Esas No: 2015/137
Karar No: 2017/254
Karar Tarihi: 02.05.2017

**Ceza Genel Kurulu         2015/137 E.  ,  2017/254 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 14. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Günü : 19.12.2013

Sayısı : 275-455

Nitelikli cinsel saldırı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından sanık ...'nun 5237 sayılı TCK'nun 102/2, 102/5, 39/2-c, 53, 62 ve 63. maddeleri uyarınca 4 yıl 2 ay hapis; TCK'nun 109/2, 109/5, 53, 62 ve 63. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin İzmir 3. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 19.12.2013 gün ve 275-455 sayılı hükümlerin, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 25.06.2014 gün ve 4052-8735 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 24.10.2014 gün ve 329512 sayı ile;

"İtirazlarımız, sanık ... yönünden atılı suçlara yardım etme iradesinin bulunmadığı ve adı geçen sanık hakkında beraat hükümlerinin kurulması gerektiği noktasında toplanmaktadır.

Şöyle ki;

Gerek mağdurenin gerekse sanık ...'ın beyanları, kollukça tutulan tutanaklar ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında; mağdure arabaya bindikten ve araçta bulunan üçüncü şahıs evine bırakıldıktan sonra sanık ...'ın mağdureye yönelik cinsel davranışlarının başladığı, sanık ...'ın mağdurenin de bağırmasıyla duruma muttali olduğu andan itibaren sanığın eylemine son vermesini istediği, bu meyanda ‘abi kızı bırak, bu iş bize yakışmaz’ şeklinde beyanlarda bulunduğu, ancak mağdurenin beyanıyla da doğrulandığı şekilde sanık ...'ın bu uyarıya kulak asmayarak sert bir şekilde ‘kes, sen yoluna bak’ dediği, hatta sanık ...'ın aksi ispatlanamayan ve yine mağdurenin beyanlarıyla aksi iddia olunmadığı şekilde sanık ...'ın arabayı yavaş sürmesi talimatına uymayan sanık ...'a yumrukla vurduğu, ikazlarına rağmen diğer sanığın mağdureyi bırakmayacağını anlayan sanık ...'ın ilk fırsatta aracı Güzelbahçe'de bulunan Halkbank şubesinin önüne çektiği ve hiç vakit kaybetmeden 155'i arayarak aracın yerini ve modeli ile rengini de belirterek, mağdurenin tecavüze uğradığını kolluğa ihbar ettiği, (..Sanık: Güzelbahçe Halk Bankası; 155 Görevlisi: Güzelbahçe?; Sanık:...Evet Halk Bankası, acil ekip gönderin buraya, tecavüz ediyorlar abi; 155 Görevlisi: Kime tecavüz ediyorlar; Sanık: Kıza abi; 155 Görevlisi: Nasıl bi araç, bu marka, rengi ne bunun?; Sanık: Chevrolet Kalos abi, kırmızı renkte...) bunun da ötesinde kolluk ekipleri olay yerine geldiğinde mağdurenin içerisinde saldırıya uğradığı arabayı görevlilere gösterdiği ve bu hususun da kollukça tutanağa bağlandığı anlaşılmıştır.

Eylemin gerçekleştirilen bu şekliyle üzerinde durulması gereken husus, sanık ...'ın sanık ...'ın eylemine iştirak kastı ile hareket edip etmediğinin belirlenmesine ilişkindir. Esasen sanık ...'a atfedilen eylemde iştirak kastının varlığının saptanması halinde eyleminin müşterek faillik kapsamında tartışılmasını gerektirir. Ancak itirazımızın konusu bu tartışmadan bağımsız olarak sanık ...'ın ortaya koyduğu hareketler ile diğer sanık ...'ın eylemine iştirak iradesi ile hareket edip etmediğinin dosyada mevcut delillerle ilişkilendirilip belirlenmesine ilişkindir.

Öncelikle belirtmek gerekir ki; suçun oluşumu için subjektif koşul olan kastın iki unsuru birlikte somut olayda gerçekleşmemiştir. Kastın mevcudiyeti için kanuni tarifte, tipiklikte yer alan hareketin ve neticenin bilinmesi, düşünülmesi, öngörülmesi yeterli değildir. Bu neticelerin istenmemiş olması halinde de kast yoktur.

Zira sanık ..., sanık ...'ın eyleminin öncesinde adı geçen bu sanıkla eylemin gerkçekleştirilmesine dönük bir fikir birliği içinde bulunmadığı gibi eylemin sanık ... tarafından icrai hareketlerinin gerçekleştirilmesi sırasında da atılı suçlara, kasıtlı olarak iştirak etmemektedir. Sanık ..., diğer sanığın eyleminin icrai hareketlerine başladığını görmekle ve bu itibarla kastın bilme unsuru olayda gerçekleşmesine rağmen kastın ‘isteme’ unsuru somut olayda gerçekleşmemektedir. Yukarıda izah olunduğu şekilde sanık ...'dan eylemine son vermesini istemiş, ancak onun sert tepkisiyle karşılaşıp diğer sanığın eylemini sürdürme kararlılığını görünce de, arabayı ilk fırsatta Halkbankası Şubesinin önüne çekip durumdan polisleri haberdar ederek mağdureyi kurtarmalarını istemiştir. Bu haliyle sanık ..., sanık ...'ın eyleminden önceden haberdar olmadığı gibi eylem sırasında onun hareketlerini onaylamamak, eyleme son vermesini sağlamaya çalışmak ve polisi haberdar etmek suretiyle sanık ...'ın eyleminin gerçekleşmesini istememekte ve suça iştirak kastı ile hareket etmemektedir. Her ne kadar sanık ... eylemine başladığı ilk anda sanık ... sözlü uyarıları haricinde ve fiziksel olarak olaya müdahil olup Akın'ı eyleminden alıkoymaya teşebbüs etmeyen ve kendi vücut bütünlüğüne zarar gelmesinden endişe eden sanığın bu hareketi ahlaken kınanabilirlik kapsamında tartışma konusu olabilir ise de, bu hususun suçu iştirak kastı ilgisi bulunmamaktadır. Bu suretlerle, sanık ...'a atılı eylemler ister TCK'nun 37. maddesi kapsamında müşterek faillik kapsamında değerlendirilsin, isterse mahkemenin kabulüne yansıdığı şekliyle TCK'nun 39. maddesi kapsamında düşünülsün, her iki durumda da sanık ...'ın diğer sanığın eylemlerine iştirak iradesinin bulunmadığının sabit olması nedeniyle sanığın atılı suçlardan beraati gerekmektedir" düşüncesiyle itiraz kanun yoluna müracaat etmiştir.

