Esas No: 2016/7589
Karar No: 2019/672
Karar Tarihi: 04.02.2019

**10. Hukuk Dairesi         2016/7589 E.  ,  2019/672 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, rücuan tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davacı Kurum davalılar Güneş Sigorta A.Ş ve ... vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Kanunun 21 ve 12'nci maddeleridir.

5510 sayılı Kanunun 12. maddesi hükmüne göre aracı, bir işte veya bir işin bölüm veya eklentisinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran 3. kişidir.

Asıl işveren taşeron ilişkisinin varlığı için öncelikle, işin başka bir işverenden alınmış olması, bir başka ifade ile asıl işverenin işverenlik sıfatına devredilen iş dolayısıyla sahip olması, asıl işyeri ya da işyerinden sayılan yerlerde kendi adına işçi çalıştırıyor olması gerekir.

İşin belirli bir bölümünde değil de, tamamının bir bütün halinde, ya da bölümlere ayrılarak başkalarına devredildiği, işten bu yolla tamamen el çekildiği, sigortalı çalıştırılmadığı için işveren sıfatının haiz olunmadığı durumda ise, bunları devralan kişiler alt işveren, devredenler de asıl işveren olarak nitelendirilemeyecektir.

Aracı sıfatının kazanılmasında diğer koşullar ise, asıl işverenden istenilen işin, asıl iş, ya da işyeriyle ilgili işin bir bölümünde veya işyeri eklentilerinde alınmış olması ve bu işte işi alanın kendi işçilerinin çalıştırılması ve bu nedenle de işveren sıfatına sahip olunmasıdır.

Asıl işveren ile alt işveren arasında yapılan sözleşme ile iş kazası veya meslek hastalığına bağlı sorumluluğun alt işverene ait olduğunun kararlaştırılması ya da anahtar teslim iş olduğu ibaresinin konulmuş olması; bu sözleşmenin tarafı olmayan Kurumu bağlamaz.

İşin bütünü başka bir işverene bırakıldığında, madde anlamında bir alt işverenlik, dolayısıyla dayanışmalı sorumluluk söz konusu olmayacaktır. Benzer şekilde, işveren kendisi sigortalı çalıştırmaksızın işi bölerek, ihale suretiyle farklı kişilere vermişse, iş sahibi (ihale makamı), asıl işveren olmayacağından, alt - asıl işveren ilişkisi de bulunmayacaktır. Burada önemli olan yön “devir” olgusudur. Devirden amaçlanan, yapılmakta olan işin, bölüm ve eklentilerinden tamamen bağımsız bir sonuç elde etmeye yönelik, işi alana bağımsız bir işveren kimliği kazandıracak bir işin devridir. Diğer iş yerlerinde sigortalı çalıştırması nedeniyle “işveren” sıfatına sahip olan kişi, devredilen iş dolayısıyla işverenlik sıfatına sahip olmadığı için asıl işveren olarak sorumlu tutulamayacaktır. Aynı şekilde, işi alan kişinin de işverenlik sıfatını, alınan işte ve o iş nedeniyle sigortalı çalıştırması sonucunda kazanmış olması aranacaktır. Alınan işte sigortalı çalıştırmayıp, tek başına işi yürüten kişi alt işveren olarak nitelendirilemeyecektir. Bu kimsenin diğer bir takım iş yerlerinde çalıştırdığı sigortalılar nedeniyle kazandığı işverenlik sıfatının sonuca etkisi ise bulunmamaktadır.

Alınan iş, işverenin asıl işinin bölüm ve eklentilerindeki işin bir kesimi veya yardımcı işler kapsamında bulunmalıdır. Diğer bir anlatımla, bir işverene ait iş yerindeki üretim sürecine, başka bir işverenin dahil olması durumunda “aracıdan” söz edilebilecektir. Asıl işverenden alınan iş, onun sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir nitelik taşımaktaysa, işi alan kimse alt işveren değil, bağımsız işveren sayılacaktır. Bu noktada belirleyici yön; yapılan işin, diğerinin yardımcı parçası olup olmadığıdır. İş yerindeki üretimle ilgili olmayan ve asıl işin tamamlayıcı niteliğinde bulunmayan bir işin üstlenilmesi durumunda aracıdan söz etme olanağı kalmayacak ve ortada iki bağımsız işveren bulunacaktır.

