Esas No: 2020/1297
Karar No: 2020/3099
Karar Tarihi: 17.06.2020

**3. Hukuk Dairesi         2020/1297 E.  ,  2020/3099 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki muarazanın giderilmesi - cezai şartın iptali - tespit davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; ... Eczanesinin sahibi olduğunu, davalı kurum tarafından gönderilen 30/04/2010 tarihli yazıyla muhakkik raporu neticesinde, hastaların bilgisi dışında gerçek dışı teşhislerle ilaç raporu düzenlenerek reçete yazdırıldığı, reçete arkasındaki imzaların hastalara ait olmadığı, ilaçların hastalar tarafından kullanılmadığı, yönlendirme yapıldığı gerekçesiyle 2009 yılı eczane protokolünün 6.3.3. , 6.3.10. , 6.3.19. , 6.3.24. , ve 6.9 . maddeleri uyarınca 2 yıl süreyle sözleşmenin feshine ve 62.374,46 TL cezai şart uygulandığını; ancak, reçetelerin usulüne uygun tanzim edildiğini, ilaçların hasta veya yakınlarına teslim edildiğini, iddiaların gerçeği yansıtmadığını belirterek; sözleşmenin feshine ilişkin istemin iptaline ve muarazanın giderilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili; davacının işletmekte olduğu eczane ile ilgili ihbarlar nedeniyle soruşturma başlatılarak muhakkik raporu düzenlendiğini, eczacının sorumluluk sınırları içinde gerekli dikkat ve özeni göstermeyerek fesih nedeni oluşturan fiil ve işlemlerde bulunduğunu, hastaların teşhis ve rahatsızlıklarla ilgili ilaçları tanımadıkları, bilmedikleri ve almadıklarının ortaya çıktığını, davacının SGK'ya fatura ettiği reçetelerle ilgili usulsüz bedel tahsilatında bulunması nedeniyle sözleşmesinin feshedildiğini savunarak; davanın reddine istemiştir.

Mahkemece; son bilirkişi raporuna göre davacı eczanenin hastaların isim ve kimlik bilgilerini yeterince kontrol etmeme ve Dr.... ...'le işbirliği içerisinde bir kısım gerçeğe aykırı ve abartılı reçetelerin temin ve tahsili şeklinde eylemler gerçekleştirdiği gerekçesiyle, davacının fesih işleminin iptaline ilişkin talebinin reddine, davalı kurum tarafından kesilen cezai işlemlerden reçete bedeli olarak 6.293,37 TL ve cezai şart bedeli olarak 48.861,05 TL'nin davacıya ödendiği tarihlerden itibaren işleyecek yasal faizi kadar bedelin yerinde olduğunun tespitine karar verilmiş; hüküm, süresi içerisinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı tarafın aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2- Dava; davacı eczane hakkında uygulanan yaptırım kararlarına yönelik muarazanın giderilmesine ilişkindir.

Dosyanın incelenmesinde; hükme esas alınan bilirkişi raporuna göre; davacının ... ve ...’ye kendilerinden habersiz Dr. ... tarafından düzenlenen sahte ilaç kullanım raporlarına istinaden yazılan sahte reçeteleri bilerek işleme koyması nedeniyle 2009 protokolünün 6.3.19 maddesi gereği 3.478,84 TL reçete bedeli ve 34.788,40 TL cezai şart bedeli ile 2 yıl fesih işleminin uygun olduğu, protokolün 6.3.3. maddesi gereği bir kısım hastaların reçeteleri imzalamadıklarını beyan ettiklerinden reçete bedelleri 2.633,13 TL ve 13.165,65 TL cezai şart bedelinin uygun olduğu, protokolün 6.3.10. maddesi gereği iki hsataya ait teslim edilmeyen ilaç bedelleri toplamı 181.40 TL ve cezai şart bedeli 907,00 TL nin tahsilinin uygun 6.3.24. madde gereği 1 yıl süreyle fesih işleminin ise yerinde olmadığının belirtildiği görülmektedir.

01.02.2012 tarihinde yürürlüğe giren 2012 protokolü ve 1.1.2016 tarihinde yürürlüğe giren 2016 protokolü ile dava konusu cezai işlemin dayanağı olan 2009 protokolünde yer almayan, davacı açısından daha lehe olan “Bir fatura dönemi için uygulanacak cezai şartın hesaplanması reçete bazında yapılır. Bir reçetede birden fazla usulsüz fiilin tespit edilmesi durumunda cezai şartlardan en yüksek olanı esas alınır.” hükmünü içeren 6.17. maddesinin getirildiği sabit olmakla beraber, 6.12. maddesinde de "Bu protokolün yürürlük tarihinden önce herhangi bir nedenle Kurumca veya Kuruma devredilen kurumlarca sözleşmesi feshedilen eczacının yazılı talebi halinde; Kurumca tespit edilen ve sözleşmesinin feshedilmesine neden olan fiil /fiiler için bu protokolün (5) ve (6) numaralı maddelerinde yer alan hükümler uygulanır.

01.02.2012 tarihinde imzalanan protokolden önceki protokollerde sözleşmenin feshi ve cezai şart gerektiren maddelerden bu protokolde kaldırılmış olanlar nedeniyle sözleşme feshi ve/veya cezai şart uygulanmış olan işlemler, konusu kalmadığından durdurulur ve işlem yapılmaz. Bu protokolün yürürlük tarihinden önce (5.3) numaralı maddede sayılan fiillerden dolayı sözleşmesi feshedilen eczanelerin yazılı talebi üzerine bu protokoldeki cezai şart ve fesih hükümleri uygulanır." hükmünün düzenlendiği yazılıdır.

O halde; mahkemece; 2012 ve 2016 yılı protokolleri mahkemece birlikte değerlendirilip sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının REDDİNE, ikinci bentte açıklanan nedenlerle hükmün HUMK'nın 428. maddesi gereğince davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK'nın geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK'nın 440. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 17/06/2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.