Esas No: 2014/727
Karar No: 2018/99
Karar Tarihi: 13.03.2018

**Ceza Genel Kurulu         2014/727 E.  ,  2018/99 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı veren

Yargıtay Dairesi : 15. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Asliye Ceza

Sayısı : 861-546

Sanık ...'nın görevi yaptırmamak için direnme suçundan TCK'nun 265/1-3. maddesi uyarınca 1 yıl 4 ay hapis cezası; kamu malına zarar verme suçundan TCK'nun 152/1-a maddesi uyarınca 2 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, her iki suç yönünden aynı Kanunun 51. maddesi uyarınca ertelemeye ilişkin Bursa 9. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 03.11.2011 tarihli ve 861-546 sayılı hükümlerin, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 15. Ceza Dairesince 15.09.2014 tarih ve 24366-14602 sayı ile;

"...Yaralama suçundan aranan sanığı yakalamak için görevli polis memurlarının iki ekip hâlinde sanığın ikâmet ettiği mahalleye gittikleri, kahvehane önünde sanığı görmeleriyle birlikte sanığın kaçmaya başladığı ve yapılan uzun takip sonucu bir evin odunluğunda yakalanıp kelepçelenerek ekip otosuna doğru getirilirken sanığın, kelepçeden kurtulup çevrede bulunanlardan 'beni kurtarın' diye yardım istemesi üzerine çevrede bulunanların, polis memurlarının kendilerini tanıtmalarına ve sanığı yaralama suçundan yakaladıklarını bildirmelerine rağmen içinde temyiz dışı sanık ... ve temyiz dışı suça sürüklenen çocuk ...’in de bulunduğu 50-60 kişilik grubun polise ve ekip araçlarına taş atmak suretiyle sanık ...'i polisinden elinden kurtarmaya çalıştıkları, sanığın bu şekilde üzerine atılı suçu işlediğinin iddia edildiği olayda, TCK'nun 38. maddesine göre azmettiren kişinin cezalandırılması için, belli bir suçu işleme hususunda henüz fikri olmayan bir kişiye, bu suçu işlemeye karar verdirilmesinin gerektiği, somut olayda, sanık ...'in polisler tarafından yakalandığında mahalle sakinlerine hitaben yalnızca 'beni kurtarın' şeklinde bağırdığı, dolayısıyla temyiz dışı sanıkları ve mahalleliyi suç işlemeye teşvik ettiği anlaşılmakla, sanık hakkında TCK'nun 39/2. maddesi uyarınca, polisin elinde bulunan sanığın polisten alınmasına yönelik suç işlemeye teşviğin oluştuğu gözetilerek, buna göre uygulama yapılması gerekirken, şartları bulunmayan azmettirmenin kabulü ile sanık hakkında fazla ceza tayini" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 01.10.2014 tarih ve 67882 sayı ile;

"...Sanık ...'nın olay öncesinde bir yaralama olayına karıştığı ve güvenlik güçleri tarafından arandığı, olay günü sanığın Bursa ili Hacivat Mahallesinde olduğu duyumunu alan güvenlik güçlerinin iki ekip hâlinde mahalleye geldikleri, 240 ile 354. numaralı sokakların kesiştiği kahvehane önünde sanığı gördükleri, sanığın kaçmaya başladığı ve yapılan takip neticesinde yakalanıp kelepçelenerek ekip otosuna getirildiği esnada, kelepçelerden kurtulan sanığın 'Beni kurtarın' diyerek yardım istemesi üzerine 50-60 kişilik bir grubun toplanarak taş atması neticesinde polis araçlarının zarar gördüğü ve görevli memurlara direnildiği olayda, sanığın 'beni kurtarın' şeklindeki beyanının azmettirme niteliğinde olduğu, zira kalabalığın önceden suç işleme konusunda bir kararının bulunmadığı, sanığın azmettirmesi neticesinde harekete geçtikleri, bu nedenle yerel mahkeme uygulamasının doğru olduğu ve hükmün onanması gerektiği" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece, 04.11.2014 tarih ve 19047-17984 sayı ile itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık ... (Şenel oğlu) hakkında görevi yaptırmamak için direnme ve kamu malına zarar verme suçlarından hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair karar itiraz edilmeksizin, diğer sanık ... (....) hakkında görevi yaptırmamak için direnme ve kamu malına zarar verme suçlarından verilen mahkûmiyet hükümleri ise temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olup, itirazın kapsamına göre inceleme sanık ... hakkında görevi yaptırmamak için direnme ve kamu malına zarar verme suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümleriyle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık ...'nın görevi yaptırmamak için direnme ve kamu malına zarar verme suçlarına iştirakinin TCK'nun 38. madde kapsamında “azmettirme” niteliğinde mi, yoksa TCK'nun 39. madde kapsamında “yardım eden” niteliğinde mi olduğunun belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

