Esas No: 2014/13621
Karar No: 2015/3675
Karar Tarihi: 05.03.2015

**7. Hukuk Dairesi         2014/13621 E.  ,  2015/3675 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Konya 1. İş Mahkemesi

Tarihi : 12/06/2014

Numarası : 2013/594-2014/441

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı, davalı Üniversite ve davalı ... Group İnş. Nak. Taah. San. Tic. Ltd. Şti. vekillerince istenilmekle, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davacı, davalı Üniversite ve davalı ... Group İnş. Nak. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.'nin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı vekili, davacının 01/02/2005 tarihinden emekli olduğu 30/05/2013 tarihine kadar S.. Ü.. bünyesinde taşeron firmalarda çalıştığını, haftada 6 gün günde 8 saat çalıştığını iddia ederek kıdem tazminatı ve fazla çalışma ücreti alacağının davalılardan tahsilini istemiştir.

Davalılar davanın reddini savunmuşlardır.

Mahkeme, davalı O.. A... hakkında son alt işveren olmadığından sorumluluğunun genel mahkemede tartışılmak üzere hakkında hüküm tesisine yer olmadığına, fazla çalışma ücreti talebinin reddine, kıdem tazminatının ise davalılar Üniversite ve ... Group İnş. Nak. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.'nden müştereken ve müteselsilen tahsiline karar vermiştir.

İşyeri devrinin iş ilişkisine etkileri ile işçilik alacaklarından sorumluluk bakımından taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanununun 6. maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlar açısından, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu oldukları aynı yasanın üçüncü fıkrasında belirtilmiş, devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

Değinilen Yasanın 120'nci maddesi hükmüne göre, 1475 sayılı Yasanın 14. maddesi halen yürürlükte olduğundan, işyeri devirlerinde kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yöntemi bakımından belirtilen madde hükmü uygulanmalıdır. Anılan maddeye göre, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde, işçinin kıdemi işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır. Bununla birlikte, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.

İşyerinin önceleri gerçek kişi ya da kişilerce işletilmesinin ardından şirketleşmeye gidilmesi durumunda, bu işlem de bir tür işyeri devri sayılmalıdır. Önceki gerçek kişi olan işverenlerin devralan tüzel kişi ortakları olması bu devir ilişkisini ortadan kaldırmamaktadır. Aynı şekilde daha önce tüzel kişi şirket olan işverenin işyerini bir gerçek şahsa devretmesi de mümkündür. Devralanın şirketin hissedarlarından biri olması da sonucu değiştirmeyecektir. Adi ortaklardan bir ya da bazılarının hisselerini devri de sorumlulukların belirlenmesi noktasında işyeri devri olarak işlem görmelidir.

İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğinin korunmasıdır. Avrupa Adalet Divanı kararlarına göre, maddî ve maddî olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi, işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir.

Maddî ve maddî olmayan unsurların devri söz konusu olmaksızın da işgücünün önem taşıdığı sektörlerde ekonomik birliğin önemli unsuru olan işçilerin devri de, işyeri devri olarak kabul edilmelidir.

Devirden sonra işyerindeki ekonomik birliğin kimliğini koruyup korumadığının saptanabilmesi için, yürütülen faaliyetin devirden sonra yeni işveren tarafından aynı veya özdeş biçimde sürdürülmesi ölçütü yanında, işyerinin taşınmaz ve taşınır malları ile maddî olmayan varlıkların, işyerinde çalışan işçilerin sayı ve uzmanlık bakımından çoğunluğunun, bunun yanı sıra müşteri çevresinin devredilip devredilmediği, devir öncesi ve sonrasındaki faaliyetler arasında benzerlik olup olmadığı, devir sebebiyle işyerinde faaliyet askıya alınmışsa askı süresi gibi koşullar da göz önünde tutulmalıdır.

4857 sayılı Yasanın 6'ncı maddesinde yazılı olan “hukukî işleme dayalı” ifadesi geniş şekilde değerlendirilmeli, yazılı, sözlü ve hatta zımnî bir anlaşma da yeterli görülmelidir.

İşyerine Bankalar Kanunu hükümleri çerçevesinde Bankacılık Denetleme ve Düzenleme Kurumu tarafından el koyulması ise işyeri devri niteliğinde değildir. Bu durumda yönetim hakkına müdahale edilmekte veya bankacılık faaliyetleri askıya alınmaktadır.

