Esas No: 2020/649
Karar No: 2020/2920
Karar Tarihi: 25.02.2020

**9. Hukuk Dairesi         2020/649 E.  ,  2020/2920 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılardan ... A.Ş. vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin 09/12/2009-10/05/2014 tarihleri arasında, en son aylık 1.200-1.300 TL ücret üzerinden asıl iş veren davalı ....'nin alt işvereni olarak gözüken ve gerçekte aralarında muvazaa bulunan ... Rehberlik Şirketi'nde çalıştığını, davalı ... Telekom'da çalışan müşteri danışmanlarının daha yüksek ücret, yılda 3-4 ikramiye, sosyal yardım ve haklar ile çalıştırıldıkları halde muvazaa ile Assistt'de çalıştırılan işçilere bu hakların verilmediğini, davalılar arasında muvazaa bulunduğunu, asıl işverenin alt işveren işçileri üzerinde yönetim hakkını doğrudan kullandığını, ...'in farklı bir şirket olmasına karşın hisselerinin büyük bölümünün ...'a ait olduğunu, çalışma şartlarının, personel giderlerinin, işe alınma ve çıkarılmaya yönelik kriterlerin ...'ca belirlendiğini ileri sürerek, işçiler arasındaki bu eşitsizliğin giderilmesi için muvazaanın tespiti ile müvekkiline hiç ödenmeyen veya eksik ödenen ücret farkından kaynaklanan alacaklarına ilişkin olarak fark ücret alacağı, ilave tediye alacağı,ikramiye alacağı, yemek bedeli alacağı, fark fazla mesai ücreti, altıncı gün pirim alacağı, ulusal bayram ve genel tatil alacağı, giyecek yardımı alacağı ve vardiya prim alacaklarını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... Telekom A.Ş vekili cevap dilekçesinde özetle; husumet itirazında bulunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri A.Ş. vekili cevap dilekçesinde özetle; husumet itirazında bulunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemenin ilk kararı, Dairemizin 06.12.2016 tarih, 2015/18412 Esas, 2016/21715 Karar sayılı bozma ilamı ile özetle “... Taraflar arasında davalılar arasındaki alt işveren asıl işveren ilişkisinin muvazaalı olup olmadığı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta mahkemece Yargıtay’ın emsal kararlarına atıfla davalılar arasında muvazaalı ilişki olmadığı kabul edilerek davanın reddine karar verilmiş ise de; Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin önceki kararlarında (16.05.2012 Gün, 2012/11821 Esas, 2012/17360 Karar) ve aynı yönde Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin (03.11.2011 Gün, 2011/1609 Esas, 2011/3808 Karar) sayılı kararlarında muvazaa kabul edilmişti. Ancak Türkiye Haber-İş Sendikası’nın Assistt Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri A.Ş. ve ilgili sendikalar ile T.C. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığına açtığı iş kolu tespiti davası dairemizin 05.07.2012 gün, 2012/18727 Esas, 2012/26716 Karar sayılı kararıyla sonuçlandırılmış ve “….Türk Telekom A.Ş. ile Assistt Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri arasında imzalanan Çağrı Merkezi İletişim sözleşmesine göre danışmanlık, rehberlik ve çağrı merkezi işinin yapılıyor olması, çağrı merkezi hizmetinin telekomünikasyon hizmeti dışında kalan ve bu sektöre özgü olmayan bir hizmet türü olması gibi hususlar dikkate alındığında, mahkeme kararının bozularak, şirkete ait belirtilen iş yerinde yapılan işlerin İşkolları Tüzüğünün 17 sıra numaralı “Ticaret Büro Eğitim Güzel Sanatlar” iş koluna girdiğinin tespiti ile” davanın reddine karar verilmiştir.

Bu durumda, iş kolu tespitine dair verilen son Yargıtay ilamına göre uyuşmazlığın çözümü gereklidir. Dolayısıyla SGK kayıtları ve dosya içeriğine göre davacının 09/12/2009-10/05/2014 hizmet süresi olduğu dikkate alındığında 05.07.2012 tarihinden önceki çalışması için davalı iş yerinde ilişkin Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin (16.05.2012 Gün, 2012/11821 Esas, 2012/17360 Karar) ve aynı yönde Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin (03.11.2011 Gün, 2011/1609 Esas, 2011/3808 Karar) sayılı kararlarında muvazaa kabul edildiği de göz önünde bulundurularak davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olup olmadığının tüm bilgi ve belgeler değerlendirilerek tespit edilip sonucuna göre karar verilmesi gerekirken davacının çalışma süresi dikkate alınmadan eksik ve yetersiz gerekçe ile hüküm kurulması hatalıdır.

