Esas No: 2008/7344
Karar No: 2008/9237
Karar Tarihi: 11.07.2008

**(Kapatılan)14. Hukuk Dairesi         2008/7344 E.  ,  2008/9237 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 07.04.2006 gününde verilen dilekçe ile irtifak hakkının terkini ve alacak istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kabulüne dair verilen 13.03.2008 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı, ... Yaylasında bulunan 6197 parsel sayılı taşınmaz için 22 yatak kapasiteli bir yıldız otel-lokanta yapılmak üzere davalı şirket lehine 21.06.1996 tarihinde başlamak üzere 49 yıllığına irtifak hakkı tesis edildiğini, irtifak hakkının tapuda yanlışlıkla intifa hakkı olarak yazılı olduğunu, davalının 22.09.2004 tarihinde çekilen ihtara rağmen irtifak hakkı bedellerini ödemediği gibi tapudaki intifa kaydının irtifak hakkı olarak düzeltilmesi isteklerini de yerine getirmediğini ileri sürerek, tapudaki irtifak hakkı şerhinin terkini ile birikmiş irtifak hakkı bedellerinin faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı, yararlarına irtifak hakkı tesis edilen ve özel 7 numaralı imar parseli olan taşınmaz üzerinde sözleşme gereği inşaat yapmak için başvuruda bulunduklarını, ancak ... Belediye Başkanlığının başvurularını tahsis edilen alanın “Belediyenin içme suyu kaynağı mutlak koruma alanı” olduğunu bildirdiğini, bu nedenle inşaat ruhsatı alamadıklarını, tesise ait turizm yatırım belgesinin de iptal edildiğini, irtifak hakkı tesisine ilişkin sözleşmenin 15. maddesine göre, turizm yatırım belgesi iptal edilince, irtifak hakkının da iptal edilmiş olacağının kararlaştırıldığını, bu nedenle terkin işlemini idarenin kendisinin yerine getirmesi gerektiğini savunmuştur. İrtifak bedeli talebi yönünden de davacının kendi kusurundan kaynaklanan nedenlerle sözleşmenin ifa edilemediğini belirterek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiş, hükmü davalı temyiz etmiştir.

1- Yapılan yargılamaya, toplanan delillere ve dosya içeriğine göre, tapu kaydında intifa hakkı olarak kayıtlı olan irtifak hakkının kayıttan terkinine karar verilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön görülmemiştir.

2- Davacının irtifak hakkı bedeli tahsili istemine ilişkin verilen hükmün incelenmesine gelince;

Taraflar arasında düzenlenen 18.08.1998 tarihli resmi senet ve ekindeki sözleşmeye göre, dava konusu 6197 parsel sayılı taşınmaz üzerinde Turizm Teşvik Kanunu uyarınca tesis edilen irtifak hakkının 4721 sayılı Medeni Kanunun 826. maddesinde düzenlenen üst hakkı olduğunu söylemek yanlış olmaz. Malik üçüncü kişiye taşınmazının altında veya üstünde yapı yapmak veya mevcut bir yapıyı muhafaza etme yetkisi veren bir irtifak hakkı kurabilir. Aksi kararlaştırılmadıkça, başkasına devredilebilen ve mirasçılara geçebilen bağımsız ve daimi nitelikte olan bu hak sahibinin talebi üzerine tapu kütüğüne taşınmaz olarak kaydedilir.

Eldeki davada da, taşınmazın tahsisi yapılmış, irtifak hakkı tapuya tescil edilmiş olmasına rağmen davacı tarafından üst hakkına konu inşaatı yapmak için inşaat ruhsatı almak amacıyla başvuruda bulunmuş ise de, ruhsat vermekle yetkili dava dışı ... Belediyesinin 29.06.1999 tarihli yazısından inşaat yapılacak alanın belediyenin içme suyu kaynağı mutlak koruma alanı kapsamında kaldığı gerekçesiyle ruhsat verilemeyeceği bildirilmiştir. Bu nedenle de, davalı yan inşaata başlayamamış, sözleşme gereği üst hakkını amacına uygun olarak kullanamamıştır. Şimdi davacı, sözleşmenin 7. maddesinde kararlaştırılan irtifak bedellerinin tahsilini istemektedir.

Burada düzenlemesi Borçlar Kanununun 117.maddesinde yapılan ifa imkansızlığının ortaya çıkıp çıkmadığı yönü üzerinde durulması gerekmektedir. Çünkü; borç, borçluya isnat olunamayan nedenlerle imkansız hale gelmişse ortadan kalkar(B.K. m.117/1). Şayet ifa imkansızlığı sadece sözleşmenin tarafları bakımından değil herkes için söz konusu ise doktrinde buna “objektif imkansızlık” yalnızca sadece sözleşmenin taraflarından birinin tutumundan gerçekleşmiş ise buna da “subjektif imkansızlık” denilmektedir.

Bu açıklama çerçevesinde somut olaya baktığımızda, davacı Hazine, işin mahiyeti gereği yetkili mercii ruhsatı olmaksızın sözleşme konusu işin yapılmasını bekleyemez. Yetkili mercii dava dışı Belediye, binanın yapılacağı yerin su havzası mutlak koruma alanı kapsamında kaldığını, bu nedenle inşaat ruhsatı verilemeyeceğini belirttiğine göre, sözleşme konusunun yerine getirilmesinde objektif imkansızlık vardır. Borçlar Kanunu’nun 117. maddesi hükmüne göre, borçluya isnat olunmayan nedenlerle borcun ifası, mümkün olmazsa borç sakıt olur. Bu gibi durumlarda taraflardan ancak haksız iktisap kurallarına göre verilenlerin iadesi istenebilir. Böyle olunca davacının irtifak bedeline ilişkin isteminin reddi yerine hüküm altına alınması yerinde değildir.

SONUÇ: Yukarıda (1). bentte yazılı nedenlerle davalının diğer temyiz itirazlarının reddine, (2). bentte yazılı nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde yatırana iadesine, 11.07.2008 gününde oybirliği ile karar verildi.