğünü kapsar" hükmünü 16 Aralık 1966 tarihli Birleşmiş Milletler, Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme'nin 19. maddesi;

"1- Herkesin, söz özgürlüğüne hakkı vardır; bu hak gerek sözlü, yazılı ya da basılı veya sanat eseri şeklinde, gerekse seçilen diğer herhangi bir yoldan, ülke sınırları sözkonusu olmaksızın, her türlü haber ve düşünceyi araştırma, alma ve verme özgürlüğünü içerir." Hükmünü 4 Aralık 1950 tarihli İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerinin Korunmasına İlişkin Sözleşmenin 10. maddesinin 1. fıkrası;

"Herkes görüşlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, kanaat özgürlüğü ile kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırları sözkonusu olmaksızın haber veya fikir alma ve verme özgürlüğünü de içerir." Hükmünü

İçermekte,

Bunun yanısıra;

21 Kasım 1990 tarihli Avrupa Güvenlik ve İşbirliği Konferansı, Yeni Bir Avrupa için Paris Şartı'nda;

"İnsan hakları ve temel hürriyetler, tüm insanların doğumlarıyla birlikte iktisap ettikleri vazgeçilmez haklardır ve kanunlarla garanti altına alınmışladır. Bunların korunması ve geliştirilmesi devletin başta gelen görevidir. Bunlara saygı, zorba bir devlete karşı asıl güvenceyi oluşturur. Bunlara uyulması ve tam olarak uygulanması hürriyetin, adaletin ve barışın temelidir."

"...Demokrasinin temelinde insana saygı ve hukukun üstünlüğü yatar. Demokrasi, ifade hürriyetinin, toplumun her kesimine karşı hoşgörünün ve herkes için fırsat eşitliğinin en iyi güvencesidir."

13 Ekim 2004 tarihli Avrupa İçin Bir Anayasa Oluşturan Antlaşma'nın II-71. maddesinin 1. fıkrasında;

"Herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu hak, bir görüş sahibi olma ve haberlerle fikirleri, kamu yetkililerinin herhangi bir müdahalesiyle karşılaşmadan ve sınırlardan bağımsız olarak alma ve bildirme özgürlüklerini de içine alır."

kuralları yer almaktadır.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 13. Maddesi;

"Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz" hükmünü 14. Maddesi;

"Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve lâik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz.

Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz.

Bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir." Hükmünü 25. maddesi;

"Herkes, düşünce ve kanaat hürriyetine sahiptir."

"Her ne sebep ve amaçla olursa olsun kimse, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz; düşünce ve kanaatleri sebebiyle kınanamaz ve suçlanamaz." Hükmünü 26. Maddesi ise,

"Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar. Bu fikra hükmü, radyo, televizyon, sinema veya benzeri yollarla yapılan yayımların izin sistemine bağlanmasına engel değildir.

Bu hürriyetlerin kullanılması, millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir.

Haber ve düşünceleri yayma araçlarının kullanılmasına ilişkin düzenleyici hükümler, bunların yayımını engellememek kaydıyla, düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin sınırlanması sayılmaz.

Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunla düzenlenir." hükmünü taşımaktadır.

Açıklanan normlar birlikte değerlendirildiğinde; özgürlüklerin demokratik bir toplumda, zorunlu tedbirler niteliğinde olarak, ulusal güvenlik, toprak bütünlüğü, kamu güvenliği ve düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlâkın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, gizli kalması gereken haberlerin yayılmasına engel olunması veya yargı gücünün otorite veya tarafsızlığının korunması için yasayla öngörülen bazı biçim koşullarına, sınırlama ve yaptırımlara tabii tutulacağı anlaşılmaktadır. Ancak, düşünceyi açıklama özgürlüğünün sınırlandırılmasına ilişkin düzenlemelerin olabildiğince dar yorumlanması gerektiği, sınırlandırma için, önemli bir toplumsal gereksinim veya zorunluluğun bulunması, bu sınırlandırmanın meşru bir amacı gerçekleştirmek için yapılması, sınırlandırmada asla aşırıya gidilmemesi ve her hal ve koşulda sınırlandırmanın bireysel ve toplumsal gelişimi zedelemeyecek ölçüde olması görüşü genel ve yoğun bir kabul görmüştür.

Bu bağlamda; günümüz özgürlükçü demokrasilerinde, ifade özgürlüğü gittikçe daraltılan kısıtlamalar dışında, geniş bir yelpazeyle korunmakta ve anılan özgürlüğün sağladığı haklardan bireyler ve toplumlar en geniş şekilde yararlandırılmaktadır.

Ne var ki;

İftira, küfür, onur, şeref ve saygınlığı zedeleyici söz ve beyanlar, müstehcen içerikli söz, yazı, resim ve açıklamalar, savaş kışkırtıcılığı, hukuk düzenini zor ve cebir yoluyla değiştirmeye yönelen, farklılıklar arasında nefret, ayrımcılık, kavga, düşmanlık ve şiddet yaratmaya yönelik bulunan beyan, ifade ve eylemler ise düşünce özgürlüğü bağlamında hukuki koruma görmemekte, suç sayılmak suretiyle cezai yaptırımlara bağlanmaktadır.