04.12.2010 tarihli olay ve yakalama tutanağında; 22.11.2010 tarihinde kasten yaralama suçunu işlediği iddiasıyla şüpheli sıfatıyla aranan sanığın yakalanmasına yönelik yapılan çalışmalar sırasında, 04.12.2010 tarihinde saat 23.00 sıralarında Hacivat Mahallesi 240 ile 354. sokakların kesiştiği yerde bulunan kahvehane önünde görülen sanığın, emniyet görevlilerini fark etmesi üzerine kahvehanenin karşısındaki sokakta bulunan iki katlı binaya girip kapıyı kapattığı, ardından bir ekibin binanın arka kısmında, diğer ekibin de kapı önünde beklemeye başladıkları, bu sırada sanığın binanın arka tarafındaki çatılar üzerinden koşarak ikinci kattan asfalt zemine atlayıp kaçmaya başladığı ve yaklaşık 50 metre ilerideki bahçe kapısı açık olan müstakil bir eve girdiği, evin avlusundaki kömürlüğünde saklandığı sırada görevlilerce yakalanıp etkisiz hâle getirildiği ve sanığa kelepçe takıldığı, polis aracına götürülmek üzere mahallede bulunan kahvehane ile bakkalın arasına gelindiğinde sanığın kolundaki kelepçeyi bir şekilde çıkarıp mahalleliye hitaben “Beni kurtarın” şeklinde bağırdığı, bunun üzerine toplanan 60-70 kişilik grubun sanığı görevlilerin elinden almaya çalıştıkları, görevli memurların, polis olduklarını, sanığı yaralama olayına karışması nedeniyle götürmek istediklerini anlatmaya çalıştıkları, ancak kalabalıkta bulunan bir takım şahısların sanığın yakasına, boynuna ve bacaklarına sarılıp “Biz bunu kimseye teslim edemeyiz, buradan adam alamazsınız” diyerek sanığı yere yatırarak üzerine kapandıkları, ardından görevlilere taş atılmaya başlandığı, sanığın polis aracına bindirildiği sırada da mahalle sakinlerinin tamamının araca ve görevlilere taş atmaya devam ettikleri, atılan taşların sanığa ve görevlilere isabet ettiği, görevlilerce biber gazı sıkılmak suretiyle olayın engellenmesine çalışıldığı, polis araçlarının zarar gördüğü bilgilerine yer verildiği,

Bursa Devlet Hastanesi tarafından düzenlenen 05.12.2010 tarihli adli raporlara göre; polis memurları olan şikâyetçi ... ile ...'un sırtlarında, kollarında, bacaklarında ve yüzlerinde bir takım yaralanmalarının mevcut olduğu,

Sanık müdafince 01.11.2011 tarihinde verilen dilekçede; olayın meydana geldiği Hacivat Mahallesinin bir çok adli operasyona konu bir mahalle olması nedeniyle burada yaşayanların yakalama olayına tepki göstermeyeceğinin, ancak polis memurlarının sanığa şiddet uygulaması nedeniyle görevlilere tepki gösterildiğinin ifade edildiği,

Anlaşılmaktadır.