5271 sayılı CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince 24.12.2014 gün, 9920-14817 sayı ve oyçokluğuyla itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık ... hakkında nitelikli cinsel saldırı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümleri Özel Dairece onanarak, sanık ... hakkında nitelikli cinsel saldırı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, sanık ... hakkında suç üstlenme suçlarından kurulan beraat hükümleri ise temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olup, itirazın kapsamına göre inceleme sanık ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve nitelikli cinsel saldırı suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümleri ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1- Sanığın nitelikli cinsel saldırı suçuna iştirak edip etmediği, iştirak ettiği sonucuna ulaşılırsa, suça yardım eden mi, yoksa müşterek fail olarak mı katıldığı,

2- Sanığın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna iştirak edip etmediği, iştirak ettiği sonucuna ulaşılırsa, bu suça yardım eden mi, yoksa müşterek fail olarak mı katıldığı,

3- Sanığın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna yardım eden olarak katıldığı sonucuna ulaşılması halinde, yerel mahkemece de sanığın eylemini yardım eden sıfatıyla gerçekleştirdiğinin kabul edilmesi karşısında, sanık hakkında TCK’nun 39/2-c maddesi uyarınca indirim yapılmayarak fazla cezaya hükmedilip hükmedilmediği,

Noktalarında toplanmaktadır.

İncelenen dosya kapsamından;

Mağdure ...'ın, 29.09.1986 doğumlu olup suç tarihi itibarıyla 25 yaşında olduğu,

Yakalama, üst arama ve teslim tutanağına göre; 21.08.2011 tarihinde saat 23.50 sıralarında, Güzelbahçe Halkbank Şubesinin karşısındaki araç içerisinde bir bayanın darp edildiğinin bildirilmesi üzerine bahse konu yere gidildiğinde, kimliği bilinmeyen bir şahsın kolluk görevlilerinin yanlarına yaklaşarak "abi karşı tarafta duran kırmızı renkli araç içerisinde bir kadına tecavüz ediyorlar" dediği, kolluk görevlilerinin 35 U .... plakalı aracın yanına gittiklerinde; aracın arka koltuğunda bir erkek ve bir kadının bulunduğunu, kadının alt tarafında pantolonunun ve iç çamaşırının olmadığını, göğüslerinin açık olduğunu, erkeğin ise giyinik ve pantolon düğmeleri açık vaziyette olduğunu gördükleri, bu sırada mağdurenin araçtan inerek; saat 23.00 sıralarında işinden çıktığını, Buca Köprüsü altında evine gitmek için dolmuş beklediği sırada içinde inceleme dışı sanık ..., yaklaşık 160 cm boylarında ve 80 yaşlarında bir şahıs ile yaklaşık 170 cm boylarında, 25-28 yaşlarında genç bir şahsın bulunduğu 35 U .... plakalı aracın yanında durduğunu, araçta inceleme dışı sanık ...'ın kendisine zorla cinsel tacizde bulunduğunu, aracı kullanan genç şahsın Güzelbahçe Halkbank civarına geldiklerinde araçtan ayrıldığını beyan ettiği,

İzmir Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesi raporuna göre; mağdurenin boynunda ve sağ kolunda ağrı tariflediği,

Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulu raporuna göre; mağdurenin olay nedeniyle ruh sağlığının bozulduğu,

21.09.2011 tarihinde saat 22.43.58'de 155 ihbar hattı görevlisi ile 0538 6... 3. .. nolu GSM hattını kullanan erkek şahıs arasında geçen konuşmanın, ihbar hattı bant kaydı çözüm tutanağına göre;

"Erkek şahıs : Güzelbahçe Halk Bankası

155 Görevlisi : Güzelbahçe?

Erkek şahıs : Evet Halk Bankası, acil ekip gönderin buraya, tecavüz ediyorlar abi,

155 Görevlisi : Kime tecavüz ediyorlar,

Erkek şahıs : Kıza abi,

155 Görevlisi : Nasıl bir araç bu, marka ve rengi ne bunun?

Erkek şahıs : Chevrolet Kalos abi, kırmızı renkte" şeklinde olduğu,

Kolluk tutanağına göre; Yıldırım Beyazit Topuzlu'nun üzerine kayıtlı 0538 6... 3. .. nolu GSM hattının, sanık ... tarafından kullanıldığının tespit edilmesi üzerine sanık hakkında soruşturma başlatıldığı,

Anlaşılmıştır.

