Esas No: 2021/109
Karar No: 2023/301
Karar Tarihi: 24.05.2023

**Ceza Genel Kurulu         2021/109 E.  ,  2023/301 K.**

**"İçtihat Metni"**

YARGITAY DAİRESİ : (Kapatılan) 14. Ceza Dairesi

MAHKEMESİ :Ağır Ceza

SAYISI : 456-73

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Çocuğun cinsel istismarı suçundan sanık ...'ün 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 103/1-1. cümlesi, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 6 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin Bitlis 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 19.06.2018 tarihli ve 138-274 sayılı hükmün sanık müdafii tarafından istinaf edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesince 09.01.2019 tarih ve 511-4 sayı ile istinaf isteminin esastan reddine karar verilmiştir.

Bu kararın da sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 23.09.2019 tarih ve 2840-10986 sayı ile; ''...Mağdurenin aşamalardaki ifadeleri, kamera görüntüleri, tanık anlatımı ile savunma nazara alındığında sanığın olay günü gördüğü mağdurenin boynuna koluyla sarılıp kısa bir müddet onunla yürüdüğü sırada bir kaç kez yanağından öpmesi şeklindeki eyleminin ani, kısa süreli ve kesintili gerçekleşmesinden dolayı sarkıntılık düzeyinde kaldığı nazara alınıp, ilk derece mahkemesinin gerekçesinde yer alan sübuta ilişkin deliller ile dosya içeriğinin çeliştiği gözetilerek 5271 sayılı CMK'nın 230/1-b. maddesine uygun düşmeyen gerekçeyle kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine yazılı şekilde esastan reddine karar verilmesi suretiyle aynı Kanunun 289/1-g. maddesine muhalefet edilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına oy çokluğuyla karar verilmiştir.

Daire Üyesi ...; "Sayın çoğunlukla aramızdaki ihtilaf suçun vasfına yönelik olup subut hususunda tereddüt yaşanmamaktadır. Olayla ilgili olarak mağdure beyanı ile beyanı doğrular mahiyetteki kamera görüntüleri, tanık anlatımı ve savunma nazara alındığında; sanığın olay günü arkasından gelerek mağdurenin beline sarılmasının ardından kolunu boynuna dolayıp onunla yürüdüğü sırada birkaç kez yanağından öpmesi bilahare dudağından öpmeye çalışması şeklinde gerçekleşen eylemlerinin ani ve kısa süreli olarak değerlendirilemeyeceği ve dosya kapsamına göre söz konusu hareketlerin devamlılık arz ettiği gözetilerek sarkıntılığı aştığına dair ilk derece mahkemesinin kabulü ve uygulaması ile buna yönelik istinaf incelemesini yapan Bölge Adliye Mahkemesinin vasıf değerlendirmesi yerinde olduğundan anılan hükme yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine dair Bölge Adliye Mahkemesi kararı onanması gerekirken eylemin niteliğinden bahisle hükmün bozulması gerektiğine dair sayın çoğunluğun görüşüne iştirak edilmemiştir." düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

II. DİRENME GEREKÇESİ

Bitlis 1. Ağır Ceza Mahkemesi 12.03.2020 tarih ve 456-73 sayı ile;

"...Her ne kadar Yargıtay 14. Ceza Dairesince sanığın eyleminin sarkıntılık düzeyinde kaldığı kabul edilerek Mahkememizin mezkur kararının bozulmasına karar verilmiş ise de dosyadaki delil durumuna göre dava konusu olayın; '06/11/2017 tarihinde ... Ortaokulu yedinci sınıf öğrencisi olan 13 yaşındaki mağdurenin okuluna doru yürüdüğü sırada 28 yaşındaki sanıkla karşılaştığı, sanığın önce mağdureye arkadan aniden sarıldığı ancak mağdurenin ilk başta sanıktan kurtulduğu, daha sonra sanığın mağdure ile konuşmaya başladığı ve elini mağdurenin omuzuna atmak suretiyle mağdureye sarıldığı, sanığın mağdure ile beraber okula doğru gittikleri, yolda yürürken sanığın mağdureyi yanağından öptüğü, mağdurenin sanıktan kurtulmaya çalıştığı ancak sanık mağdureye sıkı bir şekilde sarıldığı için bunun mümkün olmadığı, anlatılan vaziyette sanığın eylemlerine okul bahçesinde, okul koridor ve merdivenlerinde taki mağdurun sınıfına kadar devam ettiği, sanığın mağduru okul bahçesinde ve içinde defalarca öptüğü, mağdureyi dudağından da öpmeye çalıştığı, mağdurun direnmesi ve sınıftan çıkmasıyla sanığın eylemlerinin sona erdiği, mağdurun olayı okulun kalorifercisi ...'na anlatması üzerine sanığın yakalandığı' şeklinde meydana geldiği Mahkememizce sabit kabul edilmiştir.