Somut uyuşmazlıkta davacı fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti alacaklarını da istemiş olup, mahkemece bu alacakların reddedilme gerekçesi kararda tartışılmamıştır. Gerekçesiz karar yazılması, adil yargılanma hakkının ihlali olup, kararın bu nedenle de bozulması gerekmiştir.”gerekçesiyle bozulmuştur.

Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama neticesinde; dava ve cevap dilekçeleri, taraf vekillerinin mahkememizdeki beyanları, incelenen SGK ve özlük kayıtları, tanık anlatımları, emsal çalışana ilişkin bordrolar, bozma ilamı, bilirkişi raporu, ek rapor, idari ve mali kurumların cevabi yazıları ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; davacının davalı ... Telekoma ait işyerinde dahili davalının işçisi olarak 09/12/2009-10/05/2014 tarihleri arasında 4 yıl 5 ay 1 gün süre ile en son aylık 1.288,00 TL brüt ücret ile çalıştığı ve davacının iş akdinin 10/05/2014 tarihinde feshedildiği nin sabit olduğu,dinlenen tanık beyanları, davacının yaptığı iş, çalıştığı bina ve Yargıtay bozma gerekçesi dikkate alınarak davacının 05/07/2012 öncesine ilişkin çalışmaları yönünden davalılar arasında muvazaa olduğu kabul edilerek hesaplamalar yapılacak olup sonrasına ilişkin muvazaa olgusu kabul edilmediği, dosyada başkaca bir delil bulunmadığından gönderilen bordolara itibar edilerek aylara göre yer alacak ücret miktarlarından davacıya ödenen ücretler mahsup edilerek davacının 09/12/2009- 05/07/2012 tarihleri arasındaki fark ücret alacağının hesaplandığı, davalı ... Telekom tarafından sunulan emsal bordrolarda dönem dönem ilave tediye tahakkukları bulunduğundan bordrolarda yer alan tutarlar doğrultusunda 09/12/2009- 05/07/2012 tarihleri arasındaki dönem için ilade tediye ücretinin hesaplandığı,davalı ... Telekom tarafından sunulan emsal bordrolarda dönem dönem ikramiye tahakkukları bulunduğundan bordrolarda yer alan tutarlar doğrultusunda 09/12/2009- 05/07/2012 tarihleri arasındaki dönem için ikramiye ücretinin hesaplandığı, davacı vekili yemek ücreti talebinde bulunmuşsa da davacı taraf yemek ücretini davalı işverenin karşıladığnı veya karşılanmışsa parasal değerini kanıtlayamadığından bu konuda hesaplama yapılamadığı,davacı taraf 6. gün ücret ücreti talep etmiş olup davalı ... Telekom tarafından sunulan emsal bordrolarda dönem dönem 6. gün 45 saat ücreti tahakkukları bulunduğundan bordrolarda yer alan tutarlar doğrultusunda 09/12/2009- 05/07/2012 tarihleri arasındaki dönem ücret ilade tediye ücretinin hesaplandığı,davacı vekili giyecek yardımı talebinde bulunmuşsa da davacı taraf giyecek yardımını davalı işverenin karşıladığını veya karşılanmışsa parasal değerini kanıtlayamadığından bu konuda hesaplama yapılamadığı,davacı taraf vardiya primi alacağı talep etmiş olup davalı ... Telekom tarafından sunulan emsal bordrolarda yalnızca Haziran 2012 dönemi bakımından 396,00 TL tahakkuk bulunduğundan davacının da aynı miktar vardiya pirimine hak kazandığının kabul edildiği,tanıkların beyanları dikkate alındığında davacının 09/12/2009-31/12/2011 tarihleri arasında haftalık yasal 45 saatlik çalışma süresini aşan 12 saat, 31/12/2011-10/05/2014 tarihleri arısnada ise 7,5 saat fazla mesai yaptığının anlaşıldığı, davacının resmi ve dini bayramlarda,çalıştığı ve bu genel tatil ücretlerinin ödendiğinin davalı işverenlikçe kanıtlanamadığı anlaşıldığından davacının genel tatil alacağının da bulunduğu, hakkaniyet indirimi yapıldıktan sonra net 12.173,87 TL ( davalı ... Telekomun 9.229,60 TL’sinden sorumlu olduğunun tespiti ile) fark fazla mesai alacağı, net 1.496,01 TL (davalı ... Telekomun 943,64 TL’sinden sorumlu olduğunun tespiti ile) UBGT alacağı, net 2.607,75 TL altıncı gün primi alacağı, net 396,00 TL vardiya primi, net 19.666,48 TL Fark ücreti alacağı, net 6.526,31 TL İlave tediye alacağı ve net 7.676,83 TL ikramiye alacağının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiliyle davacıya ödenmesine, davacının giyecek ve yemek ücreti taleplerinin feragat nedeni ile fazlaya ilişkin istemlerin ispatlanamadığından reddine karar verilmiştir.

