Esas No: 2021/5113
Karar No: 2021/6916
Karar Tarihi: 20.12.2021

**5. Ceza Dairesi         2021/5113 E.  ,  2021/6916 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Mahkemece, Dairemizin 17/01/2014 tarihli ve 2013/16791 Esas, 2014/516; 26/12/2019 tarihli ve 2017/6360 Esas, 2019/12002 sayılı bozma Kararlarına uyulmuş ise de; bozmadan sonraki yargılamanın yenilenmesine ilişkin yargılamada hükümlü ... hakkında suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçundan verilen ve kesinleşen mahkumiyet hükmünün CMK'nin 323/1. maddesi gereğince iptali ile atılı suçtan adı geçenin beraatine dair hükmün, keza tefrik edilen dosyada suç işlemek amacıyla örgüt kurma ve yönetme suçlarından sanıklar haklarında verilen beraat hükümleri ile bu suçtan verilen mahkumiyet hükümleri kesinleşenler hakkında tefrik kararı öncesi yeniden yapılan yargılamada verilen mahkumiyet hükümlerinin CMK'nin 323/1. maddesi gereğince iptali ile atılı suçtan beraate dair hükümlerin kesinleşmesinin yeni delil niteliğinde olduğu, öte yandan katılma isteminin reddine karar verilen Hazine vekili aracılığı ile hükümleri temyiz etmiş ise de ardından vermiş olduğu 09/11/2020 havale tarihli Olur yazısı ekli dilekçesiyle temyizden vazgeçtiği gözetilerek ve Dairemizin 2021/3068 Esasında kayıtlı ... 13. Ağır Ceza Mahkemesinin 06/11/2020 tarihli, 2020/21 Esas ve 2020/209 Karar sayılı davası ile

temyize konu bu dava arasında suç ve sanıklar yönünden fiili, hukuki bağlantı olduğundan birlikte ele alınarak yapılan incelemede;

Hükümlüler ..., ..., ... ve ... haklarında şike ve teşvik primi suçlarından kurulan beraat hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Ceza muhakemesi hukukunda re'sen araştırma ilkesi ve vicdani delil sistemi geçerli olup, amaç maddi gerçeğe ulaşmaktır. Maddi gerçek, hukuka uygun elde edilen her türlü delille ispatlanabilir. Anayasa'ya göre kanuna aykırı olarak elde edilen bulgular delil olarak kullanılamaz (m.38/6). Ceza Muhakemesi Kanunu hükümleri uyarınca; delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse, reddolunur (m.206/2-a). Yüklenen suç, ancak hukuka uygun şekilde elde edilmiş olan delillerle ispat edilebilir (m.217/2). Mahkumiyet hükmünün gerekçesinde delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi gerekir (m.230/1-b). Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması, hukuka kesin aykırılık sebebidir (m. 289). Açıklanan pozitif hukuk normları ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 29/11/2005 tarihli ve 2005/144 Esas, 2005/150 sayılı ve 17/11/2009 tarihli ve 2009/7-160 Esas, 2009/264 sayılı Kararları ile aynı yöndeki Özel Daire kararları karşısında “hukuka aykırı biçimde” elde edilen deliller Türk Ceza Muhakemesi Hukuku sisteminde dikkate alınamaz. Bu husus, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde yer alan ve Anayasamıza da eklenen (m. 36) adil yargılanma hakkının da gereğidir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19/12/2017 tarihli ve 2017/4-291 Esas, 2017/558 sayılı Kararında da açıklandığı üzere, başka bir suçtan dolayı yapılan iletişimin tespiti sırasında tesadüfen elde edilen delilin CMK'nin 135. maddesinde sayılan katalog suçlardan birisine ilişkin olmaması halinde yasak delil niteliğindeki telefon görüşmesine ilişkin iletişim tespit tutanağının hükme esas alınmasının mümkün olmadığı,

