Esas No: 2006/6523
Karar No: 2007/1346
Karar Tarihi: 05.03.2007

**(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2006/6523 E.  ,  2007/1346 K.**

**"İçtihat Metni"**

Davacı ... İnş.Tic.Ltd.Şti. ile davalı ...Ş. arasındaki davadan dolayı ... 9. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 28.10.2004 gün ve 2003/15-2004/559 sayılı hükmü bozan Dairemizin 15.06.2006 gün ve 2005/3805-2006/3603 sayılı ilamı aleyhinde davalı vekili tarafından karar düzeltilmesi isteğinde bulunulmuş ve karar düzeltme dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

K A R A R

Dava, 2001/2862 sayılı Bakanlar Kurulu Kararnamesi ve sözleşme uyarınca fiyat farkı alacağının tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece yapılan yargılama sonucunda ıslahla artırılan miktara göre davanın kısmen kabulüne dair verilen kararın taraf vekillerince temyizi üzerine Dairemizin 15.06.2006 gün 2005/3805 Esas 2006/3603 Karar sayılı ilâmı ile davalının tüm davacının sair temyiz itirazları reddedilerek davacının kararnameden sonra düzenlenen hakedişlerdeki imalâtlar yönünden de fiyat farkı istemekte haklı olduğu gerekçesiyle bozulması üzerine davalı vekili süresinde verdiği karar düzeltme dilekçesi ile aleyhlerine olan bozma kararının kaldırılarak yerel mahkeme kararının talepleri doğrultusunda bozulmasını talep etmiştir.

Yanlar arasındaki ana sözleşmenin 8.9-10.maddesinde Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi (BİGŞ) sözleşmenin ekleri arasında sayılmıştır. Anılan şartnamenin 39 ve 40.maddelerinde yüklenicinin geçici ve kesin hakedişlere ne şekilde itiraz edeceği açıklanmıştır. Şartnamenin 40/6.maddesinde müteahhidin kesin hesaplara varsa yazılı olarak itiraz edebileceği belirtilmiş, itiraz yapılmadığı takdirde, kesin hesapla ilgili bütün belgelerin kayıtsız şartsız kabul edilmiş, sayılacağı benimsenmiştir. Şartnamenin bu maddeleri HUMK.nun 287.maddesi uyarınca delil sözleşmesi niteliğinde olup görevi gereği mahkemece kendiliğinden gözetilir.

Yanlar arasındaki sözleşmede malzeme fiyat farkı ile ilgili olarak “malzeme sözleşme birim fiyatlarına veya uygulama yılı birim fiyatlarına esas olan rayiçlerinde yıl içinde değişiklik olması halinde fiyat farkı ödeneceği veya kesileceği” hükmü yer aldığı gibi, ana sözleşmenin ekleri arasında 4.sırada yer alan sözleşmenin ödemeler başlıklı 24.maddesinin 3.ve 4. fıkrasında “yılı içinde genel müdürlükçe yayınlanan işçilik birim fiyatlarının

ünitelere intikalinden önce ve o yıl içerisinde geçici kabulü yapılan işlerde veya Bayındırlık ve İskan Bakanlığınca yıl içinde birim fiyatlarda herhangi bir değişiklik yapılması durumunda değişikliğe esas tarihe kadar geriye şamil olmak üzere böyle bir değişiklikten önce geçici kabulü yapılan işlerde firmaya herhangi bir fiyat farkı doğmuş ise (geçici kabul tarihinden sonra yapılacak imalâtlar hariç) bu fiyat farkları ile ilgili ödemeler, en son hakedişe bir fiyat farkı hakedişi düzenlenerek yapılır. Bunun dışında geçici kabul dilekçesi verildikten sonra hakediş düzenlenemez, düzenlenmesi halinde ödeme yapılmaz” hükmü kabul edilmiştir.

Sözleşmelerde 88/13181 sayılı fiyat farkı kararnamesi ek olarak kabul edilmediğinden bu kararnamenin devamı niteliğinde çıkartılan 2001/2862 sayılı kararnamenin yanlar arasındaki ihtilafa doğrudan doğruya uygulanması mümkün değildir. Yüklenici kural olarak yüklendiği işi sözleşme fiyatları ile yapmak zorundadır.

