Esas No: 2016/868
Karar No: 2020/442
Karar Tarihi: 03.11.2020

**Ceza Genel Kurulu         2016/868 E.  ,  2020/442 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı veren

Yargıtay Dairesi : 12. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Asliye Ceza

Sayısı : 64-231

Haberleşmenin gizliliğini ihlal suçundan sanık ... ...'ın beraatine ilişkin Bakırköy 32. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 15.04.2014 tarihli ve 64-231 sayılı hükmün, katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 12. Ceza Dairesince 11.11.2015 tarih, 2804-17576 sayı ve oy çokluğuyla onanmasına karar verilmiş,

Daire Üyesi İ. Ergün; "Sanığın, aralarındaki boşanma davası devam eden ve ayrı yaşadıkları kocası katılana ait facebook hesabının daha önceden bildiği şifresini kullanarak, katılanın facebook hesabına girip, katılanın annesi ile arasındaki yazışmaları önce kendi elektronik posta adresine aktarıp, sonra da gıyabında yapılan yazışmalardan haberder olduğunu bildirmek için, katılanın elektronik posta adresine gönderdiği olayda;

Sanığın, resmen kocası da olsa katılana ait facebook hesabına girerek katılanın annesiyle yaptığı yazışmaları okuması ve almasının TCK'nın 132. maddesinin birinci fıkrasındaki suçu oluşturduğunu ve Yerel Mahkemenin beraat kararının bozulması gerektiğini düşündüğümden, çoğunluğun beraat kararının onanması yönündeki görüşüne katılmıyorum." düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 13.01.2016 tarih ve 243049 sayı ile;

“...5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun Haberleşmenin gizliliğini ihlâl başlıklı 132. maddesi; '(l) Kişiler arasındaki haberleşmenin gizliliğini ihlâl eden kimse, altı aydan iki yıla kadar hapis veya adli para cezası ile cezalandırılır. Bu gizlilik ihlâli haberleşme içeriklerinin kaydı suretiyle gerçekleşirse, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(2) Kişiler arasındaki haberleşme içeriklerini hukuka aykın olarak ifşa eden kimse, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(3) Kendisiyle yapılan haberleşmelerin içeriğini diğer tarafın nzası olmaksızın alenen ifşa eden kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis veya adli para cezası ile cezalandırılır.

(4) Kişiler arasındaki haberleşmelerin içeriğinin basın ve yayın yolu ile yayınlanması hâlinde, ceza yarı oramnda artırılır.' şeklinde düzenlenmiştir.

Madde metninde, kişiler arasındaki haberleşmenin gizliliğinin ihlâli suç olarak tanımlanmaktadır. Söz konusu suç, belirli kişiler arasındaki haberleşmenin içeriğinin öğrenilmesiyle işlenmektedir. Kişiler arasındaki haberleşmenin ne suretle yapıldığının suçun oluşumu açısından önemi yoktur. Bu haberleşme, örneğin mektupla, telefonla, telgrafla, elektronik posta yoluyla yapılabilir. Bu suç açısından önemli olan, haberleşmenin belirli kişiler arasında yapılmasıdır. Söz konusu suçu, bu haberleşmenin tarafı olmayan kişi işleyebilir.

Haberleşmenin gizliliğinin sadece dinlemek veya okumak suretiyle ihlâl edilmesi, bu suçun temel şeklini oluşturmaktadır. Ancak, bu gizlilik ihlâlinin, haberleşme içeriklerinin yani konuşulanların veya yazılanların kayda alınması suretiyle yapılması, bu suçun nitelikli şekli olarak tanımlanmıştır. Örneğin telefon konuşmalarının ses kayıt cihazıyla kayda alınması hâlinde, suçun bu nitelikli hâli gerçekleşmektedir.

Kişiler arasındaki haberleşme içeriklerinin belli bir suça ilişkin soruşturma kapsamında Anayasa ve kanunların belirlediği koşullar çerçevesinde öğrenilmesinin veya kayda alınmasının hukuka uygun olduğu muhakkaktır.

Maddenin ikinci fıkrasında, kişiler arasındaki haberleşme içeriklerinin hukuka aykırı olarak ifşa edilmesi, ayrı bir suç olarak tanımlanmıştır. Haberleşme içerikleri hukuka uygun bir şekilde veya birinci fıkrada tanımlanan suçun işlenmesi suretiyle öğrenilmiş olabilir. İkinci fıkrada tanımlanan suç, haberleşme içeriklerinin ifşasıyla, yayılmasıyla, yani yetkisiz kişilerce öğrenilmesinin sağlanmasıyla oluşur. Fıkra metninde bu ifşanın hukuka aykırı olması açıkça vurgulanmıştır. Bu bakımdan örneğin, kişiler arasındaki telefon konuşmalarına ilişkin kayıtların, savcılık veya mahkemeye verilmesi, duruşmada açık bir şekilde dinlenmesi veya okunması hâlinde, söz konusu suç oluşmayacaktır. Buna karşılık, henüz soruşturma aşamasında iken, kişiler arasındaki konuşma içeriklerinin, hukuka uygun bir şekilde kayda alınmış olsalar bile, örneğin televizyonlarda veya gazetelerde yayınlanması hâlinde, bu suç oluşacaktır.

Maddenin üçüncü fıkrasında, kişinin kendisiyle yapılan haberleşmelerin içeriğini diğer tarafın rızası olmaksızın alenen ifşa etmek suretiyle haberleşmenin gizliliğini ihlâl etmesi ayrı bir suç olarak tanımlanmıştır. Bu suçun oluşabilmesi için, ifşanın alenen yapılması gerekir. Bu bakımdan, örneğin kişi kendisine gönderilen mektubu gönderenin bilgisi ve nzası dışında bir başkasına okutması hâlinde, bu suç oluşmayacaktır. Buna karşılık, mektubun gönderenin bilgisi ve nzası dışında alenen okunması, başkalan tarafından okunmasını temin için bir yere asılması veya basın ve yayın yolu ile yayınlanması hâlinde, söz konusu suç oluşacaktır.

Dördüncü fıkrada, kişiler arasındaki haberleşmelerin içeriğinin basın ve yayın yolu ile yayınlanması hâlinde, ikinci veya üçüncü fıkralara göre verilecek cezanın belli oranda artınlması öngörülmüştür.

5237 sayılı TCK’nm 132. maddesinde düzenlenen haberleşmenin gizliğinin ihlal suçu, 765 sayılı TCK’nın 195 ve 197. maddelerin karşılığı olarak düzenlenmiştir. 765 sayılı TCK’nın 195 veya 197. maddesinde düzenlenen suçlann konusu olarak 'bir mektup veya telgraf veya kapalı bir zarf' gösterilmişken bu konuda herhangi bir sınırlama yapılmadan 'haberleşmenin gizliliği ve haberleşmenin içeriği' biçiminde genel ve kapsayıcı bir ifade kullanılmıştır.

