Esas No: 2010/9915
Karar No: 2011/11654
Karar Tarihi: 03.11.2011

**4. Hukuk Dairesi         2010/9915 E.  ,  2011/11654 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı ... ve diğerleri vekili Avukat ... tarafından, davalı ... ve ... aleyhine 18/12/2006 gününde verilen dilekçe ile destekten yoksun kalma ve manevi tazminat istenmesi üzerine mahkemece yapılan yargılama sonunda; davanın kısmen kabulüne dair verilen 29/04/2010 günlü kararın Yargıtay’ca incelenmesi davalılar ... ve ... vekili Avukat ... tarafından süresi içinde istenilmekle temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüşüldü.

Dava, kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken, kusurlu davranışları sonucu desteğin ölümüne sebebiyet vermeleri nedeniyle zarara uğrayan mirasçıların tazminat istemine ilişkindir. Yerel mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş; hüküm, davalılar tarafından temyiz edilmiştir.

Davacılar, murisleri olan Derya Yahşi'nin, davalıların müdür ve müdür yardımcısı olduğu ... Çok Programlı Lisesi'nin çatısına tamir etmek için davalıların talebi üzerine çıktığını ve çatıdan düşerek öldüğünü ileri sürerek destekten yoksun kalma tazminatı ve manevi tazminat isteminde bulunmuşlardır.

Davalılar, davanın Anayasa'nın 129/5 ve 657 sayılı yasanın 13. maddeleri uyarınca idareye karşı açılabileceğini, davanın husumetten reddinin gerektiğini, ayrıca davaya konu olayın idare mahkemesinin görev alanına girdiğini beyan ederek davanın reddini talep etmişlerdir.

Sorun, kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken veya görevlerini yaparken, kişilerin zarar görmesi halinde, zarar görenin kamu görevlisinin şahsına karşı açtığı davada, kamu görevlisinin hizmet kusurundan ayrılabilen kişisel kast ve kusurunun araştırılmasına gerek olup olmadığı ve netice itibariyle davanın esastan mı yoksa husumetten mi reddine veya kabulüne karar verileceği ve bu konuda yorum yolu ile sonuca ulaşmanın ve uygulama yapmanın mümkün olup olmadığına ilişkindir.

Bu durumda, kamu görevlisinin görevini yaparken kusurlu davranışta bulunmasının hizmet kusuru mu yoksa, hizmetten ayrılabilen kişisel kusuru mu olacağının tespiti gerekmektedir. Kamu kurumları kamu hizmeti yaparlar. Ancak kamu kurumları tüzel kişilik olduklarından ve bu kişilik maddi değil soyut bir kişilik olduğundan, kamu hizmetini bizzat yerine getiremezler. Kamu hizmeti, gerçek kişi konumunda olan kamu görevlileri ve bunların kullandıkları araç ve gereçlerle yerine getirilir. Bunun sonucu olarak, kamu görevlilerinin veya bunların kullandıkları araç ve gereçlerin kusur, ihmal ve hatalarından dolayı kamu hizmetinin yerine getirildiği sırada kişilerin zarar görmesi halinde meydana gelecek kusur kamu kurumunun hizmet kusurunu oluşturur. Burada, kamu görevlisinin hizmetten ayrılabilen kişisel kusurundan bahsetmek kesinlikle mümkün değildir. Kamu görevlisinin buradaki kusuru hizmet kusurunu oluşturur.

Anayasa’nın 129/5 maddesinde; memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken (görevlerini yaparken) işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları rücu edilmek kaydıyla kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak ancak idare aleyhine dava açılabilir.

657 sayılı Devlet Memurları Yasası’nın (kişilerin uğradıkları zararlar başlıklı) 13. maddesinde; kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil ilgili kurum aleyhine dava açarlar.

Davaya konu edilen olayda; davalılar ... Çok Programlı Lisesi'nin müdür ve müdür yardımcısı olup, davalıların idareci olarak görevleri gereği ve görevleri ile ilgili olarak yapmış oldukları işlemler sırasında zararlandırıcı olay meydana gelmiştir. Şu halde okulun idari işlerinden de sorumlu olan davalılar hakkında davanın sıfat yokluğundan (husumetten) reddedilmesi gerekir iken davanın esasına girilerek hüküm tesis edilmesi usul ve yasaya uygun düşmediğinden kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda gösterilen nedenlerle BOZULMASINA, bozma nedenine göre davalıların diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına ve peşin alınan harcın istek halinde geri verilmesine 03/11/2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.