Esas No: 2013/10030
Karar No: 2013/17504
Karar Tarihi: 25.10.2013

**7. Hukuk Dairesi         2013/10030 E.  ,  2013/17504 K.**

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine.

2-Davacı işyerinde önce garson daha sonra mesul müdür olarak sigortasız çalıştırıldığını, iş akdinin haksız olarak feshedildiğini belirterek kıdem ve ihbar tazminatı ile bazı işçilik alacaklarını talep etmiştir.

Davalı usulüne uygun davetiye tebliğine rağmen cevap dilekçesi vermemiştir.

Mahkemece toplanan deliller ve bilirkişi raporuna göre davalının iş sözleşmesinin davalı tarafça haklı olarak feshedildiğini ispatlayamamış olması nedeniyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasında davacının yaptığı iş ve aldığı ücret konusunda ihtilaf bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nda 32 nci maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.

İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunu'nun 323 ncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

4857 sayılı Yasa'nın 8 nci maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını, temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı yasanın 37 nci maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusu mahkemece re'sen araştırılmalıdır.

Çalışma belgesinde yer alan bilgilerin gerçek dışı olmasının da yaptırıma bağlanmış olması, belgenin ispat gücünü arttıran bir durumdur. Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 sayılı Kanunun 8 nci ve 37 nci maddelerinin, bu konuda işveren açısından bazı yükümlülükler getirdiği de göz ardı edilmemelidir. Bahsi geçen kurallar, iş sözleşmesinin taraflarının ispat yükümlülüğüne yardımcı olduğu gibi, çalışma yaşamındaki kayıt dışılığı önlenmesi amacına da hizmet etmektedir. Bu yönde belgenin verilmiş olması ispat açısından işveren lehine olmakla birlikte, belgenin düzenlenerek işçiye verilmemiş oluşu, işçinin ücret, sigorta pirimi, çalışma koşulları ve benzeri konularda yasal güvencelerini zedeleyebilecek durumdadır. Çalışma belgesi ile ücret hesap pusulasının düzenlenerek işçiye verilmesi, iş yargısını ağırlıklı olarak meşgul eden, işe giriş tarihi, ücret, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlenmesi bakımından da önemli kolaylıklar sağlayacaktır. Bu bakımdan ücretin ispatı noktasında delillerin değerlendirilmesi sırasında, işverence bu konuda belge düzenlenmiş olup olmamasının da araştırılması gerekir.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından özellikle ilgili meslek odasından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut olayda davacı işyerinde öncelikli olarak garson ve daha sonra ise mesul müdür olarak çalıştığını iddia etmiştir. Mahkemece davacının işyerinde 8 yıl 8 ay 21 gün çalıştığı kabul edilmiştir. Dosya da davacı ile işveren arasında yapılmış 22.03.2001 tarihli mesul müdürlük sözleşmesi bulunmaktadır. Söz konusu sözleşme 3 yıllığına yapılmış, mesul müdürün işyerinde tüm işleri yürüteceği iş akitlerini feshetmeye yetkili kılındığı belirtilmiştir. Davalı işveren yetkilisi mahkemenin kolluk kuvveti aracılığıyla yaptırdığı araştırmada sözleşmenin yapıldığını ancak davacının 1-2 ay çalıştığını, ancak işin zor gelmesi nedeniyle işi bırakıp gittiğini beyan etmiştir. Davacı tanıklarından Orhan Başer iddiayı doğrular nitelikte beyanda bulunmuş, Atilla Bahçıvan ise davacının garson olarak çalıştığını ancak mesul müdür olduğunu bilmediğini beyan etmiştir. Davalı tanıkları ise davacıyı tanımadıklarını beyan etmiştir. Mahkemece davacının 9 yıla yakın kıdemi olması nedeniyle 1.700,00 TL net ücretle çalıştığı kabul edilmiştir. Yapılan yargılama boyunca davacının yaptığı iş net olarak açıklığı kavuşturulamamıştır. Bu nedenle mahkemece davacı eğer mesul müdür ise ve işyeri alkollü bir işletme olduğundan İl Emniyet Müdürlüğü, İl Sağlık Müdürlüğü gibi kurumlardan işyeri adına yazışma yapıp yapmadığı sorulmalı, kayıtlar getirtilmeli, davacının varsa portor muayenesi kayıtları getirtilmeli ve çıkacak sonuca göre davacının yaptığı iş tespit edilmelidir. Davacının yaptığı iş tespit edildikten sonra bu işe göre uygun emsal ücret araştırılması yapılmalı ve davacının ücreti tespit edildikten sonra işçilik alacakları bu ücrete göre hesaplanmalıdır. Mahkemece bu hususlar yerine getirilmeksizin eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 25.10.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.