B)Düşünceyi açıklama özgürlüğünün sınırlandırılması bakımından; 765 sayılı TCY.nın 312 ve 5237 sayılı TCY.nın 216. maddelerinin değerlendirilmesi;

Halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçu olarak da adlandırılan TCY.nın 312/2. maddesindeki suç düzenlemesi ;

Resmi Ceridede yayımlanan ilk metinde;

"... cemiyetin muhtelif sınıflarını umumun emniyeti için tehlikeli bir tarzda kin ve adavete tahrik eyleyen kimse…

…..mahkûm olur." şeklinde iken,

09.07.1953 gün ve 6123 sayılı Yasa ile;

"…

…cemiyetin muhtelif sınıflarını umumun emniyeti için tehlikeli bir tarzda kin ve adavete tahrik eyleyen kimse…

…..mahkûm olur.

Yukarı ki fıkrada yazılı suçları neşir yolu ile işliyenlere verilecek ceza bir misli arttırılır." biçiminde değiştirilmiş,

07.01.1981 gün ve 2370 sayılı Yasanın 13. maddesiyle;

"…

…………….

Halkı; sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığı gözeterek kin ve düşmanlığa açıkça tahrik eden kimse…

…….cezalandırılır. Bu tahrik umumun emniyeti için tehlikeli olabilecek şekilde yapıldığı takdirde faile verilecek ceza üçte birden yarıya kadar arttırılır.

Yukarıdaki fıkralarda yazılı suçları 311 nci maddenin ikinci fıkrasında sayılan vasıtalarla işleyenlere verilecek cezalar bir misli arttırılır." şeklinde yeni bir değişikliğe uğramış,

06.02.2002 gün ve 4744 sayılı Yasa ile de;

"…

…………

Sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığına dayanarak, halkı birbirine karşı kamu düzeni için tehlikeli olabilecek bir şekilde düşmanlığa veya kin beslemeye alenen tahrik eden kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir.

………..

Yukarıdaki fıkralarda yazılı suçlar 311 inci maddenin ikinci fıkrasında belirtilen araçlar veya şekillerle işlendiğinde verilecek cezalar bir katı oranında artırılır." biçiminde değiştirilmek suretiyle inceleme konusu suç bugünkü halini almıştır.

Anılan normun değişim süreci bu düzenlemeyle de sona ermemiş;

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Yasanın 216. maddesinde ise;

"Halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama" başlığı ile;

"(1) Halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini, diğer bir kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik eden kimse, bu nedenle kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Halkın bir kesimini, sosyal sınıf, ırk, din, mezhep, cinsiyet veya bölge farklılığına dayanarak alenen aşağılayan kişi, altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(3) Halkın bir kesiminin benimsediği dinî değerleri alenen aşağılayan kişi, fiilin kamu barışını bozmaya elverişli olması hâlinde, altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır."

biçiminde yeni bir düzenleme gündeme gelmiştir.

Anılan bu yasa hükümleri değerlendirildiğinde, Ceza Genel Kurulu kararlarında da belirtildiği üzere;

Türk Ceza Yasası'nın 312. maddesinin 2. fıkrasında düzenlenen suçun oluşabilmesi için öncelikle suçun koruduğu hukuksal değerin, kamu düzeni olduğu belirtilmelidir. Nitekim 765 sayılı Türk Ceza Yasası'nın Beşinci Babı "Ammenin Nizamı Aleyhine İşlenen Cürümler" başlığını taşımaktadır.

Türk Ceza Yasası'nın 312. maddesinde 4744 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikle esasen Beşinci Babda olmasına karşın kamu düzeni kavramı madde metnine konulmakla norm, içtihatlar ışığında soyut tehlikeyi değil somut tehlikeyi cezalandırır hale dönüşmüştür. Bir başka ifadeyle korunan hukuksal değer, somut tehlike ile karşı karşıya kalmalıdır. Gerekçede de ifade edildiği üzere, "tehlike suçları, ifade özgürlüğünün kullanılması bakımından etrafında duraksamalara, yanlış anlaşılmalara elverişli bir alan yaratırlar. Bu bakımdan demokratik hukuk düzenlerinde, tehlike suçu yaratmaktan olabildiğince sakınılır, ancak, teknolojinin insan yaşamına bu derecede egemen olduğu bir dönemde bireyler, tehlikelerle çevrilmiş olarak yaşadıkları için tehlike suçlarına yer vermek zorunlu olmaktadır."

4744 sayılı Yasa ile 312. maddede değişiklik yapılırken, gerekçede; "çağdaş demokratik ceza hukuku şu yolu veya stratejiyi uygulamaktadır; soyut (mücerret) tehlikeyi değil, somut tehlikeyi suç haline getirmek, somut tehlike suçlarını kabul etmek ve değişik maksatlarla yapılan açıklamaları, gerçek unsurları itibariyle belirlenmiş bir tehlikeyi ortaya çıkarmaları halinde cezalandırmak, yani zorunluluk hallerinde tahriki cezalandırmak için bunun somut bir tehlikeye meydan verecek nitelikte olup olmadığına bakmak. Bu yaklaşım, Amerika Birleşik Devletleri Yüksek Mahkemesinin geliştirdiği bir ölçü ile 'açık ve mevcut tehlike'...

kavramına da uygundur." açıklamasına yer verildiği görülmektedir.

