Esas No: 2012/10645
Karar No: 2013/4554
Karar Tarihi: 28.03.2013

**8. Hukuk Dairesi         2012/10645 E.  ,  2013/4554 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : Tescil

... ile ... ve ...Belediye Başkanlığı aralarındaki tescil davasının kabulüne dair ... 3.Asliye Hukuk Mahkemesi'nden verilen 05.07.2012 gün ve 604/208 sayılı hükmün Yargıtay'ca incelenmesi davalı ... vekili tarafından süresinde istenilmiş olmakla; dosya incelendi, gereği düşünüldü: K A R A R

Davacı ... dava dilekçesinde mevki ve sınırları belirtilen bir parça taşınmazın 40 yıla yakın süredir zilyetliği altında bulunduğunu açıklayarak, adına tapuya tesciline karar verilmesini istemiştir.

Davalı ... vekili 21.12.2010 tarihli cevap dilekçesinde taşınmazın dere yatağı vasfında olup zilyetlikle edinilmesi mümkün olmayan yerlerden olduğundan, davalı ... vekili ise taşınmaz dere kenarında olup sel tehlikesi altında bulunduğundan ayrı ayrı davanın reddine karar verilmesini savunmuşlardır.

Mahkemece, davacı lehine zilyetlikle kazanma koşulları oluştuğundan davanın kabulü ile 16.06.2011 tarihli teknik bilirkişi raporunda E harfi ile gösterilen 2.782,05 m2'nin davacı adına tesciline karar verilmesi üzerine, hüküm, davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, imar-ihya ve kazanmayı sağlayan zilyetlik hukuki sebebine dayalı olarak TMK'nun 713/1 ve 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 14 ve 17. maddeleri gereğince açılan tescil isteğine ilişkindir.

Mahkemece, davacı lehine zilyetlikle kazanma koşulları oluştuğundan davanın kabulüne karar verilmiş ise de yapılan araştırma ve inceleme hüküm vermeye yeterli değildir. Dava konusu taşınmaz dosya içinde bulunan komşu tutanaklara göre 1976 yılında yapılan tapulama çalışmaları sırasında dere yatağı vasfıyla tescil harici bırakılmıştır. Kural olarak, dere yatakları Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerdendir. Aktif dere yatakları ile derenin etki alanında kalan yerlerin kazanılması mümkün bulunmamaktadır. Ancak, aktif dere yatağında ve etki alanında kalmayan bir yer, koşulları mevcut olduğu takdirde, niteliğine göre zilyetlik ve imar-ihya yoluyla kazanılabilir. Mahallinde yapılan keşifte dinlenen yerel bilirkişi ve tanıklar, kadastro çalışmalarında tespit harici bırakılan taşınmazın boşluk vasfında iken 25 yıl önce davacı tarafından temizlenip, ev ve ahır yapılarak kullanılmaya başlandığını bildirmişler ise de, taşınmazın ne şekilde ve hangi tarihler arasında imar ihya edildiği, imar ihyanın tamamlanıp tarımsal amaçlı ekonomik amacına uygun zilyetliğin hangi tarihte başladığı açıklığa kavuşturulmamış, uyuşmazlığın çözümünde hava fotoğraflarından yararlanılmamıştır.

Bir arazinin kullanım süresi ve niteliğini en iyi belirleme yöntemi hava fotoğraflarıdır. Bu hava fotoğraflarının kadastro tespitinden sonraki, dava tarihinden önceki yıllara ait en az iki ayrı zamana ilişkin olması gerekir. Bu konuda sağlıklı bir yargıya ulaşmak için dava tarihinden geriye doğru 20 – 30 yıl öncesine ait (1980-1990 yılları arası) en az iki farklı tarihe ait hava fotoğraflarının dosyada yer almış olmaları gerekir.

Mahkemece yapılacak iş; tespit tarihinden sonra ve dava tarihinden geriye doğru 20–30 yıl öncesine ait ( 1980-1990 yılları arası) en az iki farklı tarihli hava fotoğraflarının Harita Genel Komutanlığı'ndan; fotoplan, fotometrik ve fotoğrametrik paftalar İl Kadastro Müdürlüğü'nden getirtilerek dosyaya eklenerek mahallinde yeniden yapılacak keşifte, yerel bilirkişi ve tanıklar HMK'nun 243, 244 ve 259. maddeleri gereğince davetiyeyle keşif yerine çağrılmalı, uyuşmazlığın taşınmaza ilişkin bulunması nedeniyle yerel bilirkişi ve tanıklar mümkün olduğunca keşif yerinde dinlenilmeli, hava fotoğrafları, fotometrik ve fotoğrametrik daha önce götürülmeyen iki jeodezi ve fotoğrametri uzmanı mühendis ile teknik bilirkişiden kurulu heyet aracılığıyla yapılacak keşifte uygulanmalı, hava fotoğrafları uzman bilirkişilerce incelemeye tabi tutulmalı, hava fotoğraflarının çekildikleri tarihlere göre tesciline karar verilen taşınmazların imar ve ihya edilip edilmedikleri, kültür arazisi haline getirilip getirilmedikleri veya hangi konumda bulundukları hususunda bilirkişi kurulundan tarafların ve Yargıtay’ın denetimine açık gerekçeli rapor alınmalı, topoğrafik haritaya ait bilgilerin rapora aktarılması sağlanmalı, taşınmazın hangi tarihler arasında imar ve ihyasının tamamlandığı, tarımsal amaçlı zilyetliğin başladığı tarih ve zilyetliğin kim tarafından ne şekilde sürdürüldüğü yerel bilirkişi ve tanıklardan sorularak açıklığa kavuşturulmalı, beyanlar arasında çelişki bulunması halinde HMK'nun 261. maddesi gereğince giderilmesine çalışılmalı HMK'nun 290/2. maddesi gereğince birlikte keşfe götürülecek uzman bir fotoğrafçı aracılığıyla taşınmaz ve çevresinin yakın plan panoramik fotoğraflarının çektirilerek, mahkemece onaylandıktan sonra dosya arasına konulması sağlanmalı ve toplanacak delillere göre bir değerlendirme yapılarak karar vermek gerekirken eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru değildir.

Öte yandan 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 17/ son maddesi gereğince imar planı kapsamında kalan taşınmazların imar-ihya ve zilyetlikle edinilmesi mümkün bulunmadığından keşif sonucu elde edilen teknik bilirkişi raporu ve krokisi de eklenerek taşınmazın bulunduğu yerin Belediye Başkanlığı'ndan imar planı kapsamında bulunup bulunmadığının, imar planı kapsamında ise imar planının hangi tarihte onaylandığının sorulmamış olması da doğru değildir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı ... vekilinin temyiz itirazları yerinde görüldüğünden kabulüyle, yerel mahkeme hükmünün 6100 sayılı HMK'nun Geçici 3. maddesi yollaması ile halen yürürlükte bulunan 1086 sayılı HUMK'nun 428.maddesi uyarınca BOZULMASINA, taraflarca HUMK'nun 388/4, HMK m.297/ç) ve 440/I. maddeleri gereğince Yargıtay Daire İlamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunabileceğine, 28.03.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.