Esas No: 2015/22583
Karar No: 2015/24428
Karar Tarihi: 07.12.2015

**(Kapatılan) 7. Hukuk Dairesi         2015/22583 E.  ,  2015/24428 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava Türü : İşe iade

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı, feshin haklı ve geçerli nedenlere dayanmadığını belirterek feshin geçersizliğine, işe iadesine, işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücretine karar verilmesini istemiştir.

Davalı, ise şirkette alınan işletmesel karar gereği 01.08.2012 itibariyle ekspres ve süpermarket format mağazalarında aylık ücretli takım liderliği pozisyonunun, opsiyonlu mağaza müdür yardımcılığı olarak değiştirildiğini, işbu kararın tüm çalışanlar gibi davacının bilgisi dahilinde olduğunu, davacının protesto ederek hiçbir karar paneline katılmadığını, bu doğrultuda yöneticileri tarafından verilen talimatlara ısrarla uymamayı tercih ettiğinden şirket için iş akdinin feshinden başka çare kalmadığını, akdin İş K. 25/II md.’si gereği haklı nedenle feshedildiğini, fesih tarihinde herhangi bir sendika üyeliği bulunmayan davacının ... kapsamı dışında tutulmak maksadıyla böyle bir sürecin uygulandığı iddiasının kabulünün mümkün olmadığını, opsiyonlu mağaza müdür yardımcılarının ... kapsamına dahil olduklarını, savunmuştur.

Mahkemece, Davacının, davalı şirkete ait .... Mesir Mağazasında takım lideri olarak çalışmakta iken 01.08.2012 tarihinde Ekspres Opsiyonlu Mağaza Müdür Yardımcısı görevine getirilmek istendiği, davacının bu görevi yazılı olarak kabul ettiğinin ispat edilemediği, her iki taraf tanık beyanlarından, davacının bu görevi, mağaza müdür yardımcılarının toplu iş sözleşmesi hükümlerinden yararlanma hakları bulunmadığı ve kendisi de bu görevi kabul etmesi durumunda ... hükümlerinden yararlanma hakkını kaybedeceği için kabul etmediğinin anlaşıldığı, davacı her ne kadar işyerinde akit sendikaya (.....-İş Sendikası) 07.05.2013 tarihinde üye olmuş ise de taraflar arasında 26.02.2013 tarihinde imzalanan ...'in 01.07.2012-30.06.2015 yürürlük süreli olduğu, İşletme toplu iş sözleşmesinin 4/B-(d) maddesinde de; “Küçük format (Süpermarket ve Ekspres Market) mağazalarında, taze gıda bölge müdürü, müdür ve müdür yardımcılarının” bu toplu iş sözleşmesinin kapsamı dışında kalacaklarının öngörüldüğü, Davalı tanığı .....'ın da takım lideriyken sendikal haklardan faydalanabildiğini, ancak müdür yardımcısı oldukları zaman ise sendikal haklar arasında yer alan ikramiye, yakacak yardımı hususlarından faydalanamadığını, bu nedenle bu değişikliği kabul etmek istemediğini açıkca ifade ettiği anlaşılmakla, toplanan tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde, davacının, aylık ücretli takım liderliği pozisyonunda çalışmakta iken, ekspres ve süpermarket formatlarda mağaza pozisyon yapı değişikliği ile iş tanımının 01.08.2012 tarihi itibariyle opsiyonlu mağaza müdür yardımcısı olarak, sendikal haklardan yararlanmasını engeller nitelikte aleyhine yapılmak istenen değişikliği yazılı olarak kabul ettiği davalı tarafından kanıtlanamadığından, kabul etmediği bu değişiklik dayanak yapılarak düzenlenen toplantılara katılmadığı gerekçesiyle iş akdinin feshinin haklı veya geçerli bir nedene dayanmadığı gerekçesiyle feshin geçersizliğine, davacı işçinin işe iadesine karar verilmiş ve karar verilirken işe başlatılmama tazminatı davacı işçinin 5 aylık ücreti tutarında belirlenmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 21. maddesi uyarınca, mahkemece feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işçinin başvurusu üzerine işveren tarafından bir ay içinde işe başlatılmaz ise, işçiye ödenmek üzere en az 4, an çok 8 aylık ücreti tutarında tazminatın belirlenmesi gerekir. Dairemizin yerleşik uygulaması gereği, iş güvencesi niteliğindeki bu tazminat işçinin kıdemi, fesih sebebi gibi olgular dikkate alınarak belirlenmelidir. Maddenin alt ve üst sınırları aşılamaz. Üst sınırın aşılmasının tek is...nası 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu kapsamındaki sendikal nedenle yapılan fesihlerdir. Dairemizin 2013/19137 E, 2013/13064 K. Sayılı 10.07.2013 günlü ilamı gereği davacı işçinin kıdemi ve fesih nedeni dikkate alınarak tazminat miktarı belirleneceğinden emeklilik kriteri işe başlatmama tazminatının alt sınırdan belirlenmesinde dikkate alınmayacaktır.

Dairemiz yıllık ücretli izinle ilgili 53. maddedeki kıdem sürelerini dikkate alarak 6 ay ile 5 yıl arasında kıdemi olan işçi için 4, 5 yıl ile 15 yıl arasında kıdemi olan işçi için 5, 15 yıldan fazla kıdemi olan işçi için 6 aylık ücreti tutarında işe başlatmama tazminatın belirlenmesini öngörmekte, fesih sebebine göre bu miktarlarda azami sınır 8 aya kadar da çıkmaktadır.

Dosya içeriğine göre, feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine dair Mahkeme kararı gerekçesi isabetli olup davalı vekilinin bu yöndeki temyiz itirazı yerinde değildir. Ancak davacının çalışmasının 5 yılın altında olduğu anlaşıldığından işe başlatmama tazminatının davacının 5 aylık ücreti tutarında belirlenmesi doğru bulunmamıştır. Bu tazminatın fesih nedeni ve çalışma süresi dikkate alınarak 4 aylık ücreti oranında belirlenmesi dosya içeriğine uygun düşecektir. Davalı vekilinin bu yöne dair temyiz itirazı yerindedir.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca mahkeme kararı bozularak ortadan kaldırılmış ve Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;

1.Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2.Davalı tarafından gerçekleştirilen feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE,

3.Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,

4.Davacı işçinin işe iadesi için davalı alt işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE,

5.Alınması gereken 27,70 TL harçtan peşin yatırılan 24,30 TL harcın mahsubu ile bakiye 3,40 TL harç giderinin davalıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına,

6.Davacının yapmış olduğu 702,35 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

7.Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre 1.500,00 TL avukatlık ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

8.Artan gider ve delil avansının ilgilisine iadesine,

9.Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, 07/12/2015 gününde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.