Avrupa İnsan Haklan Sözleşmesinin 8. maddesiyle koruma altına alman özel hayatm gizliliği, Anayasanın 20. maddesinde de 'Herkes özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatm ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.' biçiminde genel olarak ifade edildikten sonra, Anayasanın 22. maddesinde de, 'Herkes haberleşme hürriyetine sahiptir. Haberleşmenin gizliliği esastır' şeklinde hüküm altına alınmıştır. Avrupa İnsan Haklan Sözleşmesi ve Anayasa ile güvence altına alman genelde; özel hayatın gizliliği, özelde ise; haberleşme hürriyeti, YTCK’nın 'Kişilere Karşı Suçlar' başlıklı 2. kısmında yer alan 'Özel Hayata ve Hayatm Gizli Alanına Karşı Suçlar' başlıklı 9. bölümünde cezayi korumaya kavuşturulmuştur. Bu açıklamalar karşısında YTCK’nın 132. maddesinde düzenlenen kişiler arasındaki haberleşmenin gizliliğinin ihlâli suçuyla korunan hukuki yarar, genel olarak Anayasa'nın 20. maddesinde belirlenen özel yaşamın ve özelde de yine Anayasanın 22. maddesinde düzenlenen haberleşme özgürlüğünün dokunulmazlığıdır.

TCK’nın 132. maddesiyle düzenlenen kişiler arasındaki haberleşmenin gizliliğinin ihlâli suçunun hareket unsurunu da maddede düzenlenen suçlara göre, ayrı ayrı belirlemek gerekir.

Maddenin 1. fıkrasında düzenlenen suçun hareket unsuru, kişiler arasındaki haberleşmenin gizliğini ihlaldir. Bu suçun oluşması için, kişiler arasında bir haberleşme olması gerekir. Bu haberleşmenin hangi araçlarla ve ne şekilde yapıldığının herhangi bir önemi bulunmamaktadır. Haberleşmenin gizliliğinin dinlemek veya okumak suretiyle ihlal edilmesi hâlinde, bu fıkra uygulanacaktır.

Gizliliğin ihlali başkasına gönderilen bir mektubun açılması, bir telefonun paralelden veya telefon dinleme aleti ile dinlenmesi, bir kamu kurumunda çalışan kişiler arasındaki bilgisayar aracılığıyla yapılan sohbetin bilgi işlem dairesi elemanları tarafından takip edilmesi, gönderilen e-maillerin açılması ve buna benzer değişik şekillerde olabilir.

TCK’nm 132/1. maddesinin ikinci cümlesine göre, gizliliğin ihlali haberleşme içeriklerinin kaydı suretiyle gerçekleşirse, suçun nitelikli hâli işlenmiş olacaktır. Kaydetme, doktrinde 'haberleşmenin içeriğinin herhangi bir şekilde somutlaştırılması, yazı ya da sözlü olarak tekrar okunup, dinlenilebilecek hale getirilmesi' olarak tanımlanmıştır.

Burada önemli olan yapılan haberleşmenin daha sonra tekrar kullanılacak şekilde yazı, işaret, şekil, resim, görüntü ve sesin muhafaza edilecek şekilde kopyalanması suretiyle gerçekleştirilebilir. Haberleşmenin içeriğinin kayda alınması, doğal olarak onun gizliliğinin ihlal edilmesini de gerektirdiğinden, haberleşmenin gizliliğinin ihlal suçunun içeriğin kaydı suretiyle gerçekleşmesi halinde, aynca faile birinci fıkranın birinci cümlesi uyarınca haberleşmenin gizliliğinin ihlal suçundan ceza verilmeyecektir.

Bu suçun oluşması için, kişiler arasındaki haberleşmenin gizliliğinin ihlal edilmesi yeterlidir. Gerçekleştirilen eylem sonucu mağdurun herhangi bir zarara uğraması aranmadığı gibi, faile kazanç sağlaması da aranmaz. Hatta fail, okuduğu veya dinlediği şeyi anlamasa, o husus yabancı dilde yazılmış veya konuşulanlar başka bir dilde olsa bile, yine de bu suç oluşacaktır. Çünkü burada önemli olan kişiler arasındaki konuşulanların birileri tarafından duyulması, anlaşılması olmayıp, haberleşme özgürlüğünün ve kişilerin kimsenin müdahalesi olmadan aralarında yapacakları haberleşmenin güvence altında olduğu fikrinin korunmasıdır.

Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde, sanık ve katılanın resmi nikahlı evli oldukları bu süreçte katılan ve sanığın birbirlerinin facebook adreslerini ve şifrelerini bilip, evlilik birliği içerisindeki güven ile birbirlerinin adreslerine giriş yapabildikleri, bu süreçteki kontrollerinin birbirlerinin rızası ile olduğu, taraflar arasında anlaşmazlık oluşup boşanma sürecine girildiğinde aynı şekilde bildiği şifre ile sanığın katılanın adresine girerek katılanın annesi ile kendisine dair yaptığı görüşmeleri boşanma davasına delil olarak sunmak için katılanın annesi ile arasındaki yazışmaları önce kendi elektronik posta adresine aktarıp, sonrada gıyabında yapılan yazışmalardan haberder olduğunu bildirmek için, katılanın elektronik posta adresine göndermek şeklindeki eyleminin TCK'nın 132/1 maddesinde yazılı suçu oluşturduğu kabul edilmelidir.

Sanık ... ... ile katılan ... aralarında boşanma davası devam ettiği sırada, sanığın, katılanın fecebook sayfasına girmemesi gerekmektedir. katılanın buna izin verdiğini kabul etmek hayatın olağan akışına aykırı bir durumdur. Sanık katılanın facebook sayfasına girerek katılanın özel alanına müdahale etmiştir. Sanığın, katılan ... ile kayınvalidesi olan müşteki ...'in birbirlerine gönderdiği, boşanma sürecine ilişkin açıklamaların ve şahsına hakaret içeren ibarelerin yer aldığı mesajları, önce kendi elektronik posta adresine, daha sonra da, gıyabında yapılan yazışmalardan haberdar olduğunu katılana bildirmek için, katılanın elektronik posta adresine göndermesi eyleminin haberleşmenin gizliliğinin ihlal suçunu oluşturduğu, sanığın hukaka aykırı nitelikteki bu eyleminin TCK'nın 132/1. maddesinin ikinci cümlesinde yazılı suçu oluşturduğu gözetilmeden Yüksek Dairece yasal olmayan gerekçelerle sanık hakında beraat kararı verilmesi yasaya aykırılık oluşturmaktadır." görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 12. Ceza Dairesince 23.03.2016 tarih, 802-4873 sayı ve oy çokluğuyla ile; itiraz nedeninin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire çoğunluğuyla ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı haberleşme gizliliğini ihlal suçunun unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığının 28.01.2013 tarihli ve 4344-1559 sayılı iddianamesi ile; sanık ... ...’ın, boşanmak üzere olduğu eşi katılan ...’ın facebook profiline girerek, katılanın annesi ... ... ile yaptığı yazışma örneklerini, gıyabında yapılan yazışmalardan haberdar olduğunu bildirmek için katılanın elektronik posta adresine göndermek suretiyle atılı haberleşmenin gizliliğini ihlal suçunu işlediği iddiasıyla sanık hakkında kamu davası açıldığı ve sevk maddesi olarak TCK’nın 132/1. maddesinin gösterildiği,