Yargıtay 14. Ceza Dairesinin oy çokluğuyla verdiği bozma kararı suçun vasfına yönelik olup sübut hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Bu nedenle tartışılması gereken nokta sanığın eyleminin sarkıntılık düzeyinde mi kaldığı yoksa bunu aşarak çocuğun cinsel istismarı boyutuna ulaşıp ulaşmadığı hususudur. Buna göre;

Yukarıda anlatıldığı şeklinde gerçekleştiği kabul edilen olayda sanığın eylemlerinin ani ve kısa süreli olarak değerlendirilemeyeceği ve dosya kapsamına göre söz konusu hareketlerin devamlılık arz ettiği gözetilerek sanığın eylemlerinin sarkıntılığı aştığı ve çocuğun cinsel istismarı suçuna vücut verdiği," şeklindeki gerekçe ile bozmaya direnerek önceki hüküm gibi sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir.

Direnme kararına konu bu hükmün de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 22.10.2020 tarihli ve 88089 sayılı bozma istekli tebliğnamesiyle dosya, kararına direnilen Daireye gönderilmiş, inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 15.03.2021 tarih ve 8949-2072 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

III. UYUŞMAZLIK KONUSU

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin TCK'nın 103. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi kapsamında kalan çocuğun cinsel istismarı suçunu mu yoksa aynı fıkranın ikinci cümlesinde yer alan sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.

IV. OLAY VE OLGULAR

İncelenen dosya kapsamından;

12.07.2015 doğumlu mağdurenin suç tarihinde 12 yaş 4 aylık olduğu,

Suç tarihinde 28 yaşında ve evli olan sanığın köy koruculuğu yaptığı, olay tarihinden önce mağdure ile sanık arasında herhangi bir tanışıklık ya da irtibatın bulunmadığı,

Kolluk görevlilerince düzenlenen 06.11.2017 tarihli CD inceleme tutanağına göre; sanık ile mağdurenin olay tarihinde saat 08.23.49'da okulun bahçe kapısından giriş yaparak yan yana yürüdükleri, o esnada sanığın mağdurenin omzuna elini attığı, kamera görüş açısından çıktıkları sırada sanığın mağdureyi yanağından öptüğü, saat 08.24.28'de okula girdikleri, merdivenlerden yukarı doğru birlikte çıktıkları ve o sırada sanığın sol elinin mağdurenin omzunda olduğu, saat 08.24.48'de üst kata çıktıklarında sanığın, mağdurenin yüzünün çeşitli yerlerinden birkaç defa öptüğü, bir süre koridorda birlikte yürüdükten sonra mağdurenin sınıfına girmek suretiyle kameranın görüş açısından çıktıkları, saat 08.25.36'da önde mağdure ve arkasında sanık olacak şekilde sınıftan ayrıldıkları,

Anlaşılmaktadır.

Mağdure aşamalarda; 06.11.2017 tarihinde saat 08.00 sıralarında okula gitmek üzere evden çıktığını, okula doğru yaklaştığı sırada daha önceden tanımadığı sanığın aniden arkasından sarıldığını, şaşırarak sanıktan uzaklaştığını ve kim olduğunu sorduğunu, sanığın da "Benim de okulda öğrencim var. Okul müdürü ile görüşmeye gidiyorum." diyerek cevap verdiğini, devamında "Seni kızım gibi seviyorum." diyerek elini omzuna attığını, sanığa; "Okul müdürlerimiz arkada!" demesi üzerine sanığın "Bir şey olmaz. Ben okula gelirim." dediğini, o sırada sürekli olarak yanağından öptüğünü, ayrılmak istese de sanığın kendisini sıkı bir şekilde sarıp bırakmadığını, okulun içine girip sınıfa kadar kendisiyle birlikte gittiğini, koridorda yürüdükleri sırada sanığın diğer sınıflara da baktığını ve sınıfının karşısındaki sınıfı göstererek "Bak, bu sınıf boş!" dediğini, yanağından zorla öpmeye devam ettiğini, devamında sınıfa girerek çantasını bıraktığını, sınıftan çıkacağı sırada sanığın yanağından öpmeye devam ettiğini, dudağına geldiğinde ise kaçarak sınıftan çıktığını, sanığa; "Seni hocalara söyleyeceğim!" dediğini beyan etmiştir.