D) Kararı davalı ... Telekom A.Ş vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere ve kararın bozmaya uygun olmasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Somut uyuşmazlıkta dava külli tepit kısmi eda istemli belirsiz alacak davası olarak açılmış olup, bu dava türünde Dairemizin faiz uygulanması kısmi dava esasları ile aynıdır. Bu bakımından hüküm altına alınan alacakların dava dilekçesi ile istenen kısımlarına dava tarihinden itibaren, talep artırım ile artırılan kısımlarına ise talep artırım tarihinden itibaren faize hükmedilmesi gerekirken, mahkemece tamamına dava tarihinden itibaren faize hükmedilmesi HMK. nın 297/2. maddesine aykırı ve hatalı olup, bozma sebebi ise de, bu yanlışlığın düzeltilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden hükmün HMK. nun geçici 3/2. maddesi yollaması ile HUMK. nun 438/7. maddesi uyarınca düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.

F)Sonuç:

Hüküm fıkrasının 1, 2, 4, 5, 6, 7 ve 8. bentlerinin çıkartılarak yerlerine;

“1-Davacının fark fazla mesai ücreti alacağı talebinin KISMEN KABULÜ ile, hesaplanan 17.391,25 TL fazla mesai alacağına(davalı ... Telekom un 13.185,15 TLsinden sorumlu olduğunun tespiti ile) işçinin raporlu, mazeretli, izinli olduğu günler ile çalışılmayan günler göz önünde bulundurularak takdiren % 30 indirim yapıldıktan sonra net 12,173,87 TL den ( davalı ... Telekomun 9.229,60 TL sinden sorumlu olduğunun tespiti ile) 50,00 TL sinin dava tarihinden, bakiyesinin ise talep arttırım tarihi olan 10.04.2019 tarihinden itibaren işleyecek ve hesaplanacak en yüksek banka mevduat faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiliyle davacıya ödenmesine, fazlaya dair istemin reddine,

2-Davacının genel tatil ve dini bayram alacağı talebinin KISMEN KABULÜ ile, hesaplanan 2.137,17 TL genel tatil ve dini bayram alacağından (davalı ... Telekomun 1.346,06 TL sinden sorumlu olduğnuun tespiti ile) işçinin raporlu, mazeretli, izinli olduğu günler ile çalışılmayan günler göz önünde bulundurularak takdiren %30 indirim yapıldıktan sonra net 1.496,01 TL'den (davalı ... telekomun 943,64 TL sinden sorumlu olduğunun tespiti ile) 50,00 TL sinin dava tarihinden, bakiyesinin ise talep artırım tarihi olan 10.04.2019 tarihinden itibaren işleyecek en yüksek banka mevduat faiziyle birlikte davalıdan tahsiliyle davacıya ödenmesine, fazlaya dair istemin reddine,

4-Altıncı gün primi talebinin KABULÜ ile net 2.607,75 TL den, 50,00 TL sinin dava tarihinden, bakiyesinin ise talep artırım tarihi olan 10.04.2019 tarihinden itibaren işleyecek en yüksek banka mevduat faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiliyle davacıya ödenmesine,

5-Vardiya primi talebinin KABULÜ ile net 396,00 TL den 50,00 TL sinin dava tarihinden, bakiyesinin ise talep artırım tarihi olan 10.04.2019 tarihinden itibaren işleyecek en yüksek banka mevduat faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiliyle davacıya ödenmesine,

6-Fark ücret alacağı talebinin KABULÜ ile net 19.666,84 TL den 50,00 TL sinin dava tarihinden, bakiyesinin ise talep artırım tarihi olan 10.04.2019 tarihinden itibaren işleyecek en yüksek banka mevduat faiziyle birliktedavalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiliyle davacıya ödenmesine,

7-İlave tediye alacağı talebinin KABULÜ ile net 6.526,31 TL den 50,00 TL sinin dava tarihinden, bakiyesinin ise talep artırım tarihi olan 10.04.2019 tarihinden itibaren işleyecek en yüksek banka mevduat faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiliyle davacıya ödenmesine,

8-İkramiye alacağı talebinin KABULÜ ile net 7.676,83 TL den 50,00 TL sinin dava tarihinden, bakiyesinin ise talep artırım tarihi olan 10.04.2019 tarihinden itibaren işleyecek en yüksek banka mevduat faiziyle birliktedavalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiliyle davacıya ödenmesine,” bentlerinin yazılmasına, hükmün bu şekilde DÜZELTİLEREK ONANMASINA, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’ nun 28.09.2018 tarih ve 2018/2 E. 2018/ 8 K. sayılı İBK. uyarınca onama harcı alınmasına yer olmadığına, peşin alınan nispi temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine, 25.02.2020 tarihinde oy birliği ile karar verildi.