Sanık ...’in, 27.11.2012 tarihinde katılan ...’ın elektronik posta adresine gönderdiği, iddianameye konu olan katılan ile katılanın annesi ... arasında geçen yazışma içeriklerinin;

“Katılan ...’ın ‘Dilekçede herşeyi belirtmem gerek ileride boşanma davasında kozum olur’ ,

...’in ‘mahkemede savunursun kendini’ ,

Katılanın ‘boşanmadan velayet olmuyormuş sadece ayrılık kararı çıkarsa 1 yıl geçici velayet veriyorlarmış’ ,

...’in ‘sakin düşün mağdur olan sensin. Allah yardımcın olur inşallah, yeter ki akıllı dur zaten ayrısın evden atıldın ya daha nasıl ayrılık olacakmış zaten bugün avukatı açmıştır davayı, bu karının neresi seni seviyor acaba şıllıklar’,

Katılanın ‘bekliyorum artık bir şey yapmayacağım ve iremin ailesinden kimseyi aramayacağım’ ,

...’in ‘kimseyi arama avukat tut’ ,

Katılanın ‘onlarda ısrarla bunu istiyor, blerina mesaj attımı’ ,

...’in ‘attı cevap vereceğini sanmıyorum’ ,

Katılanın ‘irem telefonu kapatmış mesaj geç gider ve bugün öldü’ ,

...’in ‘bırak üstüne düşme, bugün zaten olmaz, kuduruyorlar şimdi bekle ortalık düzelsin, bunların hesabı sorulacak, o zarife bunun bedelini ödeyecek şerefsiz mahalle sürtüğü yutturacam bu lafları ona... 90 milyar istiyor ha hakim güler buna, sanki zorla oturmuşun gasp etmişin gibi, akıl olsa bunu söylermi cahil köpekler, bence ALLAH SENİ VE ECEYİ ONLARDAN KURTARSIN, biz onlarla aşık atamayız’ ,

Katılanın ‘siteden arkadaşlarını şahit gösterip 8 yıllık kira isteyecekmiş ve 40 millyar adnana borcum varmış. Çünkü o evde adnanın hakı varmış ve kira bedelinin yarısı adnana gidecekmiş. Bu yüzden adnanın bana borcu yokmuş aksine beni borçlu çıkardı. Kendi aldığı altınlarda ireminmiş ve bana ait değildir yani tam çingene mantığı’ ,

...’in ‘sen sakin ol çık eve gel konuşuruz avukat tutarız senin uğraşmana gerek yok, bırak avukat halletsin senin yerine, para niye kazanılır bu gibi durumlarda harcamazsan zarar görürsün’ ,

Katılanın ‘evet görünen avukat tutmak, ona karar verdim, biraz pazarlık yapalım, sonra vekalet verelim, geldiğimde görüşürüz.’ ,

...’in ‘yani yarın okul çıkışı ya da bugün hemen hallet bence ara konuş’ ,

Katılanın ‘bakalım ben çıkıyorum, bye’

...’in ‘tamam öptüm sakin ol. ALLAH BÜYÜKTÜR BİR BOK TALEP EDEMEZ’ ” şeklinde olduğu,

Sanık ...’in 12.11.2012 tarihinde İstanbul Anadolu 8. Aile Mahkemesi nezdinde boşanma davası açtığı, anılan Mahkemece 27.11.2014 tarihinde sanık ile katılanın boşanmalarına karar verildiği,

İddianameye konu olan yazışmaların boşanma davasında delil olarak kullanıldığına ilişkin dosyaya yansıyan bilgi ya da belgenin bulunmadığı,

Anlaşılmaktadır.

Katılan ...; eşi olan sanığın hiçbir sebep yokken Eylül 2012 tarihinde boşanma davası açtığını ve bu tarihten itibaren birlikte yaşadıkları evden ayrıldığını, sanığın boşanma davasına sebep oluşturmak amacıyla facebook adresine girerek belge topladığını, yurt dışında yaşayan aile fertlerinin de mail adreslerine girerek deliller toplayıp açtığı davaya deliller oluşturduğunu, sanık ile kendisinin ayrı ayrı facebook adreslerinin olduğunu, birbirlerinin facebook şifrelerini bilmediklerini, sanığın şifresini kırmak suretiyle facebook adresine girerek özel görüşmelerine ulaştığını, sanığa “Facebook adresime girdiğine inanmıyorum.” dediğinde sanığın adrese girdiğini ispatlamak amacıyla davaya konu yazışmaları mail adresine gönderdiğini, facebook adresine bilgisi ve rızası dışı girildiğini, akademik çalışmalar yaptığını, şifrelerinin değiştirilmesi nedeniyle işini kaybettiğini, olay sebebiyle zarara da uğradığını,

Sanığın kendisine yönelik eylemi sebebiyle ek kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilen ve yargılama evresinde şikayetçi sıfatıyla ifadesi alınan ... ...; sanığın, oğlu olan katılanın, kendisinin ve diğer oğlunun şifrelerini kırmak suretiyle facebook adreslerine girdiğini, sanığın şifreleri bilmediğini,

Yargılama aşamasında dinlenen tanık Sezgin ...; katılanın kardeşi olduğunu, yurt dışında yaşadığını, katılan ile sanığın boşanma aşamasına gelen geçimsizliklerinin olduğunu duyunca aralarını bulması için Türkiye’ye önce eşini gönderdiğini, eşinin sanık ile görüştüğünü, bu barışma görüşmelerinde sanıktan taraf olduklarını, kendisinin de onları barıştırmak için sanık ile konuşmaya çalıştığı dönemde sanığın, katılan ile annesi arasında facebook üzerinden yaptığı yazışmaları kendisine gösterdiğini, sanığın kendi facebook adreslerine de giriş yaptığını sonradan anladıklarını,

Beyan etmişlerdir.

