Esas No: 2014/4895
Karar No: 2015/5891
Karar Tarihi: 23.03.2015

**21. Hukuk Dairesi         2014/4895 E.  ,  2015/5891 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde 29/11/2001-31/12/2007 tarihleri arasında geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

K A R A R

Dava, davacının 1.2.1993-28.11.2001 tarihleri arasında ...'e ait kebap salonunda ve 28.11.2001 tarihinde ...'in ölümünden sonra da oğlu ...'e ait işyerinde 29.11.2001-31.12.2007 tarihleri arasında askerlik yaptığı süre haricinde sürekli çalıştığının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece davanın kısmen kabulü ile davacının davalılardan ...'e ait 1127014 sigorta sicil numaralı işyerinde 2005 yılı 8,9,10,11,12 ve 2006 yılı 1,2,3,4,5,6. aylarda her ay için 30'ar gün olacak şekilde sigortalılığa esas çalışmasının bulunduğunun tesbitine, fazlaya ilişkin taleplerin reddine karar verilmiştir.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79. maddesi bu tip hizmet tesbiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir. Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır. Çalışma olusu her türlü delille ispat kazanabilirse de çalışmanın konusu niteliği başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir. Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, ...'in köfte, kebap satıcılık faaliyeti nedeniyle 1986 yılında başlayan vergi kaydının ölümü nedeniyle 27.11.2001 tarihinde kapandığı, tanık beyanlarına göre ölümünden sonra oğlu ...'in işletmeye devam ettiği, ... adına kayıtlı ... sigorta sicil numaralı işyerinin 1.4.2005 tarihinde yasa kapsamına alındığı, işyerinde şikayet üzerine yapılan inceleme neticesi tanzim edilen 7.9.2005 tarihli müfettiş tutanağında işyerinin vergi levhasından 16.9.2002 tarihinde faaliyete başladığının belirtildiği, denetim sırasında davacının da tanık olarak ifadesinin alındığı, davalı işveren ...'inde işyerini 2002 yılından beri işlettiğini beyan ettiği, davacının davalı ...'e ait bu işyerinden 13.6.2006-31.12.2007 tarihleri arası çalışmalarının bildirildiği, 23.2.1998-23.8.1999 tarihleri arası askerlik görevini yaptığı, 1.10.2001-31.10.2001 tarihleri arası hükümlü olduğu, tanıkların, davacının askerlik dönüşü ara vermeden çalışmaya devam ettiği yönünde beyanda bulundukları anlaşılmaktadır.

Somut olayda, davacının 1.10.2001-31.10.2001 tarihleri arası hükümlülük nedeniyle çalışması kesintiye uğramıştır. Dava konusu edilen 1.2.1993-1.10.2001 tarihleri arasındaki dönem yönünden; işe giriş bildirgesinin düzenlenmemesi ve kuruma herhangi bir şekilde hizmet bildirimi, ücretlerinden ... 'ya prim kesilmesi de söz konusu olmaması, yönetmelikte belirtilen belgelerin bulunmamasına göre, bu döneme yönelik hizmet tespiti isteminin dava tarihine göre hak düşürücü süreye uğradığı açıktır.31/10/2001 tarihi sonrası dönem dönem yönünden ise, mevcut tanıklar davacının askerlik dönüşü ara vermeden çalıştığını beyan ettiklerinden çalışma olgusunun yeterince araştırılmadan sonuca gidilmesi hatalı olmuştur.

Yapılacak iş, 1.10.2001-31.10.2001 tarihleri arasındaki dönem yönünden hak düşürücü sürenin gerçekleştiğini gözeterek sonrası dönem için ise davacı ile birlikte çalışan kişi yada kişiler ve işveren bordrolarında kayıtlı kişiler ile aynı yörede komşu veya benzeri işleri yapan başka işverenler ve bu işverenlerin çalıştırdığı bordrolara geçmiş kişiler ve gerektiğinde davacının çalışmalarını bilebilecek tarafsız tanıklar yöntemince re'sen saptanarak, çalışmaların varlığı ve süresi yönünden bilgi ve görgülerine başvurulmalı, sigortalının kayıtlarda gözükmeyen çalışmalarının hangi nedenlerle kayıtlara geçmediği ya da bildirim dışı kaldığı hususu gereğince tespit edilerek, yargılama sürecinde dinlenen tanık anlatımlarının değerlendirilmesinde; iş yerinin kapsamı, kapasitesi ile işin ve işyerinin niteliği, bildirilen işçi sayısı ile işin en az kaç işçi ile yürütülebileceği nazara alınmalı, bilgi ve görgülerine başvurulan mevcut tanık beyanları ile sonradan beyanı alınan tanıkların beyanları karşılaştırılarak varsa çelişkiler giderilmeli; böylece bu konuda gerekli tüm soruşturma yapılarak uyuşmazlık konusu husus, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip, deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek, varılacak sonuca göre bir karar verilmelidir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde tarafların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz eden taraflardan davacıya ve davalılardan Kurum haricindekilere iadesine, 23/03/2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.