Esas No: 2021/11407
Karar No: 2022/5470
Karar Tarihi: 22.03.2022

**4. Hukuk Dairesi         2021/11407 E.  ,  2022/5470 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki sigorta tahkim davası hakkında Sigorta Tahkim Komisyonu Uyuşmazlık Hakem Heyeti tarafından verilen karara karşı davalı vekili tarafından itiraz edilmesi üzerine İtiraz Hakem Heyetinin itirazın reddine dair kararına karşı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz yoluna başvurulmakla , dosya incelendi, gereği düşünüldü;

K A R A R

Davacı vekili; 06/03/2010 tarihinde, müvekkilinin desteğine yaya halde iken çarpan aracın plakasının ve sürücüsünün tespit edilemediğini,murisin vefatı nedeniyle davacının destekten yoksun kaldığını belirterek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik 5.000,00 TL maddi tazminatın faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Bilirkişi raporu doğrultusunda dava değerini 20/06/2019 tarihinde 34.882,76 TL'ye ve ikinci ıslah dilekçesi ile de 159.291,02 TL'ye yükseltmiştir.

Davalı vekili; davanın reddini savunmuştur.

Sigorta Tahkim Komiyonu Uyuşmazlık Hakem Heyetince başvurunun kabulüne 159.291,02 TL’nin 23/01/2019 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine karar verilmiş, davalı vekili karara itiraz etmiştir. İtiraz Hakem Heyetince itiraz reddedilmiş, davalı vekili bu kez kararı temyiz etmiştir.

1- Dosya içerisindeki bilgi ve belgelere, İtiraz Hakem Heyeti kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre; davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan ve yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2- Dava, trafik kazasından kaynaklanan ölüm nedeniyle maddi tazminat istemine ilişkindir.

Dava konusu kazaya ilişkin olay günü polis memurlarınca tanzim edilen kaza tespit tutanağında, "Yaya ...'ın D-100 karayolunda karşıdan karşıya geçtiği esnada sol şerit üzereine geldiğinde, kuzey yolda sol şeritte seyreden plakası ve markası tespit edilemeyen bir aracın kendisine çarpması neticesinde, yayanın yolun sol tarafında bulunan bariyerlerin yanına fırlayarak olay yerinde vefat ettiğini, meçhul aracın kaza sonrası olay yerini terk ettiğini, bu kazanın oluşumunda yaya ...'ın 2918 sayılı KTK'ya bağlı yönetmeliğin 138/b-3 (yayalar için özel yapılmış alt-üst geçit veya tünel varsa yayalar buralardan yararlanmak zorundadır ) maddesini ihlal ettiğini, belirtmiş,plakası ve sürücüsü tespit edilemeyen araca kusur atfı yapılmamıştır.

Kusur durumunun tespiti için Uyuşmazlık Hakem Heyetince Trafik uzmanı Cumali Topaş'tan alınan 01/06/2019 tarihli bilirkişi kök raporunda; "Müteveffa yayanın, karşıdan

karşıya geçtiği yerde yaya geçidi bulunmadığı kolluk tarafından tespit edildiğine göre yayanın yol üzerinde bulunma durumu karşısında KTK'nın 68/1-a maddesine göre" yayalar taşıt yolu bitişiğinde yakınında yaya yolu, banket veya alan varsa burada yürümek zorundadır" kuralını ve 68/1-c maddesine göre de "...taşıt yolu üzerinde bulunan yayaların, trafiği engelleyecek veya tehlikeye düşürecek şekilde davranışlarda bulunmaları ...yasaktır" kuralını ihlal ettiğinden mütevaffa ...'ın kendi ölümü ile sonuçlanan trafik kazasında %75 kusurlu olduğu,plakası tespit edilemeyen aracın meçhul sürücünün ise gece ve aydınlatması olmayan yol bölümünden geçtiği sırada KTK 52/1-b maddesine göre, hızını trafiğin gerektirdiği şartlara uydurmama kuralını ihlal ettiği için %25 kusurlu olduğu belirtilmiştir.

Davacı vekili kazanın, desteğin yolun karşısına geçtiği esnada değil, emniyet şeridinde beklerken meydana geldiğini, bu hususta Savcılık Soruşturma dosyasında tanık dinlendiğini belirterek ve tanık beyanlarını ekleyerek kusur raporuna itiraz etmiştir.