Mağdure ... kollukta; bir yıldır Bornova Koçtaş’ta kasiyer olarak çalıştığını, 21.09.2011 tarihinde iş çıkışı servise bindiğini, saat 22.40 sıralarında Buca köprü kavşağında servisten inip dolmuş beklemeye başladığını, kavşakta kendisinden başka kimse olmadığını, yaklaşık 20 dakika bekledikten sonra 35 U .... plakalı aracın yanında durduğunu, aracı kullanan inceleme dışı sanık ...'ın seslenerek kendisini yanına çağırdığını, ön tarafta oturan yaşlı şahsın ise “gel kızım, benim senin yaşlarında torunlarım ve çocuklarım var, korkma, sakın yanlış anlama bizi” dediğini, bu sırada boyu 180 cm üzeri ve iri yapılı olan inceleme dışı sanık ...'ın araçtan indiğini, “gel kardeşim, biz kötü niyetli kişiler değiliz, bu saatte buralar iyi değildir, başına bir iş gelir” diyerek nerede oturduğunu sorduğunu, Buca/Gediz'de oturduğunu ve dolmuş beklediğini söylemesi üzerine inceleme dışı sanık ...'ın “bu saatte buradan dolmuş az geçer, çok beklersin, gel bizimle, Gediz tarafına gidiyoruz, seni bırakırız” dediğini, başta kabul etmediğini, ancak yaşlı şahıs telkinlerde bulununca yorgun da olduğundan araca bindiğini, inceleme dışı sanık ...'ın yanına oturduğunu, arkada bulunan sanık ...'ın ise aracı kullanmak üzere ön tarafa geçtiğini, araca bindiğinde keskin bir alkol kokusu aldığını, inceleme dışı sanık ...'ın araç hareket etmeden “önce amcayı bırakacağız” dediğini, sanık ...'ın inceleme dışı sanık ...’ın tarif ettiği yollardan gittiği Limontepe’de yaşlı şahsı bıraktıklarını, daha sonra inceleme dışı sanık ...'ın isteğiyle sanık ...'ın otobana çıktığını, gece olduğu için hangi yöne gidildiğini fark etmediğini, ancak bir süre sonra Balçova’da daha önce alışveriş yaptığı Selway Outlet alışveriş merkezini görüp “Burası Balçova, siz beni nereye götürüyorsunuz, nereden döneceksiniz” diye sorması üzerine inceleme dışı sanık ...'ın “ileride kavşak var, arkadaş oradan döner, sen merak etme” şeklinde cevap verdiğini, bir süre gittikten sonra inceleme dışı sanık ...'ın yol tarifi ile Narlıdere'ye vardıklarını, Narlıdere Şehitliğine geldiklerini görünce sanıklara “siz beni nereye götürüyorsunuz, beni çabuk bırakın” dediğini, bu sırada inceleme dışı sanık ...'ın birden kendisine doğru yaklaşarak bir kolunu arkasından omzuna koyduğunu, diğer eliyle de çenesinden tutarak dudaklarından öpmeye başladığını, başını çekmeye çalıştığını ancak çenesinden ve omzundan sıkıca kavradığı için çekemediğini, başını çevirip "ne olur yapma, beni bırak" diye bağırması üzerine inceleme dışı sanık ...'ın daha çok üzerine geldiğini, omzunda bulunan elini göğsüne doğru indirerek sıkmaya başladığını, bir eli ile de çenesinden sıkıca tutmaya devam ettiğini, bu sırada aracı kullanan sanık ...'ın “abi yapma, bu bize yakışmaz” demesi üzerine inceleme dışı sanık ...'ın “sen kes, aracı kullan” şeklinde karşılık verdiğini, inceleme dışı sanık ... ile aracın arka koltuğunda mücadele ettiğini ancak çok güçlü olduğu için bir şey yapamadığını, inceleme dışı sanık ...'ın sanık ...'dan aracı Güzelbahçe'deki eve sürmesini istediğinde sanık ...'ın "abi boşver, yazık, yakışmaz, bırakalım gitsin” dediğini, ancak inceleme dışı sanık ...'ın “sen dediğimi yap, karışma” diyerek göğüslerini ellediğini, boğazından ve dudaklarından öpmeye çalıştığını, pantolonu üzerinden cinsel organına ellediğini, bu sırada arabanın kapısını açıp atlamak istediğini ancak kilitli olduğundan kapıyı açamadığını, inceleme dışı sanık ... ile sürekli boğuştuğu için aracın ne tarafa gittiğini göremediğini, “yardım edin” diye her bağırdığında inceleme dışı sanık ...'ın “sus lan, senin boynunu kırarım, çeneni kapat, gebertirim seni, sessiz dur” dediğini, bir ara inceleme dışı sanık ...'ın kendisini boynundan tutarak kafasını bacaklarına doğru indirdiğini, pantolonun fermuarını açarak cinsel organını ağzına soktuğunu, bir süre o şekilde tuttuktan sonra tekrar başını yukarı kaldırdığını, bağırması üzerine boynundan tutarak tekrar cinsel organını ağzına zorla soktuğunu, bir süre sonra aracın durduğunu fark ettiğini, araç durduktan sonra inceleme dışı sanık ...'ın cinsel organıyla oynamaya başladığını, bağırmasına rağmen yardıma gelen olmadığını, inceleme dışı sanık ...’ın istemesi üzerine öldürür korkusuyla pantolonunu ve külodunu dizlerine kadar indirdiğini, inceleme dışı sanık ...'ın kendisini sırt üstü aracın arka koltuğuna yatırdığını ve eğilerek cinsel organını yalamaya başladığını, dilini cinsel organının içine soktuğunu, bu sırada telefonunu bulup erkek arkadaşını arayarak telefonu açık bıraktığını, erkek arkadaşının kendilerini duyup duymadığını bilmediğini, daha sonra inceleme dışı sanık ...'ın cinsel organını bacaklarının arasına sokup sürtündüğünü, ardından pantolonunu topladığını, kendi pantolonu ve külodunun ise dizlerine kadar inik vaziyette olduğunu, bu esnada aracın yanına polis aracı geldiğini, inceleme dışı sanık ...'ın polisleri görünce “polisler sorarsa sen benim nişanlımsın, bir şey söylersen seni bulur, gebertirim” dediğini, polislerin aracın kapısını açmaları üzerine hemen üzerini toparlayarak polislere koştuğunu, daha sonra hep birlikte polis merkezine gittiklerini, sanık ...'ın araçta olmadığını polisler geldiğinde fark ettiğini, sanık ...'ın inceleme dışı sanık ...'ın tarifi doğrultusunda aracı sürüp yalvarmalarına karşı sadece inceleme dışı sanık ...’ı sözlü uyardığını,

Duruşmada; benzer anlatımlarında farklı olarak, organ sokma eylemlerinin araç durduktan sonra gerçekleştiğini,

Tanık ... Güzelbahçe Halkbank Şubesinin karşısındaki araç içerisinde bir bayana tecavüz edildiği anonsu gelmesi üzerine olay yerine gittiklerini, aracı araştırırken ihbar eden vatandaşın aracı gösterdiğini, aracın yanına gittiklerinde arka koltukta bir erkek ve bir bayan gördüğünü, bayanın üst tarafının açık, pantolonunun sıyrık bir şekilde bulunduğunu, 4-5 saniye yaptığı gözlem sonucunda ikisinin sevişmiş olduğunu anladığını, cama vurunca bayanın bağırmaya başladığını, ihbarı yapan şahsın 25 yaşlarında olduğunu,

İnceleme dışı sanık ...; mağdure el kaldırınca durduğunu, yanına gittiğini, mağdurenin “gezelim” diyerek 500 Lira istediğini, kendisinin de kabul ettiğini, araca bindiklerini, sanık ...’a “direksiyona geç” dediğini, inceleme dışı sanık ...’i bıraktıklarını, Güzelbahçe’ye giderek gişelerden çıkınca aracı kenara çektiklerini, sanık ...'ın araçtan indiğini, mağdure ile sadece öpüştüklerini, polisler gelince mağderenin "zorla yaptı" dediğini, fuhuş konusunda anlaştığı mağdurenin kendisine iftira attığını,

İnceleme dışı sanık ...; araçtaki yaşlı şahsın kendisi olduğunu, olay öncesinde hep birlikte geneleve gittiklerini, fakat sarhoş olduğu için kendisini içeriye almadıklarını, sanık ... ve inceleme dışı sanık ...'ın içeri girdiğini, çıktıklarında kendisinin aracın ön yolcu, inceleme dışı sanık ...'ın şoför, sanık ...'ın ise arka koltuğuna oturduğunu, yolda mağdurenin el kaldırması üzerine inceleme dışı sanık ...'ın aracı durdurup indiğini, bir süre mağdure ile konuştuğunu, daha sonra da mağdure ile inceleme dışı sanık ...'ın aracın arka koltuğuna oturduklarını, sanık ...'ın ise direksiyona geçtiğini, kendisini evine bıraktıklarını, sonrasını bilmediğini, mağdureye arabaya binmesi konusunda herhangi birşey söylemediğini,

İnceleme dışı sanık ...; taraflardan hiçbirini tanımadığını, araçtaki yaşlı şahsın kendisi olmadığını,

Beyan etmişlerdir.

