Esas No: 2021/2000
Karar No: 2021/5892
Karar Tarihi: 10.03.2021

**9. Hukuk Dairesi         2021/2000 E.  ,  2021/5892 K.**

**"İçtihat Metni"**

BÖLGE ADLİYE

MAHKEMESİ : ... 5. Hukuk Dairesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

İLK DERECE

MAHKEMESİ : ... 24. İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının ... A.Ş. Genel Müdürlüğü'ne bağlı ... HES ve yöresi İşletme Müdürlüğü (...) kapsamında yer alan ... Barajı işyerinde çalıştığını, ... 4. İş Mahkemesinin 2014/627 esas sayılı dosyasında açılan davada, muvazaa tespiti talebinin ve alacaklarının 22.05.2014 tarihine kadar olan kısmının kabul edildiğini, kararın Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesinin kararı ile onandığını, davacının ilk işe girdiği tarihten itibaren asıl işveren olan davalının işçisi olduğunun tespit edildiğinden, 22.05.2014 tarihi ile dava tarihi arasındaki iş güçlüğü tazminatı, ikramiye, sosyal yardım, ilave tediye alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının müvekkili şirkete bağlı özelleştirilen santralde hizmet alımı yoluyla iş alan firmalarda çalıştığını, müvekkili şirketin ihale makamı olduğunu, anahtar teslimi iş yapıldığını, bu nedenle müvekkili şirkete husumet yöneltilemeyeceğini, davacının alt işveren işçisi olduğunu, alt işverenlikle imzaladıkları Toplu İş Sözleşmesinden kaynaklı taleplerinin müvekkili şirkete karşı ileri sürülemeyeceğini savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk Derece Mahkemesince, ... 4. İş Mahkemesinin 2014/600 esas 2017/111 karar sayılı ilamı ile verilen muvazaanın olmadığı yönündeki kararın ... Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesinin 17/04/2017 tarih ve 2017/1028 esas, 2017/600 esas sayılı ilamı ile ortadan kaldırılarak muvazaanın varlığının kabul edildiği, verilen kararın Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesinin 21/09/2017 tarih ve 2017/39058 esas 2017/18807 karar sayılı ilami ile onararak kesinleştiği, benzer yada aynı işin yapıldığı davalı işverenliğin çeşitli iş yerlerindeki asıl işveren- alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayandığı hususunun Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesinin 09/03/2016 tarih 2015/23520 esas, 2016/7273 karar sayılı ilamı) ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun ( 30/09/2015 tarih , 2015/22 -1990 esas, 2015/1874 karar sayılı ilamı) kararları ile de tartışmasız hale geldiği, muvazaa nedeniyle davacının baştan beri davalı şirketin işçisi olduğunun artık kabul edildiği, davacının davalı işverenin imzalamış olduğu toplu iş sözleşmesinden ihtilaf dönemi açısından yararlanması gerektiği, davacının, 19/12/2013 tarihinde sendikaya üye olduğu, 2013-2015 dönemi Toplu İş Sözleşmesinden yararlanabilmesi için üyeliğinin işverene bildirilmesi gerektiği, Sendikaya yazılan yazıya verilen yanıtta davacının sendika üyeliğini işverene bildirildiğine dair herhangi bir kaydın yer almadığının bildirildiği, bu durumda davacının toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan iş güçlüğü tazminatı, ikramiye alacağı ve sosyal yardım alacağından faydalanmasının mümkün olmadığı, baştan itibaren davalının işçisi olarak kabul edildiğinden ve davalı şirketin kamu kurumu niteliği taşıması da dikkate alındığında davacının 6772 sayılı Kanun kapsamında ilave tediye alacağına da hak kazandığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu:

İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davacı ve davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :

Bölge Adliye Mahkemesince, benzer ya da aynı işin yapıldığı davalının çeşitli iş yerlerindeki asıl-alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayandığı hususunun Yargıtay Hukuk Daireleri ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararları ile (Yargıtay 22. H.D. 09/03/2016 tarih, 2015/23527 E. 2016/7273 K., Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 30/09/2015 tarih ve 2015/22-1990 E. 2015/1874 K.sayılı ilamları) belirlendiği, bu nedenle davacının davalı işveren işçisi olduğunun kabulü ile davalı işyerinde uygulanan Toplu İş Sözleşmesinden sendika üyesi olan davacının yararlandırılmasının doğru olduğu, davacının üyeliğinin işverene 19/12/2013 tarihli kararla bildirildiğinin ... ... şubesince belirtildiği, davacının tüm alacaklara hak kazandığı, davalı vekilinin istinaf başvurusunun reddi, davacının istinafının kabulü ile Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b.2 maddesi gereği mahkeme kararının kaldırılarak düzeltilmesine karar verilmiştir.

