Esas No: 2012/11019
Karar No: 2013/9914
Karar Tarihi: 14.05.2013

**11. Hukuk Dairesi         2012/11019 E.  ,  2013/9914 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesi’nce verilen 06.03.2012 tarih ve 2011/781-2012/186 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davalı vekili ile katılma yoluyla davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili dava ve ıslah dilekçesiyle tarafların dava dışı Pruva Doğal Ürünler ve Dondurulmuş Gıda San. Nak. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.'ni kurduklarını, daha sonra müvekkilinin şirketten ayrılıp şirketteki hak ve alacaklarına karşılık senetler aldığını, şirket yetkilisi olan davalı ile davacının belirtilen senetlerin vadesinde ödenmemesi halinde her bir senet için günlük 500,00 TL gecikme zammı ödenmesini öngören bir protokol imzaladıklarını, senetler için bu miktar gecikme zammı öngörülmesinin sebebinin müvekkilinin gerçek alacağının senetlerin toplamı olan 120.000,00 TL'den çok daha fazla olması olduğunu, borçlu şirketin senetleri vadesinde ödemediği için 14 adet senet için icra takibi yapıldığını ve 3.752,78 TL faiz alacağının tahsil edildiğini, protokol gereği 30.05.2007 tarihli senet dışındaki senetlerin hepsinin vadesinden sonra ödendiğini ileri sürerek, günlük 500,00 TL gecikme zammı alacağı olmak üzere 365.000,00 TL'nin ticari faiz ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, Dairemizin bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda, bozmada belirtildiği üzere davalının tacir olmadığı gözetilerek 70.000,00 TL cezai şartın takdir edildiği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile 70.000,00 TL nin ticari faiziyle tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili ve katılma yoluyla davacı vekili temyiz etmiştir.

1- Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davacı vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2- Davalı vekilinin temyizine gelince, dava, taraflar arasında düzenlenen protokole dayalı cezai şartın tahsili istemine ilişkindir.

Dava tarihinde yürürlükte olan 818 Sayılı Borçlar Kanunun 161. maddesi "Akitler, cezanın miktarını tayinde serbesttirler.Ceza, kanuna veya ahlaka (adaba) muğayir bir borcu teyit için şart edilmiş veya hilafına mukavele olmadığı halde borcun ifası borçlun ifası borçlunun mesuliyetini icap etmeyen bir hal sebebiyle gayri mümkün olmuş ise, şart olunan cezanın tediyesi talep edilemez. Hakim, fahiş gördüğü cezaları tenkis ile mükelleftir." hükmünü haizdir.

Hukuk Genel Kurulu'nun 02.02.2005 tarih 2004/9-795 E.-2005/9 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere kural olarak, taraflar cezai şart miktarını tayinde serbesttirler. Ancak, kararlaştırılan cezai şartın borçlu üzerinde adalete aykırı sonuçlar doğurmaması da gerekir.

Bir olayda, cezai şart miktarının fahiş olup olmadığı belirlenirken;

- Tarafların ekonomik durumları, özel olarak borçlunun ödeme gücü,

- Alacaklının, asıl borcun ifa edilmesi halinde elde edeceği yarar ile, cezai şartın ödenmesinin sağlayacağı yarar arasındaki makul ve adil ölçü,

- Sözleşmeye aykırı davranılması yüzünden alacaklının uğradığı zarar; borçlunun borcunu yerine getirmemek suretiyle sağladığı yarar,

- Borçlunun kusur derecesi ve borca aykırı davranışının ağırlığı,

ölçüt alınmalı ve sonuçta hak, adalet ve nesafet kurallarına uygun bir cezai şart miktarına hükmedilmelidir.

Somut olayda, davacı taraf 120.000,00 TL'lik asıl alacak için 365.000,00 TL cezai şart isteminde bulunmuş, mahkemece, Dairemiz bozma ilamına uyularak davalının tacir olmadığı da gözetilerek takdiren 70.000,00 TL cezai şarta hükmedilmiş ise de, sözleşmede belirlenen borç 120.000,00 TL olup, tacir olmayan davalı aleyhine asıl borcun yaklaşık %60'ına denk gelecek şekilde borçlu için ekonomik çöküntü (yıkım) yaratan fahiş cezai şarta hükmedilmesi tahakkuk edecek faiz miktarı ile birlikte değerlendirildiğinde, Borçlar Kanunu'nun 161/3. maddesindeki emredici hükmün amaçladığı, adil ve hakkaniyete uygun sonucu ortaya koymaktan uzak ve dolayısıyla da yapılan indirim yetersizdir. Mahkemece, Dairemizin bozma ilamına uyulmuşsa da, daha yüksek oranda bir indirime gidilerek cezai şartın belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi doğru görülmemiş, davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün davalı yararına bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin tüm temyiz itirazlarının REDDİNE; (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davalı yararına BOZULMASINA, aşağıda yazılı bakiye 1.015,70 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davacıdan alınmasına, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz eden davalıya iadesine, 14.05.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.