Soruşturma dosyasında alınan tanık beyanlarının incelenmesinde, desteğin işyeri komşusuu ...'in 13/07/2010 tarihli ifadesinde" Olay günün kazanın olduğu karayolunda bulunan işyerinden eve gitmek için akşam paydos zamanında ,arabasına binmek üzere hazırlanırken yan komşusu olan ...'ın, dükkanın önünde bulunan arabası ile uğraştığını, yolun karşısına geçmeye çalışmadığını, kendisinin emniyet şeridinde Silivriye gidiş istikametine doğru yolun sağında beklediğini, o sırada rengini ve plakasını görmediği bir aracın ...'a çarpıp kaçtığını, ...'nin havalanarak yaklaşık 50m kadar uzağa yolun sol tarafında bulunan bariyerelere doğru giderek düştüğünü" beyan etmiştir.

Desteğin oğlu Samet Akçay aynı tarihli ifadesinde" babasının yolun karşısına geçmeye çalışmadığını, yolun sağında buluanan aracının emniyet şeridinde yanında olduğunu, kendisinin babasına sigara almak üzere yolun karşısına geçtiğini, arkasından bir çarpma sesi duyduğunu, babsını havada iken gördüğünü, yolun sol tarafında bulunan bariyerlerin dibine düştüğünü" beyan etmiştir.

Hakem Heyetince davacının itirazı ve tanık beyanlarını değerlendirilmek üzere aynı bilirkişden ek rapor alınmıştır. 02/07/2019 tarihli ek bilirkişi raporuna göre " Soruşturma aşamasında dinlenen tanık ifadelerinin kök raporun tanzimi sırasında dosya içinde olmadığından müteveffa yayanın taşıt yolunda karşıdan karşıya geçtiği esnada kazanın gerçekleştiği değerledirmesi yapıldığı ancak tanıklar Samet ve Cumali'nin birbirini teyid eden beyanları incelendiğinde, esasen yayanın yolun gidiş yönüne göre sağ tarafta yol üstü olmayan yerde durduğu sırada meçhul aracın kendisine çarptığını ve ölümü ile sonuçlanan olayda kusurunun bulunmadığını, plakası tespit edilemeyen meçhul araç sürücüsünün ise KTK 56/1-a maddesine bağlı olarak aynı kanunun 84. maddesinde tanımlı şekilde şerit tecavüzü ile yayaya çarpması sonucunda kazanın meydana gelmesinde %100 kusurlu olduğu belirtilmiştir.

Uyuşmazlık Hakem Heyetince, meçhul araç sürücüsünün %100 kusuruna göre hesaplanan tazminata hükmedilmiş, İtiraz Hakem Heyeti tarafından davalı vekilinin kusura ilişkin ve sair itirazları reddedilmiştir.

Kaza tespit tutanağı ve bilirkişinin kök raporunda kazanın destek yayanın karşıdan karşıya geçtiği esnada kazanın meydana geldiği belirtilmiş, kaza tespit tutanağında yayanın tam kusurlu oluğu, kök raporda ise yayanın %75 kusurlu olduğu,meçhul aracın ise %25 kusurlu olduğu belirtilmiştir. Savcılık aşamasında dinlenen tanık beyanları üzerine tanzim edilen ek raporda kazanın yayanın yolun karşısına geçtiği sırada değil,yolun sağında emniyet

şeridinde aracın yanında beklediği esnada, meçhul aracın kendisine çarpması suretiyle gerçekleştiği tespiti ile destek yayanın kusurunun bulunmadığı,meçhul sürücünün kazada tam kusurlu olduğu rapor edilmiştir. Bu hali ile kaza tespit tutanağı, kusura yönelik kök bilirkişi raporu ve hükme esas alınan bilirkişi ek raporu arasında çelişki giderilmeden karar verilmesi doğru olmamıştır.

6098 sayılı TBK’nun 74. maddesine (818 Sayılı BK’nun 53. maddesi) göre hakim, zarar verenin kusurunun olup olmadığı, ayırt etme gücünün bulunup bulunmadığı hakkında karar verirken, ceza hukukunun sorumlulukla ilgili hükümleriyle bağlı olmadığı gibi, ceza hakimi tarafından verilen beraat kararıyla da bağlı değildir. Aynı şekilde, ceza hakiminin kusurun değerlendirilmesine ve zararın belirlenmesine ilişkin kararı da hukuk hakimini bağlamaz. Buna göre, hukuk hakimi kural olarak ceza hakiminin belirlediği kusur oranı ile bağlı değil ise de, kesinleşen maddi olgu ile bağlıdır.(H.G.K. 06/02/2002 gün 2002/19-16, 2002/47 sayılı kararı).