Şikâyetçiler ... ve ..., ... ve ... kollukta; Asayiş Şube Müdürlüğü Cinayet Büro Amirliğinde görev yaptıklarını, silahla yaralama olayına karışan sanığı yakalamak için suç tarihinde saat 23.00 sıralarında Hacivat Mahallesine gittiklerini, iki sokağın kesiştiği yerde bulunan kahvehanenin önünde sanığı gördüklerini, kendilerini görünce kaçarak karşı tarafta bulunan iki katlı binaya giren sanığın, binanın arkasından kaçabileceği düşüncesiyle polis memurlarından bir kaçının söz konusu yere gittiğini, bir süre sonra sanığın binanın çatısından atladığını ve beton zemine sırt üstü düştüğünü, yerden kalkarak kaçmaya devam ettiğini, daha sonra 50 metre ileride kapısı açık olan bir eve girmeye çalıştığını, ev sahibinin bağırması üzerine evin yan tarafındaki kömürlüğe girdiğini gördüklerini, el feneri ile kömürlüğün içerisine baktıklarında sanığı yere çömelmiş vaziyette bulup yakaladıklarını, kelepçe takarak polis aracına götürdükleri sanığın, mahalledeki kahvehane ile bakkalın bulunduğu yere gelindiğinde “Beni kurtarın” diye bağırıp mahalle sakinlerinden yardım istediğini, bu sırada kendisini yere atan sanığın elindeki kelepçeleri çıkardığını, sanığı tekrar ekip aracına götürmeye çalıştıklarını, ancak kadın ve erkeklerden oluşan yaklaşık 50-60 kişilik bir grubun üzerlerine taş attığını, polis olduklarını defalarca söylemelerine rağmen mahallelinin taş atmaya devam ettiklerini, isabet eden taşlardan sanığın ve kendilerinin yaralandığını, itiş kakış hâlinde polis aracının olduğu yere gittiklerini, sanığı polis aracına bindirdikleri sırada da mahalle sakinlerinin aracın etrafını sardığını, buna rağmen sanığı araca bindirdiklerini, mahallelinin kendilerine ve polis araçlarına taş atmaya devam ettiklerini, her iki polis aracında da hasar meydana geldiğini,

Şikâyetçi ... mahkemede benzer anlatımlarından farklı olarak; sanığın “Öldürüyorlar, kurtarın” diye bağırdığını,

Şikâyetçi ... mahkemede benzer anlatımlarından farklı olarak; sanığın “Beni kurtarın, götürüyorlar” dediğini,

Şikâyetçiler ..., ... ve ...; Asayiş Ekipler Amirliğinde polis memuru olarak görev yaptıklarını, suç tahinde saat 23.10 sıralarında takviye ekip istenmesi üzerine Hacivat Mahallesine geldikleri sırada yaklaşık 70-80 kişilik bir grubun polis aracının önüne geçip aracı tekmelediklerini, bu nedenle araçtan inemediklerini, olay yerinin kalabalık olması nedeniyle ayrıldıklarını,

İnceleme dışı Şenel oğlu ...; Hacivat Mahallesinde bulunan Dostlar Kıraathanesinde çalıştığını, olay günü saat 21.00 sıralarında kahvehaneyi kapatarak evine gittiğini, görevlilere ve polis araçlarına taş atan kalabalığın içinde bulunmadığını,

İnceleme dışı .... ...; Hacivat Mahallesinde bulunan Dostlar Kıraathanesini işlettiğini, olay günü saat 20.00 sıralarında kahvehaneyi kapatarak evine gittiğini, aynı gün saat 23.00 sıralarında dışarıdan sesler duyması üzerine pencereden baktığında mahalleden tanıdığı olan sanığın polisler tarafından yakalandığını gördüğünü, olayla ilgisinin olmadığını,

Beyan etmişlerdir.

Sanık ...; Hacivat Mahallesinde ikâmet ettiğini, başka bir olay nedeniyle hakkında yakalama kararı bulunduğunu, olay gecesi kahvehanenin önünde bulunduğu sırada sonradan polis olduğunu öğrendiği kişilerin kendisine seslendiğini, hasımları olduğunu düşünerek kaçtığını, daha sonra ise yakalandığını, görevlilerce kelepçelenerek götürüldüğü sırada yere düşmesi üzerine polislerin kendisini tartakladığını, bu nedenle bağırdığını, bağırma sesi üzerine de çevredekilerin taş atmaya başladığını savunmuştur.

5237 sayılı TCK'nun "Azmettirme" başlıklı 38. maddesi;

“ (1) Başkasını suç işlemeye azmettiren kişi, işlenen suçun cezası ile cezalandırılır.