Sanık aşamalarda; 06.11.2017 tarihinde saat 08.00 sıralarında ... Ortaokulunun yakınında daha önceden tanıdığı ancak herhangi bir irtibatının olmadığı mağdureyi görerek ona; "...'dan yeni geldim. Senin gibi teğmen kızlar vardı. Sen de oku teğmen ol." dediğini ve elini mağdurenin omzuna attığını, mağdurenin "Benim boyum kısa!" demesi üzerine "Neden öyle diyorsun?" diyerek kaş hizasından yanağından öptüğünü, eli mağdurenin omzuna atılı olduğu hâlde birlikte okula girdiklerini, koridordan geçip merdivenlerden üst kata çıktıklarını, o esnada mağdureyi bir daha öpmediğini, üst kata çıktıktan sonra mağdurenin çantasını sınıfına bıraktığını ve birlikte aşağı kata indiklerini, alt katta okul görevlisi olduğunu tahmin ettiği bir şahsın kendisini gördüğünü ve hep birlikte okul müdürüne gittiklerini, okul müdürüne ağabeyinin kızının kaydı ile ilgili sorular sorduğunu, okuldan çıkarken polislerle mağdurenin babasının geldiğini ve polis merkezine götürüldüğünü, sadece mağdurenin yanağından birkaç defa öptüğünü, kötü bir niyetinin olmadığını, suçlamayı kabul etmediğini savunmuştur.

V. GEREKÇE

A. İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Görüşler

Uyuşmazlık konusunda isabetli bir çözüme ulaşılması bakımından sarkıntılık kavramının önce 765 sayılı TCK daha sonra ise 5237 sayılı TCK döneminde yer alan görünümüne ayrıntılarıyla değinilmesinde fayda bulunmaktadır.

Sarkıntılık suçu 765 sayılı TCK'nın 1926 tarihli ilk hâlinde yer almamaktaydı. Bu nedenle sarkıntılık eylemi ya hiç cezalandırılmamakta ya da alenen hayasızca hareket olarak değerlendirilerek yaptırım altına alınmaktaydı. (M. Emin Artuk-M. Emin Alşahin, "Sarkıntılık Fiili," Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2016, Cilt 65, Sayı 4, s. 3243). Ancak "Adabı Umumiye ve Nizamı Aile Aleyhinde Cürümler," başlıklı Sekizinci babın, ''Cebren Irza Geçen, Küçükleri Baştan Çıkaran ve İffete Taarruz Edenler''e ilişkin birinci fasılda bulunup, "Kız ve erkek genç kimselere söz atanlar üç aydan altı aya kadar hapsolunur." şeklinde düzenlenen 421. madde, 08.06.1933 tarihli ve 2275 sayılı Kanun ile "Kadınlara ve genç erkeklere söz atanlar on beş günden üç aya kadar ve sarkıntılık edenler bir aydan altı aya kadar hapsolunur." biçiminde değişikliğe uğrayarak 765 sayılı TCK'da sarkıntılık suçu hüküm altına alınmıştır. 09.07.1953 tarihli ve 6123 sayılı Kanun ile anılan maddede öngörülen cezalar artırılmış, Anayasa Mahkemesinin 20.03.2002 tarihli ve 39-35 sayılı kararı ile madde metninde bulunan "genç" sözcüğünün, Anayasa'ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiştir.

Sarkıntılık suçu 765 sayılı TCK'da bu şekilde yerini almış ise de Kanun'da sarkıntılık eyleminin ne olduğu hususunda bir açıklama yapılmamış, yargısal içtihatlar ve öğretideki görüşler vasıtasıyla anılan suçun tanımı yapılarak uygulamaya yön verilmiştir. Bu bağlamda sarkıntılık suçu, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun; 16.09.1963 tarihli ve 47-47 sayılı, 06.12.1979 tarihli ve 432-459 sayılı, 26.12.1988 tarihli ve 287-557 sayılı, 19.02.2002 tarihli ve 44-175 sayılı kararlarında; "belirli bir kimseye karşı işlenen ve o kişinin edep ve iffetine dokunan ani ve hareketler yönünden kesiklik gösteren edepsizce davranışlar", 10.10.1988 tarihli ve 329-344 sayılı kararında "şehvet hissi ile başkalarını rahatsız edecek davranışların sürdürülmesi", 03.02.1998 tarihli ve 344-10 sayılı kararında ise; "belirli bir kimseye karşı şehvet amacıyla işlenen, edep ve iffete saldırı teşkil eden ani hareketler yönünden kesiklik gösteren edepsizce davranışlardır. Her biri söz atma niteliğinde olan eylemlerin, sırnaşıkca bir hâl alması hâlinde eylemlerin tümü sarkıntılık suçunu oluşturmaktadır." şeklinde açıklanmıştır.