Temyiz:

Bölge Adliye Mahkemesinin kararına karşı, davalı vekili temyiz başvurusunda bulunmuştur.

Gerekçe:

Taraflar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kanuna uygun kurulup kurulmadığı ve muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Davacı işçi, davalı ile dava dışı şirketler arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu iddiasında bulunmuş, Toplu İş Sözleşmesinden kaynaklanan alacaklarını talep etmiştir.

Somut uyuşmazlıkta, İlk Derece Mahkemesi ve Bölge Adliye Mahkemesince davacının ... 4. İş Mahkemesinin 2014/600 esas, 2017/111 karar sayılı dosyasında açtığı davada muvazaanın olmadığına dair hükmün, ... Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesinin 2017/1028 esas, 2017/600 karar sayılı kararı ile kaldırılarak muvazaanın varlığının kabul edildiği, Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesinin 2017/39058 esas, 2017/18807 karar sayılı ilamıyla Bölge Adliye Mahkemesi kararının kesinleştiği, davalının çeşitli iş yerlerindeki asıl-alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayandığı hususunun Yargıtay Hukuk Daireleri ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararları ile (Yargıtay 22. H.D. 09/03/2016 tarih, 2015/23527 esas 2016/7273 karar, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 30/09/2015 tarih ve 2015/22-1990 esas 2015/1874 karar sayılı ilamları) belirlendiği gerekçeleri ile dava dışı şirketler ile davalı arasında muvazaa olduğu kabul edilmiş ise işbu davaya konu işçilik alacakları daha sonraki döneme ait olup belli bir dönem için muvazaa tespit edilmiş olması tüm çalışma süresi için muvazaa varlığına delil olarak değerlendirilemeyecektir.

4628 sayılı Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun'un 15. maddesine 09.07.2008 tarih ve 5784 sayılı Kanun'un 5. maddesiyle eklenen ve 26.07.2008 tarihinde yürürlüğe giren fıkrası; "Elektrik enerjisi üretim, iletim ve dağıtım faaliyeti gösteren kamu tüzel kişileri, gerekli hallerde üretim, iletim ve dağıtım tesislerinin işletilmesi ve bakım onarım işlerini tabi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde hizmet alınması yoluyla yaptırabilirler” şeklindedir. Bu hüküm 30.03.2013 tarihinde yürürlüğe giren 14.03.2013 tarih ve 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun 30. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olup 6446 sayılı Kanun'un 22. maddesi ile; "Lisans sahibi tüzel kişiler, lisansları kapsamındaki faaliyetlerle ilgili olarak hizmet alımı yapabilirler. Ancak, bu durum ilgili lisans sahibi tüzel kişinin lisanstan kaynaklanan yükümlülüklerinin devri anlamına gelmez. Hangi faaliyetlerin hizmet alımı yoluyla yaptırılabileceği Kurul tarafından belirlenir" şeklinde düzenleme getirilmiştir.

... A.Ş.'nin 27.07.2006 tarih ve 26241 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Ana Statüsünde, şirketin amacı aynen "kamu yararını gözeterek, karlılık ve verimlilik ilkeleri çerçevesinde, güvenli sürekli, kaliteli, verimli, düşük maliyetli, çevreyi gözetir elektrik enerjisi üretimi ve satışı faaliyetinde bulunmak" olarak belirtilmiş olup, şirketin amaç ve faaliyetleri başlığı altında ise; "İlgili mevzuat hükümleri çerçevesinde üretim tesislerinde elektrik enerjisi üretmek", "Üretim tesislerinin işletilmesi ve kurulmasında diğer gerçek ve tüzel kişilerden bu konulara ilişkin hizmet almak", "Elektrik üretimi için gereken her türlü etüt ve projeler ile inşaat ve tesisleri yapmak, yaptırmak ve söz konusu tesislerin proje, tesis ve işletme aşamalarında ülkemiz çevre mevzuatına uygun olmasını sağlamak amacıyla gerekli her türlü önlemleri almak ve kendi paylarına düşen hukuki ve mali sorumluluk, ilgili şirket veya kuruluşlarda kalmak üzere aldırmak","Üretim tesislerinin yapılması, bakımı ve onarımı, rehabilitasyonu, işletilmesi ve genişletilmesi ile ilgili her türlü mal ve hizmetleri yurt içinden ve/veya yurt dışından tedarik etmek" "Amaç ve faaliyet konuları ile ilgili olarak ve sahip olduğu imkanlar kullanılarak bedeli mukabilinde, gerektiğinde araç ve gereç kiraya vermek ya da üçüncü şahıslardan kiralamak", "Elektrik üretiminde kullanılacak maden tesislerini kurmak, kurdurmak, işletmek veya hizmet alımı yoluyla işlettirmek" "İlgili mevzuatta tanınan tüm hak ve yetkilerle faaliyette bulunmak" "Mevzuat hükümleri, çerçevesindeki diğer görevleri yapmak" olarak belirlenmiştir. 07.10.2020 tarih ve 31267 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan en son yenilenen ana statüsünde de şirket amaç ve faaliyetleri aynı şekilde düzenlenmiştir.