Sanık ... ... savcılıkta; söz konusu yazışmaların kendi mail adresinden gönderildiğini, ancak bu yazışmaları kendisinin göndermediğini, boşanma davası öncesinde eşi katılan ile birbirlerinin facebook şiflerini bildiklerini, katılanın boşanma davasında kullanmak için delil elde etmek amacıyla bu yazışmaları kendisine göndermiş olabileceğini, katılanın kendisine yönelik olarak tehdit ve hakaret suçlarından aile mahkemesince verilmiş tedbir kararı da bulunduğunu,

Mahkemede farklı olarak; katılanın ve kendisinin ayrı ayrı facebook adresleri olduğunu, birbirlerinin adreslerini ve şifrelerini bildiklerini, sürekli oturumu açık tut butonu ile de bilgisayarlarının açık olduğunu, bu hususta herhangi bir güvensizlikliklerinin olmadığını, şikâyet tarihlerinde bir kez katılanın şifresi ile facebook adresine girdiğini, katılanın annesi ile yapmış olduğu görüşmede kendisine ve ailesine hakaret içerir konuşmalar görünce bunu gördüğünü belli etmek için mail olarak kendi adresinden katılana bu yazışmaları gönderdiğini, bundan sonra başka hiç bir şekilde kullanmadığını, facebook adresini şifreyi kırarak girmediğini, bu konunun eşi tarafından aleyhine kullanıldığını,

Savunmuştur.

Anayasamızın "Haberleşme hürriyeti" başlıklı 22. maddesi;

“(1)Herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir. Haberleşmenin gizliliği esastır. (2) Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde karar kendiliğinden kalkar. (3) İstisnaların uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşları kanunda belirtilir.” şeklinde olup, anılan düzenleme ile haberleşme özgürlüğü kişiye bir hak olarak tanınmış ve bu hak haberleşme özgürlüğünün sınırlandırılabileceği hâller belirtilmek suretiyle bu özgürlük anayasal güvence altına alınmıştır.

İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nin 12. maddesinde;

“1- Kimsenin özel yaşamına, ailesine, konutuna ya da haberleşmesine keyfi olarak karışılamaz, şeref ve adına saldırılamaz.

2- Herkesin bu gibi karışma ve saldırılara karşı yasa tarafından korunmaya hakkı vardır.”;

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin "Özel ve aile hayatına saygı hakkı" başlıklı 8. maddesinde;

“1- Herkes özel ve aile yaşamına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir.

2- Bu hakların kullanılmasına ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, suçun ve düzensizliğin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması, başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla, hukuka uygun olarak yapılan ve demokratik bir toplumda gerekli bulunan müdahalelerin dışında, kamu makamları tarafından hiçbir müdahale yapılamaz.”;

Ülkemiz tarafından onaylanarak, 25175 sayılı 21.07.2003 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan Birlişmiş Milletler Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi’nin 17. maddesinde ise;

“1- Hiç kimsenin özel hayatına, ailesine, evine ya da haberleşmesine keyfi ya da yasadışı olarak müdahale edilemez; hiç kimsenin şeref ve itibarına yasal olmayan tecavüzlerde bulunulamaz.

2- Herkesin, bu gibi müdahalelere ya da tecavüzlere karşı yasalarca korunma hakkı vardır.” hükümlerine yer verilmiştir.

İnsan haklarını düzenleyen uluslararası metinlerde kişinin temel hakları arasında yer aldığı belirtilen haberleşme özgürlüğü, hak sahibinin dilediği kimselerle dilediği biçimde haberleşmesinin engellenmemesini ve bu haberleşmenin ilgililerin izni olmadıkça üçüncü kişilerin algı ve müdahalesinden korunmasını ifade etmektedir. Bir başka deyişle haberleşme özgürlüğü, daha geniş bir kapsama sahip olan özel hayatın dokunulmazlığının bir yönünü oluşturur. Bu nedenle haberleşme özgürlüğü Anayasa’da özel hayatın gizliliği ve korunması kapsamında düzenlenmiş (Köksal Bayraktar, Keskin Kirizoğlu, Ali Kemal Yıldız, Hamide Zafer, Eylem Aksoy Retornaz, Güçlü Akyürek, Ali Hakan Evik, Hasan Sınar, Sinan Altuç, Aytekin İnceoğlu, Barış Erman, Fulya Eroğlu Erman, Özel Ceza Hukuku İstanbul, 2018, 1. bası, On İki Levha Yayınevi, Cilt III, s. 474). ve Anayasa’nın kişinin hakları ve ödevlerini düzenleyen ikinci bölümünde “Özel hayatın gizliliği ve korunması” başlığı altında haberleşme özgürlüğü hüküm altına alınmıştır. Anayasal bir hak olan haberleşme özgürlüğünün korunması ise haberleşme özgürlüğüne yapılacak müdahalelerin 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda suç olarak düzenlenmesi suretiyle sağlanmıştır.

Bu genel açıklamalardan sonra uyuşmazlığın çözümü açısından 5237 sayılı TCK’nın "Özel Hayata ve Hayatın Gizli Alanına Karşı Suçlar" bölümünde düzenlenen "Haberleşmenin gizliliğini ihlal" suçu üzerinde durulmalıdır.

5237 sayılı TCK'nın 139. maddesi uyarınca soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı bir suç olarak öngörülen haberleşmenin gizliliğini ihlal suçunun düzenlendiği aynı Kanun’un 132. maddesi;

"(1) Kişiler arasındaki haberleşmenin gizliliğini ihlâl eden kimse, altı aydan iki yıla kadar hapis veya adli para cezası ile cezalandırılır. Bu gizlilik ihlali haberleşme içeriklerinin kaydı suretiyle gerçekleşirse, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(2) Kişiler arasındaki haberleşme içeriklerini hukuka aykırı olarak ifşa eden kimse, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(3) Kendisiyle yapılan haberleşmelerin içeriğini diğer tarafın rızası olmaksızın alenen ifşa eden kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis veya adli para cezasıyla cezalandırılır.

(4) Kişiler arasındaki haberleşmelerin içeriğinin basın ve yayın yolu ile yayınlanması hâlinde, ceza yarı oranında artırılır." şeklinde iken, suç tarihinden önce 05.07.2012 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun'un 79. maddesiyle; maddenin birinci fıkrasında yer alan “altı aydan iki yıla kadar hapis veye adli para” ibaresi “bir yıldan üç yıla kadar hapis”; maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan “bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur” ibaresi “verilecek ceza bir kat artırılır” şeklinde; maddenin ikinci fıkrasında yer alan “bir yıldan üç yıla kadar hapis” ibaresi “iki yıldan beş yıla kadar hapis” şeklinde; üçüncü fıkrada yer alan “altı aydan iki yıla kadar hapis veya adli para” ibaresi “bir yıldan üç yıla kadar hapis” şeklinde değiştirilmiş, aynı fıkraya “rızası olmaksızın” ibaresinden sonra gelmek üzere “hukuka aykırı olarak” ibaresi ve fıkranın sonuna “ifşa edilen bu verilerin basın veya yayın yoluyla yayımlanması halinde de aynı cezaya hükmolunur.” cümlesi eklenmiş; “(4) Kişiler arasındaki haberleşmelerin içeriğinin basın ve yayın yolu ile yayınlanması hâlinde, ceza yarı oranında artırılır.” şeklindeki dördüncü fıkra ise yürürlükten kaldırılmıştır.