Öğretide ise sarkıntılık; "Bir erkek tarafından, kadın, kız veya genç erkeğe karşı aleniyet şartı aranmaksızın, ırza geçme veya tasaddi suçlarının teşebbüs derecesini de teşkil etmeyen, mağdur üzerinde devamlılık arz etmeyen ve fakat vücutta temasın da şart olmadığı, söz, yazı veya diğer hareketlerle gerçekleştirilen temelinde cinsel dürtünün bulunduğu fiiller" (Ayhan Önder, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 3. Bası, Beta Yayınevi, 1991, s. 382), "Bir şahsa karşı, onun rızası hilafına olarak şehvet maksadile, söz, fiil ve hareketle, edep ve iffete tecavüz teşkil edecek surette ve fakat ırza tecavüz ve tasaddi cürümlerine veya bunların teşebbüsüne varmıyacak şekilde yönelen tecavüzler" (Sulhi Dönmezer, Ceza Hukuku Hususi Kısım. Genel Adap ve Aile Düzenine Karşı Cürümler, 5. Bası, 1983, s. 190) olarak tarif edilmiştir.

Sarkıntılık suçundan daha ağır nitelikteki ırza tasaddi suçu anılan Kanun'un 415. maddesinde; "Her kim 15 yaşını bitirmiyen bir küçüğün ırz ve namusuna tasaddiyi mutazammın bir fiil ve harekette bulunursa iki seneden dört seneye ve bu fiil ve hareket yukarki madddenin ikinci fıkrasında yazılı şartlar içinde olursa üç seneden beş seneye kadar hapsolunur." 416. maddesinin ikinci fıkrasında ise "Yine bu suretle ırz ve namusa tasaddiyi tazammun eden diğer bir fiil ve harekette bulunursa üç seneden beş seneye kadar hapsolunur."biçiminde düzenlenmiş olup Yargıtay Ceza Genel Kurulunun; 13.05.1963 tarihli ve 30-29 sayılı kararında; "Irz ve namusa tasaddiyi meydana getiren hareketler cinsel birleşme kastını ve amacını gütmeyen ve mağdur üzerinde doğrudan doğruya işlenip nitelikleri bakımından şehvete ilişkin türlü davranışlardır.", 19.02.2002 tarihli ve 44-175 sayılı kararında; "Şehevi duyguların cinsel birleşme dışında tatminine yönelik, sarkıntılık boyutunu aşan ve devamlılık gösteren davranışlar", 24.05.2005 tarihli ve 34-54 sayılı kararında ise; "Cinsel ilişki derecesine varmayan, mutlaka mağdurla bedeni teması gerektiren ve devamlılık gösteren şehevi hareketler" açıklamalarına yer verilmek suretiyle tanımlanmıştır.

Bu suç öğretide de; "Tasaddide kast; şehevi ihtirasın, cinsi münasebet derecesine varmayan iptidaî şekillerde fiilen teskin ve tatmin kastıdır. Bianenaleyh, bu maksatla başlayan tasaddiler mesela maksadına meyil ve rıza uyandıracak telkinatta bulunmak, resimler göstermek, sözler söylemekten başlayarak şehvet tahrik edici yerlerini tutmak, tutturmak, açmak, açtırmak, öpmek, sıkmak, istimna yapmak veya yaptırmak ve nihayet badana yapmak gibi mütedariç ve müteselsil fiil ve hareketlerin bir kaçını ihtiva edebilir. Ve mâniaya uğramadıkça şehvetini teskine kadar devam eyler. Zaman bakımından sürekli ve hareketler yönünden zincirleme şehvet davranışları vardır. Suçlunun mağdur üzerinde şehvet hareketleri yapması ile suç tamam olur." görüşleriyle açıklanmış, sarkıntılık suçundan farkı ise "sarkıntılıkta ise şehevi hareketlerin fiili şekli öpme, sıkma gibi mücerret ve müntaki gibi bir hareket olması lazımdır. Sarkıntılıkta zaman bakımından ani, eylemler yönünden kesik hareketler söz konusudur." düşünceleriyle izah edilmiştir (Vural Savaş, Sadık Mollamahmutoğlu, Türk Ceza Kanununun Yorumu, Seçkin Yayınevi 1. Bası, 1995, 3. Cilt s. 3664).