(2) Üstsoy ve altsoy ilişkisinden doğan nüfuz kullanılmak suretiyle suça azmettirme hâlinde, azmettirenin cezası üçte birden yarısına kadar artırılır. Çocukların suça azmettirilmesi hâlinde, bu fıkra hükmüne göre cezanın artırılabilmesi için üstsoy ve altsoy ilişkisinin varlığı aranmaz.

(3) Azmettirenin belli olmaması hâlinde, kim olduğunun ortaya çıkarılmasını sağlayan fail veya diğer suç ortağı hakkında ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine yirmi yıldan yirmişbeş yıla kadar, müebbet hapis cezası yerine onbeş yıldan yirmi yıla kadar hapis cezasına hükmolunabilir. Diğer hâllerde verilecek cezada, üçte bir oranında indirim yapılabilir” şeklinde,

Aynı Kanunun "Yardım etme" başlıklı 39. maddesi ise;

“(1) Suçun işlenmesine yardım eden kişiye, işlenen suçun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, onbeş yıldan yirmi yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde cezanın yarısı indirilir. Ancak, bu durumda verilecek ceza sekiz yılı geçemez.

(2) Aşağıdaki hâllerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olur:

a) Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek.

b) Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak.

c) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak” şeklindedir.

Türk Ceza Kanununda suça iştirakte, faillik ve şeriklik ayırımı öngörülmüş, azmettirme ve yardım etme şeriklik kavramı içinde değerlendirilmiştir. Azmettirme, belli bir suçu işleme hususunda henüz bir fikri olmayan kişide, bir başkası tarafından suç işleme kararının oluşmasının sağlanmasıdır. Eğer kişi daha önce suçu işlemeye karar vermiş ise, bu takdirde azmettirmeden değil, artık manevi yardımdan söz edilebilir.

TCK'nun 39. maddesi kapsamındaki yardım ise, asli iştirakin dışında kalan fakat suçun meydana gelmesi bakımından nedensellik değeri taşıyan hareketleri ifade eder. Burada fiil üzerinde hâkimiyet kurulmamakta, sadece suçun icrası kolaylaştırılmaktadır. Yardım edenin hareketi asli faillere nazaran, suçu yaratıcı ve yapıcı bir nitelik taşımayıp, destekleyici, hazırlayıcı veya kolaylaştırıcı bir durum arzettiğinden yardım eden ikincil bir konumda yer almaktadır.

TCK’nun 39. maddesinin ikinci fıkrasındaki düzenlemeye göre, yardım etme; maddi yardım ve manevi yardım olarak ikiye ayrılmaktadır.

1-Bir suçun işlenmesine maddi yardımda bulunma çok çeşitli şekillerde ortaya çıkmakla birlikte anılan maddede maddi yardım;

a) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları temin etmek,

b) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak olarak sayılmış,

2-Manevi yardım ise;

a) Suç işlemeye teşvik etmek,

b) Suç işleme kararını kuvvetlendirmek,

c) Suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunmayı vaad etmek,

d) Suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermek şeklinde belirtilmiştir.

Kişinin eyleminin, bir suça katılma aşamasına ulaşıp ulaşmadığı, ulaşmışsa da suça katılma düzeyinin belirlenmesi için, eylemin bir aşamasındaki durumun değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışların da dikkate alınıp, tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekir. Zira "yardım etme" yi müşterek faillikten ayıran en önemli unsur, kişinin suçun işlenişi sırasında fiil üzerinde ortak hâkimiyetinin bulunmamasıdır.

Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

22.11.2010 tarihinde kasten yaralama suçunu işlediği iddiasıyla şüpheli sıfatıyla aranan sanık ...'nın, 04.12.2010 tarihinde saat 23.00 sıralarında görevli polis memurları şikâyetçiler ..., ..., ... ve ... tarafından ikâmet ettiği Hacivat Mahallesinde bulunan kahvehanenin önünde görüldüğü, polis memurlarının kendisini aradığını fark eden sanığın kahvehanenin karşı sokağında bulunan iki katlı binaya girdiği, bina etrafının görevlilerce sarıldığı sırada ikinci kattan asfalt zemine atlayıp kaçmaya devam eden sanığın bahçe kapısı açık olan bir eve girdiği, yapılan kontrolde evin avlusunda bulunan kömürlükte saklanan sanığın yakalanarak etkisiz hâle getirildiği ve sanığa kelepçe takıldığı, polis aracına götürülmek üzere mahalledeki kahvehane ile bakkalın bulunduğu yere gelindiğinde, sanığın kelepçeyi bir şekilde çıkarıp çevredekiler duyacak şekilde "Beni kurtarın” diye bağırması üzerine yaklaşık 50-60 kişilik grubun sanığı görevlilerin elinden almaya çalıştıkları, görevli memurların, polis olduklarını, sanığı yaralama olayına karışması nedeniyle götürmek istediklerini anlatmaya çalıştıkları, ancak kalabalıkta bulunan bazı şahısların sanığın yakasına, boynuna ve bacaklarına sarılıp “Biz bunu kimseye teslim edemeyiz, buradan adam alamazsınız” diyerek yere yatırdıkları sanığın üzerine kapandıkları, sanığın polis aracına bindirildiği sırada inceleme dışı sanıkların da aralarında bulunduğu mahalle sakinlerinin attıkları taşlar nedeniyle görevli polis memuru olan şikâyetçiler ... ve ...'un yaralandığı ve polis araçlarının zarar gördüğü olayda; görevlilerin elinden tek başına kaçamayacağını düşünen sanığın, yardım istediği ana kadar etrafta bulunan şahısların polis memurlarına yönelik suç işleme konusunda bir fikirlerinin bulunduğuna ilişkin dosyaya yansıyan bir delilin olmaması ve olayın gerçekleştiği yerin sıkça suç işlenen bir mahalle olarak bilinmesi dikkate alındığında, sanığın bu aşamada söylediği "Beni kurtarın" şeklindeki sözlerin suç işleme konusunda karar uyandırıcı nitelik ve ağırlıkta olduğu, sanığın bu söz ile polis memurlarının görevini yapmasını engelleme ve polis araçlarına zarar verme hususunda henüz bir fikri olmayan inceleme dışı sanıklar Şenel oğlu ... ve .... ...'nu harekete geçirip, adı geçenlerde ve olaya katılan diğer kişilerde polis memuru olan şikâyetçilere yönelik görevi yaptırmamak için direnme ve kamu malına zarar verme suçlarını işleme kararının oluşmasını sağladığı anlaşıldığından; sanığın TCK'nun 38. maddesi uyarınca azmettiren sıfatıyla cezai sorumluluğunun bulunduğu kabul edilmelidir.

Öte yandan, görevi yaptırmamak için direnme suçu, birden fazla polis memuruna karşı işlendiği hâlde TCK'nun 43. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca cezada artırım yapılmaması aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamış; uzun süreli hapis cezaları ertelenen sanık hakkında hüküm kurulurken, hak yoksunluğuna ilişkin TCK'nun 53. maddesi uygulanmamış ise de, kasıtlı suçtan hapis cezasına mahkûmiyetin kanuni sonucu olarak bu hususun hükümden sonra 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 140-85 sayılı iptal kararı da dikkate alınmak suretiyle infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE;

2- Yargıtay 15. Ceza Dairesinin 15.09.2014 tarihli ve 24366-14602 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3- Bursa 9. Asliye Ceza Mahkemesinin 03.11.2011 tarihli ve 861-546 sayılı hükümlerinin "Görevi yaptırmamak için direnme suçu, birden fazla polis memuruna karşı işlendiği hâlde TCK'nun 43/2. maddesi uyarınca cezada artırım yapılmaması aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır" eleştirisi ve "Uzun süreli hapis cezaları ertelenen sanık hakkında hüküm kurulurken, hak yoksunluğuna ilişkin TCK'nun 53. maddesi uygulanmamış ise de, kasıtlı suçtan hapis cezasına mahkûmiyetin kanuni sonucu olarak bu hususun hükümden sonra 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 140-85 sayılı iptal kararı da dikkate alınmak suretiyle infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür" açıklaması ile ONANMASINA,

4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 13.03.2018 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.