Esas No: 2011/4987
Karar No: 2011/1314
Karar Tarihi: 28.09.2011

**22. Hukuk Dairesi         2011/4987 E.  ,  2011/1314 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Ankara 7. İş Mahkemesi

TARİHİ : 10/06/2010

Davacı vekili, müvekkilinin davalıya ait işyerinde engelli kadrosunda çalışmakta iken 17.07.2009 tarihinde işveren tarafından iş sözleşmesinin sözlü olarak feshedildiğini, davalının % 3 oranında engelli istihdam etmek zorunda olduğunu belirterek haksız feshin geçersizliğine davacının işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili davalı şirketin, tamamı ..... Şirketine ait olan hisselerinin özel hukuk tüzel kişisi olan ...... Şirketi tarafından devir alınması sonucu davacının durumuna uygun bir iş imkanı bulunmaması sebebiyle işyeri ve işin gerekleri doğrultusunda istihdam fazlası çalışan olarak değerlendirildiğini, davacının özürlü kadrosu ile davalı şirkette çalıştığını, şirketin ağır koşullarına ayak uyduramayacağını düşünerek 16.07.2009 tarihli dilekçe ile 657 sayılı Kanunun 4/C maddesi kadrosuna geçiş için başvuru yaptığını, davacının dilekçe ile iş akdinin sona erdirilmesini istemesi ve bunu amirleri ile paylaşması sona erdirmenin aslında davacının kendi iradesi ile yapıldığı anlamına geldiğini, davanın tazminat kazanmak için açıldığını beyan ederek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davalı şirketin tamamı ........ Şirketine ait olan hisselerinin .... .... .....Şirketi tarafından 28.01.2009 tarihi itibariyle devir alındığı, özelleştirme uygulamaları çerçevesindeki kuruluşlarda, istihdam fazlası işçilerin 657 sayılı Kanunun 4/C maddesi kapsamında değerlendirilmesi için devir tarihinden itibaren 6 aylık süre içerisinde Özelleştirme İdaresi Başkanlığına bildirilerek davacı işçiye iş imkanı sağlanması gerektiği, davacının uzun yıllar davalı işveren bünyesinde çalışması, verimsizliğine dair somut bilgilerin elde edilmemesi, aksine istihdam fazlası olarak objektif esaslara göre değerlendirilmemesi nazara alındığında fesih gerekçesinin yerinde olmadığı, işveren işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini, feshin kaçınılmazlığını somut delillerle kanıtlayamadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

4857 sayılı yasanın 18. maddesinde iş sözleşmesinin işveren tarafından işletmenin, iş yerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanarak fesih edilebileceği düzenlenmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.

Davalı şirket iş sözleşmesinin fesih nedeni olarak istihdam fazlalığına dayanmıştır. Davalı şirkette istihdam fazlası olup olmadığı davacının çalıştığı .... A.Ş’nin satışına dair düzenlenen hisse devir sözleşmesinin (6.6) maddesinde belirtilen “Alıcı, şirketi devir aldığı tarihten itibaren 3 yıl süreyle, şirket tarafından devir tarihi itibariyle istihdam edilmekte olan, 4857 sayılı İş Kanunu’na tabi personel sayısını (Ek-6) % 95’in altına düşmeyecek şekilde muhafaza etmeyi kabul ve taahhüt eder.” hükmü çerçevesinde yapılacak bilirkişi incelemesi sonucuna göre bir karar verilmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması hatalı olmuştur.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 28/09/2011 gününde oybirliği ile karar verildi.