Esas No: 2016/4613
Karar No: 2019/3010
Karar Tarihi: 07.03.2019

**13. Hukuk Dairesi         2016/4613 E.  ,  2019/3010 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki maddi ve manevi tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacılar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacılar, 09.04.2004 tarihinde kalbi delik doğan kızları ...'in 1 yıllık takipten sonra 13 aylıkken 26.05.2005 tarihinde VKV Amerikan Hastanesinde kalp ameliyatı olduğunu, 1 hafta sonra da hastaneden çıkarıldığını, taburcu olduktan 1 hafta sonra kontrole götürdüklerini, sıkıntı olmadığının belirttiğini, o günün akşamında ise Dr. ...'nu arayarak çocuğun çok ağladığını, vücudunun soğuk olduğunu söylediklerini, ertesi gün Dr....'na muayeneye götürdüklerini, ...’nun muayene sonucu çocuğun kalbinin su topladığını söylediğini ve Dr. ... ile birlikte çocuğu yoğun bakıma aldıklarını, Dr. ...'ın ameliyata gerek olmadığını belirterek çocuğun kalbindeki suyu şırıngayla aldığını, bu sırada çocuğun kalbine şırıngayı soktukları yerdeki damardan çıkan kan pıhtılaşması nedeniyle çocuğun kalp atışlarının bir anda düşmeye başladığını ve çocuğun ameliyata alındığını, ameliyat sonrası çocuğun şuurunu kaybettiğini, yemek yiyemez duruma geldiğini, ... Tıp Fakültesi Pediatri Kardiyoloji Bülümü’ne sevkinin yapıldığını ve burada da 11 gün süreyle takip ve tedavisi yapılan çocuğun fizik tedavi yapılması için taburcu edildiğini, ancak aradan geçen zamana rağmen çocuğun durumunun düzelmediğini, ameliyat sonrası hem zihinsel hemde bedensel olarak sakat kaldığını, 4 yaşında olmasına rağmen halen yürüyemediğini, oturamadığını, başını kontrol edemediğini, konuşma, görme ve işitme duyularında büyük oranda kayıp yaşadığını, çocuğun tedavi ve bakım zorluklarının hem çocuğun hem de davacı anne-babanın hayatında son derece ağır bir tahribat yarattığını belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere davacı küçük ... için 50.000,00-TL., davacı anne ... için 15.000,00-TL., davacı baba ... için 15.000,00-TL. olmak üzere toplam 80.000,00-TL manevi tazminatın; tedavi, bakım, bakıcı giderleri olarak harcanan 2.000,00-TL.nin, davacı küçük ... için sürekli-kısmi iş göremezlik tazminatı olarak 3.000,00-TL.nin ameliyat tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte müştereken ve müteselsilen davalılardan tahsilini talep etmiştir.

Davalılar, hastanenin ve diğer davalı doktorlarının hiçbir ihmal ve kusurlarının bulunmadığını savunarak davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacılar tarafından temyiz edilmiştir.

1-Davacılar, davalı doktorlar ve hastanenin özen yükümlülüğüne aykırı davranmaları nedeniyle kalp hastalığı nedeniyle ameliyat edilen küçük ...’nın ameliyat sonrası zihinsel ve bedensel engelli kaldığını ileri sürerek maddi ve manevi zararının tazmini istemi ile eldeki davayı açmışlardır. Dava bu hali ile doktor ve özel hastanenin sorumluluğuna ilişkin olup, bir davada dayanılan olguları hukuksal açıdan nitelendirmek ve uygulanacak yasa hükümlerini arayıp bulmak hâkimin doğrudan görevidir. (1086 sayılı HUMK. 76. md.; 6100 sayılı HMK. 33. md.). Dava, davalı doktorların vekillik sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırılık olgusuna dayanmaktadır (B.K. 386, 390 md). Vekil, iş görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden değil de, bu sonuca ulaşmak için yaptığı uğraşların özenle görülmemesinden sorumludur. Doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları (hafif de olsa) sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktorlar, hastalarının zarar görmemesi için yalnız mesleki değil, genel hayat tecrübelerine göre herkese yüklenebilecek dikkat ve özeni göstermek zorundadır. Doktor, tıbbi çalışmalarda bulunurken, bazı mesleki şartları yerine getirmek, hastanın durumuna değer vermek, tıp biliminin kurallarını gözetip uygulamak, tedaviyi her türlü tedbirlerini alarak yapmak zorundadır. Doktor, ufak bir tereddüt gösteren durumlarda, bu tereddütü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada koruyucu tedbirler almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında seçim yaparken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmalı, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmalı ve en emin yolu tercih etmelidir (Bkz. Tandoğan, Borçlar Hukuk Özel Borç İlişkileri, Ank.1982, Sh.236 vd). Gerçektende mesleki bir işgören (doktor )olan vekilden, ona güvenen müvekkil titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemekte haklıdır. Titiz bir özen göstermeyen vekil, B.K. 394/1 uyarınca vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.