Maddenin gerekçesinde de;

“Madde metninde, kişiler arasındaki haberleşmenin gizliliğinin ihlâli suç olarak tanımlanmaktadır.

Söz konusu suç, belirli kişiler arasındaki haberleşmenin içeriğinin öğrenilmesiyle işlenmektedir. Kişiler arasındaki haberleşmenin ne suretle yapıldığının suçun oluşumu açısından önemi yoktur. Bu haberleşme, örneğin mektupla, telefonla, telgrafla, elektronik posta yoluyla yapılabilir. Bu suç açısından önemli olan, haberleşmenin belirli kişiler arasında yapılmasıdır. Söz konusu suçu, bu haberleşmenin tarafı olmayan kişi işleyebilir.

Haberleşmenin gizliliğinin sadece dinlemek veya okumak suretiyle ihlâl edilmesi, bu suçun temel şeklini oluşturmaktadır. Ancak, bu gizlilik ihlâlinin, haberleşme içeriklerinin yani konuşulanların veya yazılanların kayda alınması suretiyle yapılması, bu suçun nitelikli şekli olarak tanımlanmıştır. Örneğin telefon konuşmalarının ses kayıt cihazıyla kayda alınması hâlinde, suçun bu nitelikli hâli gerçekleşmektedir.

Kişiler arasındaki haberleşme içeriklerinin belli bir suça ilişkin soruşturma kapsamında Anayasa ve kanunların belirlediği koşullar çerçevesinde öğrenilmesinin veya kayda alınmasının hukuka uygun olduğu muhakkaktır.

Maddenin ikinci fıkrasında, kişiler arasındaki haberleşme içeriklerinin hukuka aykırı olarak ifşa edilmesi, ayrı bir suç olarak tanımlanmıştır. Haberleşme içerikleri hukuka uygun bir şekilde veya birinci fıkrada tanımlanan suçun işlenmesi suretiyle öğrenilmiş olabilir. İkinci fıkrada tanımlanan suç, haberleşme içeriklerinin ifşasıyla, yayılmasıyla, yani yetkisiz kişilerce öğrenilmesinin sağlanmasıyla oluşur. Fıkra metninde bu ifşanın hukuka aykırı olması açıkça vurgulanmıştır. Bu bakımdan örneğin kişiler arasındaki telefon konuşmalarına ilişkin kayıtların, savcılık veya mahkemeye verilmesi, duruşmada açık bir şekilde dinlenmesi veya okunması hâlinde, söz konusu suç oluşmayacaktır. Buna karşılık, henüz soruşturma aşamasında iken, kişiler arasındaki konuşma içeriklerinin, hukuka uygun bir şekilde kayda alınmış olsalar bile, örneğin televizyonlarda veya gazetelerde yayınlanması hâlinde, bu suç oluşacaktır.

Maddenin üçüncü fıkrasında, kişinin kendisiyle yapılan haberleşmelerin içeriğini diğer tarafın rızası olmaksızın alenen ifşa etmek suretiyle haberleşmenin gizliliğini ihlâl etmesi ayrı bir suç olarak tanımlanmıştır. Bu suçun oluşabilmesi için, ifşanın alenen yapılması gerekir. Bu bakımdan, örneğin kişi kendisine gönderilen mektubu gönderenin bilgisi ve rızası dışında bir başkasına okutması hâlinde, bu suç oluşmayacaktır. Buna karşılık, mektubun gönderenin bilgisi ve rızası dışında alenen okunması, başkaları tarafından okunmasını temin için bir yere asılması veya basın ve yayın yolu ile yayınlanması hâlinde, söz konusu suç oluşacaktır...” açıklaması yapılmıştır.

Madde gerekçesinde de belirtildiği üzere TCK’nın 132. maddesinde kişiler arasındaki haberleşmenin gizliliğini ihlal, kişiler arasındaki haberleşme içeriklerini ifşa ve kişinin kendisiyle yapılan haberleşme içeriğini ifşa olmak üzere anılan suçun üç ayrı görünümü düzenlenmiş, gizliliğin sadece dinlemek veya okunmak suretiyle ihlal edilmesinin, bu suçun temel şekli olduğu, gizlilik ihlalinin kayda alma şeklinde gerçekleştirilmesinin ise bu suçun nitelikli şeklini oluşturduğunu belirtilmiştir. Ayrıca kanun koyucu 6352 sayılı Kanun'un 79. maddesiyle TCK’nın 132. maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan “Bu gizlilik ihlali haberleşme içeriklerinin kaydı suretiyle gerçekleşirse, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.” şeklindeki ibareyi “verilecek ceza bir kat artırılır” şeklinde değiştirmek suretiyle de gizlilik ihlalinin kayda alma şeklinde gerçekleştirilmesinin bu suçun nitelikli hâli olduğunu yönündeki iradesini ortaya koymuştur.

Haberleşmenin gizliliğini ihlal suçunda haberleşmeyi gerçekleştirmek için yararlanılan araçlar bakımından herhangi bir sınırlama söz konusu olmayıp, yapılma biçimi ne olursa olsun her türlü haberleşme açısından bir koruma sağlanmıştır. Kanun koyucu teknolojik gelişmeleri göz önünde tutarak, haberleşmenin yapıldığı araçları tek tek saymak yerine sadece gizliliğin ihlali bakımından “haberleşme”den söz etmiştir. Türk Dil Kurumu Türkçe Sözlüğü’nde; “haberleşme” kelimesi, "iletişim, yazışma"; “iletişim” kelimesi; “duygu, düşünce veya bilgilerin akla gelebilecek her türlü yolla başkalarına aktarılması, bildirişim, haberleşme, komünikasyon”; teknik anlamda “iletişim” ise; “telefon telgraf, televizyon, radyo vb. gibi araçlardan yararlanarak yürütülen bilgi alışverişi, bildirişim, haberleşme, muhabere, komünikasyon” şeklinde tanımlanmıştır. Görüldüğü gibi haberleşmeden söz edebilmek için bir araç kullanılması şart değildir. Haberleşme ya da iletişim iki kişi arasında herhangi bir haberleşme aracı bulunmadan da söz konusu olabilir. Bu anlamda yüz yüze konuşmak da bir tür haberleşme şeklidir. Ancak hükmün konuluş amacı göz önüne alındığında, suçun hukuki konusunun haberleşme vasıtaları ile yapılan haberleşme olduğu kabul edilmelidir. Hükmün gerekçesinde yer alan, “Kişiler arasındaki haberleşmenin ne suretle yapıldığının suçun oluşumu açısından önemi yoktur. Bu haberleşme, örneğin mektupla, telefonla, telgrafla, elektronik posta yoluyla yapılabilir.” şeklindeki açıklama da esasen dolaylı olarak haberleşmenin araya vasıta sokularak yapılması gerektiğini ifade eder. Bu nedenle kişilerin yüz yüze iletişimine dinleme vb. şekillerde müdahale edilmesi, TCK’nın 133. maddesinde düzenlenen “Kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması” ya da TCK’nın 134. maddesinde düzenlenen “Özel hayatın gizliliğini ihlal” suçları kapsamında değerlendirilmelidir (Veli Özer Özbek, Koray Doğan, Pınar Bacaksız Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara, 2019, 14. Bası, Seçkin Yayınevi, s. 547-548).