Yürürlüğe girdiği ilk hâlinde sarkıntılık kavramına yer vermeyen 5237 sayılı TCK'nın 28.06.2014 tarihli ve 29044 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik öncesi "Cinsel saldırı" başlığını taşıyan 102. maddesi;

"(1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle işlenmesi durumunda, yedi yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır.

..." şeklinde düzenlenmiş iken 6545 sayılı Kanun'un 58. maddesiyle yapılan değişiklik sonucu;

"(1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel davranışın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.

(2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on iki yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır.

..." biçiminde son hâlini almıştır.

TCK'nın, "Çocukların cinsel istismarı" başlığını taşıyan 103. maddesinin uyuşmazlık konusuna ilişkin kısmı ;

"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;

a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

Anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

..." şeklinde iken,

6545 sayılı Kanun'un 59. maddesi ile;

"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;

a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.

..." biçiminde değişikliğe uğramış,

02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 13. maddesi ile de;

"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza, istismar durumunda on yıldan, sarkıntılık durumunda beş yıldan az olamaz. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;

a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza on sekiz yıldan az olamaz.

...." şeklinde yeniden düzenlenerek son hâlini almıştır.

TCK'nın 102. ve 103. maddelerinde değişiklik öngören 6545 sayılı Kanun'a ilişkin Hükûmet Tasarısı'nın 42 ve 43. maddelerde sarkıntılık ibaresi kullanılmamış, her iki madde için de fiilin ani hareketle işlenmesi hâlinde faile daha az ceza verileceği belirtilmiştir.

Tasarı'nın 42. maddeye ilişkin gerekçesinde; "Türk Ceza Kanununun 102 ve 103 üncü maddelerinde tanımlanan suçların temel şekli ile 105 inci maddesinde tanımlanan cinsel taciz suçu arasındaki ayırım ölçütü, fiziksel temastır. 105 inci maddede tanımlanan suçun oluşabilmesi için mağdurun vücuduna fiziksel bir temas söz konusu değildir. Buna karşılık, cinsel arzuların tatmini amacına yönelik olarak mağdurun vücuduna fiziksel temasta bulunulması halinde, mağdurun çocuk olup olmamasına göre 102 veya 103 üncü maddede tanımlanan suçlardan biri oluşmaktadır. Tasarıyla, bu iki maddede tanımlanan suçların temel şeklinden dolayı verilecek cezaların artırılması öngörüldüğünden, somut olayın özelliklerine göre ani hareketlerle yapılan cinsel saldırılar bakımından ceza miktarının suçun temel şeklinden daha az bırakılması ihtiyacı ortaya çıkmıştır. Bu nedenle, maddenin birinci fıkrasına hüküm eklenmekte ve ani hareketle yapılan dokunuşta maddenin mevcut metnindeki cezanın verilmesi sağlanmaktadır. Diğer yandan, cinsel taciz suçuyla bir karışıklığa neden olabileceği mülahazasıyla 'sarkıntılık' ibaresinin yerine 'suçun ani hareketle işlenmesi' ibaresi tercih edilmiştir.” açıklamalarına yer verilmiş, çocuğun cinsel istismarı suçunda suçun ani hareketle işlenmesi hâline ilişkin 43. maddenin gerekçesinde ise 42. maddeye atıf yapılmıştır.

Ancak Adalet Komisyonunda verilen önerge üzerine yapılan görüşmelerde; özetle ani hareket kavramının tereddütlere yol açacağı, bu nedenle kriterleri bilinen ve uygulamanın da doğru anlayıp yorumlayacağı önceki Kanun'da yer alan sarkıntılık kavramına dönüldüğü şeklindeki görüş ve düşüncelerle önerge kabul edilerek ani hareket yerine sarkıntılık ibaresi tercih edilmiştir. Bu durum Komisyon gerekçesinde; "ani hareket kavramının tartışmalı olması nedeniyle sarkıntılık kavramının kullanılması amacıyla verilen önergenin kabul edilmesi gerektiği..." biçiminde açıklanmıştır.

Görüldüğü üzere Hükûmet Tasarısı'nda yer alan fiilin ani hareketle işlenmesi yerine cinsel saldırı veya istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması 6545 sayılı Kanun ile TCK'nın hem 102 hem de 103. maddesinde daha az cezayı gerektiren nitelikli bir hâl olarak düzenlenmiş, ancak kanun koyucu 765 sayılı TCK'da olduğu gibi sarkıntılık eylemini tanımlamamıştır.