Sanık ... kollukta; inceleme dışı sanık ... ve yaşlı bir şahısla buluşup alkol aldıklarını, birlikte geneleve gittiklerini, yaşlı şahsın alkollü olmasından dolayı içeri alınmaması sebebiyle kendisi yaşlı şahsın yanında beklerken inceleme dışı sanık ...’ın geneleve girip çıktığını, daha sonra hep birlikte araçla yola koyulduklarını, aracı inceleme dışı sanık ...'ın kullandığını, kendisinin ise arka koltukta oturduğunu, Buca kavşağına geldiklerinde mağdureyi yolda beklerken gördüklerini, inceleme dışı sanık ...'ın aracı durdurarak mağdureye “merhaba, iyi akşamlar” dediğini, yaşlı şahsın mağdureye bir şey söyleyip söylemediğini hatırlamadığını, daha sonra inceleme dışı sanık ...'ın araçtan aşağı inip mağdure ile konuştuğunu, yanlarına dönüp kendisine “sen aracın direksiyonuna geç” dediğini, kendisinin aracın direksiyonuna, mağdure ve inceleme dışı sanık ...'ın arka koltuğa geçtiğini, inceleme dışı sanık ...'ın “önce Mahtar amcayı bırakalım” demesi üzerine Limontepe’ye gidip yaşlı şahsı evine bıraktıklarını, daha sonra Limontepe otobanından Güzelbahçe tarafına doğru aracı sürdüğünü, Narlıdere gişelerini geçince inceleme dışı sanık ...'ın mağdureyi öpmeye başladığını, mağdurenin tepki göstermesi üzerine “ne oluyor” diye sorduğunu, inceleme dışı sanık ...'ın “ben buna para verdim, parayla anlaştık” demesi üzerine mağdurenin “abi kurtar beni” diyerek yardım istediğini, durumu tekrar sorduğu inceleme dışı sanık ...'ın “sen anlamazsın, işine bak” dediğini, bunun üzerine aracı hızlı bir şekilde kullanıp Güzelbahçe gişelerinden çıkarak otobandan ayrıldığını, inceleme dışı sanık ... “para verdim”, mağdure de “kurtar beni” dediği için olayı anlamadığını, Güzelbahçe’de Halkbankın karşısına aracı bırakıp ayrıldığını, ne olur ne olmaz diye kullandığı telefonla 155 polis hattını arayarak durumu ihbar ettiğini, mağdurenin hayat kadını olmadığını anlasaydı ilk başta müdahale edeceğini,

Duruşmada; ilk oturumda benzer anlatımlar yapan sanık, dördüncü oturumda ise; mağdure ile inceleme dışı sanık ...'ın konuşup araca bindiklerini, inceleme dışı sanık ...'ın isteğiyle direksiyona geçtiğini, mağdureyi sorduğunda inceleme dışı sanık ...'ın “Gediz’e bırakacağız” dediğini, birlikte yola çıktıklarını, inceleme dışı sanık ...'ın “az işim var, Güzelbahçe’ye sür” demesi üzerine aracı hızlı bir şekilde kullanmaya başladığını, bu esnada kulağına eğilen inceleme dışı sanık ...'ın “yavaş git” dediğini, seyir halinde iken mağdurenin çığlığını duyduğunu, geriye baktığında ise mağdure ile inceleme dışı sanık ...'ı boğuşurken gördüğünü, “bize yakışmaz ne yapıyorsun” dediği inceleme dışı sanık ...'ın “sen kapa çeneni, arabayı kullanmaya devam et” şeklinde cevap verdiğini, aracı hızlı kullanmaya devam ettiği için inceleme dışı sanık ...'ın kendisine yumrukla vurduğunu, aracı durdurup engel olmayı düşündüğünü, ancak önceden bir rahatsızlığı olduğu için yeltenmediğini, gördüğü polis aracına selektör yaptığını, ancak aldırış etmediklerini, araç içindeyken mağdurenin sürekli bağırdığını, kendisine bir kere “kurtar” diyerek eliyle omzuna dokunduğunu, ondan sonra ne arkaya bakabildiğini ne de mağdurenin kendisine bir şey söyleyebildiğini, mağdurenin devamlı çığlık attığını, araç kullandığından hangi konumda olduğunu göremediğini, bunun üzerine aracı durdurup polisi aradığını, gelen polisleri etrafa bakınırken görünce polisleri araca doğru yönlendirdiğini, polisler araca fenerle bakarken aracın kapısının açıldığını, mağdurenin çığlık çığlığa polise sarıldığını, olayın en başından beri böyle bir şey olacağını bilmediğini, inceleme dışı sanık ...'ın aracı mağdure için durdurduğunu dahi fark etmediğini,

Savunmuştur.

5237 sayılı TCK’nun “Cinsel saldırı” başlıklı 102. maddesi suç ve hüküm tarihlerinde;

“(1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle işlenmesi durumunda, yedi yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır.

(3) Suçun;

a) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

b) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

c) Üçüncü derece dahil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı,

d) Silâhla veya birden fazla kişi tarafından birlikte,

İşlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı oranında artırılır.

(4) Suçun işlenmesi sırasında mağdurun direncinin kırılmasını sağlayacak ölçünün ötesinde cebir kullanılması durumunda kişi ayrıca kasten yaralama suçundan dolayı cezalandırılır.

(5) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlinde, on yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.

(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur” şeklindedir.

Maddenin ilk fıkrasında cinsel saldırı suçunun temel şekli düzenlenmiş, ikinci fıkrasında ise vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi, suçun temel şekline nazaran daha ağır cezayı gerektiren nitelikli bir hal olarak yaptırıma bağlanmıştır.

Korunan hukukî değerin, kişilerin cinsel özgürlüğü ve dokunulmazlığı olduğu cinsel saldırı suçunda failin ve mağdurun, kadın ya da erkek, evli veya bekâr olması mümkündür. Fail ile mağdurun farklı ya da aynı cinsiyetten olması da önemli değildir. Ancak TCK’nun 102. maddesinde düzenlenen cinsel saldırı suçunun mağdurunun 18 yaşını tamamlamış olması gerekir.

Uyuşmazlıkla ilgili 5237 sayılı TCK’nun “Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma” başlıklı 109. maddesi ise;

“(1) Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.

(2) Kişi, fiili işlemek için veya işlediği sırada cebir, tehdit veya hile kullanırsa, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(3) Bu suçun;

a) Silahla,

b) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

c) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle,

d) Kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

e) Üstsoy, altsoy veya eşe karşı,

f) Çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

İşlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza bir kat arttırılır.

(4) Bu suçun mağdurun ekonomik bakımdan önemli bir kaybına neden olması halinde, ayrıca bin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.

(5) Suçun cinsel amaçla işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezalar yarı oranında artırılır.

(6) Bu suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hallerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.” şeklinde düzenlenmiştir.

Maddenin birinci fıkrasında; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun temel şekli düzenlenmiş, ikinci fıkrasında; suçun cebir, tehdit veya hile ile işlenmesi ve üçüncü fıkrasında ise; altı bend halinde, suçun silahla, birden fazla kişi ile birlikte, kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle, kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle, üstsoy, altsoy veya eşe karşı, çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı işlenmesi nitelikli haller olarak yaptırıma bağlanmış, dördüncü fıkrasında; suçun netice sebebiyle ağırlaşmış haline, beşinci fıkrasında; cinsel amaçla işlenen özgürlüğü kısıtlama suçuna yer verilmiş, altıncı fıkrasında ise; suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun sonucu itibarıyla ağırlaşmış hallerinin gerçekleşmesi halinde, ayrıca bu suça ilişkin hükümlerin de uygulanacağı belirtilmiştir.

