Esas No: 2012/11637
Karar No: 2014/1514
Karar Tarihi: 03.02.2014

**11. Ceza Dairesi         2012/11637 E.  ,  2014/1514 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Dolandırıcılık ve resmi belgede sahtecilik

HÜKÜM : Katılanlar ... ve ... karşı resmi belgede sahtecilik suçundan 5237 sayılı TCK'nun 204/1, 204/3, 43. maddelerinin 2'şer kez uygulanarak sanığın 2 kez olmak üzere 5 yıl 7 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına

Katılanlar ... ve ... karşı dolandırıcılık suçundan 5237 sayılı TCK'nun 157 maddesinin 2 kez uygulanarak sanığın 2 kez olmak üzere 1 yıl 6 ay hapis ve 200 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına

Sanığın savunmasının gıyabi tutuklama kararı üzerine istinabe yoluyla 11.02.2005 tarihinde alındığı, 16.06.2005 günlü oturumda CMK’nun 150. maddesi gereğince zorunlu müdafii atanıp sanığın yokluğunda yargılama yapılıp müdafii huzuruyla hüküm kurulduğu, müdafiinin temyiz yasa yoluna başvurmaması üzerine mahkumiyet hükmünün kesinleştirilip infaza verildiği, ancak sanığın 02.04.2007 tarihli müddetnamenin tebliğinden sonra 11.04.2007 tarihli dilekçesi ile kararı temyiz ettiği, mahkemesince bu temyiz istemi ile ilgili bir karar verilmediği, Dairemizin 17.03.2011 tarih 2011/2495 Esas ve 2011/1501 Karar sayılı ilamı ile ceza infaz kurumuna giren sanığa yokluğunda verilen gerekçeli kararın tebliğ edilip edilmediğinin araştırılmasının istenildiği, Vize Kapalı Ceza İnfaz Kurumu Müdürlüğünün 11.05.2011 tarihli yazısına göre gerekçeli kararın sanığa tebliğ edilmediğinin bildirildiği ve kararın 18.05.2011 tarihinde sanığa tebliğ edildiği sanığın ise 20.05.2011 tarihli dilekçesi ile süresinde bu kararı temyiz ettiği, ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 24.11.2009 gün ve 2009/11-164 Esas, 2009/275 sayılı kararında da belirtildiği üzere, hüküm fıkrasında kanun yollarının süresi, mercii ve şeklinin CMK'nun 232/6. madde ve fıkrasına uygun olarak ve tereddüte mahal vermeyecek biçimde gösterilmesi gerektiği, somut olayda hüküm fıkrasında kanun yoluna başvuru süresinin başlangıcı “tefhim ve tebliğ tarihinden itibaren 7 gün” şeklinde tereddüte yer verecek biçimde gösterildiği gibi temyiz başvuru şekli ve mercisininde gösterilmediği ayrıca sanığın yokluğunda, CMK.nun 150/3. maddesi gereğince sanık müdafii olarak atanan Av. ... ... yüzüne karşı tefhim olunan hüküm, adı geçen müdafii tarafından temyiz edilmemiş ise de; Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 18.03.2008 gün ve 7/56 sayılı kararında açıklandığı üzere, kendisine zorunlu müdafii atandığından sanığın haberdar

edilmediği durumlarda zorunlu müdafiiye yapılmış bulunan tefhim ve tebliğ kendisine bağlanan hukuki sonuçları doğurmayacağı cihetle; sanığın öğrenme üzerine verdiği 11.04.2007 ve 20.05.2011 tarihli temyiz dilekçelerinin süresinde olduğunun kabulü ile yapılan temyiz incelenmesinde gereği görüşüldü:

I- Sanığın “dolandırıcılık” suçundan kurulan hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde:

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 7 ve 5349 sayılı Kanunla değişik 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9. maddeleri hükmü karşısında; sanığa yüklenen “dolandırıcılık” suçunun yasada gerektirdiği cezasının türü ve üst sınırı itibariyle tabi olduğu, suç tarihinde yürürlükte bulunan ve sanık lehine olan 765 sayılı TCK’nun 102/4 ve 104/2. maddelerinde öngörülen dava zamanaşımının, suçun işlendiği 22.01.2003 ve 06.02.2003 tarihlerinden temyiz inceleme tarihine kadar gerçekleştiği anlaşılmış, sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan sair yönleri incelenmeksizin hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken, 1412 sayılı CMUK’nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden aynı Yasanın 322. maddesinde öngörülen yetkiye dayanılarak sanık hakkındaki kamu davasının gerçekleşen zamanaşımı nedeniyle 765 sayılı TCK’nun 102/4, 104/2 ve 5271 sayılı CMK’nun 223/8. maddeleri gereğince istem gibi DÜŞÜRÜLMESİNE,

II- Sanığın “resmi belgede sahtecilik” suçundan kurulan hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde ise:

