Esas No: 2014/12807
Karar No: 2015/569
Karar Tarihi: 26.01.2015

**7. Hukuk Dairesi         2014/12807 E.  ,  2015/569 K.**

**"İçtihat Metni"**

İş Mahkemesi

Dava Türü : Alacak

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre taraf vekillerinin yerinde bulunmayan tüm temyiz

itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz harçlarının taraflara yükletilmesine, 26/01/2015 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Türk hukukunda eşit davranma borcu 4857 sayılı İş Kanunu'nun 5'inci maddesinde "Eşit davranma ilkesi" başlığı altında işverenin genel anlamda borçları arasında düzenlenmiştir.

Eşit davranma borcu nispi nitelikte bir işveren borcudur. Ayrım yasağının mutlak olduğu sınırlı nedenler dışında eşit davranma borcu nispi nitelik taşır.

İş Kanunu'nun 5'inci maddesinin 1'inci fırası, mutlak ayrımcılık yasağını düzenlemektedir. Mutlak anlamda eşit davranma borcu çoğunlukla şekli eşitlik anlamında ayrım yapmama yükümlülüğü bakımından sözkonusu olur. Irk, etnik köken, cinsiyet,

cinsel eğilim, dini ve felsefi inanç, siyasal düşünce vs. gibi.

Yasanın 5'inci maddesinin ikinci fıkrasında tam süreli-kısmi süreli işçi ile belirli süreli-belirsiz süreli işçi arasında farklı işlem yapma yasağı öngörülmüş, üçüncü fıkrada ise cinsiyet ve gebelik sebebiyle ayrım yasağı düzenlenmiş, dördüncü ve beşinci

fıkrada işverenin ücret ödeme borcunu ifası sırasında ayrım yapamayacağından söz edilmiştir. Burada sözü edilen ücret genel anlamda ücret olup ücretin dışında kalan ikramiye prim vs. ödemeleride kapsar.

Eşit davranma borcu, işverenin haklı nedenler bulunmaksızın işçiler arasında farklı davranmaması, yani haksız ayrımda bulunmaması, keyfi davranışlardan kaçınması, haklı nedenler varsa ayrımda bulunması, farklı davranması yükümlülüğünü ifade

eder. Ayrımcılığın kaynağında ölçütün kendisi değil, yarattığı sonuç yatar.

İşverenin eşit davranma borcuna aykırılığın yaptırımı 5'inci maddenin altıncı fıkrasına göre dört aya kadar ücret tutarında tazminat ile yoksun bırakıldığı hakların talep edilebilmesi ve İş Kanunu'nun 99. maddesine göre idari para cezasıdır. İş Kanunu'nun 99/1-a maddesinde 5'inci maddede öngörülen tüm ilke ve yükümlülüklere aykırı davranan işveren veya işveren vekiline bu durumdaki her işçi için elli milyon lira para cezası verileceği bildirilmiştir.

İş Kanunu'nun 5'inci maddesinin sistematik düzenlemesinde yaptırım olarak ön görülen dört aya kadar ücret tutarında tazminata ilişkin fıkranın mutlak ayrımcılık yasağının düzenlendiği birinci fıkradan hemen sonra yer almaması, mutlak ayrımcılık yasağından sonra gelen nispi ayrımcılık yasaklarına ilişkin ikinci, üçüncü, dördüncü ve beşinci fıkralarından sonra gelmek üzere altıncı fıkrada yer almış olması, ayrıca işçinin aykırılık halinde yoksun bırakıldığı haklarını talep edebileceğine ilişkin düzenleme ile tazminatın aynı fıkrada düzenlenmiş olması, İş Kanunu'nun 99. maddesinde cezai yaptırım olarak göngörülen idari para cezasının sadece birinci fıkradaki mutlak ayırımcılık yasaklarına değil 5'inci maddede öngörülen tüm ilke ve yükümlülüklere aykırılık halinde verileceğine ilişkin düzenleme yapılmış olması kanun koyucunun amacının tazminatın yalnızca birinci fırada düzenlenen mutlak ayrımcılık yasağının değil nispi ayrımcılık yasağınında yaptırımı olarak öngörüldüğünü göstermektedir.

Somut olayda iş yerinde uygulanan Toplu İş Sözleşmesinin 3. maddesinde büro elemanlarının kapsam dışı bırakıldığı, 4/9 maddesinde ise fiilen büro elemanı olarak çalışanların yararlanabileceği hakların düzenlendiği, iş yerinde büro elemanı olan bir grup işçinin Toplu İş Sözleşmesinden yararlandırıldığı davalının ilgili sedikaya 3.12.2008 tarihinde üye olmasına rağmen bir grup işçi ile birlikte Toplu İş Sözleşmesinden yararlandırılmadığı anlaşılmaktadır.

Mahkemece aynı durumda çalışan bir grup işçinin Toplu İş Sözleşmesinden yararlandırıldığı, davacı ile birlikte dava açan bir grup işçinin yararlandırılmadığı davacınında Toplu iş Sözleşmesinden yararlanması gerektiği gerekçesiyle davacının yoksun bırkıldığı fark işçilik alacağının kabulüne, gerekçe gösterilmeksizin eşit davranmama tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.

Yukarda açıklanan nedenlerle eşit davranmama tazminatının yalnız birinci fıkrada düzenlenen mutlak ayrımcılık yasaklarının değil, nispi ayrımcılık yasaklarınında yaptırımı olduğu ve kararın davacıya eşit davranmama tazminatı verilmesi için bozulması görüşünde olduğumdan, Sayın Çoğunluğun sözlü olarak dile getirdiği davacının yoksun kaldığı hakları talep edebileceği ancak tazminat talep edemeyeceği yönündeki çelişkili gerekçe ile verdiği onama kararına katılmıyorum.26/01/2015