Bu suç ile cezalandırılmak istenen husus, bireylerin hareket özgürlüğünün hukuka aykırı biçimde kaldırılması ya da kısıtlanmasıdır. Nitekim bu husus madde gerekçesinde de; “bu suç ile korunan hukuki değer, kişilerin kendi arzusu ve iradesi çerçevesinde hareket edebilme hürriyetidir” şeklinde belirtilmiştir. Bu fiil, failin doğrudan doğruya veya dolaylı hareketleriyle ve çeşitli araçlar kullanılarak gerçekleştirilebilir. Sonuç ise, mağdurun bir yere gitme veya bir yerde kalma özgürlüğünün kaldırılması biçiminde kendini gösterir. Serbest hareketli bir suç olduğundan, bir yere gitme ya da bir yerde kalma özgürlüğünün kaldırılması sonucunu doğurabilecek her türlü hareket ile işlenebilir.

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun manevi unsuru, failin, mağduru kişisel özgürlüğünden yoksun bırakmaya yönelik hareketleri gerçekleştirmeyi istemesi ve bilmesi, yani genel kasttır. Kanunun metninden ve ruhundan da anlaşılacağı üzere, suçun temel şeklinin oluşumu için saik (özel kast) aranmamıştır. Bu görüş öğretide (Erman-Özek, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, İst-1994, s.130, Ayhan Önder, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 4. Bası, İst-1994, s.31; Durmuş Tezcan-M. Ruhan Erdem-Murat Önok, Teorik-Pratik Ceza Hukuku, Ankara-2008, s.363 vd.; M. Emin Artuk, Ahmet Gökcen, A.Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara-2009, cilt:3, s.2830 vd.; Recep Gülşen, Hürriyeti Tahdit Suçları, Ankara-2002, s.87) ve yargısal kararlarda da benimsenmiştir.

Bu aşamada uyuşmazlık konularının isabetli bir şekilde çözümlenebilmesi için faillik ve yardım etme kavramlarının da değerlendirilmesi gerekmektedir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanununda suça iştirakte, faillik ve şeriklik ayırımı öngörülmüş, azmettirme ve yardım etme şeriklik kavramı içinde değerlendirilmiştir.

TCK'nun 37. maddesindeki; "(1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur.

(2) Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası, üçte birden yarısına kadar artırılır" şeklindeki hüküm ile maddenin birinci fıkrasında müşterek faillik, ikinci fıkrasında ise dolaylı faillik düzenlenmiştir.

Kanunda suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak halinde gerçekleştirilmesi durumunda TCK’nun 37/1. maddesinde düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır.

Öğretideki görüşler de dikkate alındığında müşterek faillik için iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir:

1- Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır.

2- Suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulmalıdır.

Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hakimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı “fail” konumundadır. Fiil üzerinde ortak hakimiyetin kurulup kurulmadığının belirlenmesinde, suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır.

"Yardım etme" ise 5237 sayılı TCK'nun 39. maddesinde; "(1) Suçun işlenmesine yardım eden kişiye, işlenen suçun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, onbeş yıldan yirmi yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde cezanın yarısı indirilir. Ancak, bu durumda verilecek ceza sekiz yılı geçemez.

(2) Aşağıdaki hâllerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olur:

a) Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek.

b) Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak.

c) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak" şeklinde, "Bağlılık kuralı"da aynı Kanunun 40. maddesinde; "(1) Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.

(2) Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.

(3) Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir" biçiminde düzenlenmiştir.

Suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen diğer suç ortaklarına “şerik” denilmekte olup, 5237 sayılı TCK’nda şeriklik, azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen veya özel faillik vasfını taşımadığı için fail olamayan bir suç ortağı, gerçekleşen fiilden 5237 sayılı Kanunun 40. maddesinde düzenlenen bağlılık kuralı uyarınca sorumlu olmaktadır.

TCK’nun 39/2. maddesindeki düzenlemeye göre, yardım etme; maddi yardım ve manevi yardım olarak ikiye ayrılmaktadır.

1- Bir suçun işlenmesine maddi yardımda bulunma çok çeşitli şekillerde ortaya çıkmakla birlikte anılan maddede maddi yardım;

a) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları temin etmek,

b) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak,

Olarak sayılmıştır.

2- Manevi yardım ise;

a) Suç işlemeye teşvik etmek,

b) Suç işleme kararını kuvvetlendirmek,

c) Suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunmayı vaad etmek,

d) Suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermek,

Şeklinde belirtilmiştir.

Kişinin eyleminin, bir suça katılma aşamasına ulaşıp ulaşmadığı, ulaşmışsa da suça katılma düzeyinin belirlenmesi için, eylemin bir aşamasındaki durumun değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışların da dikkate alınıp, tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekir. Zira "yardım etme"yi müşterek faillikten ayıran en önemli unsur, kişinin suçun işlenişi sırasında fiil üzerinde ortak hâkimiyetinin bulunmamasıdır.

Sanığın atılı cinsel saldırı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarına iştirak edip etmediği, iştirak ettiği sonucuna ulaşılırsa bu suçlara yardım eden mi yoksa müşterek fail olarak mı katıldığına ilişkin uyuşmazlık konularının birlikte değerlendirilmesinde;

