Esas No: 2016/32461
Karar No: 2017/17278
Karar Tarihi: 02.11.2017

**9. Hukuk Dairesi         2016/32461 E.  ,  2017/17278 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı ile yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalılardan ... Sosyal Hizmetler Ltd. Şti. ile davalı T.C. Aile Ve Sosyal Politikalar Bakanlığı avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının emeklilik nedeni ile kıdem tazminatı için davalı ... Şirketi'ne başvurduğunu ama ödenmediğini, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı ... Şirketi vekili, taleplerin zamanaşımına uğradığını, yetki ve husumet itirazında bulunduğunu, önceki çaıştığı kurumlardan ödeme aldığını, bu durumun araştırılması gerektiğini, davalının ilgili kurum bünyesinde halen çalıştığını, davacının şirketten herhangi bir alacağının bulunmadığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı Bakanlık vekili, davacının tüm yasal haklarının ödendiğini, geçmiş yıllarda işyerinde 3 vardiya sistemi uygulandığını, 1. vardiyanın 07:00 - 15:00, 2. vardiyanın 15:00 - 23:00, 3. vardiyanın 23:00 - 07/00 satleri arasında olduğunu, daha sonraki yıllarda iki vardiya şeklinde çalışıldığını, personele çalıştığı günler haricinde üç gün izin verildiğini, geçmiş yıllarda ihalelerin il müdürlüğünün yetkisinde olduğundan 2 şer veya 3'er aylık dönemlerde ihale yapıldığını, bu dönemlerde 1 yılı doldurmadığından yıllık izin verilmediğini, ilgili mevzuat uyarınca ihale usulüne göre yapılan dönemde yıllık izinlerin kullandırıldığını, müvekkiline husumet düşmeyeceğini, alacakların zamanaşımına uğradığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı ... Şirketi vekili, müvekkilinin son işveren olmadığını, taleplerin zamanaşımına uğradığını, davacının müvekkilinde 9 ay çalıştığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalılar Utku Şirketi ve Sistem Şirketi cevap dilekçesi sunmamıştır.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının davalı iş yerinde 12/05/1998 tarihinden 31/05/2012 tarihine kadar hasta bakımına yardımcı işçi olarak çalıştığı, buna göre kıdem süresinin 13 yıl, 19 gün olduğu, son ücretinin dinlenen tanık beyanlarına, dosyada mevcut bordrolara, kurum kayıtlarına göre giydirilmemiş brüt ücretinin 1.138,73 TL, sosyal yardımlarla beraber giydirilmiş brüt ücretinin 1.372,73 TL olduğu, davacı işçinin davalı işverenlik işçisi olarak çalışmakta iken iş akdinin emeklilik sonucu sona erdiği, esasen bu hususta taraflar arasında herhangi bir ihtilaf bulunmadığı, davacının emeklilik gerekçesi ile iş akdinin feshinin haklı olup olmadığı, asıl işverenlik ve alt işverenlik hususunun değerlendirilmesi, kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti, hafta tatili alacağı, fazla mesai, genel tatil alacaklarına hak kazanıp kazanmadığı ve varsa alacak miktarının tespiti ile davalıdan tahsili ile ilgili olduğu, davalıların husumet itirazında bulunduğu, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6 maddesi uyarınca, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumlu” olduğu, işçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında ve değişen alt işverenlere ait işyerinde ara vermeden çalışması halinde işyeri devri kurallarına göre çözüme gidilmesi gerektiği, bu durumda değişen alt işverenler, işçinin iş sözleşmesini ve doğmuş bulunan işçilik haklarını devralmış sayılacağı, iş sözleşmesinin tarafı olan işçi ya da alt işveren tarafından bir fesih bildirimi yapılmadığı sürece iş sözleşmeleri değişen alt işverenle devam edeceğinden, işyerinde çalışması devam eden işçinin feshe bağlı haklar olan ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücreti talep koşulları gerçekleşmiş sayılmayacağı, alt işverenlerin değişmesi en yaygın biçimde, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması ve işçilerin yeni alt işverene nezdinde çalışmaya devam etmeleri şeklinde gerçekleşmekte olduğu, bu eylemli durumunun işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti ile hukuki sonuçlarının belirlenmesi önemli olduğu, beklenen süreç, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması anında işçilerini de beraberinde başka işyerlerine götürme şeklinde gerçekleşmesi olduğu, bunun tersine alt işveren işçilerinin, alt işverenin işyerinden ayrılmasına rağmen yeni alt işveren yanında aynı şekilde çalışmayı sürdürmeleri, alt işverenler arasında 4857 sayılı İş Kanunu'nun 6. maddesi anlamında bir işyeri devrinin kabulünü gerektirdiği, devralan işverenin devam eden hizmet akitlerini devraldığı 4857 sayılı İş Kanunu'nun 6. maddesinde açıklandığı, 1475 Sayılı Yasa'nın 14/3. maddesi hükmü, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 6. maddesinde belirtilen işyeri devrini de içine alan daha geniş bir düzenleme olarak değerlendirilebileceği, maddede, işyerlerini devir veya intikalinden söz edildikten sonra “İşyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde işçinin kıdemi, işyerleri veya işyerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanır.” denilmek suretiyle uygulama alanı 4857 sayılı İş Kanunu'nun 6. maddesine göre daha geniş biçimde