5237 sayılı Türk Ceza Yasası'nın Beşinci Bölümünün başlığı da "Kamu Barışına Karşı Suçlar" başlığını taşımakta, "Halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama" suçu da bu bölümün içinde, 216. maddede yer almaktadır. 765 sayılı TCY.nın 312. maddesini değiştiren 4744 sayılı Yasanın gerekçesi, bir bakıma 5237 sayılı Yasa ile kabul edilen Türk Ceza Yasası'nın 216. maddesinin 1. fıkrasında, "hüküm" haline gelmiştir. Gerçekten de, gerekçede kullanılan açık ve mevcut tehlike kavramı norm alanına girmiş, kamu düzeni ise, kapsamı daraltılarak -kamu sağlığını da içerir tarzda- kamu güvenliği olarak maddede yerini almıştır. Ancak, Amerikan Yüksek Mahkemesinin kullandığı açık ve mevcut tehlike kriteri yeni düzenlemede, önceki hükmün gerekçesinden farklı bir şekilde, açık ve yakın tehlike kavramı olarak benimsenmiş; yasama organındaki görüşmelerle "mevcut" sözcüğünün konulmasına ilişkin önerge kabul edilmemek suretiyle açık ve yakın tehlike ile açık ve mevcut tehlike kavramlarının aynı olmadığı da örtülü bir biçimde ortaya çıkmıştır. Nitekim düzenleme ile değişiklik önergesi karşılaştırılır ve açıklama yapılırken, "yakın" ve "mevcut" sözcüklerin aynı anlama geldiğinin belirtilmesine karşın, "Zaten tehlike mevcutsa, suç teşekkül etmiş demektir" denilerek somuta indirgendiğinde dolaylı olarak farklılığa işaret edilmiştir. (Gürsel Yalvaç: Yeni Türk Ceza Kanunu, Ankara, 2004, s. 398-399)

5237 sayılı TCY.nın 216. maddesinin gerekçesinde; "Fıkra metninde; fiilin kamu güvenliğini tehlikeye düşürecek biçimde yapılması arandığı için, suç; soyut tehlike suçu olmaktan çıkarılmış, somut tehlike suçu hâline getirilmiştir. Bu suretle, çağdaş hukuktaki soyut tehlike suçlarını azaltma yönündeki eğilim dikkate alınmış, temel hak ve hürriyetlerin kullanım alanı genişletilmiştir. Bu düzenleme sayesinde "kin ve düşmanlık" ibaresinin anlamı da dikkate alındığında sadece "şiddet içeren ya da şiddeti tavsiye eden tahrikler" madde kapsamında değerlendirilebilecektir.

Söz konusu suçun oluşması için, kamu güvenliğinin bozulması tehlikesinin somut olgulara dayalı olarak varlığı gereklidir. Bu tehlike, somut bir tehlikedir. Bu somut tehlikenin gerçekleşip gerçekleşmediğini belirlerken failin söz ve davranışlarının neden olduğu tehlike neticesinin gerçekleşmesi gerekir. Hâkim, kullanılan ifadeler dolayısıyla bu tehlikenin gerçekleşip gerçekleşmediğini, dayanak noktalarını göstermek suretiyle belirleyecektir. Bu kapsamda, kişinin söz ve davranışlarının kamu güvenliğini bozma açısından yakın bir tehlike oluşturduğunun tespit edilmesi gerekir. Kişinin söz ve davranışlarının, halkın bir kesimi üzerinde tahrik konusu fiillerin işleneceği hususunda duyulan endişeyi haklı kılacak bir etki oluşturması gerekir. İfade özgürlüğü ile bu tip tehlike suçları arasında "açık ve mevcut tehlike" kriterinin var olması gerekir. Buna göre, yapılan konuşma veya öne sürülen düşünceler toplum açısından açık ve mevcut bir tehlike oluşturduğu takdirde yasaklanabilmekte, keza böyle bir tehlikenin varlığı somut olarak, açıkça tespit edilmedikçe söz konusu suçtan dolayı cezalandırma yoluna gidilemez." açıklamasına yer verilmiştir.

216. maddenin 1. fıkrası TBMM Genel Kurulunda verilen bir önerge ile değiştirilmiş olup, değişiklik gerekçesi de; "Ülkemizde ifade özgürlüğünün genişletilmesi süreci ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kararlarının bağlayıcılığı da göz önünde tutularak, madde metnine, ifade özgürlüğünün kapsamını genişletmek amacıyla "açık ve yakın tehlike" koşulu eklenmiştir. Buna göre, söz konusu suçun oluşması için işlenen fiil nedeniyle kamu güvenliği açısından açık ve yakın tehlikenin ortaya çıkması gerekir. Açık ve yakın tehlikenin belirlenmesinde hâkimin, böyle bir durumun ortaya çıktığına dair somut olguların varlığına ilişkin dayanak noktalarını tespit etmesi ve kararında göstermesi zorunludur." açıklamasını taşımaktadır.

Açık ve mevcut tehlike ölçüsünde, açıklık, tehlikenin, kuşkuya meydan vermeyecek şekilde ortada çıkmasını; yakınlık ise, düşünce açıklamasında kullanılan kelimelerin somut tehlike yani zarar yaratma olasılığına yakın olmasını ifade etmektedir. Zararın ortaya çıkması olasılığının kaçınılmazlık ölçüsünde yüksek olmasının yanı sıra, düşünce açıklamasının açık ve doğrudan bir tehdit içerip içermediği de her somut olayda ayrı ayrı denetlenmelidir.

Öte yandan, gerek 765 sayılı TCY.nın 312. maddesinin gerekse 5237 sayılı TCY.nın 216. maddesinin yorumlanmasında, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) kararlarının da gözetilmesi gerekmektedir. Öğretide de AİHM kararlarının gözetilmesi gerektiği görüşü benimsenmektedir.