21.09.2011 tarihinde saat 22.40 sıralarında inceleme dışı sanık ... idaresindeki, içinde sanık ... ve yaşlı bir şahsın da bulunduğu aracın Buca köprü kavşağında dolmuş bekleyen mağdurenin yanında durduğu, inceleme dışı sanık ...'ın seslenerek mağdureyi yanına çağırdığı, ön tarafta oturan yaşlı şahsın ise araca yaklaşan mağdureye “gel kızım, benim senin yaşlarında torunlarım ve çocuklarım var, korkma, sakın yanlış anlama bizi” dediği, bu sırada inceleme dışı sanık ...'ın araçtan inip mağdureye nerede oturduğunu sorduğu, Buca/Gediz'de oturduğunu ve dolmuş beklediğini söyleyen mağdureye evine bırakma teklifinde bulunmasının ardından yaşlı şahsın da telkin edici sözleri ile ikna olan mağdurenin teklifi kabul ettiği, inceleme dışı sanık ...'ın sanık ...'dan aracın direksiyonuna geçmesini isteyerek mağdure ile aracın arka koltuğuna oturduğu, inceleme dışı sanık ...'ın araç hareket etmeden sanık ...'a “önce amcayı bırakacağız” dediği, bunun üzerine sanık ...'ın inceleme dışı sanık ...’ın tarif ettiği yollardan gittiği Limontepe’de yaşlı şahsı bıraktığı, inceleme dışı sanık ...'ın isteğiyle otobana çıktıkları, gece olduğu için mağdurenin hangi yöne gidildiğini fark etmediği, ancak bir süre sonra Balçova’da Selway Outlet alışveriş merkezini görünce “Burası Balçova, siz beni nereye götürüyorsunuz, nereden döneceksiniz” diye sorduğu, inceleme dışı sanık ...'ın “ileride kavşak var, arkadaş oradan döner, sen merak etme” şeklinde cevap verdiği, bir süre gittikten sonra Narlıdere Şehitliği civarına ulaştıkları, mağdurenin bulunduğu muhiti fark ederek “siz beni nereye götürüyorsunuz, beni çabuk bırakın” demesi üzerine inceleme dışı sanık ...'ın sanık ...'a aracı Güzelbahçe'deki eve sürmesini söylediği, sanık ...'ın ise Güzelbahçe'ye doğru aracı hızlı bir şekilde kullanmaya başlaması üzerine inceleme dışı sanık ...'ın sanık ...'ın kulağına eğilip yavaş gitmesini istediği, daha sonra mağdureye doğru yaklaşıp eliyle çenesinden tutarak dudaklarından öpmeye başladığı, mağdurenin çığlık atması üzerine arkaya bakan sanık ...'ın mağdure ile inceleme dışı sanık ...'ı boğuşurken gördüğü, bunun üzerine “bize yakışmaz, ne yapıyorsun” dediği inceleme dışı sanık ...'ın “sen kapa çeneni, arabayı kullanmaya devam et” şeklinde cevap verdiği, bu durum karşısında aracın hızını artıran sanık ...'a inceleme dışı sanık ...'ın yumruk attığı, mağdurenin araç içindeyken sürekli bağırıp "kurtar beni" diyerek sanık ...'dan yardım istediği, arabanın kapısını açıp atlamak istemesine karşın kilitli olduğundan kapıyı açamadığı, mağdurenin devamlı çığlık atmaya devam etmesi üzerine sanık ...'ın otobandan çıkıp aracı Güzelbahçe Halkbank Şubesi önünde durdurduğu, araçtan uzaklaşarak kolluğa durumu ihbar ettiği, bu esnada inceleme dışı sanık ...'ın cinsel organını mağdurenin ağzına soktuğu, mağdurenin cinsel organıyla oynayıp mağdureden pantolonunu ve külodunu çıkartmasını istediği, mağdurenin öldürüleceği korkusuyla inceleme dışı sanık ...'ın bu isteğini yerine getirdiği, inceleme dışı sanık ...'ın cinsel organını mağdurenin cinsel organına bir süre sürttükten sonra pantolonunu topladığı, mağdurenin ise pantolonu ve külodu dizlerine kadar inik vaziyette iken sanık ...'ın ihbarı ve sonrasında yer göstermesi sonucu araca ulaşan kolluk görevlilerinin duruma müdahale ettiği olayda;

Mağdurenin araçla Narlıdere Şehitliği civarına geldiklerini fark ettiği anda sanık ...'ın sevk ettiği araçtan inmek istediğini beyan etmesine karşın sanık ...'ın aracı durdurmayarak seyrine devam etmesi ve mağdurenin seyir esnasında kapılarının kilitli olması sebebiyle aracın kapısını açamaması karşısında, olayın başlangıç ve gelişimine göre inceleme dışı sanık ... ile birlikte suç işleme kararı olduğu anlaşılan ve suçun icrasına ilişkin etkin ve fonksiyonel hareketleri ile fiil üzerinde ortak hâkimiyet kuran sanık ...'ın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna TCK’nun 37/1. maddesi kapsamında müşterek fail olarak katıldığı, bununla birlikte inceleme dışı sanık ...'ın mağdureye karşı güttüğü nihai amacın cinsel saldırı olduğunu anlaması üzerine öncelikle inceleme dışı sanık ...'ı sözle uyarması, inceleme dışı sanık ...'ın kendisine yumruk atması üzerine aracın seyir hızını artırıp en yakın gişeyi kullanarak otobandan çıkması ve ardından aracı park edip durumu polise ihbar etmesi ile olay yerini terk etmeyerek gelen kolluk görevlilerine de eylemin gerçekleştirildiği aracı göstermesi nazara alındığında sanığın cinsel saldırı suçuna iştirak iradesinin bulunmadığı kabul edilmelidir.

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna sanığın iştirakinin bulunup bulunmadığına ilişkin uyuşmazlık yönünden çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Başkanı; "Mağdurenin suç tarihinde saat 22.40 sıralarında servisten inip dolmuş beklemeye başladığı, yaklaşık 20 dakika bekledikten sonra inceleme dışı sanık ...’ın sevk ve idaresindeki aracı durdurup mağdureyi araca davet ettiği, mağdurenin bu teklifi ilk başta reddetmesine karşın ön tarafta oturan yaşça büyük şahsın ikna edici konuşmaları ile araca bindiği, yaşlı şahsın evine bırakılmasından sonra Balçova tarafına gidildiği, mağdurenin itiraz etmesi üzerine aracın Narlıdere tarafına sürüldüğü, bu aşamadan sonra inceleme dışı sanık ...’ın mağdureye karşı cinsel saldırı eylemlerini gerçekleştirmeye başlaması üzerine sanık ...'ın en yakın gişeden çıkarak aracı Güzelbahçe semtine park ettiği, sanık ...’ın durumu ihbar etmesinden kolluk görevlilerinin olay yerine gelmesine kadar geçen sürede inceleme dışı sanık ...’ın eylemlerine devam ettiği olayda;

Sanık ...’ın cinsel saldırı eylemlerini fark etiği anda inceleme dışı sanık ...’dan eylemlerine son vermesini istemesi, bunun üzerine sanık ...’dan yaşça büyük olan ve mağdurenin sanıkların fiziksel özelliklerine dair anlatımlarına göre daha uzun ve iri yapılı olan inceleme dışı sanık ...’ın sanık ...’a yumruk atarak sert bir şekilde aracı kullanmasını söylemesi, kendi sağlığından endişe eden sanık ...’ın bunun üzerine olaya müdahil olmayıp otobandan çıkarak aracı park etmesi ve park ettikten hemen sonra kolluğu arayarak mağdureye tecavüz edildiğini ihbar edip, olay yerine gelen ve aracı tespit edemeyen kolluğa aracın yerini göstermesi karşısında; sanık ...’ın nitelikli cinsel saldırı suçunun yanı sıra kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna da iştirak iradesinin bulunmadığının kabulü gerekir" düşüncesiyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan sekiz Ceza Genel Kurulu üyesi de; sanık ...'ın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna iştiraki bulunmadığından itirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışladır.