TCK’nın 132. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında düzenlenen suçu haberleşmenin tarafı olmayan üçüncü bir kişi işleyebilir. Suçun mağduru haberleşmenin tarafları olan kişi veya kişilerdir. Maddenin üçüncü fıkrasında düzenlenen suçun faili haberleşmenin tarafı, mağduru ise haberleşmenin diğer tarafı yani haberleşmenin yapıldığı diğer kişi veya kişilerdir.

Maddenin birinci fıkrasında tanımlanan suçu oluşturan fiil, kişiler arasındaki haberleşmenin gizliliğinin ihlalidir. Gizliliğin ihlali haberleşmeye konu olan hususların, başka bir anlatımla haberleşme içeriklerinin haberleşen tarafların iradesi hilafına üçüncü kişilerce öğrenilmesini ifade eder. Haberleşmeye taraf olmayan kişilerin, haberleşmenin gizliliğine yönelik bilerek ve isteyerek yapacakları her türlü müdahale haberleşmenin gizliliğinin ihlali olarak kabul edilir. Ancak bu suçun oluşabilmesi için ihlalin hukuka aykırı olarak yapılması zorunludur. Suç tanımında gizlililiğin ihlal şekilleri gösterilmediğinden haberleşmenin gizliliğini ihlal serbest hareketli bir suçtur. Suçun oluşması için gizliliğin ihlal edilmiş olması yeterli olduğundan ve bir zarar doğması şartı da bulunmadığından söz konusu bu suç tehlike suçu özelliği göstermektedir.

Maddenin ikinci fıkrasında, kişiler arasındaki haberleşme içeriklerinin hukuka aykırı olarak ifşa edilmesi ayrı bir suç olarak düzenlenmiştir. Madde metninde yer alan "ifşa" kelimesi, Türk Dil Kurumu Türkçe Sözlüğü’nde; "gizli bir şeyi açığa çıkarma, yayma" olarak tanımlanmıştır. Haberleşme içeriğinin ifşa edilmesi, haberleşme içeriğinin üçüncü bir kişiye aktarılması, haberleşme içeriği konusunda üçüncü kişiye bilgi verilmesi anlamına gelir. Haberleşme içeriğinin aleni bir şekilde ifşa edilmesi gerekli değildir. Bu bakımdan haberleşme içeriğinin açıklanmasının herkesin duyup görebileceği bir yerde yapılması şart değildir. Haberleşme içeriğinin bir kişiye açıklanması da ifşa anlamındadır. Bu suç, haberleşme içeriklerinin açıklanması ve yayılmasıyla, başka bir deyişle yetkisiz kişilerce öğrenilmesinin sağlanmasıyla oluşur. Haberleşme içeriğini öğrenme şeklinin hukuka uygun veya aykırı olması bu suç bakımından önemli değildir. Herhangi bir şekilde öğrenilen haberleşme içeriğinin hukuka aykırı olarak başkasına veya başkalarına açıklanması veya yayılması hâlinde kişiler arasındaki haberleşme içeriklerinin ifşası söz konusu olur. Bu fıkradaki suçun oluşumu için ifşanın hukuka aykırı olması gerekmektedir.

Bu maddede düzenlenen suç genel kastla işlenen bir suç olup suçun oluşumu için saik aranmaz.

TCK’nın 132. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen suçun maddi konusu haberleşme, ikinci ve üçüncü fıkralarında düzenlenen suçların maddi konusu ise haberleşmenin içeriğidir.

Maddenin konumuza ilişkin birinci fıkrasının ilk cümlesinde suçun basit şekli tanımlanmış, ikinci cümlesinde ise gizliliğinin haberleşme içeriklerinin kayda alınması suretiyle ihlal edilmesi suçun daha fazla ceza verilmesini gerektiren nitelikli hâli olarak düzenlenmiştir.

TCK'nın 132. maddesinde düzenlenen suç ile korunan hukukî yarar; genel olarak kişilerin özel yaşamına saygı hakları, özel olarak da bireysel haberleşme özgürlüğüdür. Bu nedenle özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu düzenleyen norm ile haberleşmenin gizliliğini ihlal suçunu düzenleyen norm arasında genel-özel norm ilişkisi bulunmaktadır. Ancak suçun oluşabilmesi için bu ihlalin hukuka aykırı olarak yapılması zorunludur. Hukuka aykırılık, öğretide genel olarak hukuk düzeninin izin vermediği hâlleri ifade etmektedir.

Uyuşmazlığın sağlıklı bir hukuki çözüme kavuşturulması amacıyla TCK’da düzenlenen “Ceza Sorumluluğunu Kaldıran Nedenler” üzerinde durulmasında yarar bulunmaktadır.

5237 sayılı TCK'nın esas aldığı ve suçun bir haksızlık olarak tanımlandığı suç teorisinde suçun unsurları; maddi unsurlar, manevi unsurlar ve hukuka aykırılık unsuru olmak üzere üç başlık altında toplanmaktadır.

Uyuşmazlıkla yakından ilgili olan hukuka aykırılık, suçu oluşturan haksızlığın niteliği olup hukuka aykırılık ile kastedilen husus fiilin hukuk sistemiyle çatışması ve hukuk sistemine aykırı olmasıdır. 5237 sayılı Kanun’da bazı suç tanımlarında “hukuka aykırı olarak”, “hukuka aykırı başka bir davranışla”, “hukuka aykırı diğer davranışlarla”, “hukuka aykırı yolla”, “hukuka aykırı yollarla” gibi ifadelere yer verilmiştir. Bu ifadelerin geçtiği suçlarda failin, işlediği fiilin hukuka aykırı olduğunu bilmesi, yani bu konuda doğrudan kastla hareket etmesi gerekmektedir.