AİHM.nin, İHAS.nin 10. maddesi kapsamında düşüncenin açıklanması özgürlüğü ile ilgili kararlarında, düşüncenin açıklanması özgürlüğünün sınırlanmasında aradığı koşullar;

a- Yasal bir düzenleme bulunması,

b- Sınırlamanın meşru bir amaçla yapılması,

c- Sınırlamanın demokratik bir toplum için gerekli olması,

d- Yasallık ilkesine uygun olarak verilen cezanın, güdülen meşru amaçla orantılı olması,

Şeklindedir.

AİHM kararlarında, bu koşullar ışığında olaysal değerlendirme yapılmakta, düşünceyi açıklama özgürlüğünün asıl, kısıtlamanın istisna olduğu ortaya konarak, "şiddet içermeyen ya da şiddeti tavsiye etmeyen" açıklamaların hukukun koruma alanında olduğuna işaret olunmakta, hatta bu korumanın aynı zamanda kırıcı, şok edici veya rahatsız edici karşı görüşlere bile tahammülü gerektirdiği vurgulanmaktadır.

Nitekim bu ölçüt, Başkaya ve Okçuoğlu/Türkiye, Erdoğdu/Türkiye ve Gündüz/Türkiye kararlarında açıkça ortaya konmuştur.

Bu açıklamalar ışığında 765 sayılı TCY.nın 312. maddesinde düzenlenen suçun oluşması için; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun emsal kararlarında da işaret olunduğu üzere;

1- Eylemin aleni yapılması,

2- Kışkırtmanın; sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılıklarından en az birine dayanılarak ve bu kesimleri karşı karşıya getirmek amacıyla gerçekleştirilmesi,

3- "Suç ve ceza da yasallık ilkesi" nedeniyle aynı sosyal sınıf, aynı ırk, aynı din, aynı mezhep ya da aynı bölgeye mensup olup da farklı görüş veya düşünceye sahip olanların yekdiğerine karşı kışkırtılması halinde anılan suçun oluşmayacağının tam bir netlikle bilinmesi ve gözetilmesi,

4- Kışkırtmanın, anılan farklı halk topluluklarını birbirine karşı düşmanlığa veya kin beslemeye sevk etmesi ve fakat bu halin "kamu düzeni" için tehlikeli olabilecek bir şekilde ve sonucu gerçekleştirmeye yetecek düzey ve etkinlikte olması, AİHM.nin ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu ile 8. Ceza Dairesinin birçok kararına isabetle yansıtıldığı üzere, kışkırtmanın şiddet çağrısını içermesi ve bu çağrının etkin düzeyde gerçekleşmesi,

5- 4744 sayılı Yasa gerekçesinde de açıklandığı üzere, tanımlanan tehlikenin soyut olmayıp somut ve yakın tehlike olduğunun kitlelerdeki yorum, etkileşim ve hareketler de izlenerek değerlendirmeye tâbi tutulması ,

6- Ne var ki, ilk bakışta açıkça saptanamasa dahi, muhatabı kitlenin algılayabileceği maharetli bir gizlilik altında yapılan düşmanlığa veya kin beslemeye elverişli şiddet çağrılarının, yakın tehlike yaratıp kamu düzenini tehlikeye sokacak somutluğa ulaşması hallerinde, suçun oluşacağının kabul edilmesi,

7- Tek başına yeterlilik arzetmeyen ancak, önceden veya sonradan yapılanlarla birlikte değerlendirildiğinde aynı okuyucu veya dinleyici kitlesine hitap ediyor oluşu nedeniyle, kitlelerde kin ve düşmanlık birikimi yaratacağında kuşku bulunmayan eylemlerin, anılan suçu oluşturabileceğinin, ancak bunun için, bütünün parçalarının ayrı hükümlere konu edilmeyerek toplu şekilde yargılanmasının gerekli olacağının bilinmesi,

8- Öngörülen suç unsurlarından herhangi birinin eksikliği veya yeterlik ölçüsünün bulunmayışı durumunda tanımlanan cürmün oluşmayacağı,

9- Ceza Yasası uygulamalarında, genişletilen ve kıyas düzeyine varan yorumlarla suçun varlığına hükmedilemeyeceği, bu itibarla yasal sınırlılıkla belirlenen farklılıkları tahrike yönelmeyen, şiddet çağrısını içermeyen, somut ve yakın tehlike düzeyine de ulaşmamış kışkırtmalara, dolaylı ve zorlayıcı soyutlukla anılan unsurları yakıştırarak, TCY.nın 312/2. maddesindeki suçun oluştuğunu kabullenmenin olanaklı bulunmadığı, ceza yargısında kıyas yoluyla suç oluşturmanın kabul edilemeyeceğinin asla göz ardı edilmemesi gerektiği,

10- "Kuşkunun lehe yorumlanacağı" temel ilkesi gereği; aleniyetin varlığında, tahrikin yasada açıklanan farklılaşmalara dayalı olup olmadığında, anılan farklılıklara dayalı halk kesimlerinin birbirine karşı düşmanlığa veya kin beslemeye sevk edilip edilmediğinde ya da sevk ediliyorsa eylemin bu sonucu yaratmaya yeterli bulunup bulunmadığında, "farklılıkların birlikteliğine dayalı kamu düzeni"ni bozabilecek etkinliğe ulaşıp ulaşamadığında, soyutluktan kurtulup somut ve yakın bir tehlike haline dönüşüp dönüşmediğinde ve nihayet şiddet çağrısını taşıyıp taşımadığında kuşku hali doğduğunda; öncelikle bu kuşkunun aşılması gerektiğinin ve aşılamıyorsa, yorumun sanık yararına olması ve ifade özgürlüğünün genişletilmesi doğrultusunda yapılması icap edeceğinin gözönünde tutulması,

Zorunluluk arz etmekte, ceza yargıcının yargıladığı her olayı bu ilkeler ışığında değerlendirmesi gereği açıklık kazanmış bulunmaktadır.

