Esas No: 2021/10856
Karar No: 2022/2986
Karar Tarihi: 21.02.2022

**4. Hukuk Dairesi         2021/10856 E.  ,  2022/2986 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki sigorta tahkim yargılaması sonunda; kararda yazılı nedenlerden dolayı Sigorta Tahkim Komisyonu Uyuşmazlık Hakem Heyeti'nce başvurunun kabulüne dair verilen karara karşı davalı vekilince itiraz edilmesi üzerine İtiraz Hakem Heyeti tarafından verilen 12/06/2018 tarih 2018/İHK-4853 sayılı itirazın reddine dair verilen kararın süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı vekili, davacının sevk ve idaresindeki motosiklet ile davalı nezdinde ... poliçesi olan traktörün karıştığı çift taraflı kazada davacının yaralanarak malul kaldığını belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 14.000 TL sürekli işgöremezlik tazminatının temerrüt tarihinden itibaren işleyecek faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep etmiş; ıslah dilekçesi ile talebini 48.770,43 TL’ye yükseltmiştir.

Davalı vekili, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Sigorta Tahkim Komisyonu Uyuşmazlık Hakem Heyetince, iddia, savunma ve toplanan kanıtlara göre; başvurunun kabulü ile 48.770,43 TL sürekli işgöremezlik tazminatının 09/03/2017 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir. Anılan karara karşı davalı vekili tarafından itiraz edilmesi üzerine İtiraz Hakem Heyetince davalı vekilinin itirazının reddine karar verilmiştir. Karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla yasaya uygun gerektirici nedenlere, özellikle delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları reddedilmelidir.

2-Diğer temyiz itirazlarına gelince:

Dava, trafik kazası sonucu yaralanma nedeniyle maddi tazminat istemine ilişkindir.

Haksız fiil sonucu çalışma gücünde kayıp olduğu iddiası ve buna yönelik bir talebin bulunması halinde, zararın kapsamının tespiti açısından maluliyetin varlığı ve oranının doğru bir şekilde belirlenmesi gerekmektedir. Söz konusu belirlemenin ise Adli Tıp Kurumu veya Üniversite Hastanelerinin Adli Tıp Anabilim Dalı bölümleri gibi kuruluşlarının çalışma gücü kaybı olduğu iddia edilen kişide bulunan şikâyetler dikkate alınarak oluşturulacak uzman doktor heyetinden kaza tarihi 11/10/2008 tarihinden önce ise Sosyal Sigorta Sağlık İşlemleri Tüzüğü, 11/10/2008 tarihi ile 01/09/2013 tarihleri arasında Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği, 01/09/2013-01/06/2015 tarihleri arası Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliği, 01/06/2015-20/02/2019 tarihleri arası Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurul Raporları Hakkında Yönetmelik, 20/02/2019 tarihinden sonra Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik hükümleri dikkate alınarak yapılması gerekmektedir.

Eldeki dosyada; kaza sonrası düzenlenen ve hükme esas alınan Denizli Devlet Hastanesinin 29/08/2016 tarihli raporunun hangi yönetmeliğe göre tanzim edildiği açıkça belirtilmemiş olup davacının kazadan kaynaklı sürekli işgücü kaybının % 10 olduğu rapor edilmiştir. Ancak işbu rapor kaza tarihi itibariyle yürürlükte olan yönetmeliğe göre hazırlanmamış olup hüküm kurmaya elverişli değildir. Eksik inceleme ile karar verilemez.

Raporda davacının çene kemiğindeki kırık nedeniyle % 10 oranında sürekli işgücü kaybına uğradığı, davacının yumuşak gıda ile beslenebildiği hususu belirtilmiştir. Davaya konu rahatsızlığın kaza tarihinde geçerli olan Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmeliğin Ek-2 nolu Özür Oranları Cetvelinin G.Çiğneme ve Yutma bölümü kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, cetvele göre çiğneme ve yutma bozukluklarına ilişkin maluliyet oranının gerekli rehabilitasyon uygulandıktan en az 6 ay sonra diyet alımındaki kısıtlamalara göre değerlendirilebileceği hüküm altına alınmış olup, davacının çenesindeki kırık nedeniyle tedavi gördüğüne ilişkin herhangi bir evrakın dosya arasında bulunmadığı anlaşılmıştır.

O halde İtiraz Hakem Heyetince; davacının kaza tarihi ve sonrasındaki tüm tedavi evrakları da eklenerek (özellikle çenesindeki kırık nedeniyle yapılan tedaviler), dosyadaki raporu da irdelenmek suretiyle kaza tarihinde yürürlükte olan Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik hükümlerine uygun şekilde, illiyet bağı da kurularak Adli Tıp Kurumu ya da üniversitelerin adli tıp anabilim dalı başkanlıklarından rapor alınıp, sonucuna göre, temyiz eden davalı lehine usuli kazanılmış haklar da gözetilmek suretiyle karar verilmesi gerekirken yazılı olduğu şekilde hüküm tesisi doğru olmayıp bozmayı gerektirmiştir.

3- Zararın meydana gelmesinde veya artmasında mağdurun da kusurunun bulunması halinde sözkonusu olan müterafik kusur, 6098 sayılı TBK md. 52'de düzenlenmiştir. Mağdurun kusurunun zararın meydana gelmesinde başlıca etken olması halinde zarar verenin sorumluluğunun kalkması sözkonusu olabileceği gibi belirlenen kusura göre zarar ve ziyandan indirim yapılmasını da gerektirebilir.

Somut olayda; davalı taraf davacının kask ve koruyucu kıyafet giymemesi nedeniyle müterafik kusur indirimi yapılması gerektiğini savunmuş; Uyuşmazlık Hakem Heyetince bu hususta bir değerlendirme yapılmamış, İtiraz Hakem Heyetince ise anılan yöne ilişkin itiraz reddedilmiştir. Davacının sürücüsü olduğu motorsikletle yaptığı kazada oluşan yaralanmasının çene kemiğindeki kırığa ilişkin olduğu, trafik kazası tespit tutanağında davacının kask takıp takmadığının belirsiz olduğu görülmektedir.

Açıklanan vakıalar karşısında İtiraz Hakem Heyeti tarafından; kaza nedeniyle oluşan maluliyetin (çene kemiği kısıtlılığının), kask takılması halinde de oluşup oluşmayacağı ve kask takılmayışı ile oluşan maluliyet arasında illiyet bağı bulunup bulunmadığı konusunda uzman doktor bilirkişi heyetinden rapor alınması; koruyucu ekipmanların takılmamış olması ve maluliyetle illiyeti bulunduğunun saptanması halinde, Dairemizin uygulamaları da dikkate alınarak TBK md. 52 uyarınca tazminattan %20 oranında müterafik kusur indirimi yapılmak suretiyle karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ve eksik inceleme ile indirim yapılmadan karar verilmesi doğru değildir. Kararın bu nedenle de bozulması gerekir.

SONUÇ: Temyiz edilen kararın yukarıda (2) ve (3) nolu bentlerde açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, diğer temyiz itirazlarının (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle reddine, peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine 21/02/2022 gününde oybirliğiyle karar verildi.