Türk Dil Kurumunun Güncel Türkçe Sözlüğü'nde sarkıntılık; "Genellikle, kadınlara sataşma, laf atma, rahatsız etme, huzur bozma, tasallut." olarak tanımlanmıştır. Aynı Sözlük'te ani kelimesinin; "Ansızın yapılan, ansızın ortaya çıkan, ansızın ve birdenbire", kesik ibaresinin; "Kısa, aralıklı, kesilerek bozulmuş olan ve kesilmiş olan", kesintili kelimesinin ise; "ara verilerek yapılan" şeklinde anlamlar içerdiği belirtilmektedir.

5237 sayılı TCK'da yer alan sarkıntılık eylemi, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlara ilişkin temyiz istemlerini incelemekle görevli olan Özel Dairenin birçok kararında; "Belirli bir kimseye karşı cinsel arzuları tatmin amacıyla işlenen, vücut dokunulmazlığını ihlal eden, ani ve kesiklik gösteren devamlılık arz etmeyen hareket ya da hareketler'' ve ''Ani, kesintili ve süreklilik arz etmeyen hareketler'' şeklinde tanımlanmış olup ayrıca eylemin sarkıntılık aşamasında kalıp kalmadığı değerlendirilirken "fiillerin kısa süreli, ani, kesintili olması ve fail tarafından kendiliğinden sonlandırılması" biçimindeki kriterlerin de dikkate alındığı görülmektedir.

6545 sayılı Kanun'la yapılan değişiklik sonrası 5237 sayılı TCK'nın 102. maddesinde düzenlenen cinsel saldırı ile aynı Kanun'un 103. maddesinde düzenlenen çocukların cinsel istismarı suçlarına ilişkin olarak mağdurun yaşı dışında gerçekleştirilen fiil yönünden farklı bir durum arz etmeyen sarkıntılık suçu/eylemi öğretide de; "Mağdurun vücuduna temas içeren ve ani hareketlerle gerçekleştirilen cinsel davranışlar sarkıntılık, mağdurun vücuduna temas içeren ve sırnaşık hareketlerle gerçekleştirilen cinsel davranışlar basşt cinsel saldırı veya basit cinsel istismar suçu kapsamında değerlendirilmelidir. Failin vücuda temas içeren davranışının yoğunluğu, etkisi ve devamlı olması dikkate alındığında sarkıntılık değil, mağdurun yaşına göre, basit cinsel saldırı veya basit cinsel istismar suçu oluşacaktır." (M. Emin Artuk-Ahmet Gökçen-M. Emin Alşahin-Kerim Çakır, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, 18. Baskı, Ankara, 2019, s. 367-369), "Mağdur üzerinde işlenen (yani, bedensel temas içeren) ve vücuda organ ve cisim sokma düzeyine varmayan, ani olmayıp süreklilik gösteren şehevi hareketler, TCK m. 102/1, c.1 ile cezalandırılacaktır. Buna karşılık ani ve kesiklik gösteren davranışlar TCK m. 102/1, c.2 kapsamına girmektedir. Süreklilikten kasıt, eylemin eylemin uzunca bir süreye yayılmış olması veya illa birden çok tekrarlanmış olması demek değildir. Önemli olan mağdur üzerinde doğrudan işlenen, devamlılık gösteren, cinsel isteklerin doyurulmasına ya da kışkırtılmasına yönelik her türlü şehvete ilişkin davranışların varlığıdır. Hangi davranışların bu nitelikte olduğu, söz konusu davranışın yoğunluğuna, etkisine, devam süresine bağlı olarak her somut olay açısından ayrıca ele alınması gereken bir konudur." (Durmuş Tezcan, Mustafa Ruhan Erdem, R. ... Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Seçkin Yayınevi, 17. Baskı, Ankara 2019, s. 392-393), "Cinsel saldırının ısrarcı bir hâl almadığı, basit bir düzeyde kaldığı, ani ve kesik hareketlerle gerçekleştirildiği hâller" (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, 6. Bası, Ankara 2019, s. 342), "Vücuda temas eden ve cinsel anlam içeren fiiller şehevi hisleri tatmine yönelmese de ani-süreksiz-kesintili olsa da belli bir yoğunluğa ve ağırlığa ulaşmasa da sarkıntılık suretiyle cinsel saldırı suçu oluşacaktır. Cinsel istismar suçunda sarkıntılık şeklindeki davranışların, cinsel saldırı suçunda sarkıntılık fiilleri bakımından belirtilen yoğunluğa erişmesi gerekmemekte, vücuda temas şartı da bu nedenle aranmamalıdır." (Veli Özer Özbek/Koray Doğan/Pınar Bacaksız, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara 2019, Seçkin Yayınevi, 14. Bası, s. 330-363), "Kişinin cinsel özgürlüğünü ihlal etmeye elverişli ani gelişen ve süreklilik arz etmeyen (kesiklik gösteren) cinsel davranış" (Fahri Gökçen Taner, Türk Ceza Hukukunda Cinsel Özgürlüğe Karşı Suçlar, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2017, s. 161.), "Ani hareketle yapılan basit cinsel saldırı suçu" (S. Sinan Kocaoğlu, Yargı Kararları Işığında Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar, Yetkin Yayınevi, Ankara 2016, s. 126), "TCK 102/1 son cümle ile adeta eski Kanun sistemine dönülmüş ve bir geçiş yaratılmıştır." (Pınar Memiş Kartal, Özel Ceza Hukuku Kişilere Karşı Suçlar, İstanbul 2017, Onikilevha Yayınevi, Cilt 2, s. 473), "Vücuda temas eden ve şehevi hislerin tatminine yönelmeyen, daha az yoğun, ani, süreksiz ve zayıf boyutlu filler sarkıntılık suçunu -TCK 103- oluşturacaktır." (Gülşah Bostancı Bozbayındır, Özel Ceza Hukuku Kişilere Karşı Suçlar, İstanbul 2017, Onikilevha Yayınevi, Cilt 2, s. 521), şeklinde tanımlanarak yorumlanmış ve cinsel istismar (veya cinsel saldırı) suçundan farkı ortaya konulmuştur.