Bu ilkelerin, 5237 sayılı TCY.nın 216/1. maddesinde düzenlenen suç açısından da uygulanacağı açıktır. Ancak, 765 sayılı TCY.nın 312. maddesinde "kamu düzeni" korunurken, 216/1. maddede "kamu güvenliği"nin korunacağı göz önüne alınmalı bunun da öncekine nazaran daha dar bir alanı kapsadığı gözetilmelidir.

5- Olayın ve sanıkların hukuki durumlarının değerlendirilmesi;

Somut olayda sanıklar, Başbakanlık İnsan Hakları Danışma Kurulunda görevli olup, bu Kurul 78 kişiden oluşmaktadır. Kurul üyeleri, kamu görevlileri ile çeşitli sivil toplum örgütlerinden seçilen temsilcilerdir. Kurul, oluşumu ve çalışmalarını düzenleyen normlar gereği olarak, kendi içinde 13 ayrı çalışma grubu oluşturarak, çeşitli raporlar hazırlamıştır. Çalışma gruplarının hazırladığı rapor, nihai olarak Kurul tarafından değerlendirilmekte müzakere edilerek son şeklini almakta oylandıktan sonra yeterli çoğunluk sağlanması halinde işleme konu edilmekte ve kamuya açıklanmaktadır.

Yargılamaya konu rapor da, yasadan kaynaklanan görev çerçevesinde, açıklanan çalışma yöntemiyle yaklaşık 1,5 yıllık bir süreçte, "Azınlık Hakları ve Kültürel Haklar Çalışma Grubu" tarafından hazırlanmıştır. Sanıklardan Baskın Oran bu çalışma grubunun sözcüsüdür.

Sanık İ...... Ö.... K.......ise, İnsan Hakları Danışma Kurulunun Başkanı olup, Kurul adına açıklama yapma hak ve yetkisine sahiptir.

Öte yandan, sanıkların, bilim adamı ve akademisyen kimlikleri gözetilerek ve insan hakları konusunda yaptıkları geçmiş çalışmaları nedeniyle Kurulda görevlendirildikleri açıktır. Bu nedenle hazırlanan raporun, sanıkların akademisyen kimlikleri nazara alındığında bilimsel içerik taşıdığı kuşkudan uzaktır.

Yargılamaya konu raporun içeriği bir bütün halinde değerlendirildiğinde;

Çalışma grubunun konusu itibariyle "azınlık" kavramının sorgulandığı, uluslar arası normlar çerçevesinde ulusal düzenlemelerin ve uygulamaların değerlendirildiği, bu kapsamda ulusal düzenlemelerde yer alan azınlık kavramının ve buna bağlı olarak da uygulamanın değiştirilmesinin, kültürel hakların tanınması çerçevesinde ana dilde yayın hakkının genişletilmesinin önerildiği, ulusal, etnik kimlik tanımlamasından vazgeçilerek farklı bir yöntemin benimsenmesi, böylece alt kimlik-üst kimlik çatışmasına son verilerek, farklı kimlik ve kültüre sahip bireylerin kendi kimliklerini koruma ve geliştirme haklarının güvence altına alınması gerektiği ileri sürülmektedir.

Bilimsel içerikte olan ve yapılan görev ile ilgili olarak hazırlanan raporun, bu haliyle resmi görüşü sorguladığı, suç teşkil etmeyecek tarzda ve ifade özgürlüğü sınırlılığıyla eleştirdiği ve değiştirilmesini önerdiği açıktır. Raporun içeriğinde yer alan görüşlere ve getirilen önerilerin benimsenme ya da reddedilme gibi değişik değerlendirmelere konu olması doğaldır.

Ancak, her ne kadar resmi görüşü sorgulasa ve Devletin Anayasa ile belirlenen temel görüşüyle yer yer çelişerek bu düşünceleri redde yönelmek suretiyle değiştirilmesini istese de, yasada açık bir sınırlılıkla ifade edilen farklılıkları yekdiğeri aleyhine kin ve düşmanlığa yöneltecek şekilde şiddet içermediği gibi, herhangi bir kişi ya da zümreye anılan farklılıklar çerçevesinde şiddet tavsiyesinde de bulunmamakta, tam tersine, ulusal anlamda birliğin önerilen bu düzenlemeler sonucunda gerçekleşeceğini, bir düşünce açıklaması olarak ortaya koymaya çalışmaktadır. Rapor, şiddet çağrısı içermemesi nedeniyle "kamu düzeni" ya da "kamu güvenliği" açısından açık ve yakın bir tehlike taşımamaktadır.