CMK’nin 138. maddesinin ikinci fıkrasındaki düzenleme ile iletişimin denetlenmesi tedbiri sırasında, yapılan soruşturma veya kovuşturmayla ilgili olmayan fakat 135. maddede sayılan suç veya suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delilin elde edilmesi durumunda, bu delilin kullanılabileceğinin kabul edilmiş olması, tedbirin uygulanması sonucu elde edilen delillerin 135. maddede sayılan suçlarla sınırlı olmak kaydıyla aynı soruşturma veya kovuşturmayla ilgili olan suçlar yönüyle kullanılabileceği kabul edilebilir ise de; suç tarihinde yürürlükte bulunan CMK'nin "Tesadüfen elde edilen deliller" başlıklı 138. maddesinin ikinci fıkrası "Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135’inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet savcılığına derhâl bildirilir" şeklindeki düzenlemeye uygun şekilde hareket edilmesinin zorunlu olduğu, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbiri uygulandığı sırada elde edilen tesadüfi delillerin hukuka uygun kabul edilip kullanılabilmeleri için bu delilin elde edildiğine ilişkin derhal savcılığa bilgi verilmesi gerektiği, suç tarihi itibarıyla CMK'nin 135. madde kapsamında

bulunmayan suçlara ilişkin dinleme kayıtlarının aynı Kanun'un 138/2. maddesi gereğince bu suçların delili olarak kullanılamayacağı, ceza muhakemesinde temel hak ve özgürlükleri sınırlayan kurallar ihlal edilerek toplanan delillerin hukuka aykırı sayılması, kanuna aykırılıktan daha geniş bir içeriğe sahip olan hukuka aykırılık kavramının kapsam ve çerçevesi belirlenirken, gerek pozitif hukuk metinlerine gerekse kişilerin temel hak ve hürriyetlerine ilişkin evrensel hukuk ilkelerine aykırılık bulunup bulunmadığının gözetilmesi ve aykırılığın varlığı durumunda "hukuka aykırılığın mevcudiyetinin" kabul edilmesi gerektiği, tesadüfi delil elde edildikten sonra dinlemenin bitirilmesi beklenerek veya dinlemeye devam edilip başka tesadüfi deliller de elde edildikten sonra bilgilendirilme yapıldığı takdirde de tesadüfi delillerin hukuka uygun olduğundan bahsedilemeyeceği,

Dairemizin 17/01/2014 tarihli ve 2013/16791 Esas, 2014/516 sayılı Kararında ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, CMK'nin 135 ve 140. maddeleri uyarınca başvurulan koruma tedbirleri ile somut olayda elde edilen ve hükme esas alınan TAPE kayıtları, fiziki takip tutanakları gibi delillerin Anayasa'nın 38/6, CMK'nin 206/2 ve 217/2 maddeleri uyarınca hukuka uygun olarak elde edildikleri kabul edilmiş ise de; anılan Kararda da belirtildiği gibi;

Hükümlüler ve ana dosyadaki tüm sanıklar haklarındaki hükme esas alınan bütün iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması ile teknik araçlarla izleme kararlarının suç işlemek amacıyla örgüt kurma ve örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlardan dolayı alındığı,

14/04/2011 tarihinde yürürlüğe giren 6222 sayılı Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanun'dan önce, Türk Ceza Yasası'nda ve ceza hükmü içeren özel yasalarda şike ve teşvik primi fiillerinin bu adla suç olarak tanımlanmadığı,

6222 sayılı Kanun'un 23/2. madde ve fıkra hükmündeki “Ceza Muhakemesi Kanununun 135 inci maddesi hükümleri, 11 inci maddede tanımlanan suç bakımından da uygulanır” düzenlemesi uyarınca, şike ve teşvik primi fiillerinin söz konusu Yasa'nın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren CMK'nin 135. maddesindeki katalog suç kapsamına alındığı,

Hükümlü ... hakkında suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçundan verilen ve Dairemizce onanarak kesinleşen mahkumiyet hükmü sonrasında tefrik kararı öncesinde yapılan yargılama neticesinde anılan suçtan adı geçen hakkında beraat kararı verildiği ve bu kararın da kesinleştiği, hükümlüler ..., ... ve ... haklarında ... liderliğindeki suç örgütüne üye olmak suçundan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararlar verildiği, bu kararların da CMK'nin 223. maddesine göre hüküm niteliğinin bulunmadığı, tüm dosya kapsamına nazaran CMK'nin 135 ve 140. maddelerinin uygulanmasına dayanak olan örgüt suçundan dolayı ... 16. Ağır Ceza Mahkemesinin 2011/63 Esas sayılı davasında yargılanan sanıklar haklarında verilmiş bir mahkumiyet hükmü kalmadığı,