Yine özelleştirme işlemi sonucu kamuya ait hisselerin devri de işyeri devri olarak değerlendirilemez. Özelleştirmede işyeri aynı tüzel kişilik altında faaliyetini sürdürmekte sadece kamuya ait hisselerin bir kısmı ya da tamamı el değiştirmektedir. Bununla birlikte, tamamı kamuya ait olan bir işyerinin özelleştirme işlemi sonucu başka bir işverene geçmesi işyeri devri niteliğindedir.

İşyeri devri fesih niteliğinde olmadığından, devir sebebiyle feshe bağlı hakların istenmesi mümkün olmaz. Aynı şekilde işyeri devri kural olarak işçiye haklı fesih imkânı vermez.

İşyerinin devri işverenin yönetim hakkının son aşaması olup, işyeri devri çalışma koşullarında değişiklik anlamına da gelmez. Dairemizin kökleşmiş kararlarına göre işyeri devri işçiye haklı nedenle fesih hakkı tanımaz. İşyeri devrinin çalışma koşullarını ağırlaştıran bir yönü olup olmadığı belirlenmelidir.

Bu açıklamalar ışığında, iş hukukunda işyeri devrinin işçilik alacaklarına etkileri üzerinde ayrıca durulmalıdır. İşyeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. 1475 sayılı Yasanın 14. maddesinin ikinci fıkrasında, devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı Yasanın 6. maddesinde sözü edilen devreden işveren için öngörülen iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir.

Feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden son işveren sorumlu olup, devreden işverenin bu işçilik alacaklarından herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır.

İşyerinin devredildiği tarihe kadar doğmuş bulunan ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücretlerinden 4857 sayılı Kanunun 6. maddesi uyarınca devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup, devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlıdır. Devir tarihinden sonraki çalışmalar sebebiyle doğan sözü edilen işçilik alacakları sebebiyle devreden işverenin sorumluluğunun olmadığı açıktır. Bu bakımdan devirden sonraya ait ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan işveren tek başına sorumlu olacaktır.

Somut olayda; dosya içeriğinden davacının 01/02/2005 - 30/05/2013 tarihleri arasında davalı Üniversitenin alt işverenleri yanında toplam 3040 gün (8 yıl 4 ay) çalıştığı 01/02/2005 - 30/04/2008 ile 01/01/2010 - 31/12/2012 tarihleri arasındaki alt işverenin davalı O.. A... olduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle, davacının son işvereninden önce çalıştığı O.. A...'nin devralan ve devreden işveren sıfatıyla 01/02/2005 - 31/12/2012 tarihleri arasındaki süre ve 31/12/2012 devir tarihindeki ücret seviyesine göre sorumlu olduğu gözden kaçırılarak, hatalı değerlendirme ile bu davalıya yönelik dava hakkında sorumluluğunun genel mahkemelerde tartışılması gerektiği gerekçesi ile karar verilmesine yer olmadığı yönünde hüküm kurulması hatalıdır.

3-Taraflar arasında davacının fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda da uyuşmazlık bulunmaktadır.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının 08:00-17:00 saatleri arasında 1 saat ara dinlenme süresiyle haftanın 5 günü toplam 40 saat çalıştığı, ayrıca davacının iki haftada bir cumartesi günleri çalışma yaptığında da günlük 8 saat olan çalışma süresinin haftaya tekabül eden süresinin 4 saat olduğu, bu şekilde haftalık çalışma süresi 44 saat olmakla davacının fazla çalışmasının bulunmadığı belirlenmiştir. Oysa ki fazla çalışma süresinin haftalık olarak hesaplanması esastır. Bu nedenle davacının iki haftada bir haftalık 3 saat fazla çalışma yaptığının düşünülmemesi isabetsizdir.

Kabule göre de, fazla çalışma ücreti alacağı esastan reddedildiğine göre davalılar yararına avukatlık ücretine hükmedilmemesi de doğru olmamıştır.

4-Davacı 22/07/2013 tarihli ihtarnamesiyle her üç davalıyı da temerrüde düşürmüştür. Bu nedenle talep doğrultusunda temerrüt tarihinden itibaren faize hükmedilmesi gerekirken dava tarihinden itibaren faize hükmedilmesi hatalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacı ve davalı ... Group İnş. Nak. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.'ne iadesine, 05.03.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.