Esas No: 2020/1345
Karar No: 2020/6163
Karar Tarihi: 09.11.2020

**3. Hukuk Dairesi         2020/1345 E.  ,  2020/6163 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki menfi tespit davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, muayene katılım payını tahsil etmemek amacı ile reçete girilip silindiği gerekçesi ile davalı kurum tarafından cezai şart uygulandığını, bu işlemin haksız olduğunu, parası olmayan hastadan muayene katılım payı alamayacağını, acil hastalara ilaç vermemenin doğru olmadığını ileri sürerek 56.750.00 TL cezai şarttan borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı, kurum işleminin sözleşmeye uygun olduğunu belirterek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, kurum işleminin sözleşmeye uygun olduğu, davacının 2012 yılı eczane protokolünün 5.3.15 maddesine aykırı davrandığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, muayene ücretlerinin ötelenmesi amacıyla medula sistemine reçete girilip silindiği gerekçesiyle taraflar arasında imzalanan 2012 yılı Eczane Protokolü'nün (2013/1 Ek Protokol ile yürürlüğe giren) 5.3.15 maddesi uyarınca verilen cezai şart bedelinden borçlu olmadığının tespiti istemine ilişkindir.

2012 yılı Eczane Protokolünün 5.3.15 maddesinde; "Muayene katılım payını tahsil etmemek amacıyla reçete girilip silinmesi, hastanın ilaç almasını engellemek amacıyla reçete girilip silinmesi, hastanın rızası dışında adına devam reçetesi girilip silinmesi veya ilaç veriliş sürelerini ihlal amacıyla reçete girilip silinmesi fiillerinin tespit edilmesi durumunda yapılan her işlem için fiile iştirak eden tüm eczanelere ayrı ayrı 250 (ikiyüzelli) TL cezai şart uygulanarak eczane yazılı olarak uyarılır." düzenlemesi mevcuttur.

Somut uyuşmazlıkta, muayene ücretini tahsil etmeme amacı ile 227 tane reçete ile ilgili olarak kayıt edilme ve silme işlemi yapıldığı tespit edilmiş, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda sadece 2012 yılı eczane ptorokolü hükümleri değerlendirilerek bir görüş bildirilmiştir. Taraflar, sözleşme özgürlüğü kapsamında serbest iradeleri ile imzaladıkları sözleşme hükümlerine uymakla yükümlü olup, muayene katılım payını tahsil etmemek amacıyla reçete girilip silinmesi maddede öngörülen yaptırımın uygulanması için yeterlidir.

Ancak, 2016 yılı Eczane Protokolü'nün 6.10 maddesine göre, "Bu protokolün yürürlük tarihinden önceki dönemlerde geçerli olan protokol hükümlerine göre kuruma fatura edilen ve kontrolleri Kurum tarafından bu protokol yürürlük tarihinden sonra yapılan

reçeteler için, ya da reçete kontrolleri yapılmış olmakla birlikte fesih, uyarı ve cezai şarta ilişkin işlemlerin henüz tamamlanmadığı durumlarda tespit edilen fiil/fiiller için Kurumca bu Protokol hükümleri uygulanır. Ancak eczacı tarafından Kurumdan tebligat tarihinden itibaren bir defaya mahsus olmak üzere yazılı olarak talep edilmesi halinde ilgili protokol hükümleri uygulanır."

Aynı protokolün 6.12 maddesi; "Bu protokolün yürürlük tarihinden önce herhangi bir nedenle Kurumca veya Kuruma devredilen kurumlarca sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczacının bu işleme karşı dava açmış olması ve açılan davanın Protokolün yürürlüğe girdiği tarihte kesinleşmemiş olması halinde yazılı talebi ile; Kurumca tespit edilen ve sözleşmesinin feshedilmesi ve/veya cezai şart uygulanmasına ilişkin fiil/fiiller için bu Protokolün (5) ve (6) numaralı maddelerinde yer alan hükümler uygulanır. Ancak Kurumca tahsil edilmiş olan cezai şart ve yersiz ödeme tutarları geri ödenmez, mahsup edilmez. Bu protokolden önceki protokollerde sözleşmenin feshi ve cezai şart gerektiren maddelerden bu protokolde kaldırılmış olanlar nedeniyle sözleşme feshi ve/veya cezai şart uygulanmış olan işlemler, konusu kalmadığından durdurulur ve işlem yapılmaz. Bu Protokolün yürürlük tarihinden önce (5.3) numaralı maddede sayılan fiillerden dolayı sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczanelerin yazılı talebi üzerine, bu Protokoldeki cezai şart ve fesih hükümleri uygulanır. Ancak eczanenin feshine ilişkin fiil için; bu Protokol hükümlerinde eczacının yazılı olarak uyarılması ve/veya "tekrarı halinde" yeni bir yaptırım belirtilmiş ise, bu Protokolün yürürlük tarihinden önce yapılmış fesih işlemi "yazılı olarak uyarı" ve/veya fesih işlemine esas fiil ise tekrara dayalı yaptırımlar için ilk fiil olarak kabul edilir.... " şeklinde düzenlenmiştir.

2016 yılı Protokolü'nün 5.3.14. maddesinde ise, "Muayene katılım payını tahsil etmemek amacı ile reçete girilip silinmesi, hastanın ilaç almasını engellemek amacıyla reçete girilip silinmesi, hastanın rızası dışında adına devam reçetesi girilip silinmesi veya ilaç veriliş sürelerini ihlal amacıyla reçete girilip silinmesi fiillerinin tespit edilmesi durumunda yapılan her işlem için fiile iştirak eden tüm eczanelere ayrı ayrı 100,00-TL cezai şart uygulanarak eczane yazılı olarak uyarılır." düzenlemesi bulunmaktadır. Protokolün 4.3.6 maddesinde, reçete ve ilaç bedellerinin ödenmeyeceği fiillerinin istisnası belirlenmiş, buna göre muayene katılım payının atlatılması fiilinin kapsam dışında bırakıldığı belirtilmiştir.

Diğer taraftan, 23.04.2015 tarihli ve 29335 sayılı Resmi Gazete de yayımlanan 6645 sayılı kanunun 55. maddesi ile 5510 sayılı Kanuna eklenen geçici 62. maddesinde, ''Bu maddenin yayımı tarihinden önce, ayakta tedavide hekim ve diş hekimi muayenesi katılım paylarının eczanelerce usulüne uygun tahsil edilmemesi nedeniyle, eczacılar hakkında öngörülen cezai şart her fatura dönemi için brüt asgari ücretin 5 katını geçemez.'' düzenlemesi getirilmiştir .

O halde mahkemece; 2016 yılı eczane protokolünün eczacı lehine hükümleri ve 5510 sayılı Kanunun geçici 62. madde hükmünün değerlendirilmesi suretiyle konusunda uzman bilirkişiden taraf ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınarak davalı kurumca uygulanabilecek cezai işlem miktarının hesaplanması ve sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken, açıklanan hususlar gözetilmeden, yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün HUMK.nun 428. maddesi gereğince davacı yararına BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK'nın geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK'nın 440.maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 09/11/2020 tarihinde oy birliği ile karar verildi.