Dairemizin 13/01/2021 tarihli ve 2018/5210 Esas, 2021/103 sayılı Kararında da “...bir kısım sanıklar haklarında alınan iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması ile teknik araçlarla izleme kararlarının tamamının suç işlemek amacıyla örgüt kurma (TCK’nin 220. maddesi) suçundan verildiği, bu suçtan TCK'nin 220. maddesi

uyarınca verilen mahkumiyet kararlarının ise yukarıda değinilen gerekçeyle Dairemizce bozulduğu, bozma sonrası sanıklar haklarında beraat kararı verilmesi halinde anılan delillerin ihaleye fesat karıştırma suçları yönünden kullanılamayacağı,...” hususuna vurgu yapıldığı,

Temyize konu somut olayda ise; hükümlüler ve ana dosya sanıkları hakkında şike ve teşvik primi suçlarından verilen 02/07/2012 tarihli mahkumiyet hükümlerine dayanak yapılan CMK'nin 135 ve 140. maddeleri uyarınca başvurulan koruma tedbirlerinin örgüt suçundan alındığı ve bu suçtan verilen beraat hükümlerinin kesinleştiği, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararların da hüküm niteliğinin bulunmadığı anlaşılmakla, söz konusu koruma tedbirleri ile elde edilen kanıtların şike ve teşvik primi veya diğer suçlarda kullanılamayacağı izahtan varestedir.

Öte yandan, Dairemizin 17/01/2014 tarihli ilamında;

"Sanıklar ... ve ...'ın hukuka uygun olarak ve müdafi huzurunda ikrar mahiyetinde anlatımda bulundukları,

Sanık ...'nun müdafi huzurunda C.Savcısına verdiği ifadesinde “...Bana okuduğunuz ... ile ... arasında geçen görüşmede ...'in 'patron siz bu futbolcu vergileri için 250 lira mı istediniz, ne istediniz' dediği, İlhan'ın 'evet evet şey şöyle acil akşam ben gidiyorum, onu alıp gitmem lazım lira değil şey amerika' derken vergiyi kastetmesi mümkün değildir. Vergi Türk parası ödenir. Ayrıca vergi dairesine ödenir. Elden götürülmez, kayden ödenir, ... bazen başkanla başbaşa toplantılar yapardı. Ben bu toplantılarda bulunmazdım. Eğer bu para şike amaçlı kullanılmak üzere kulüpten alınmış ise bunu bilemem. Ancak bu rutin bir para çekme yöntemi değildir. Bu şekilde para alınamaz...... Spora teşvik primi vermesi meselesine gelince; benim bizzat şahit olduğum bir husus yoktur ancak duyumlarım vardır. Benim dışımda bazı yönetim kurulu üyeleri de bu mevzuyu duymuştu. Cihan Kamer ile Murat Özaydın'da bu mevzuyu duymuştur. Ben birileri aracılığıyla Eskişehir Spora teşvik primi gönderildiğini duydum. Ancak kim götürdü, kimlere götürdü, ne kadar götürdü, daha doğrusu götürüldü mü götürülmedi mi bunu bilmiyorum. Ben avukatım hukukçuyum. Teşvik priminin yeni kanunda suç olduğunu biliyorum. Böyle bir şeye karışmam mümkün değildir. Bir buçuk rakamını duydum. Ancak para birimi olarak Türk parası mı döviz mi kastediliyor bilmiyorum.” şeklinde beyanda bulunduğu,

Haklarında düzenlenen iletişimin tespiti tutanakları kendilerine okunan sanıkların bu kayıtların içeriklerine yönelik bir itirazda bulunmayıp, bu konuşmaların içeriklerini doğrular tarzda ve sadece yorumlanma biçimine karşı savunmada bulunduklarının görüldüğü,

Bu itibarla, ... liderliğindeki suç örgütünün faaliyeti kapsamında işlenen şike ve teşvik primi fiillerine ilişkin olarak Mahkemeden usulüne uygun olarak alınan iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması ile teknik araçlarla izleme kararları üzerine elde edilen TAPE kayıtları ile fiziki takip tutanaklarının usul ve yasaya uygun olarak elde edilmiş deliller olduğu, sanık ...'ın 23/02/2012 günlü oturumda hakkında düzenlenen iletişimin tespiti tutanakları kendisine okunduğunda “Aleyhime olanları kabul etmiyorum, görüşmeleri ben

yaptım bana aittir...” şeklindeki beyanları da nazara alındığında, mahkemece hükme esas alınmalarında bir isabetsizlik bulunmadığı," şeklindeki ibareye yer verilmiş ise de;