Bu durumda, ceza mahkemesince kazanın oluş şekli yönünden tespit edilen maddi olgu hukuk hakimini bağlayacağından, kazanın destek ...'nin yolun karşısına geçtiği esnada mı yoksa emniyet şeridinde beklediği sırada mı gerçekleştiğinin tespitine yönelik maddi olgunun doğru olarak belirlenmesi için ceza dava dosyası açılmış ise araştırılarak dosyaya teminini sağlandıktan sonra Karayolları Genel Müdürlüğü Trafik Fen Heyetinden kaza tespit tutanağı, Soruşturma aşamasındaki tanık ifadeleri ve varsa ceza dava dosyasındaki rapor da irdelenmek suretiyle tüm dosya kapsamı ile oluş şekline göre tarafların olaydaki kusur oranlarının duraksamaya yer vermeyecek şekilde tespiti ve meydana gelebilecek çelişkilerin giderilmesi yönünden ayrıntılı, gerekçeli, denetime açık rapor alınması ve varılacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiştir.

3-Kabule göre;

a-6100 sayılı Hukuk Muhakemesi Kanunu’nun 176. maddesinin ikinci fıkrasında “Aynı davada, taraflar ancak bir kez ıslah yoluna başvurabilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Dosya kapsamında; davacı vekilinin 20/06/2019 tarihli dilekçesi ve 05/07/2019 tarihli dilekçesi ile (dosya içinde mevcut olmamakla birlikte UHH karar içeriğinde bahsedilen 2. Islah dilekçesi) başvuru talebini iki defa ıslah ettiği anlaşılmıştır. Uyuşmazlık Hakem Heyetince ikinci ıslah dilekçesine göre karar verilmiş ise de H.M.K.'nın 107. maddesi uyarınca belirsiz alacak davası olarak açılmamış olan kısmi davada ikinci ıslah dilekçesi doğrultusunda hüküm tesisi doğru değildir.

b-Sigorta Tahkim Komisyonu Uyuşmazlık Hakem Heyeti tarafından, davacı lehine 15.493,28 TL vekalet ücretine hükmedilmiştir.

21/12/2015 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanan AAÜT’nin Tahkimde ve Sigorta Tahkim Komisyonunda Ücret madde 17'ye göre “Sigorta Tahkim Komisyonları, vekalet ücretine hükmederken, bu Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde asliye mahkemeleri için öngörülen ücretin altında kalmamak kaydıyla bu Tarifenin üçüncü kısmına göre avukatlık ücretine hükmeder. Ancak talebi kısmen ya da tamamen reddedilenler aleyhine bu Tarifeye göre hesaplanan ücretin beşte birine hükmedilir. Konusu para ile ölçülemeyen işlerde, bu Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde asliye mahkemeleri için öngörülen maktu ücrete hükmedilir. Ancak talebi kısmen ya da tamamen reddedilenler aleyhine öngörülen maktu ücretin beşte birine hükmedilir. Sigorta Tahkim Komisyonlarınca

hükmedilen vekalet ücreti, kabul veya reddedilen miktarı geçemez.” hükmüne göre Sigorta Tahkim Komisyonuna intikal eden hakem dosyalarında taraflar bakımından uygulanacak vekalet ücreti tarifesi belirlenmiştir. Ayrıca 19/01/2016 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan 29598 sayılı Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 6/son maddesine göre, takdir edilmesi gereken vekalet ücreti AAÜT’ye göre Asliye Mahkemelerinde görülen işler için hesaplanan vekalet ücretinin 1/5'idir.

Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'nin 17/2. maddesinde ise "Sigorta Tahkim Komisyonları, vekalet ücretine hükmederken, Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde asliye mahkemeleri için öngörülen ücretin altında kalmamak kaydıyla Tarifenin üçüncü kısmına göre avukatlık ücretine hükmeder. Tarifenin üçüncü kısmına göre nisbi avukatlık ücretine hükmedilen durumlarda da talebi kısmen ya da tamamen reddedilenler aleyhine tarifeye göre hesaplanan nisbi ücretin beşte birine hükmedilir" düzenlemesi yapılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; Uyuşmazlık Hakem Heyetince davacı lehine hükmedilecek vekalet ücretine ilişkin olarak Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelik'in 16/13 maddesinin uygulanması gerektiği gözönüne alınarak AAÜT'nin 13. maddesi ve AAÜT'nin 17. maddesi gereğince, maktu vekalet ücretinin altında kalmamak kaydıyla, hesaplanan vekalet ücretinin 1/5'i oranında vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, fazla vekalet ücretine karar verilmesi doğru görülmemiştir.

SONUÇ:Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, (2) ve 3-a-b numaralı bentlerde açıklanan nedenlerle davalı vekilinin,temyiz itirazlarının kabulü ile İtiraz Hakem Heyeti kararının BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine 22/03/2022 gününde oybirliğiyle karar verildi.