İşin bütünü başka bir işverene bırakıldığında, iş anahtar teslimi verildiğinde veya işveren kendi iştigal konusu olmayan bir işi kendisi sigortalı çalıştırmaksızın bölerek ihale suretiyle farklı kişilere vermişse, iş sahibi (ihale makamı) Yasanın tanımladığı anlamda asıl işveren olmayacağından, bir alt-üst işveren ilişkisi bulunmayacaktır.

Dosya kapsamındaki kayıt ve belgelerden; kazalı ....'un.... Sosyal Güvenlik Denetmenlerinden ....u'na verdiği 07.05.2012 tarihli ifadesinde; ... İlçesi Köylere Hizmet Götürme Birliği 'ne ait kazıcı-yükleyici iş makinesi operatörü olarak çalışırken iş kazası geçirdiğini,makineyi kullanma yeterlilik belgesinin mevcut olduğunu, işe başlamadan önce sağlık raporu aldığını ve işverenine ibraz ettiğini,kullanmakta olduğu iş makinesinin şanzıman sisteminin arızalı olduğunu,bu arızanın dışında makinenin diğer bakımlarının da giderilmesi için makineyi .... 'da bulunan servisine götürdüklerini, tamir sırasında şanzıman sisteminin arızalı olduğunu, özellikle bu arızanın giderilmesini tamircilerine söylediğini, tamir ücreti ödemelerindeki anlaşmazlıklardan bahsederek kendisine sen karışma manasında laflar ettiklerini beyan ettiği, kendisinin de ...'nda Özel İdare Müdürlüğü 'ndeki şantiye yetkililerine makinenin şanzıman durumunu tekrar anlattığını,ancak makineyi çalıştırdığında arızasının giderildiğini gördüğünü, 09.06.2011 tarihinde ... ... Köyünde kanal ve çukur açması için Kaymakamlık Yazı İşleri Müdürü Salih Belli tarafından görevlendirildiğini, köyde çalışırken makinenin şanzıman sisteminde daha önce olan arızanın devam ettiğini veya yeniden oluştuğunu gördüğü yönünde beyanda bulunduğu anlaşılmaktadır.

Davalı ... alt işveren olup aksi yöndeki mahkeme gerekçesi yerinde değildir. Davalı ...'ın alt işveren olarak kusuru irdelenmeli, iş makinasının servise götürüldüğü ....'daki işyeri sahipleri ve çalışanları dinlenilmek suretiyle iş makinasının şanzıman arızası ile ilgili tamir ve bakım işlemi yapıp yapmadıkları hususunda ve iş makinesinde şanzıman arızası olup olmadığı hususlarında beyanlarına başvurulmalı, arızanın giderilmesi hususunda; idare, kazalı sigortalı ve davalı ...'ın kusurları olup olmadığı irdelenmeli,duruma göre yeniden kusur raporu alınmalı, sonucuna göre karar verilmelidir.

Sigorta sirketi yönünden, onay ve ödeme tarihinin faiz başlangıcı kabul edilerek karar verilmesi de hatalı olmuştur. Sigorta şirketleri yönünden faizin başlangıç (temerrüt) tarihi belirlenirken; ilgililerce gerekli belgeler de ibraz edilerek 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu'nun 98, 99 ve 108. maddeleri ile 03.05.1997 gün ve 22978 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Karayolları Trafik Garanti Fonu Yönetmeliği'nin 12, 13 ve 14. maddelerinde yazılı şekilde sigorta şirketine başvurulduğu halde gerekli ödeme yapılmamışsa, HGK’nın 17.10.2001 gün ve 915 – 739 ayrıca 08.10.2003 gün 576 – 543 sayılı kararlarında da belirtildiği gibi, gerekli belgeler eklenerek gerçekleştirilen ödeme isteğini içeren muhtıranın tebliğinden itibaren davalı ... lehine 8 iş günü ek ödeme süresi bulunduğu gözetilerek, sigorta şirketinin temerrüde düştüğü tarihin belirlenmesi gerekir. Gerekli belgeler ibraz edilmeksizin başvuruda bulunulmuş veya hiç müracaat edilmemişse, sigorta şirketinin temerrüdünden bahsedilemez. Bu durumda faiz başlangıcının; sigorta şirketi aleyhine icra takibine girişilmişse takip tarihi, dava açılmışsa, dava tarihi olarak kabul ve tespiti gerekir.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu, karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davacı Kurum davalılar Güneş Sigorta A.Ş ve ... vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

S O N U Ç : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalılar Güneş Sigorta A.Ş ve ...'na iadesine, 04.02.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.