Esas No: 2015/16809
Karar No: 2015/10352
Karar Tarihi: 05.11.2015

**18. Ceza Dairesi         2015/16809 E.  ,  2015/10352 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 4 - 2013/161564

MAHKEMESİ : Eskişehir(Kapatılan) 1. Sulh Ceza Mahkemesi

TARİHİ : 12/03/2013

NUMARASI : 2012/945 (E) ve 2013/216 (K)

SUÇ : Sendikal hakların kullanılmasının engellenmesi

SUÇ TARİHİ : 12/03/2013

KARAR

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede, başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.

Ancak;

Bireyin bir sendikaya girme veya girmeme, sendikal faaliyete katılıp katılmama iradesi Anayasa'nın 51., Siyasal ve Medeni Haklar Uluslararası Sözleşmesi'nin 22., Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 11. maddeleri ile güvence altına alınmıştır.

Yasa koyucu da, çağdaş bir yaklaşımla Anayasa ve uluslararası sözleşmelerle koruma altına alınan bu hakkın, cebir veya tehdit kullanılarak engellenmesi eylemini, 5237 sayılı TCK'nın 118. maddesinde yeni bir suç tipi olarak düzenlemiştir. Anılan Kanun maddesinin 1. fıkrasıyla bireysel sendika özgürlüğü, 2. fıkrasıyla da kolektif sendika özgürlüğü güvence altına alınmıştır. Ancak unsurları farklı olmakla beraber her iki suçun da sendikal özgürlüğe ilişkin aynı hukuksal değeri koruduğu kabul edilmelidir.

Anayasa'nın 51. maddesinde, “Çalışanlar ve İşverenler üyelerinin çalışma ilişkilerinde, ekonomik ve sosyal hak ve menfaatlerini korumak ve geliştirmek için önceden izin almaksızın sendikalar ve üst kuruluşlar kurma, bunlara serbestçe üye olma ve üyelikten serbestçe çekilme haklarına sahiptir. Hiç kimse bir sendikaya üye olmaya ya da üyelikten ayrılmaya zorlanamaz...”

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 11. maddesinde, “Herkes barışçıl olarak toplanma ve dernek kurma hakkına sahiptir. Bu hak, çıkarlarını korumak amacıyla başkalarıyla birlikte sendikalar kurma ve sendikalara üye olma hakkını da içerir.

Siyasal ve Medeni Haklar Uluslararası Sözleşmesi'nin 22. maddesinde ise “Herkesin, kendi çıkarlarını korumak için sendikalar kurmak ya da bunlara girmek hakkı da dahil olmak üzere, başkalarıyla bir araya gelip dernek kurma hakkı vardır.” hükümleri yer almaktadır.

Anılan özgürlüğe yönelik kanuni ve meşru amaçla yapılan müdahaleler bile AİHM kararlarında demokratik bir toplumda gereklilik yönünden irdelenmiştir.

AİHM'nin 27/03/2007 tarih ve B. No: 6615/03 sayılı Karaçay/Türkiye kararında;

“c) 'Demokratik toplumda gerekli olması'

Başvuran, KESK’e bağlı bir sendikaya üye olmaması halinde kendisine benzeri bir disiplin cezasının verilmeyeceğini savunmaktadır. Başvuran, Valiliğin gönderdiği 5 Eylül 2002 tarihli yazıya atıfta bulunarak, yasal olarak tanınan bir sendikanın yürüttüğü faaliyetleri engellemeye ve eylem gününden önce ve sonra tedbirler alarak sendikanın etkililiğini azaltmaya yönelik idari bir uygulamanın bulunduğunu ileri sürmektedir. Başvuran, Valiliğin önce eylemi engellemeye çalışarak ve daha sonra bu eylem gününe katılan devlet memurları aleyhinde ceza kararlarının alınması yönünde talimat vererek, idarenin keyfi olarak hareket etmesini eleştirmektedir. İdare, başvurana uyarma cezasını verirken, böyle bir disiplin cezasının hukuki denetiminin yapılmadığını bilmekteydi.

Hükümet, başvuranın hala söz konusu sendikanın üyesi olduğunu hatırlatmaktadır. Hükümet’e göre 11. madde, disiplin tedbirine konu teşkil eden sendika üyesi devlet memurlarına dokunulmazlık tanımamaktadır. Başvuran, 5 Haziran 2002 tarihinde işine gitmemesi nedeniyle disiplin cezası almıştır. Başvuran izin almadan sendika eylemine katılmış ve görevlerini yerine getirmediği gerekçesiyle disiplin cezası almıştır.

AİHM öncelikle, başvuranın bu eyleme katıldığını ulusal makamlar önünde inkar ettiğini not etmektedir. Başvuran, sunduğu savunma layihasında, söz konusu disiplin tedbirinin, Türkiye’nin ulusal ve uluslararası taahhütnameleri tarafından öngörüldüğü sekliyle sendikal haklarını ihlal ettiğini belirttiği açıkça ortadadır. Bundan dolayı başvuran, AİHS’nin 11. maddesine dayanarak yaptığı şikayetini ulusal mahkemeler önünde ileri sürdüğünden dolayı, AİHM, olaylara itiraz etmesine rağmen şikayetin esasını da inceleyecektir.