Basın açıklamasına konu olan metin ise; Kurul tarafından oylanarak resmiyet kazandırılan raporun özeti ve kamu oyuna duyurulması niteliğindedir. İçeriği itibariyle şiddet çağrısı taşımak bir yana, tam tersine raporun fikri zeminde tartışılması gerekliliğinin vurgulandığı görülmektedir. Raporun hazırlanış sürecinin ve özetinin açıklanmış olması karşısında, farklılıklara yönelik şiddet çağrısı içermemesi nedeniyle "kamu düzeni" ya da "kamu güvenliği" açısından açık ve yakın bir tehlike taşımamaktadır.

Kaldı ki, açık ve yakın tehlike bakımından 5237 sayılı TCY.nın 216. maddesinin gerekçesi nazara alındığında, gerek rapor nedeniyle gerekse basın açıklaması sonrasında ortaya çıkan somut bir tehlike de söz konusu değildir. Toplum kesimleri arasında oluşmuş ve ortaya çıkan bir infial, herhangi bir taşkınlık saptanmamış, kamu güvenliğini bozan herhangi bir somut olgu da meydana gelmemiştir. Okunan rapora karşı, kurulda görevli bazı kişilerden kaynaklanan ve raporu yırtma mahiyetinde şekillenen tepkileri ise farklı özelliklere sahip bir kesimin diğer bir kesim aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrikin ölçüsü ve tezahürü saymak da olanaklı değildir.

Yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda, raporun ve basın açıklamasının düşünce açıklama özgürlüğü kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir. İçeriğine ve ileri sürülen görüş ve önerilere katılmak yada bunları benimsemeyerek reddetmek olası ise de; konunun bilimsel şekilde ele alınması bir kamu görevi gereği hazırlanmış olması, içeriğinde, yasada öngörülen farklılıkları yekdiğeri aleyhine kin ve düşmanlığa sevkedecek ve kamu güvenliğine yönelik açık ve yakın bir tehlikeyi ortaya çıkaracak şiddet çağrısını içermemesi karşısında, gerek 765 sayılı TCY.nın 312/2. maddesinde gerekse 5237 sayılı TCY.nın 216/1. maddesinde düzenlenen suçun yasal unsurları oluşmamıştır. Bu nedenle Yerel Mahkeme tarafından, aynı gerekçelerin dayanak tutularak sanıklar hakkında beraat kararı verilmesi usul ve yasaya uygundur.

Bu itibarla haklı nedenlere dayanan Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire kararının 2-b bölümünde yer alan bozma kararının kaldırılmasına ve Yerel Mahkemenin sanıklar hakkında halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçundan kurduğu beraat hükmünün onanmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan kurul üyeleri S.Çetinkol ve H.Akdağ ise,

"Sanık İ...... Ö.... Kabaoğlu İHDK.nun suç tarihindeki başkan ve üyesi, diğer sanık Baskın Oran ise İHDK.nun alt komisyonu olan "Azınlık hakları ve Kültürel Haklar Komisyonunun başkanı aynı zamanda İHDK.nın üyesidir Başbakanlık İnsan Hakları Başkanlığınca görevlendirilmişlerdir. Diğer 78 kişi de aynı şekilde görevlendirilmiştir. Resmi görevlidirler ve düzenlenen raporda resmi rapordur. Bu raporları üst kurula ve Başbakana vermek zorundadırlar.

Suç tarihi 2004 olup bu tarihte 765 sayılı TCK.nun 312/2. madde ve fıkrası, iddianame tarihinde ise 5237 sayılı TCK.nun 216/1. madde ve fıkrası yürürlüktedir.

Bu nedenle olayı her iki madde yönünden incelemek gerekmektedir. Her iki maddedeki temel cezalar aynı olmakla birlikte madde metnindeki kavramlar ve bu suçun basın yolu ile işlenmesi halinde sonuç ceza itibariyle 216/1. madde ve fıkrası sanıklar lehinedir.

İlk rapor sanık B.... O... tarafından kaleme alınmış ve oylanmış ancak çıkan tartışmalar sonunda yine aynı sanık tarafından bir takım değişiklikler yapılmış, ancak tekrar oylanmadan diğer sanık tarafından Başbakanlığa sunulmuş, basın toplantısı ve ayrıca kamuoyuna da yazılı açıklama yapılmıştır.

Olayımızın hukuki irdelenmesine gelince;

Kararımızda etraflıca belirttiğimiz gibi İnsan haklarının başında yer alan ifade özgürlüğü temelde düşüncenin korunmasını amaçlar. Sınırsız özgürlük felsefi anlamda ve doktrinde ideal olsa da toplumlarda geçerliliği bulunmamaktadır Özgürlük sorumluluğu, gelişigüzel sorumluluk değildir. Dengenin korunması için düzenlemeye gereksinim vardır, evrensel ilkeler ve en önemlisi ulusal takdir alanı da korunarak sınırlama yapılmalıdır. Bu nedenle demokratik rejimlerde, takdir alanının sınırları çizilmiş olarak nesnel ölçü ve nedenlere dayanarak düşünce özgürlüğünü sınırlayabilir. Her rejim gibi demokratik rejimde varlığına yöneltilecek tehlikeler karşısında kendini koruma hakkına sahiptir. Evrensel kural da, "açık ve yakın tehlike" oluşturan ulusal güvenliği bozan ifadelerin yasaklanmasıdır. Ulusal ve evrensel hukukta da bu konuda ayrıntılı düzenlemeler vardır. 765 sayılı TCK.nun 312/2 maddeleri de ve 5237 sayılı TCK.nun 216/1 maddesi de sınırlama içeren bir maddelerdir.