765 sayılı TCK döneminde sarkıntılık suçu için bedensel temas şart olmayıp söz atmanın sırnaşıkça bir hâl alması veya bedensel temas içermeyen el kol hareketi yapma, cinsel organ gösterme, öpücük atma gibi davranışlarda bulunulması durumlarında da bu suç oluşabilmekteydi. Ancak 5237 sayılı TCK'da sarkıntılığa 102 ve 103. maddelerde yer verildiğinden bedensel temasla işlenmesinde zorunluluk bulunmaktadır. Bedensel temas içermeyen cinsel organ gösterme, öpücük ve laf atma gibi davranışlar 5237 sayılı TCK'nın 105. maddesinde düzenlenen cinsel taciz suçunu oluşturacaktır. Bu nedenle 5237 sayılı TCK'da yer alan sarkıntılık bedensel temasla işlenmesinin şart olması bakımından 765 sayılı TCK'da düzenlenen sarkıntılıktan ayrılmaktadır. Yine sarkıntılık suçunun düzenlendiği bölüm açısından da her iki Kanun arasında fark bulunmaktadır. Zira 765 sayılı TCK döneminde "Adabı Umumiye ve Nizamı Aile Aleyhinde Cürümler" babının ''Cebren Irza Geçen, Küçükleri Baştan Çıkaran ve İffete Taarruz Edenler'' faslında, 5237 TCK'da ise "Kişilere Karşı Suçlar" kısmının "Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar" bölümünde düzenlenmiştir. Sarkıntılığa ilişkin 765 sayılı TCK ile 5237 sayılı TCK arasında yukarıda izah edilen farklar bulunmakta ise de bedensel temas içeren eylemler açısından ortak yönlerin de bulunduğu göz önüne alınmalıdır.

5237 sayılı TCK'da da tanımı bulunmayan sarkıntılık suçu daha önce olduğu gibi yargısal içtihatlar ve öğretideki görüşler vasıtasıyla anlamını bulacak ve suçun sınırları belirlenecektir. Bu kavramı, her olayı kapsayacak şekilde tanımlama imkânı bulunmayıp eylemler kendi içerisindeki özelliklere göre değerlendirilecek ise de belirlilik ilkesinin temini ve uygulama birliğinin sağlanması bakımından sarkıntılık eyleminin ne olduğuna ilişkin genel bir çerçeve çizilmesi ve birtakım kriterler ile prensipler belirlenmesinde de zaruret vardır.