Daha sonra AİHM, dava konusu eylem gününün ulusal düzeyde önceden bildirildiğini ve eylem yapılmasına itiraz edilmediğini tespit etmektedir. Başvuran bu eyleme katılarak toplantı yapma özgürlüğünü kullanmıştır (Ezelin-Fransa, 26 Nisan 1991 tarihli karar).

AİHM, toplantı yapma özgürlüğünün önemini göz önünde bulundurarak, özellikle amaçlanan meşru amaçla orantılı olup olmadığını tespit etmek amacıyla dava konusu disiplin cezasını dosyanın tamamı ışığında incelemiştir. AİHM, devlet memurlarının maaşlarına yapılan düşük zammı protesto etmek amacıyla üyesi olduğu KESK’in düzenlediği eyleme katılması nedeniyle disiplin cezası adı altında başvurana uyarma cezasının verildiğini not etmektedir. Oysa verilen ceza, her ne kadar düşük olsa da, kendisi gibi sendikaya üye kişilerin çıkarlarını savunmak amacıyla sendika üyelerinin grev ve eylemlere yasal olarak katılmamasına yönelik caydırıcı bir niteliğe sahiptir (sözü edilen Ezelin kararı).

AİHM, başvurana verilen uyarma cezasının “demokratik toplumda gerekli olmadığı” sonucuna varmaktadır.

Bu nedenle AİHS’nin 11. maddesi ihlal edilmiştir.”

AİHM'nin 15/09/2009 tarih, B. No:30946/04 sayılı Kaya ve Seyhan/Türkiye kararında;

“c) 'Demokratik bir toplumda gereklilik'

Hükümet, başvuranların yetkili mercilere haber vermeden ve geçerli bir gerekçe göstermeden görevlerini yerine getirmemeleri ve görev yerine gelmemeleri dolayısıyla, verilen uyarı cezasının acil bir sosyal ihtiyaca cevap niteliğinde olduğunu ve meşru bir önlem olarak değerlendirilmesi gerektiğini savunmaktadır. Hükümet, daha sonra bu tür bir önlemin hedeflenen amaçla orantılı olduğunu iddia etmektedir.

Başvuranlar, Hükümetin argümanlarına itiraz etmekte ve sadece üyesi oldukları Kesk ve Eğitim-Sen sendikasının 11 Aralık 2003 tarihinde ulusal düzeyde düzenlediği bir günlük eyleme katıldıklarını belirtmektedir.

AİHM, söz konusu bir günlük eylemin önceden ulusal düzeyde bildirildiğini ve ilgili makamlarca yasaklanmadığını kaydetmekte ve başvuranların barışçıl toplantı özgürlüğü haklarını kullandıklarını eklemektedir (Enerji Yapı-Yol Sen davası ilgili bölüm, prg. 32 ve Fransa aleyhine Ezelin davası, 26 Nisan 1991, prg. 41, seri A no 202).

AİHM, ihtilaflı disiplin cezasının, barışçıl toplantı özgürlüğünün teşkil ettiği önemli yer bağlamında, hedeflediği iddia edilen meşru amaçla orantılı olup olmadığını dosyadaki tüm unsurlar ışığında incelemiştir. AİHM, başvuranların, üyesi oldukları Kesk’in parlamentoda tartışılmakta olan kamu yönetimi kanun tasarısını protesto etmek üzere düzenlediği bir günlük eyleme katılmaları nedeniyle, disiplin cezası başlığı altında bir uyarı aldıklarını not etmektedir. Oysa, her ne kadar şikâyet edilen bu ceza çok küçük olsa da, sendika üyelerini çıkarlarını korumak için meşru grev ya da eylem günlerine katılmaktan vazgeçirecek bir nitelik taşımaktadır (Karaçay ilg.böl., prg. 37).

AİHM, başvuranlara verilen disiplin cezasının "acil bir sosyal ihtiyaca" tekâbül etmediğini tespit etmekte ve bu nedenle "demokratik bir toplumda gerekli" olmadığı sonucuna varmaktadır.

Bunun sonucu olarak, mevcut davada, başvuranların AİHS’nin 11. maddesi anlamında gösteri yapma özgürlüğünü etkili bir şekilde kullanma hakları orantısız olarak çiğnenmiştir.

Dolayısıyla, bu hüküm ihlal edilmiştir.” biçiminde açıklamalara yer verilmiştir.