765 sayılı TCK.nun 312/2. madde ve fıkrasında korunan hukuksal değer kamu düzenidir. Bir kuralın kamu düzenine ilişkin sayılması için bu kurala aykırılığın, ülkenin hukuk düzeninin temel ilkelerinden birisiyle çatışması ya da ülkenin genel hukuk duygusunu ağır bir şekilde zedelemesi zorunludur.

Kamu düzeni kavramı benzer yönler olmakla birlikte her ülke için o ülkenin kendine özgü; tarihsel, sosyal, ekonomik ve diğer koşullarının oluşturduğu özel bir anlam taşır.

Kamu düzeni, ülkedeki toplumsal düzeni oluşturan tüm kuralların doğumunda ve sonrasında hem içindedir ve hem de hedefidir. Bu kavram içinde bireysel, toplumsal, dirlik (huzur) vardır, genel sağlık vardır, ulusal güvenlik vardır. Kamu düzeni, yurttaşlar için yurttaşlık bilincine erişebilmiş insanlar ve toplumlar içindir. Kamu düzeni düşüncesi bunu sağlamaya yönelen önlemlerin "sürekli" ve "kararlı" olmasını zorunlu kılar. Kamu düzenini korumak demek hukuksal ve sosyal "dirlik ve düzeni" korumaktır. Toplumda düzensizlik ve karışıklığın bulunmaması ve yaşamın normal, doğal akışı içinde geçtiğini belirtmek için "kamu düzeni" kavramı kullanılır, kamu düzenini bozan eylemlerin ülke yönünden bütünsellik ve devamlılık göstermesi durumunda kamu güvenliği ile karşı karşıya geliriz.

Kamu düzeni "toplum hayatının huzur ve güvenlik içinde yürümesini sağlayan düzenin bir bütünüdür". Kamu düzenine karşı işlenen cürümler kamu huzur ve güvenliğini tehlikeye kayabilen suçlardandır. Maddedeki suç tehlike suçudur. "soyut tehlikeyi" değil "somut tehlikeyi" suç haline getirmek, tahrikin somut bir tehlikeye meydan verecek nitelikle olup olmadığına bakmak lazımdır.

Ceza hukuku, insan hareketinden bilfiil doğan sonuçlarla değil doğabilecek sonuçlarla da ilgilidir. Bu noktada tehlike kavramı karşımıza çıkar. Tehlike suçu kavramının faile ilişkin tehlikelilik haliyle ilgisi yoktur. Suçun maddi olgusu ile ilgilidir. Çağdaş hukukta, tehlike olasılıktan başka bir şey değildir. Zarar doğurmaya elverişli tehlike, korunan hukuksal değeri (yani kamu düzenini) bozabilecek nitelikte bulunduğu takdirde tehlike doğmuş ve buna bağlı olarak da suç oluşmuş olacaktır.

Tehlikenin boyutu, yasal çerçevede alınması gereken önlemleri de beraberinde getirir. Kamu düzenine karşı gerçek bir tehdidin bulunması halinde, tehlike ile orantılı zaman ve mekana ilişkin koşullar dikkate alınmak zorundadır. Kamu düzeni kavramı toplumlara ve ülkelere ve onların yapılarına göre değişir. Milletlerin sosyal ve psikolojik şartları daima birbirinin aynı değildir işte burada devletlerin takdir marjı ortaya çıkar. Devletler toplumsal yapılarının yanında tarihsel geçmişlerini de gözetmek durumundadırlar.

5237 sayılı TCK.nun 216/1. madde ve fıkrasında da aynı kavramla yer almakla birlikte kamu düzeni ifadesi yerine kamu güvenliği", "tehlikeli olabilecek şekilde" ifadesi yerine "açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde" ifadesi kullanılmıştır.

Kamu güvenliği, kamu düzeninin alt kategorisidir. Kamu düzenine karşı işlenen cürümler kamu huzur ve güvenliğini tehlikeye kayabilen suçlardandır.

"Açık ve yakın tehlike" kavramı hukukumuza ilk kez Amerikan hukukundan 4748 sayılı Yasa ile 2911 sayılı Yasaya daha sonra da 5237 sayılı Yasa ile TCK.nun 216 maddesine girmiştir. Bu kavramdaki "açıklık" tehlikenin kuşkuya yer vermeyecek şekilde ortada olmasını "yakınlık" ise düşünce açıklamasında kullanılan kelimelerin somut tehlike yani zarar yaratma olasılığına yakın olmasını ifade eder.

Açıklanan düşüncede söylenen sözlerde "tahrik edici, harekete geçirici bir özellik bulunuyorsa bu tahrik teşkil eder ve ifade özgürlüğünün sınırları dışında kalır. Fiilde tahrik edici özellikler saptandıktan sonra ayrıca tehlikenin yakın olması şartı aranmamalıdır.

Bireyleri harekete geçirici, tahrik edici sözler ve düşünceler sadece bu özellikleri nedeniyle toplum hayatı ve düzeni bakımından tehlike teşkil eder. Tahrik sonucu kamu güvenliğinin tehlikeye düşmesi ya da bozulması gerekmez. Tehlikenin meydana gelebilmesi yeterli sayılır.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de ifadenin içeriğine, açıklanmasındaki özene yapıldığı bağlama, açıklamayı yapanın toplumdaki konumuna ve amacına açıklamanın konusuna ya da hedef aldığı kişi veya gruba, potansiyel etkisine, ifadeye açıklayanın düşüncesini başka kavramlarla dile getirebilmesinin mümkün olup olmadığına göre değerlendirme yapmaktadır.