1-Hükmün gerekçesinde suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK'nun 342/2, 80. maddeleri ile suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 5237 sayılı Yasasının 204/1-3 ve 43. maddeleri uygulamalı şekilde karşılaştırılarak lehe yasanın tespiti sırasında her iki Yasa uyarınca hükmolunacak temel hapis cezalarının asgari hadden uygulanması halinde netice hapis cezası yönünden 5237 sayılı TCK'nun sanığın lehine olduğu kabul edilmesine karşın, hüküm fıkrasında anılan Yasanın 204/1. maddesi uyarınca hükmolunan temel hapis cezasının alt sınırdan uzaklaşılıp 3 yıl olarak tayin edilmesi suretiyle gerekçe ile hüküm fıkrası arasında çelişkiye neden olacak ve CMK'nun 232. maddesine aykırı şekilde hüküm kurulması,

2-Sanığın sorgusunun yapıldığı 01.02.2005 tarihli duruşma tutanağının ilk sayfasının aslı ya da onaylı suretinin dosyada bulunmaması nedeniyle 5271 sayılı CMK'nun 219/1. maddesine aykırı davranılması,

Yasaya aykırı; sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 03.02.2014 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Mahkeme gerekçesinde açıkça; sanığın üzerine atılı zincirleme biçimde sahtecilik suçundan dolayı suç tarihinde yürürlükte bulunan ve olaya uygulanacak olan 765 sayılı TCK'nun 342/2, 80. maddelerinin alt sınırdan uygulanması halinde sonuç cezanın 4 yıl 8 ay hapis cezası olacağı, sonradan yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nun olaya uygulanacak olan 204/1-3, 43. maddelerinin asgari hadden uygulanması halinde sonuç cezanın 3 yıl 9 ay hapis cezası olacağı, 765 sayılı TCK'nun 342/2, 80. maddelerinin üst seviyeden uygulanması halinde 15 yıl hapis cezası olacağı, 5237 sayılı TCK'nun 204/1-3-43. maddelerinin üst seviyeden uygulanması halinde ise sonuç cezanın 13 yıl 1 ay 15 gün hapis cezası olacağı, her durumda sonradan yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nunun açıkça sahtecilik suçu yönünden sanık lehine olduğundan, her iki mağdur katılana karşı nitelikli ve zincirleme biçimde sahtecilik eylemleri nedeniyle 204/1-3-43. maddeleri gereğince cezalandırılmasına karar verildiğini belirtmiştir.

Buna göre; mahkemenin gerekçesinde olaya uygulanacak eski ve yeni TCK'nun ilgili hükümlerinin alt ve üst sınırlarında artırım maddeleri ile birlikte ayrı ayrı uygulamalar yapılmak suretiyle her halukarda yeni yasanın lehe olduğu tespit edilmiştir. İlgili maddeler üzerinden denetim amacıyla basit bir uygulama yapıldığında bu durum açıkça anlaşılmaktadır. Mahkemenin gerekçesinde geçen “her durumda yeni Yasanın lehe olduğu” ifadesinden de nihai hüküm kurarken alt sınırdan ayrılmak istediğini ihsas ettiğini anlamak gerekir. Nitekim mahkemece temel cezanın yanında ceza artırımı içeren maddelerde uygulanarak her iki yasanın alt ve üst sınırlarındaki ceza uygulamaları gösterilmek suretiyle yeni yasanın üst sınırının eski yasaya göre daha az ceza öngördüğünü bu nedenle, teşdit uyguladığında eski yasa uyarınca daha fazla teşdit yapması gerekeceğini (zımmen) ifade etmiştir. Ayrıntılı uygulama yapılması gerekçesiyle bozma düşüncesi denetim mercii olan Yüksek Yargıtay'ı basit hesap ve mantık kurallarını kullanamayan bir mercii konumuna düşürür.

Mahkemenin, hüküm kurarken, artırım hükümlerini de gözönünde bulundurarak, üst sınırı daha az olan yasayı tercih ederek teşdit uygulaması yaptığı, aksi halde üst sınırı daha yüksek olan yasayı tercih etmesi durumunda teşditin de daha fazla olacağı bu takdirde de eski yasanın aleyhe sonuç doğuracağının açık olduğu, bunu da gerekçede “her durumda yeni yasa lehe sonuç doğurur” ifadesi ile belirttiği, bu hali ile mahkemenin gerekçesinin yeterince açık ve anlaşılır olduğu, gerekçe ile hüküm fıkrası arasında bir çelişkiden bahsedilemeyeceği, belki gerekçenin yeterince ayrıntılı yazılmadığının söylenebileceği, ancak salt bu gerekçeyle bozma yapmanın da davaların gereksiz yere uzamasına sebebiyet vereceği, nitekim bu davada da bu durumun söz konusu olduğu nazara alındığında sayın çoğunluğun bozma gerekçesine katılmak mümkün olmamıştır.

...