5237 sayılı TCK'nda hukuka uygunluk sebepleri;

a- Kanunun hükmünü yerine getirme (m.24/1),

b- Meşru savunma (m.25/1),

c- İlgilinin rızası (m.26/2),

d- Hakkın kullanılması (m.26/1),

Olarak kabul edilmiştir.

Uyuşmazlık konusu ile yakın ilgisi nedeniyle sayılan hukuka uygunluk nedenlerinden “İlgilinin rızası” üzerinde ayrıca durulması gerekmektedir.

İlgilinin rızası, 5237 sayılı TCK'nın “Hakkın kullanılması ve ilgilinin rızası” başlıklı 26/2. maddesinde; “Kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmez.” şeklindeki düzenleme ile bir hukuka uygunluk nedeni olarak sayılmıştır. Sözü edilen hukuka uygunluk nedeninin doğabilmesi, rızanın kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakka ilişkin olmasına ve kişinin bu hakla ilgili olarak rıza açıklama ehliyetinin bulunmasına bağlıdır. Rıza beyanı, sarih veya zımni, yazılı veya sözlü olabilir. Eğer rıza gösterildiğini anlamaya yarayan başkaca emareler de varsa fiile karşı koymamak veya sessiz kalmak da rıza açıklaması olarak değerlendirilebilir. Fakat açıklama mutlaka suçtan önce veya suçun icra hareketlerinin devam ettiği sırada olmalıdır. Rızanın suçun işlendiği sırada geri alınması, geri alınma anından itibaren fiili hukuka aykırı hale getirir (Sulhi Dönmezer, Sahir Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Genel Kısım, Cilt II, 12. Bası, İstanbul. 1999, s. 751; M. Emin Artuk, Ahmet Gökcen, A. Caner Yenidünya Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara. 2016, 10. Bası, Adalet Yayınevi, s. 464). Yine rızanın bir hukuka uygunluk nedeni olabilmesi için fiilin işlenmesinden önce ve en geç işlendiği sırada mevcut olması gerekir. Fiilin işlendiği sırada olmayıp sonradan ortaya çıkan rıza bir hukuka uygunluk nedeni değildir (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 9. Bası, Ankara. 2013, s. 285 vd.; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 6. Bası, Ankara. 2013, s. 252 vd.).

TCK’nın 132. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında düzenlenen fıkralar bakımından haberleşmenin gizliliğini ihlal suçunun faili haberleşen taraflar dışında bir kimse olabileceğinden, rızanın bir hukuka uygunluk sebebi olabilmesi için haberleşen her iki tarafın da rızasının bulunması gerekmektedir. Suçun maddi konusu haberleşme olup bu hukuki konu üzerinde hak sahibi olan kimseler haberleşmenin taraflarıdır. Şu hâlde hukuka uygun bir rıza açıklamasından ve hukuka uygunluk sebebi olarak rızadan bahsedebilmek için, haberleşmenin her iki tarafının da rıza göstermesi gerekmektedir (Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 8. Baskı, Ankara. 2010, s. 327; Hamide Zafer, Özel Hayatın ve Hayatın Gizli Alanının Ceza Hukukuyla Korunması, İstanbul 2010, s.112; Handan Yokuş Sevük, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara 2019. s. 261).

Bu aşamada, TCK’nın 30. maddesinde düzenlenen “hata” hükmüne ilişkin açıklamalarda da bulunmakta fayda vardır.

5237 sayılı TCK'nın "Hata" başlıklı 30. maddesi üç fıkra hâlinde;

"Fiilin icrası sırasında suçun kanunî tanımındaki maddî unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâli saklıdır.

Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.

Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır." şeklinde düzenlenmiş iken, 08.07.2005 tarihli ve 25869 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanun'un 4. maddesi ile eklenen; "İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz." biçimindeki dördüncü fıkra ile son hâlini almıştır.

Maddede çeşitli hata hâlleri düzenlenmiş olup, uyuşmazlık konusu itibarıyla TCK'nın 30. maddesinin dördüncü fıkrasında düzenlenen "Haksızlık yanılgısı" kavramı üzerinde durulacaktır.

TCK'nın 30. maddesine 5377 sayılı Kanun ile eklenen dördüncü fıkrada, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişinin cezalandırılmayacağı hüküm altına alınmıştır.

Anılan fıkranın gerekçesinde;

"Kişinin işlediği fiilden dolayı kusurlu ve sorumlu tutulabilmesi için, bu fiilin bir haksızlık oluşturduğunu bilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre, kişi işlediği fiilin hukuken kabul görmez bir davranış olduğunun bilincinde olmalıdır. Kişinin, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğunu bilmesine rağmen, bunun kanunda suç olarak tanımlandığını bilmemesinin bir önemi bulunmamaktadır. Ceza hukuku bakımından sorumluluk için önemli olan, işlenen fiilin haksızlık oluşturduğunun bilinmesidir.

Ancak, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususundaki hatasının kaçınılmaz olması hâlinde, kişi kusurlu sayılamaz. Hatanın kaçınılamaz olduğunun belirlenmesinde ise kişinin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre koşulları göz önünde bulundurulur.

Hatanın kaçınılabilir olması durumunda kişi kusurlu sayılacak ve bu husus, temel cezanın belirlenmesinde göz önünde bulundurulacaktır." açıklamalarına yer verilmiştir.

Bu fıkrada, kişinin işlediği fiilden dolayı kusurlu ve sorumlu tutulabilmesi için, bu fiilin bir haksızlık oluşturduğunu bilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre, kanuni tanımda yer alan tüm şartların bilgisi içinde hareket eden ve kastı bulunan fail, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu konusunda kaçınılmaz bir hataya düşmüşse, diğer bir ifadeyle, eyleminin haksızlık oluşturmadığı, meşru olduğu düşüncesiyle hareket etmişse ve bu yanılgısı, içinde bulunduğu şartlar bakımından kaçınılmaz nitelikte ise, artık cezalandırılmayacaktır. Hatanın kaçınılmaz olduğunun belirlenmesinde, kişinin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre şartları göz önünde bulundurulacaktır. Hatanın kaçınılabilir olması durumunda kişi kusurlu sayılacak, diğer bir ifadeyle fiilden dolayı sorumlu tutulacak, ancak bu hata temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınacaktır.