Bu açıklamalar karşısında dava konusu rapor bütün olarak ele alındığında Devletin resmi bir kurulunun ve görevlendirilen kişilerin oluşturduğu rapordaki görüş ve yorumlar toplumun her katmanında yankı bulacak, irdelenecek ve toplumun temel değerlerini alt üst etmesi nedeni ile insanları kaçınılmaz bir şekilde etkileyecektir.

Raporda, özgürlüğün etnik, dinsel ve dinsel olarak 3 türlü olduğu Türkiye' de ise bunların hiç birisinin kabul edilmediği sadece gayrimüslümlerin esas alındığından söz edilmiştir.

Azınlıklar konusu 1923 yılında imzalanan TBMM.ninde yasalarla kabul ettiği Lozan Antlaşmasında belirtilmiştir. Buna aykırı hükümler içeren ve bu nedenle ulusal hukuk sistemine aykırı olan uluslar arası sözleşmelerde Türkiye çekince koymaktadır. Zira Lozan Antlaşması halen geçerliliğini korumaktadır. Türkiye'deki azınlıklar Müslüman olmayan vatandaşlardır ve Türkiye'de bunun dışında azınlık yoktur. Yasalarımızda tanımlanmayan yeni bir azınlık tanımının ve uygulamasının yapılması, yaratılması, etnik ve kültürel çeşitliliği olan üniter devlet ve milletin bölünmezliğini tehlikeye düşürecek bir sonuca ulaşacaktır. Bu açık ve yakın bir tehlikedir. Zira tahrik edici niteliği içermektedir. Türkiye Cumhuriyetinde sosyal sınıf, etnik köken, ırk, dil, din ve bölge ayrımı yapılmaksızın bütün vatandaşlar yasalar önünde eşittir.

Milletin bölünmezliği Anayasanın 1. kısmında 3, 13, 14, 26/2. maddelerinde yer almaktadır. Millet devleti oluşturan unsurlardan biridir. Buradaki millet, ülkede yaşayan tüm vatandaşların oluşturduğu bir topluluktur. "Millet sözcüğü alt kimlikleri red anlamına gelir" demek, kamu düzeni, kamu güvenliği açısından tehlike yaratır. Etnik ve kültürel çeşitliliği barındıran Türkiye'de bu çeşitliliklerden bir veya birkaçı diğerleri aleyhine öne çıkartılır ve alt kimlik azınlık olarak kabul edilip daha fazla değer verilirse barışçı toplumsal birliktelik temel değerleri yok olur. Böyle bir farklılık ayrımı yapmak, toplumun bir kesimini diğer kesimi aleyhine veya halkı birbirine karşı kanun düzeni kamu güvenliği için tehlikeli olabilecek şekilde veya açık ve yakın bir tehlike oluşturacak şekilde düşmanlığa ve kin beslemeye alenen tahrik suçunu oluşturacaktır.

Raporda;

Yasalarımızda olmayan üst kimlik Türkiyelilik, (toprak kıstasını esas almaktadır.), ve alt kimlikten söz edilmiştir (ki etnik ve kültürel kıstaslar esas alınmaktadır. )

Raporda ayrıca Türklük,- Üst Kimlik olarak ırk ve dinle tanımlanmaktadır. "Yurt dışındaki soydaşlarımız denildiğinde Türk, etnik kökenden olanlar kastedilmekle Müslümanlar- Türk, gayrimüslümler ise vatandaştır ve bu durum kendini Türk ırkından saymayan diğer alt kimlikleri yabancılaştırmış" denilmektedir. Oysa Türkiye Cumhuriyeti Üniter bir devlettir. Anayasamızın 3. maddesinde "Türkiye Devleti ülkesi ve milletiyle bölünmez bir bütündür", 66. maddesinde de "Türk devletine vatandaşlık bağı ile bağlı olan herkes Türktür" hükümleri yer almaktadır. Bunların açılımı Türk milleti kavramının ırk'a, etnik kökene ve dine dayanmadığıdır. Bu anayasal eksen karşısında; suça konu rapor, alt kimlik, üst kimlik ayrımı yapmak, millet kavramının bölünebilir olduğu vurgulanmak, anayasa ve yasalarımızda olmayan yeni azınlık kavramına yer verilmek suretiyle eleştiri ve ifade özgürlüğü sınırları aşan toplumda kaos ve şiddet oluşturabilecek nitelikteki içeriği ile toplumsal tehlike boyutlarına ulaşmıştır.

Bu nedenlerle çoğunluk görüşüne karşıyız." görüşüyle;

Diğer bir kısım Kurul Üyesi ise bu görüşe katılarak karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 12.07.2007 gün ve 5222-5583 sayılı kararının, 2-b bölümünde yer alan, sanıklar hakkında halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçundan kurulan beraat kararının bozulmasına ilişkin kararının KALDIRILMASINA,

Özel Daire kararının kaldırılan kısmı hariç diğer bölümlerinin aynen korunmasına,

3- Ankara 28. Asliye Ceza Mahkemesinin 10.05.2006 gün ve 312-356 sayılı kararının 2 numaralı bendinde yer alan ve sanıklar İ...... Ö.... K.......ve B.... O...'ın, halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçundan beraatlarına ilişkin hükmünün ONANMASINA,

4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, 29.04.2008 günü oyçokluğu ile karar verildi.