çizildiği, o halde asıl işveren alt işveren ilişkisinin sona ermesinin ardından işyerinden ayrılan alt işveren ile daha sonra aynı işi alan alt işveren arasında hukuki ya da fiili bir bağlantı olsun ya da olmasın feshe bağlı alacaklar (kıdem, ihbar, yıllık izin gibi) açısından önceki işverenin, devir tarihindeki borçlarından kendi dönemi ile sınırlı sorumluluğu, son alt işverenin ise tüm dönemden sorumluluğu kabul edilmesi gerektiği, tüm işçilik alacaklarından ise hem asıl hem son alt işveren müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu, anılan gerekçeler ile davalıların husumet itirazı yerinde görülmediği, davacının, iş aktini emeklilik nedeni ile feshettiğini beyanla kıdem tazminatı, fazla çalışma ücreti alacağı, yıllık izin ücreti alacağı ve hafta sonu - genl tatil ücreti alacağı talebinde bulunduğu, 1475 sayılı yasaya 4447 sayılı yasa ile eklenen 5. bentte, "506 Sayılı Kanunun 60'nci maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin (a) ve (b) alt bentlerinde öngörülen yaşlar dışında kalan diğer şartları veya aynı Kanunun Geçici 81 inci maddesine göre yaşlılık aylığı bağlanması için öngörülen sigortalılık süresini ve prim ödeme gün sayısını tamamlayarak kendi istekleri ile işten ayrılmaları nedeniyle" işçilerin kıdem tazminatına hak kazanabileceği hükme bağlandığı, düzenlemenin amacı, pirim ödeme ve sigortalılık süresi yönünden emeklilik hakkını kazanmış olsa da, diğer bir ölçüt olan emeklilik yaşını beklemek zorunda olan işçilerin, bundan böyle çalışma olmaksızın işyerinden ayrılmaları halinde kıdem tazminatı alabilmelerini sağlamaktır. İşçi ayrıldığı tarihte sigortalılık süresini ve pirim gün sayısını tamamlamış ise kıdem tazminatına hak kazanacağı, hakkın kötüye kullanılmadığı sürece işçinin herhangi bir neden belirterek veya neden belirtmeden ayrılması, kıdem tazminatını hak kazanmasını etkilememesi gerektiği, davacının anılan yasal düzenleme gereğince iş akdini feshettiğinden kıdem tazminatına hak kazandığı, davacının yıllık izin ücret alacağı talebinde bulunduğu, davacının yıllık izini hak edebilmesi için işyerinde 4857 sayılı Yasa'nın 53. maddesine göre deneme süresi dahil en az bir yıl çalışmış olması gerektiği, işçinin hak ettiği izinlerin kullandırıldığı işverence ancak imzalı izin formları ve izin defteri ile ispatlanabileceği, ancak davalı tarafça bu yönde dosyaya herhangi bir delil bildirilmediği, dosyaya ibraz edilen resmi kayıtlara ve taraflarca sunulan tüm bilgi ve belgelere göre davacının hak ettiği ve karşılığı ücretinin de ödenmediği toplam 94 günlük yıllık izin alacağının olduğunun tespit edildiği, davacının fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil ücret alacağı talebinde bulunduğu, kural olarak işbu çalışmaların yapıldığını işçinin, ücretin ödendiğinin ise işverenin kanıtlaması gerektiği, yazılı belge bulunmayan hallerde çalışmanın yapıldığı tanık dahil her tür delil ile ispatlanabileceği, duruşmada dinlenen tanıklar, işyerinde fazla mesai ve genel tatil çalışmaları yapıldığını beyan ettiklerinden davacının bu husustaki iddiasını ispat ettiği, davalı işveren ise ispat edilen işbu çalışma ücretlerinin ödendiğini yazılı delille ispat edemediğinden, tanık beyanları dikkate alınarak belirlenen haftalık 18 saat üzerinden fazla mesai alacağı ile genel tatil alacağı taleplerinin hüküm altına alınmasına karar verildiği, ancak bu alacak kalemleri için işçinin raporlu, mazeretli, izinli olduğu günler ile çalışılmayan günler gözönünde bulundurularak Türk Borçlar Kanunu'nun 51 ve 52. maddeleri gereğince takdiren %30 oranında indirim yapılmak suretiyle kısmen kabul kararı verildiği, davacı işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı bilinemediğinden talebin reddedilen kısmı yönünden davalı yararına vekalet ücretine hükmedilmediği, davacının hafta tatilinde çalıştığı yönündeki iddiasını ise ispatlayamadığından bu yöndeki talebinin reddine karar verildiği, Mahkeme tarafından yukarıdaki değerlendirmeler doğrultusunda dosya üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmış, bilirkişi, en son 20.05.2016 tarihinde ibraz ettiği hükme elverişli raporunda davacının davalı işverenler nezdinde çalışma süresi ile kurum kayıtlarını, dosyadaki beyan ve belgeleri değerlendirerek davacının davalılardan hak kazandığı alacaklarını ayrı ayrı hesapladığı, davacı tarafça net olarak alacak talep edildiğinden, bilirkişinin net olarak yaptığı hesaplama hükümde dikkate alınmış, Mahkeme tarafından rapor olaya uygun ve kanaat verici bulunduğu, tüm bu açıklamalar ışığında ve sunulan hükme elverişli rapor doğrultusunda açılan davanın kısmen kabul kısmen reddine dair hüküm kurulduğu gerekçesi ile hafta tatli ücreti haricindeki taleplerin kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı ... Şirketi vekili ve davalı Bakanlık vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Gerekçeli karar başlığında davalılar arasında "..." ile "Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı ... ... İl Sosyal Hizmetler Müdürlüğü" şeklinde yazılmıştır. Davayı Bakanlık adına Hazine vekili takip etmiştir.