Cinsel saldırı suçuna sanığın iştirakinin bulunup bulunmadığına ilişkin uyuşmazlık yönünden çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Sanık ...'ın eylemlerinden sorumlu olmaması için TCK.nun 28. maddesindeki şartların bulunması gerekir. Bu şartlar yoksa üzerine atılı olan ve gerçekleştirdiği eylemlerden sorumludur. Somut olayda, diğer sanık ...'ın kendisine yönelik baskısı TCK.nun 28. maddesi kapsamında kalan bir tehdit değildir. İzmir Buca ilçesinden Güzelbahçe ilçesine kadar araç sürdüğü yerlerin tamamı yerleşim alanı olduğu gibi birçok polis noktasından ve alışveriş merkezi önünden geçmiştir. Polislere sinyal vermek yerine, önlerinde durabilirdi ya da insanların bulunduğu bir yerde aracı park edip yardım isteyebilirdi. TCK.nun 28. maddesinin koşullarının oluşması için cebir ve tehdidin belli bir ağırlık derecesine ulaşmış olması gerekir. Bunlara engel olacak basit bir tehdit bile yok, vücuduna yönelik bir silah yok, kaldı ki bu olaydan önce de geneleve gitmişler alkollü oldukları için alınmamışlar, gece saatlerinde tek başına üç kişiye direnemeyecek olan bir bayanı araca niye aldıklarını özellikle kendisinin niye sürücü koltuğuna geçip, sanık ...'ı arka koltuğa mağdure ile başbaşa bıraktıklarını bilmemesi mümkün olmadığı gibi bu yöndeki savunmaya inanmak da mümkün değildir. Üstelik sanık ...'ın 'Yavaş sür, Güzelbahçe'ye sür' deyip mağdureye saldırmaya başlamasından sonra aracı hemen durdurmak yerine cinsel saldırı amaçlı araca alındığını içeriden de kapıları kilitleyip mağdurenin kaçmasını engelleyerek cinsel saldırıyı kolaylaştırmıştır. Suçlar tamamlandıktan sonra, Akın'ın alkolün etkisiyle tamamladığı cinsel saldırı eyleminden sonra delil bırakmamak vs. saikle mağdureyi öldürebileceği düşüncesiyle sadece bu olasılığı engellemeye çalışmıştır. Zira cinsel saldırıyı engellemeye çalışsa sadece bu olasılığı engellemeye çalışmıştır. Zira cinsel saldırıyı engellemeye çalışsa bundan çok önce de yapma olanağı vardı. Bu nedenle suça katıldığından kuşku yoktur.

Tartışılması gerekenin katılmanın, müşterek faillik sıfatıyla mı yoksa yardım eden sıfatıyla mı gerçekleştirildiği noktasına ilişkin olmalıdır. Müşterek faillik için gerekli olan;

1) Suçun işlenişi üzerinde müşterek hâkimiyet kurma unsuru; sanığın aracı kilitleyip, mağdurenin araçtan inmesini engelleyecek şekilde sürmesi ve olay yerinde ikinci kişi olarak bulunup mağdurenin direncini kırma eylemleri ile gerçekleşmiştir.

2) Birlikte suç işleme kararı unsuru; yukarıda belirtildiği gibi sanığın mağdureyi araca aldıklarında sanık ...'ın amacını bilmekte olup amacına karşı çıkmayıp sessiz kalarak en azından yolda araç içindeki davranışlarını engellemeyerek birlikte suç işleme iradesini ortaya koymuştur.

Müşterek faillik kabul edilmediği takdirde; en azından, araç sağlama (sağlamıyor bizzat kullanıyor) suç işlenmesinden önce yardım (yardımı suç işlenirken de devam ediyor), suçun işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak (sanık kanundaki suç tanımındaki (hürriyeti tehdit etme yönünden) fiilleri bizzat gerçekleştirmiştir.) unsurlarını da gerçekleştirmiş olduğundan yardım eden sıfatıyla sorumlu tutulması gerekirdi.

Sanık ... aracı kullanıp, mağdurenin kaçmasını engellemese sanık ... cinsel saldırı suçunun nitelikli (organ sokma) halini işlemeyecek, eylemi kuvvetle muhtemel 102/1 maddesi kapsamında kalacaktır. Olayda, 765 sayılı Kanunun 65/son maddesinde belirtildiği gibi 'iştiraki inzimam etmeksizin fiilin intikabı mümkün olmayacağı' bir durum söz konusudur. Nitekim, doktrinde de iştirak katkısının somut olayda arz ettiği önem dolayısıyla 'asli fail' olarak sorumluluğu gerektirdiği kanaati hâkimdir.

Bu nedenle sanığın TCK.nun 37. maddesi delaletiyle 102/2, 102/3-d, 102/5, 62. maddeleri uyarınca (CMUK.nun 326/son maddesi gözetilerek) cezalandırılması ve bu nedenle hükmün bozulmasına ancak aleyhe temyiz bulunmaması karşısında itirazın reddine karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun kararına katılmıyorum" görüşüyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan beş Ceza Genel Kurulu üyesi de; sanığın nitelikli cinsel saldırı suçuna iştirak ettiğinden itirazın reddine karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

Sanığın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna yardım eden mi yoksa müşterek fail olarak mı katıldığına ilişkin uyuşmazlık konusunun değerlendirilmesi sonucunda, sanığın suça TCK’nun 37/1. maddesi kapsamında katıldığının anlaşılması karşısında, yerel mahkemece sanığın eylemini yardım eden sıfatıyla gerçekleştirdiğinin kabul edilmesine rağmen, sanık hakkında TCK’nun 39/2-c maddesi uyarınca indirim yapılmayarak fazla cezaya hükmedilip hükmedilmediğine ilişkin üçüncü uyuşmazlık konusu değerlendirilmemiştir.

Sanığın nitelikli cinsel saldırı suçuna iştirak etmediği, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna ise TCK'nun 37/1. maddesi kapsamında müşterek fail olarak katıldığı sonucuna ulaşılması üzerine Ceza Genel Kurulu Başkanı ve bazı Ceza Genel Kurulu Üyelerinin; yerel mahkemece sanık hakkında TCK'nun 109/3-b maddesinin uygulanmaması ile aynı Kanunun 109/5. maddesinin uygulanmasının isabetli olup olmadığının değerlendirilmesi gerektiğini belirtmeleri üzerine, bu konular da ele alınıp incelenmiştir.

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun düzenlendiği TCK'nun 109. maddesinin üçüncü fıkrasının (b) bendinde suçun birden fazla kişi tarafından birlikte, beşinci fıkrasında ise cinsel amaçla işlenmesi nitelikli haller olarak düzenlenmiştir.