AİHM'nin önceki paragraflarda yer alan kararlarındaki özgürlükçü yaklaşımın, belirtilen hakka suç oluşturan eylemlerle müdahalelere ilişkin ceza soruşturma ve kovuşturmalarına da yansıtılması gerekmektedir. Böylece, hem kanuni ve meşru amaçla hem de suç oluşturan müdahalelerle kullanılması engellenen sendika hakkının (özgürlüğünün), demokratik bir toplum açısından taşıdığı öneme uygun, birbirini tamamlayan ve birbiriyle örtüşen bir şekilde korunması mümkün olacaktır. Bu bağlamda anılan suça ilişkin ceza soruşturma ve kovuşturmalarında; delillerin, sendika hakkının (özgürlüğünün), demokratik bir toplum açısından taşıdığı önem dikkate alınarak toplanması ve değerlendirilmesi gerekmektedir.

Bu suç, failin, mağduru bir sendikaya üye olmaya veya olmamaya, bir sendikanın faaliyetlerine katılmaya veya katılmamaya, sendikadan veya sendika yönetimindeki görevinden ayrılmaya zorlamak için cebir veya tehdit kullanmasıyla oluşur. Kanun maddesinde kullanılan cebir fiziki güç kullanılması anlamına gelmekte, tehdit ise manevi cebir niteliğinde olup mağdurun bireysel sendika özgürlüğünü kullanması yolunda iradesini sakatlayan, sendikal haklarını kullanması veya kullanmaya devam etmesi neticesinde kendisinin veya yakınlarının bir zarara uğratılacağını bildiren, belirli bir boyuta ulaşmış ve kolayca kurtulma olanağı bulunmayan her türlü davranıştır. Bu suçun oluşabilmesi için amacın gerçekleşmesi, başka bir anlatımla kişinin sendikaya üye olmaktan veya faaliyetlerine katılmaktan vazgeçmesi veya sendikadaki görevinden ayrılması zorunlu değildir. Bu amaçla mağdura karşı cebir veya tehdit kullanılması suçun tamamlanması için yeterlidir. Bu nedenle bu suç bir tehlike suçudur.

İncelenen dosyada, sanığın katılanın işçi olarak çalıştığı şirketin yetkilisi olduğu ve Selüloz İş Sendikasına üye olan katılana, sendikadan ayrılması için telkinlerde bulunduğu, baskı yaparak üyelikten ayrılmasını istediği ve ayrılmadığı takdirde işten çıkarılacağını söyleyerek üzerinde manevi cebir uyguladığı iddiası ile dava açıldığı, sanığın atılı suçlamayı kabul etmediği, mahkemece sanığın iddianamede anlatılan eylemi gerçekleştirdiğine ilişkin katılanın soyut iddiaları dışında delil bulunmadığı, tanıklar S.. Ş.., E.. G.. , B.. L.. ve H.. E..'nın anlatımlarının da iddianamedeki eylemin sübutu için yeterli olmadığı, zira bu tanıkların kesin kanaat verici anlatımlarda bulunmadıkları, bu nedenle şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereğince sanığın beraatine karar verildiği, tanık E.. G.. ve H.. E..'nın sanığın kendilerine sendikadan ayrılmaları yolunda telkinde bulunduğunu, eğer üyeliklerine devam ederlerse fabrikanın kapanacağını, kendilerinin ve diğer çalışanların işten çıkarılacağını söylediğini, ayrıca sendikadan istifa edenlerin noter masraflarının işveren tarafından karşılandığını ve kendilerine zam adı altında bir defalık ödeme yapıldığını duyduklarını, bir süre sonra da işten çıkarıldıklarını, tanık S.. Ş..'in sanığın katılana “bir kaç yerde adın geçiyor topun ağzındasın” dediğini duyduğunu, sendika il temsilcisi olan tanık B.. L..'in katılan ve arkadaşlarının sendikadan ayrılmaları konusunda işyeri tarafından baskı yapıldığını kendisine söylediklerini ve halen işyerinde çalışan sendikalı işçilerden de benzer şikayetleri aldıklarını beyan ettiği, dinlenen diğer tanıkların ise sanığın sendikadan ayrılması hususunda katılana baskı yaptığına ilişkin bir görgülerinin olmadığını bildirdikleri anlaşılmaktadır. Katılan 2007 yılında söz konusu şirkette çalışmaya başladığını ve 2012 yılı Mayıs ayında sendikaya üye olduğunu, Eylül ayında ise bu nedenle işine son verildiğini iddia etmekte olup mahkemece katılanın iş sözleşmesinin hangi gerekçe ile feshedildiği sorulmamış, katılan tarafından işe iade davası açılıp açılmadığı araştırılmamıştır. Sanığın açıkça sendikalı işçilere sendikadan ayrılmaları hususunda telkinde bulunduğunu bildiren tanık beyanları karşısında katılanın işe iade veya sendikal tazminat davası açıp açmadığı araştırılarak, açmışsa buna ilişkin evrak dosyaya getirtilip deliller bir bütün halinde değerlendirilerek, sanığın eyleminin atılı suçu oluşturup oluşturmadığının değerlendirilmesi gerekirken, eksik kovuşturma ve yetersiz gerekçe ile beraat kararı verilmesi,

Kanuna aykırı ve katılan Y.. S.. vekilinin temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden, tebliğnameye aykırı olarak HÜKMÜN BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 05.11.2015 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.