Davada davalı asıl işveren idare davalı T.C. Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı olup, davanın Bakanlık adına Hazine vekili tarafından takip edilmesi karşısında davalı Bakanlık'ın bir birimi olup, tüzel kişiliği bulunmayan ve bu nedenle husumet yöneltilememesi gereken "Sosyal Hizmetler Çocuk Esirgeme Kurumu Genel Müdürlüğünün" ve “... İzmir İl Sosyal Hizmetler Müdürlüğünün" gerekçeli karar başlığında davalı olarak yazılması mahallinde düzeltilebilir maddi hata kabul edilmiştir.

2-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalıların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

3-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta, dava dilekçesinde davacının 2001 yılından itibaren 07:00-19:00 ve 19:00-07:00 saatleri arasında çalıştığı belirtilmiştir.

Dairemiz tarafından birlikte incelenen Dairemizin 2016/32461 Esas, 2016/20243 Esas, 2015/22095 Esas, 2015/27902 Esas, 2015/13442 Esas, 2015/13445 Esas sayılı dosyalarında mevcut delil ve beyanlardan, davalı işyerinde 07:00-19:00 ve 19:00-07:00 saatleri arasında haftada 4 gün çalışıldığı, gündüz çalışması olan dönemlerde fazla mesai olmadığı gece çalışması olan dönemlerde ise haftada 12 saat fazla mesai yapılarak çalışıldığı anlaşılmıştır.

Bu nedenle sadece gece çalışması olan dönemler için haftalık bazda 12 saat fazla mesai yapıldığının kabulü ile hesaplama yapılarak sonuca gidilmelidir.

F)SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 02/11/2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.