Somut olayda Adli Tıp Uzmanı, İç Hastalıkları Uzmanı, Göğüs Hastalıkları Uzmanı ve Kalp Damar Cerrahi Uzmanı’ndan oluşan heyet tarafından Adli Tıp Kurumu (ATK) 3. İhtisas Kurulundan alınan 28.05.2012 tarihli raporda sonuç olarak; küçüğe uygulanan kalp operasyonu sonrasında kalp etrafında sıvı toplanmasının olabileceği, bu sıvı toplanmasının subklinik (klinik vermeden) seyredip birden kötüleşebileceği, kalp temponadı oluşturabileceği, bu durumun komplikasyon olarak değerlendirildiği, küçüğe yapılan operasyonun ve sonrasında yapılan kontrolle çağrılmasının tıp kurallarına uygun olduğu, 06.06.2005 tarihinde yapılan kontrollerde patolojik bulgu saptanmadığı, 08.06.2005 tarihinde sıkıntısı şikayeti ile başvuran küçüğe EKO yapılıp perikardiyal temponodin tanısının konduğu, bu tanı ile perikardiyosentez yapılmasının doğru olduğu, perikardiyosenteze cevap alınmaması nedeniyle acil şartlarda operasyon yapılabileceği, bu işlemlerin tıp kurallarına uygun olduğu, bu işlemlerden sonra hipoksik iskemik ensefalopati gelişiminin sebebinin belirlenemediği belirtilmiştir. Söz konusu rapora davacılar tarafından süresinde Çocuk Kardiyolojisi ve Çocuk Kalp Damar Cerrahisi uzmanı bulunmadığı da belirtilerek itiraz edilmiştir. İtiraz üzerine Cerrahpaşa Tıp Fakültesi Kalp ve Damar Cerrahisi Anabilim Dalı öğretim üyesinden oluşan üç kişilik heyetten rapor alınmıştır. Ancak ek rapor niteliğinde alınan 13.12.2013 tarihli bu raporda çocuk kardiyolojisi ve çocuk kalp damar cerrahisi uzmanı yer almadığı gibi, davacıların kızının son sevki yapılan Cerrahpaşa Tıp Fakültesi’nde görevli öğretim üyeleri tarafından raporun düzenlendiği anlaşılmaktadır. 13.12.2013 tarihli rapora da itiraz edilmesi üzerine mahkemece, davacılar vekiline yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılması için gider avansını yatırmak üzere iki haftalık kesin süre verilmiş; ancak davacılar vekilince süresinde bilirkişi ücreti yatırılmamıştır.

Mahkemece, ATK raporu ve 13.12.2013 tarihli Cerrahpaşa Tıp Fakültesi’nden aldırılan rapor hükme esas alınarak davanın reddine karar verilmiştir. Oysa ki, ATK raporunda, davalı doktorlar tarafından uygulanan tedavinin yeterli ve tıp kurallarına uygun olup olmadığı hususlarında bir irdeleme yapılmadığı gibi, bu rapor ayrıntılı bilgi vermekten uzaktır ve soyut ifadeler içermektedir. Ayrıca, çocuk kardiyoloji ve çocuk kalp damar cerrahisi uzmanı da raporu düzenleyen heyette bulunmamaktadır. Davacıların itirazı üzerine aldırılan 13.12.2013 tarihli bilirkişi raporunda da ara kararda açıkça belirtilmesine rağmen çocuk kardiyoloji ve çocuk kalp damar cerrahisi uzmanı yer almadığı ve ayrıca çocuğun tedavisinin yapıldığı Cerrahpaşa Tıp Fakültesi’nden raporun alındığı anlaşılmaktadır.

HMK. 325. maddesinde “Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işlerde, hâkim tarafından resen başvurulan deliller için gereken giderlerin, bir haftalık süre içinde taraflardan birisi veya belirtilecek oranda her ikisi tarafından ödenmesine karar verilir. Belirlenen süre içinde bu işlemlere ait giderleri karşılayacak miktarda avans yatırılmazsa, ileride bu gideri ödemesi gereken taraftan alınmak üzere Hazineden ödenmesine hükmedilir.” (eski 1086 sayılı HUMK 415/2. maddesinde “Tayin olunan müddet içinde işbu muameleye ait masraf tediye olunamaz ise ileride icap edenlerden istifa olunmak şartiyle Devlet hazinesinden tediye olunmasına karar verilebilir.”) şeklinde yer alan düzenlemeye göre; somut olayın niteliği ve itiraz üzerine aldırılan raporda ara kararda açıkça yazılmasına rağmen çocuk kardiyoloji ve çocuk kalp damar cerrahisi uzmanı bulunmaması ve ayrıca çocuğun tedavisinin yapıldığı Cerrahpaşa Tıp Fakültesi’nden raporun düzenlenmesi de değerlendirilerek suç üstü ödeneğinden karşılanarak yeniden rapor alınması gerekirken ATK raporuna ve 13.12.2013 tarihli rapora itibar edilerek hüküm kurulamaz. Bu durumda mahkemece yapılacak iş, üniversitelerin ana bilim dallarından seçilecek içerisinde çocuk kardiyoloji ve çocuk kalp damar cerrahisi uzmanlarının da olduğu bilirkişi kuruluna dosya tevdi edilerek, davalıların açıklanan hukuki konum ve sorumlulukları, dosyada mevcut delillerle ve raporlarla birlikte bir bütün olarak değerlendirilip, tıbbın gerek ve kurallarına göre olayda davalıların sorumluluğunu gerektirecek ihmal ve hata bulunup bulunmadığını gösteren, nedenlerini açıklayıcı, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınmak suretiyle hasıl olacak sonuca uygun bir karar vermekten ibarettir. Mahkemece, değinilen bu yön gözardı edilerek eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırıdır. Bozmayı gerektirir.

2-Bozma nedenine göre, davacıların diğer temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle hükmün davacılar yararına BOZULMASINA, 2. bent gereğince davacıların diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/I maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 07/03/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.