6545 sayılı Kanun ile yapılan değişiklerle cinsel saldırı ve çocuğun cinsel istismarı suçlarına ilişkin yaptırımlar önemli bir şekilde arttırıldığından kanun koyucu sarkıntılığı daha az cezayı gerektiren nitelikli hâl olarak düzenlemiştir. Adalet Komisyonu değişiklik gerekçesi, kanun koyucunun amacı ve 765 sayılı TCK'ya ilişkin benzer yönler dikkate alındığında, 5237 sayılı TCK'da sarkıntılık; bir kimseye karşı cinsel arzuları tatmin amacıyla işlenen, vücut dokunulmazlığını ihlal eden, cinsel saldırı veya çocuğun cinsel istismarı yoğunluğuna ulaşmayan, devamlılık göstermeyen ani ve kesintili davranış veya davranışlar olarak kabul edilmelidir. Birbirini takiben yapılıp mağdurun vücudunun birçok değişik bölgesine dokunma eylemlerinin ani ve kesintili sayılayamayacağı da göz önüne alınmalıdır. Öte yandan sarkıntılığı aşan ancak vücuda organ veya sair bir cisim sokma veya bunlara teşebbüs boyutuna ulaşmayan cinsel amaçlı bedensel temasla gerçekleştirilen eylemler cinsel saldırı (mağdurun yaşına göre çocuğun cinsel istismarı) suçunu oluşturacaktır. Örneğin failin, mağdurun kalçasına dokunup kaçması, cinsel amaçla mağduru yanağından öpmesi, mağdurun göğsüne dokunması gibi davranışlar sarkıntılık suçunu, mağdurun önce yanağını öpüp sonra vücudunu okşayıp kucağına oturtması, kendi elbiseleri ile mağdurun elbiselerini çıkarak cinsel organıyla mağdurun anüsüne (veya vajinasına) sürtünmesi, mağdurun göğüsleri ile vücudunun sair yerlerini okşayıp mağdura cinsel organını tutturması şeklindeki davranışları ise mağdurun yaşına göre cinsel saldırı veya çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturacaktır.

B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme

Mağdurenin 06.11.2017 tarihinde sabah saatlerinde evinden çıkarak okuluna doğru yürüdüğü sırada daha önce bir tanışıklığının bulunmadığı sanık ile karşılaştığı, mağdureye aniden arkasından sarılan sanığın devamında mağdure ile konuşmaya başladığı, mağdurenin omzuna elini attığı ve her ikisinin bu hâlde okula doğru yürüdükleri, yol üzerinde mağdureyi yanağından da öpen sanığın benzer mahiyetteki eylemlerine okul bahçesinde, okul koridor ve merdivenlerinde ve nihayetinde mağdurenin sınıfında da devam ettiği, sanığın mağdureyi okul bahçesinde ve koridorunda birden fazla defa öptüğü, sınıf içerisinde yanağından öptükten sonra dudağına doğru hamle yapması üzerine mağdurenin hızla sınıftan uzaklaştığı ve böylelikle sanığın eylemlerine son verdiği olayda;

Yol üzerinde karşılaştıkları andan sınıftan ayrılmalarına kadar geçen zaman aralığında sanığın, önce aniden mağdureye arkasından sarılması, devamında şaşırarak kendisinden uzaklaşan mağdurenin omzuna elini atması, yol üzerinde, okulun koridorunda ve mağdurenin sınıfında birden fazla defa mağdureyi yüzünün çeşitli yerlerinden öpmesi, sınıf içerisinde yanağından öptükten sonra dudağına doğru hamle yapması ve nihayetinde mağdurenin hızla sınıftan ayrılması üzerine eylemine son vermek durumunda kalması hususları birlikte değerlendirildiğinde; sanığın ani bir hareket niteliğinde olmayıp süreklilik gösteren cinsel davranışlarını, mağdurenin vücuduna dokunmak ve yüzünün çeşitli yerlerinden öpmek suretiyle ısrarlı bir şekilde sürdürmesi ve mağdureye yönelik bu davranışlarını uzun bir süre devam ettirmesi karşısında, sanığın eyleminin sarkıntılık düzeyini aşarak TCK'nın 103. maddesinin birinci fıkrasının ilk cümlesi kapsamında kalan çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla İlk Derece Mahkemesinin sanığın eyleminin TCK'nın 103. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi kapsamında kalan çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğuna ilişkin direnme gerekçesinin isabetli olduğuna, diğer yönleri de usul ve Kanuna uygun olan hükmün onanmasına karar verilmelidir.

VI. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

1- Bitlis 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 12.03.2020 tarih ve 456-73 sayılı hükmündeki direnme gerekçesinin İSABETLİ OLDUĞUNA,

2- Usul ve kanuna uygun bulunan İlk Derece Mahkemesinin direnme kararına konu mahkûmiyet hükmünün ONANMASINA,

3- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 24.05.2023 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.