Esas No: 2016/19516
Karar No: 2018/5421
Karar Tarihi: 01.11.2018

**19. Hukuk Dairesi         2016/19516 E.  ,  2018/5421 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, taraflar arasında ticari ilişki bulunduğunu, cari hesap borcunun ödenmemesi üzerine takip başlatıldığını, davalının haksız olarak takibe itiraz ettiğini, belirterek itirazın iptali ile % 20 icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacı ile 10.12.2013 tarihli sözleşme ile davalı şirkete ait fabrikada şebeke suyundan imalat kullanım suyu temini işini üstlendiğini, sistemin kurulduğu günden beri tam randımanla çalışmadığını, durumun davacıya bildirildiğini, 10.03.2014 tarihinde davacıya ihtarname gönderilerek kurulan sistemin tam çalışması sağlanana dek ödeme yapılmayacağının bildirildiğini, davalının temerrüde düşürülmediğini, faiz talep edilemeyeceğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, yapılan yargılama, toplanan delillere ve benimsenen bilirkişi raporuna göre; dava konusu alacağın temelinin davacının davalıya cihaz satımından kaynaklandığı,davalı tarafın cihazın arızalı olduğu iddiası ile borcu ödemediği, cihazın arızalı olarak kabul edilemeyeceği, davalının 5.705 TL borçlu olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, cari hesaba dayalı alacağın tahsili için başlatılan takibe itirazın iptali davası olup davacı dava dilekçesinde itirazın iptalini talep etmiştir. Takip dosyasındaki toplam alacak miktarı 5942,42 TL olmasına rağmen davacı 4391 TL üzerinden dava değeri göstermiş, harcı da bu değer üzerinden yatırmıştır. Mahkemece eksik harç tamamlanmaksızın karar verilmesi doğru görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün BOZULMASINA, bozma nedenine göre diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin harcın istek halinde temyiz eden davalıya iadesine, 01/11/2018 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Geçici 3/2 Maddesi gereğince; Bölge Adliye Mahkemeleri’nin göreve başlama tarihinden önce verilen kararlar hakkında, kesinleşinceye kadar 1086 sayılı Kanunun 26.9.2004 tarihli ve 5236 sayılı kanunla yapılan değişiklikten önceki 427 ilâ 454 üncü madde hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.

Buna göre; HUMK’nun 428. Maddesinde, temyiz sebepleri maddi hukuka ilişkin temyiz sebepleri ve usul hukukuna ilişkin temyiz sebepleri olarak gösterilmiştir.

Usul hukukuna ilişkin temyiz sebepleri ise mutlak bozma sebepleri ve nispi bozma sebepleri olarak ikiye ayrılır.

Bir kararın usul hukukuna ilişkin nispi bozma sebeplerine göre bozulabilmesi için usul hukukuna ilişkin bozma sebebinin kanundaki ifade ile “kusur ve hatanın lahik olan hükmü tağyir edecek derecede” bulunması gerekir. Yani, usul hukukuna ilişkin aykırılığın verilen hükmü etkileyecek nitelikte olması gerekir. (Bakınız: Özekes M., Pekcanıtez Usul, Medeni Usul Hukuku, 15. Baskı, 2017, s. 2346-2356)

Somut olayda; peşin harç eksik yatırılmış, bu durum davalının itirazına uğramamış ve hâkim tarafından da dikkatten kaçırılmış ancak nihai kararda nispi karar harcı hüküm altına alınmıştır.

Eksik harçla yargılamaya devam etmek usul hukukuna aykırı ise de bu durum verilen hükmü etkileyecek nitelikte olmadığından, usul hukukuna aykırı bu durum nispi bir bozma sebebidir ve bu haliyle tek başına bozma sebebi yapılamaz.

Bu itibarla; Dairemizce işin esasının incelenmesi gerekirken, yazılı şekilde bozma kararı verilmesini doğru bulmadığımdan saygıdeğer çoğunluğun bozma karına muhalifim. 01.11.2018