Ancak, "Haksızlık yanılgısı" ilkesinin, TCK'nın "Kanunun bağlayıcılığı" başlığını taşıyan 4. maddesinde yer alan "Ceza kanunlarını bilmemek mazeret sayılmaz." hükmü ile çatışmayacak şekilde yorumlanması gerekmektedir (Adem Sözüer, Hukuki Hata, Yargıtay Dergisi, C. 21, S. 4, Ekim 1995, s. 489). Zira bu ilke, kişilerin suç işledikten sonra cezadan kurtulmak amacıyla sığınabilecekleri bir düzenleme niteliğinde değildir. Esasen, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, hukuk düzenince tasvip edilmeyen ve izin verilmeyen, hukuku ihlal eden bir hareket yaptığının farkında olmadığından "Kanunu bilmemek mazeret sayılmaz." kuralına da aykırı hareket etmemiş olacaktır. Bu anlamda failin, yetkili bir organ ya da resmî bir makamın açıklamasına güvenerek hataya düşmesi hâlinde kural olarak kendisine kusur isnat edilemeyecekken, töre cinayeti örneğinde olduğu gibi kişisel, siyasi, dini veya ahlaki düşüncelerine göre yaptığı hareketi doğru kabul etmesi durumunda, davranışının toplumsal normlara ve hukuk düzenine aykırı olduğunu bilmesi nedeniyle sorumluluktan kurtulamayacağı kabul edilmelidir.

Rızanın hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edildiği suç tipleri bakımından fail, gerçekte bir hukuka uygunluk sebebi olmadığı hâlde, hukuka uygunluk sebebi var zannıyla hareket etmiş ise TCK’nın 30. maddesinin üçüncü fıkrası gereğince ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşmüş sayılır ve cezalandırılmaz. Ancak, yukarıda da ifade edildiği üzere rızanın hukuka uygunluk nedeni olduğu hâllerde ilgilinin rızasının varlığına ilişkin hatanın “kaçınılmaz” olması gerekmektedir.

Haberleşme hürriyetinin kişiye sıkı sıkıya bağlı bir hak olması sebebiyle anne, baba veya bunlar gibi çocuk üzerinde velayet veya benzeri bir hakkı sahip olan kimselerin on beş yaşını tamamlayan ve ayırt etme gücüne sahip olan çocuğun haberleşme içeriklerine müdahale hakkı bulunmamaktadır. Bu yönüyle anne-babanın on beş yaşını tamamlamış olan çocuğunun haberleşme özgürlüğünü ihlal etmesi suç olmakla birlikte, anne baba bakımından TCK’nın 30/4. maddesi kapsamında yer alan “haksızlık yanılgısı” hükümlerinin uygulanabilmesi mümkündür. Anne-baba çocuklarını tehlikeden korumak kaygısıyla haberleşme içeriğini kaydetmiş ise “fiilin haksızlığı konusunda kaçınılmaz bir hataya düşmüş” olduğu kabul edilebilir.

Eşlerden her biri de diğerinin haberleşmesinin gizliliğine saygı duymak ile yükümlüdür. Evli olsa dahi bir kimsenin eşiyle paylaşmak istemediği bir “giz” veya “sır” alanı olabilir. Bu gerekçelerden hareketle, bir kimsenin haberleşme özgürlüğünün eşi tarafından ihlal edilmesi de hukuka uygun olarak nitelendirilemez. Ancak şartları oluşmuş ise, TCK m. 30/4 hükmünde yer alan “haksızlık yanılgısı” hükümlerinin fail hakkında uygulanabilmesi mümkündür.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanık ...'nın, katılan ...'le aralarındaki boşanma davasının devam ettiği ve fiilen ayrı yaşadıkları dönemde, katılana ait facebook hesabının şifresini bir şekilde ele geçirdiği, bu şifreyi kullanarak katılanın facebook hesabının özel kısmında yer alan mesajlar bölümüne girip katılanla kayınvalidesi olan ...'in birbirlerine gönderdiği boşanma sürecine ilişkin açıklamaların ve kendisine yönelik hakaret içeren ibarelerin yer aldığı mesajları, önce kendi elektronik posta adresine, daha sonra da gıyabında yapılan yazışmalardan haberdar olduğunu bildirmek için katılanın elektronik posta adresine gönderdiği olayda;

Sanığa atılı haberleşmenin gizliliğini ihlal suçunun genel kastla işlenebilen suçlar arasında yer alması, somut olayda sanığın, katılan ile annesi arasındaki yazışmaları bilerek ve isteyerek öğrenip kaydettiği hususunda bir kuşku bulunmaması, her ne kadar sanık suça konu yazışma içeriklerini katılanın rızası ile kendisine verdiği şifreyi kullanmak suretiyle öğrendiğini savunmuş ise de sanığın facebook hesabına girebileceğini bilebilecek durumda olan katılanın, hayatın olağan akışına göre bu mesajları ya hiç yazmayacağı ya da yazmış olsa bile sileceği gözetildiğinde, sanığın suçtan kurtulmaya yönelik savunmasına değil katılanın aşamalarda değişiklik göstermeyen sanığa şifresini vermediği yönündeki beyanlarına itibar edilmesinin gerekmesi, kaldı ki katılanın bir şekilde facebook hesabının şifresini katılana vermiş olduğu kabul edilmiş olsa dahi bu durumun katılanın facebook mesaj içeriklerine her zaman ulaşılmasına rıza gösterdiği şeklinde yorumlanamaması ve sanığın suça konu mesaj içeriklerinden haberdar olması konusunda katılan ve annesinin birlikte rıza göstermemeleri nedeniyle somut olayda bir hukuka uygunluk sebebinin bulunmaması, öte yandan sanığın söz konusu mesajları boşanma davasına ilişkin yargılamada delil olarak sunduğuna ilişkin dosyaya yansıyan bilgi ve belge bulunmadığı gibi sanığın da bu yönde bir savunmasının bulunmaması, sanığın mesajları delil olarak kullanması halinde dahi, ayrıntıları Ceza Genel Kurulunun 21.06.2011 tarihli ve 187-131 sayılı kararında da belirtildiği üzere sanığın kendisine karşı işlenmekte olan bir şuçla ilgili olarak, bir daha kanıt elde etme ve yetkili makamlara başvurma imkanının olmadığı ani gelişen bir olaydan da söz edilememesi hususları birlikte değerlendirildiğinde, sanığa atılı TCK’nın 132. maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde düzenlenen nitelikli haberleşme gizliliğini ihlal suçunun tüm unsurlarıyla oluştuğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Dairenin onama kararının kaldırılmasına ve Yerel Mahkeme hükmünün, sanığın atılı haberleşmenin gizliliğini ihlal suçundan mahkûmiyeti yerine beraatine karar verilmesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan üç Ceza Genel Kurulu Üyesi; "İtirazın reddine karar verilmesi gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 12. Ceza Dairesinin 11.11.2015 tarihli ve 2804-17576 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,

3- Bakırköy 32. Asliye Ceza Mahkemesinin 15.04.2014 tarihli ve 64-231 sayılı hükmünün, sanığın atılı haberleşmenin gizliliğini ihlal suçundan mahkûmiyeti yerine beraatine karar verilmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 03.11.2020 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.