Suçun birden fazla kişi ile işlenmesine ilişkin madde gerekçesinde "Suçun birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi de bu fıkra kapsamında bir seçimlik nitelikli unsur olarak kabul edilmiştir. Suçun icra hareketlerinin birden fazla kişi tarafından birlikte gerçekleştirilmesi gerekir. Yani suçun işlenişi acısından müşterek faillik durumunun varlığı hâlinde, bu nitelikli unsur oluşur. Ancak, suçun icra hareketlerinin bir kişi tarafından gerçekleştirilmesine karşılık, diğer suç ortaklarının azmettiren veya yardım eden olması hâlinde, bu fıkraya göre ceza artırılamaz" açıklamasına yer verilmiştir. Madde gerekçesinden de açıkça anlaşılacağı üzere suçun "birlikte" işlenmiş sayılabilmesi için, birden fazla kişinin TCK'nun 37/1. maddesi kapsamında fail olarak suçu işlemiş olmaları gerekir. (M. Emin Artuk-Ahmet Gökcen-A. Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 14. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara, 2014, s.300; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara, 2015,s. 411; Durmuş Tezcan – M. Ruhan Erdem –Murat Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 9. Bası. Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2013, s. 409)

Suçun cinsel amaçla işlenmesi nitelikli halinin uygulanabilmesi için ise failin "cinsel amaçla" hareket etmesi, başka bir anlatımla kastın yanında bu saikin de gerçekleşmesi gerekmektedir. Bu husus madde gerekçesinde de; “suçun cinsel amaçla işlenmesi, söz konusu suç açısından failin güttüğü amaç itibarıyla ayrı bir nitelikli unsur oluşturmaktadır" şeklinde belirtilmiştir. Cinsel amaçtan maksat, failin eylemi işlerken cinsel arzularını tatmin gayesi ile hareket etmesidir. Amaçlanan cinsel davranışın gerçekleşip gerçekleşmemesi önemli değildir. Bunun dışında fail cinsel amacını gerçekleştirmiş ise ayrıca bu fiillerden de sorumlu tutulacaktır. Nitekim öğretideki görüşler de bu yöndedir. (Osman Yaşar-H. Tahsin Gökcan-Mustafa Artuç, Yorumlu Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, 2. Bası, Ankara-2014, cilt:3, s.3753 vd; V. Özer Özbek-M. Nihat Kanbur-Koray Doğan-Pınar Bacaksız-İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 8. Bası, Ankara, 2015, s. 417; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2. Bası, Ankara, 2015, s. 403 vd)

Failin iç dünyasını ilgilendiren cinsel amacın varlığı; olayın oluşum ve gelişimi, suçun işleniş şekli, olay sırasında failin söylediği sözler ve sergilediği davranışlar ile dış dünyaya yansıyan diğer tüm özellikler değerlendirilerek belirlenmelidir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sanık ...'ın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna inceleme dışı sanık ... ile birlikte TCK'nun 37/1. maddesi kapsamında müşterek fail olarak katıldığının anlaşılması karşısında sanık ... hakkında TCK'nun 109/3-b maddesinin uygulanmaması isabetsizdir. Bununla birlikte inceleme dışı sanık ...'ın işlediği nitelikli cinsel saldırı suçuna katılmadığı anlaşılan sanık ...'ın cezasının, suçu cinsel amaçla işlediğinden bahisle TCK'nun 109/5. maddesi uyarınca artırılması usul ve kanuna aykırıdır.

Sonuç olarak; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının, sanığın nitelikli cinsel saldırı suçuna iştiraki bulunmadığından kabulüne, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna iştirakinin TCK'nun 37/1. maddesi kapsamında kaldığı ve sanık hakkında TCK'nun 109/3-b maddesinin uygulanmaması ile aynı Kanunun 109/5. maddesinin uygulanmasının isabetsiz olduğundan değişik gerekçe ile kabulüne, Özel Daire onama kararının sanık ... yönünden kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün, sanığın nitelikli cinsel saldırı suçuna iştirakinin bulunmadığı gözetilmeden bu suçtan mahkûmiyetine karar verilmesi, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan ise sanığın suça TCK'nun 37/1. maddesi kapsamında müşterek fail olarak katılmasına karşın yerel mahkemece hatalı değerlendirme ile TCK'nun 39/2-c maddesi kapsamında yardım eden olarak katıldığının kabulü, sanık hakkında TCK'nun 109/3-b maddesinin uygulanması, aynı Kanunun 109/5. maddesinin ise uygulanmaması gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliklerinden 1412 sayılı CMUK'nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 326/son maddesine göre ceza miktarı bakımından kazanılmış hakkın saklı tutulması kaydıyla bozulmasına, ayrıca Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının nitelikli cinsel saldırı suçuna ilişkin uyuşmazlık konusu bakımından kabul edilerek, Özel Daire onama kararının sanık ... yönünden kaldırılıp yerel mahkeme hükmünün bozulmuş olması nedeniyle, sanık ...'nun nitelikli cinsel saldırı suçu yönünden cezasının infazının durdurulmasına ve tahliyesine karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının;

a- Nitelikli cinsel saldırı suçuna ilişkin uyuşmazlık yönünden KABULÜNE,

b- Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu bakımından ise değişik gerekçe ile KABULÜNE,

2- Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 25.06.2014 gün ve 4052-8735 sayılı onama kararının sanık ... yönünden KALDIRILMASINA,

3- İzmir 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 19.12.2013 gün ve 275-455 sayılı mahkûmiyet hükümlerinin;

a- Sanığın nitelikli cinsel saldırı suçuna iştiraki bulunmadığı gözetilmeden bu suçtan beraati yerine mahkûmiyetine karar verilmesi,

b- Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan;

ba) Sanığın suça TCK'nun 37/1. maddesi kapsamında müşterek fail olarak katılmasına karşın yerel mahkemece hatalı değerlendirme ile TCK'nun 39/2-c maddesi kapsamında yardım eden olarak katıldığının kabul edilmesi,

bb) Sanık hakkında TCK'nun 109/3-b maddesinin uygulanması, aynı Kanunun 109/5. maddesinin ise uygulanmaması gerektiğinin gözetilmemesi,

İsabetsizliklerinden 1412 sayılı CMUK'nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 326/son maddesine göre ceza miktarı bakımından kazanılmış hakkın saklı tutulması kaydıyla BOZULMASINA,

4- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının nitelikli cinsel saldırı suçu yönünden kabul edilerek, Özel Daire onama kararının kaldırılıp yerel mahkeme hükmünün bozulmuş olması nedeniyle, sanık ...'nun nitelikli cinsel saldırı suçu bakımından cezasının İNFAZININ DURDURULMASINA ve TAHLİYESİNE, başka bir suçtan hükümlü veya tutuklu olmadığı takdirde derhal salıverilmesi için YAZI YAZILMASINA,

5- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, nitelikli cinsel saldırı suçuna ilişkin uyuşmazlık yönünden 25.04.2017 tarihinde yapılan ilk müzakerede oyçokluğuyla, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna iştirakinin bulunup bulunmadığına ilişkin uyuşmazlık yönünden 25.04.2017 tarihinde yapılan ilk müzakerede yeterli çoğunluk sağlanamadığından 02.05.2017 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oyçokluğuyla, sanığın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna yardım eden mi yoksa müşterek fail olarak mı katıldığına ve sanık hakkında TCK'nun 109/3-b maddesinin uygulanmaması ile aynı Kanunun 109/5. maddesinin uygulanmasının isabetli olup olmadığına dair uyuşmazlıklar yönünden 02.05.2017 tarihinde yapılan ilk müzakerede oybirliğiyle karar verildi.