Türk Hukuk Sisteminde akit serbestisi(=sözleşme özgürlüğü) asıldır. Bu kural dayanağını Anayasanın 13 ve 48 inci maddelerinden alır. Kişinin temel haklarından olan sözleşme özgürlüğü Borçlar Hukukunun da ana kurallarındandır. Sözleşme özgürlüğü ile kastedilen ise, tarafların yapacakları sözleşmelerinde içerik ve koşullarını diledikleri biçimde saptamada serbest olmalarıdır. Kuşku yok ki, bu özgürlük de yasaların gösterdiği sınırlar içinde kullanılabilir. Eğer sözleşmede işin bedeli için bir fiyat şekli kararlaştırılmış ve bu fiyata başkaca fark verilmeyeceği hükme bağlanmışsa yüklenici eseri bu fiyatla yapmak zorundadır. Aksi takdirde sözleşmeden beklenen yarar dengesi bir taraf aleyhine bozulur. Sözleşmede böyle bir hüküm varken de tek taraflı olarak fiyat farkı istemek sözleşme özgürlüğü prensibine uygun düşmez ve Medeni Kanunun 2.maddesindeki dürüst davranma kavramıyla bağdaşmaz.

Kural yukarıda söylendiği gibi olmakla birlikte; Kamu sektörüne dahil idarelerin ihalesi yapılmış ve yapılacak işlerde ihale usul ve şekillerine göre fiyat farkı hesabında uygulayacakları esaslarda değişiklik yapılmasına ilişkin esasların yürürlüğe konulmasına dair 2001/2862 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı 18.8.2001 günlü Resmi Gazetede yayınlanmış, Kararnamenin 5.maddesinin 3 üncü bendinde ise, “Geçici 17.maddesinin 1/a veya 2/b bentlerine göre uygulamayı seçen müteahhit veya taşeronların sözleşmelerinde bu kararnamenin uygulanmayacağını yada fiyat farkları ödenmeyeceğini veya yılı içinde fiyat farkları için başka usul ve esaslara göre ödeneceğini... belirten hükümler olsa dahi bu hükümlerin 1.3.2001-31.12.2001 tarihleri arasında uygulanmayacağı” kararlaştırılmıştır.

Görülüyor ki, taraflar arasındaki uyuşmazlık; yüklenicinin sözleşme uyarınca fiyat farkları ile 2001/2862 sayılı kararname uyarınca fiyat farkından yararlanıp yararlanamayacağı noktasında toplanmaktadır.

Gerçekten, konu 24.11.1986 tarih ve 1986/2-2 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararında da tartışılmış ve bu kararın sonuç bölümünde Bakanlar Kurulunca çıkartılan ve çıkartılacak Kararnamelere dayanılarak açılan davalarda, bu Kararnamelerin genel bütçeye dahil daireler, katma bütçeli idareler, kamu iktisadi teşebbüsleri ve mahalli idareler açısından geçerli hukuki sonuçlar doğurabileceği, Kararnamelerin uygulama koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin ise, olayların özellikleri dikkate alınarak hakim tarafından saptanacağı sonucuna ulaşılmıştır. Demek ki, İçtihadı Birleştirme Kararında ulaşılan sonuç uyarınca, Kararnamenin uygulanması mutlak değildir. Kararname uygulama koşullarının oluşup oluşmadığına olayların özelliğine bakarak hakim karar verecektir. Hakimin yararlanacağı yasal dayanak da İçtihadı Birleştirme Kararında Türk Medeni Kanununun 2.maddesi olarak gösterilmiştir. İçtihadı Birleştirme Kararında ortaya konan ilkeyi daha iyi anlayabilmek için bir örnek vermek gerekirse; Sözleşmesinde ifa için 1-2 ay gibi... kısa bir süre kararlaştırılmışsa, bu sürede yüklenicinin fiyat artışlarından etkilenebileceği düşünülemeyeceğinden amacı yüklenicileri fiyat artışlarından korumak olan Kararnamede aksine hüküm olsa bile yüklenicinin fiyat farkı istemesi, dolayısıyla Kararname fiyat farlarını talep etmesi olayın özelliğine, Türk Medeni Kanununun 2.maddesindeki dürüst davranma kuralına uygun düşmez. İşte, İçtihadı Birleştirme Kararında “Kararnamelerin uygulama koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğine olayın özelliklerine göre Hakimin saptayacağına” ilişkin sonuç bölümünde kastedilen budur. Daha açığı, prensip olarak uygulanması gereken kararname hükümlerinden yüklenici her zaman istifade edemeyebilecektir. Kuşkusuz, yüklenicinin Kararname hükmünden yararlanamayacağı durum yukarıdaki örnekle de sınırlı tutulamaz. Bunun için her zaman olayın özelliğine ve yüklenici talebinin Medeni Kanununun 2.maddesinde ilke olarak benimsenen dürüst davranma kuralına uygun düşüp düşmediğine bakmak gerekir.