4628 sayılı Kanun gerekli hallerde üretim, iletim ve dağıtım tesislerinin işletilmesi ve bakım onarım işlerinin hizmet alımı yoluyla verilebileceğini düzenlemiş, 6446 sayılı Kanun ise bu hükmü yürürlükten kaldırmış Kurul tarafından belirlenecek işlerin hizmet alımı yoluyla verilebileceği öngörülmüştür. Bu nedenle öncelikle dava konusu dönem içindeki tüm ihale sözleşmeleri ve şartnameler getirtilerek, ihale ile verilen işin yardımcı iş olup olmadığı, asıl işin verilmesi halinde; ihale sözleşmelerinin tarihlerine göre 4628 sayılı Kanun döneminde ise "verilmesi gerekli" ve "üretim, iletim ve dağıtım tesislerinin işletilmesi ve bakım onarım işleri" ya da 6446 sayılı Kanun döneminde ise "Kurul tarafından belirlenen" işlerden olup olmadığının tespit edilmesi gerekir. Alt işverenlik sözleşmeleri bu kanunlara yani kanuni yetkiye uygun olarak yapılmış ise, İş Kanununda öngörülen “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik uzmanlık gerektiren iş” ve Alt İşverenlik Yönetmeliğinde yer alan "mal veya hizmet üretiminin zorunlu unsurlarından olan, işin niteliği gereği işletmenin kendi uzmanlığı dışında ayrı bir uzmanlık gerektiren iş" şartı sınırlandırması burada aranamayacağından bu sözleşmeler geçerli olacaktır.

Geçerli olarak yapılmış hizmet alım sözleşmelerinin varlığı halinde; gerekirse işyerinde keşif icra olunarak teknik bilirkişi marifetiyle fiilen alt işverene verilen işin ne olduğu araştırılmalı, davacı işçinin ihale ile verilen iş kapsamında çalıştırılıp çalıştırılmadığı belirlenmelidir. İşçinin alt işverene bırakılan işler dışında çalıştırılması yapılan sözleşmeleri muvazaalı hale getirmeyip, bu durum tespit edildiğinde sadece o işçi için asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurlarının oluşmadığı sonucuna varılmalıdır. Bu durumda diğer işçiler açısından geçersizlik veya muvazaanın varlığından söz edilemez.

Diğer yandan, aynı davalı aleyhine daha önce açılan ve asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayandığını tespit eden kesinleşmiş mahkeme kararları bulunmakla birlikte, Dairemiz uygulamasına göre bir ihale dönemi için kesinleşen muvazaa tespiti, sonraki ihale dönemi için bağlayıcı değildir. Sonraki ihale dönemi için asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli kurulup kurulmadığı ya da muvaazaya dayanıp dayanmadığı ayrıca incelenmelidir.

Yapılacak araştırmada; verilen işin yardımcı iş niteliğinde olduğu ya da 4628 sayılı Kanun ile 6446 sayılı Kanun'un hukuki çerçevesinde işlem tesis edildiği, yapılan sözleşmelerle alt işverene fiilen verilen işin aynı olduğu, davacı işçinin de bu ihale ile verilen iş kapsamında çalıştırıldığı belirlendiğinde, davalı ile dava dışı şirketler arasındaki ilişkinin asıl işveren-alt işveren ilişkisi olduğu sonucuna varılarak, bu tespite göre ve Toplu İş Sözleşmesi hükümleri dikkate alınmaksızın karar verilmelidir.

4628 sayılı Kanun ile 6446 sayılı Kanun'un hukuki çerçevesinde işlem tesis edilmediğinin, yapılan sözleşmelerle alt işverene fiilen verilen işin aynı olmadığı ya da davacının ihale ile verilen iş dışında çalıştırıldığının tespit edilmesi halinde ise davacı işçinin sendikası üyesi olduğu dikkate alınarak Toplu İş Sözleşmesi hükümlerine göre şimdiki gibi davaya konu talepler ile ilgili hüküm kurulmalıdır.

Eksik incelemeyle yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ:Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 10.03.2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.