Diğer taraftan, Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 24/12/2019 tarihli, 2016/5-1440 Esas ve 2019/719 sayılı Kararında da belirtildiği üzere, 5271 sayılı CMK'nin 138. maddesinin ikinci fıkrasındaki açık düzenleme uyarınca katalog suçlardan birinin katalog olmayan bir suça dönüşmesi halinde "iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması" tedbiri uygulanmak suretiyle elde edilen delillerin suçun ispatında kullanılmasına ve kurulan hükme dayanak yapılmasına yasal olanak bulunmadığı, bu anlamda kamu davasının katalog suçlardan birinden açılmış olup olmaması veya dönüştürmenin soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı veya kovuşturma evresinde mahkeme tarafından yapılması arasında herhangi bir fark bulunmadığı, aksi düşüncenin kabulünün, kanunda yer alan katalog kısıtlamasını dolanmak niyetiyle katalog suç görüntüsü altında tedbire başlanıp deliller elde edildikten sonra bu delillerin katalog dışı bir suç için kullanılması sonucunu doğuracağı hususları birlikte değerlendirildiğinde; 5271 sayılı CMK'nin madde 135/8-a-9 ile 140/1-a-6 fıkra ve bentlerinde yer verilen suç işlemek amacıyla örgüt kurma (5237 sayılı TCK madde 220) suçu yönünden iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması ile teknik araçlarla izleme tedbirleri uygulanmasına ilişkin mahkeme kararlarına istinaden gerçekleştirilen iletişimin denetlenmesi ve fiziki takip sırasında elde edilen delillerin, alındığı tarihler itibarıyla TCK'nin 220/1. maddesi kapsamındaki suç yönünden delil olarak kullanılması mümkün ise de katalog suçlar arasında yer verilmeyen şike ve teşvik primi suçlarının ispatında kullanılmasına yasal olanak bulunmadığı, bu itibarla iletişim tespitlerinin ve fiziki takiplerin hukuka aykırı delil niteliğinde olduğunun ve 5271 sayılı CMK'nin 217. maddesinin ikinci fıkrasına göre hükme esas alınamayacağının, yine Ceza Genel Kurulu'nun 26/01/2016 tarihli, 2015/9-669 Esas ve 2016/38 sayılı Kararında işaret edildiği üzere, ikrarın hangi aşamada gerçekleştiği ve özgür iradeye dayalı olup olmadığı, ikrarda bulunanın beyanın ciddiyetini ve bundan doğacak sonuçları bilip bilmediği, ikrarın başkaca deliller veya emarelerle desteklenip desteklenmediği, hayatın olağan akışına uygun düşüp düşmediği, şüpheden arınmışlığını ve belirliliğini zayıflatacak biçimde ikrardan dönülüp dönülmediği gibi hususlar da göz önünde bulundurulmak suretiyle, somut olaydaki tevil yollu ikrara havi beyanların delil değerinin ortaya konulması ve ispat sorununun bu şekilde çözümlenmesinin gerektiği dikkate alındığında, iletişimin tespiti ve fiziki takip tutanaklarına istinaden alınan ikrarın da kanunda gösterilen hukuka uygun yöntemlerle tespit edilmediğinden suçun sübutunda delil olarak değerlendirilemeyeceği nazara alınarak, hukuka aykırı nitelikteki bu deliller dışlanarak mevcut delillerin değerlendirilmesi suretiyle hükümlüler ..., ..., ... ve ...'nun atılı şike ve teşvik primi suçlarından mahkumiyetlerine dair hükümlerin CMK'nin 323/1. maddesi gereğince iptali ile hükümlülerin müsnet suçlardan beraatlerine ilişkin yerel mahkeme kararında bir isabetsizlik görülmemiştir.

Delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle verilen beraat hükümleri usul ve kanuna uygun olduğundan yerinde görülmeyen katılanlar vekilinin temyiz itirazlarının reddiyle sonucu itibarıyla doğru olan hükümlerin ONANMASINA,

Hükümlü ... hakkında ... FM adlı iş yeri sahibi ...'ye yönelik tehdit suçundan verilen mahkumiyet hükmüne ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesinde ise;

Bozmaya uyularak gereği yerine getirilmiş, delillerle iddia ve savunma, yargılamanın yenilenmesi talebinin kabulü üzerine yapılan yargılama göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş, sübutu kabul olunan fiilin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan yerinde görülmeyen hükümlü müdafin temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA 20/12/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.