Kararnamenin amacı mağdur olan yüklenicilere fiyat farkı verilmesinden ibarettir. İşin yarım kalmaması, sıhhatli bir eserin meydana getirilmesi ve işin sürüncemede bırakılmaması hedeflenmiştir. Davacı yüklenicinin kararnameden faydalanabilmesi için sözleşme gereği ödenen bedel ve fiyat farkları dışında yapılan işten dolayı fazlasıyla mağdur olduğunun belirlenmesi ve bu hususun hakim tarafından takdir olunması gerekir.

Bu durumda mahkemece yapılması gereken iş, dava konusu işle ilgili kesin hesap ve kesin hakedişin yapılıp yapılmadığını araştırmak, kesin hesap yapılmış ve BİGŞ’nin 40.maddesine uygun biçimde itiraz edilmemiş ise davayı tümden reddetmek, kesin hesap yapılmamış veya usulüne uygun şekilde itiraz edilmiş ise yeniden oluşturulacak konusunda uzman bilirkişi kurulundan sözleşmenin malzeme birim fiyat farkı ve ana sözleşmenin 4 nolu eki sözleşmenin 24/3-4.maddesi hükümleri uyarınca yüklenicinin fiyat farkı alacağı olup olmadığı ayrı bir fiyat farkı hakedişi düzenlenip düzenlenmediği ve kararnameden önceki dönemde yapılan geçici hakedişlere itiraz imkânı bulunmadığından bu dönemde yapılan imalâtlar açısından işin nevi, zorluk derecesi, mahiyetini etkileyecek unsurlar, fiyat farkı verilmesi halinde eserin baliğ olacağı miktar işin süresi gibi hakkaniyetin takdirine yeterli diğer bulgular konusunda rapor alınarak, davacının yaptığı iş nedeniyle aldığı bedel ile alacağı bedelin karşılaştırılması yapılmalı ve davacının 2001/2862 sayılı kararnameye göre fiyat farkına hak kazanıp kazanmayacağına TMK.nun 2.maddesi de gözetilip hükmedilmelidir.

Mahkeme kararının belirtilen nedenlerle ve eksik inceleme nedeniyle bozulması gerekirken, Dairemizce yazılı şekilde bozulduğu bu defa yapılan incelemede anlaşıldığından davalı vekilinin karar düzeltme isteminin kabulüne karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı vekilinin karar düzeltme isteminin kabulü ile Dairemizin 15.06.2006 gün ve 2005/3805 Esas, 2006/3603 Karar sayılı bozma kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme kararının yukarıda belirtilen sebeplerle taraflar yararına BOZULMASINA, 450,00'şer YTL duruşma vekâlet ücretinin taraflardan ayrı ayrı alınarak duruşmada vekille temsil olunan diğer tarafa verilmesine, ödediği karar düzeltme peşin harcının ve temyiz harçlarının istek halinde taraflara geri verilmesine, 05.03.2007 gününde oybirliğiyle karar verildi.