Esas No: 2021/5274
Karar No: 2021/13696
Karar Tarihi: 08.11.2021

**10. Hukuk Dairesi         2021/5274 E.  ,  2021/13696 K.**

**"İçtihat Metni"**

Bölge Adliye

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi ... Hukuk Dairesi

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir

İlk Derece Mahkemesince, davanın reddine dair verilen karara karşı davacı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi .... Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi ... Hukuk Dairesi kararının davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM:

Davacı vekili, davacının davalı işyerinde, ...tarihleri arasında aralıksız çalıştığını, çalışmasının sadece 58 günlük kısmının sigortaya bildirildiğini, ... tarihleri arasında davalı işyerinde çalışması nedeniyle kayıtlara geçmeyen çalışmaların tespitini istemiştir.

II-CEVAP:

Müflis şirketin iflas idare memurlarına usulüne uygun tebligat yapılmış, davaya cevap vermemişlerdir.

Feri müdahil Kurum vekili, davanın reddini istemiştir.

III-MAHKEME KARARI:

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

Mahkemece, “davacının davalı işyerinden ... tarihleri arasında 58 günlük çalışmasının bildirildiği, ayrıca aynı... tarihinde dava dışı başka bir işyerinden 1 günlük bildiriminin bulunduğu, davacının en son çalışmasının bildirildiği ... tarihinden dava tarihine kadar, tespiti istenilen ... tarihleri arasındaki dönem yönünden 5 yıllık hak düşürücü sürenin dolduğu, tanık beyanlarının ayrıntılı irdelenmesinden ve inşaat işlerinin niteliği itibarıyla ... tarihleri arasındaki çalışmaları yönünden ise çalışmalarının hiç bir kuşkuya yer vermeyecek şekilde kanıtlanamamış olduğu” gerekçesiyle ... tarihleri arasındaki dönem yönünde hak düşürücü sürenin dolması nedeniyle, ... tarihleri arasındaki dönem yönünden ise kanıtlanamayan davanın reddine karar verilmiştir.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

Bölge Adliye Mahkemesi, “... tarihinde dava dışı başka bir işyerinden 1 günlük bildiriminin bulunduğu, davacının en son çalışmasının bildirildiği ... tarihinden dava tarihine kadar, tespiti istenilen ... tarihleri arasındaki dönem yönünden 5 yıllık hak düşürücü sürenin dolduğu, ... tarihleri arasındaki çalışmaları yönünden ise çalışmalarının hiç bir kuşkuya yer vermeyecek şekilde kanıtlanamadığı, delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davanın reddine dair verilen kararın yerinde olduğu” gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf başvurusunun Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine karar vermiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davacı vekili, gerekçeli kararda 23/06/2006 tarihinde dava dışı başka bir işyerinden 1 günlük bildiriminin bulunduğunun belirtildiğini, ancak davacının bu bildirimden haberi dahi olmadığını, davacının M.E.B. Yatırım ve Tesisler Daire Başkanlığınca EFİKAP-2 projesi kapsamında ... Mühendislik İnş. Tur. San. ve Tic. A.Ş.’ye ihale edilen ...-... okul inşaatlarında bina döşemelerine tesviye betonu dökümü işçiliğini yaptığını, bu inşaatların eş zamanlı olarak yapıldığını, her üç inşaatta da aynı işçiler çalıştığını, inşaatların durumuna göre işçilerin devamlı yer değiştirdiklerini, davacının bina döşemelerine tesviye betonu dökümü işine hangi inşaatta sıra gelmişse o inşaata geçtiğini, bu nedenle her bir inşaat için kesin tarih veremediklerini belirterek temyiz kanun yoluna başvurmuştur..

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

Davanın yasal dayanağı 506 sayılı Yasanın 79/10. maddesi olup bu tür sigortalı hizmetlerin tespitine ilişkin davaların, kamu düzeniyle ilgili olduğu ve bu nedenle de özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesinin zorunlu ve gerekli bulunduğu açıktır. Bu çerçevede, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde resen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

506 sayılı Kanunun 79/10. maddesi hükmüne göre; Kuruma bildirilmeyen hizmetlerin sigortalı hizmet olarak değerlendirilmesine ilişkin davanın, tespiti istenen hizmetin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içinde açılması gerekir. Bu yönde, anılan madde hükmünde yer alan hak düşürücü süre; yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalışmaları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar için geçerlidir. Bir başka anlatımla; sigortalıya ilişkin olarak işe giriş bildirgesi, dönem bordrosu gibi yönetmelikte belirtilen belgelerin Kuruma verilmesi ya da çalışmaların Kurumca tespit edilmesi halinde; Kurumca öğrenilen ve sonrasında kesintisiz biçimde devam eden çalışmalar bakımından hak düşürücü sürenin geçtiğinden söz edilemez. Ne var ki; sigortalının Kuruma bildiriminin işe giriş tarihinden sonra yapılması, bir başka ifade ile sigortalının hizmet süresinin başlangıçtaki bir bölümünün Kuruma bildirilmeyerek sonrasının bildirilmesi ve Kuruma bildirimin yapıldığı tarihten önceki çalışmaların, bildirgelerin verildiği tarihide kapsar biçimde kesintisiz devam etmiş olması halinde, Kuruma bildirilmeyen çalışma süresi yönünden hak düşürücü sürenin hesaplanmasında; bildirim dışı tutulan sürenin sonu değil, kesintisiz olarak geçen çalışmaların sona erdiği yılın sonu başlangıç alınmalıdır.

Öte yandan, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun ... Karar ve ...tarihli kararında ayrıntıları açıklandığı üzere; kural olarak işe giriş bildirgeleri ve ücret ödeme bordroları sigortalının imzasını içermelidir. Sigortalı, anılan belgeleri hile, hata veya manevi baskı altında imzaladığını ileri sürmemiş veya imzanın kendisine ait olmadığını ya da kesintisiz çalıştığını söylememiş ise, birden fazla işe giriş bildirgesinin varlığı ve işyerinden yapılan kısmi bildirimler, sigortalının o işyerinde kesintili çalıştığına karine oluşturur. Bu karinenin, aksinin, ancak, eş değer de delillerle kanıtlanması gerekmekte olup tanık sözlerine değer verilemez. Bu halde ise hak düşürücü sürenin kesinti tarihleri dikkate alınarak her bir dönem bakımından ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekecektir.

Somut olayda, davacının davalı işyerinden ... tarihleri arasında 58 gün kesintisiz bildirimi bulunduğu, ... tarihinde dava dışı işyerinden 1 gün bildirimi bulunduğu, mahkemece ... tarihleri arasındaki dönem yönünden davanın hak düşürücü sürenin dolması nedeniyle reddine ilişkin verilen karar yerinde ise de; davacının tespitini istediği Kuruma bildirimi yapılan süreler dışında kalan ... tarihleri arasında geçtiği iddia olunan fiili çalışmanın varlığının yöntemince araştırılmadan sonuca gidildiği anlaşılmaktadır.

Mahkemece, davacı isticvap olunarak nerede hangi işte çalıştığı, bu dönemlerde ne iş yaptığı, birlikte çalıştığı kişiler sorularak taleplerini açıklaması istenmeli, bildirdiği deliller toplanmalı, bu dönemlerde kamu işyerlerinden ihale alındığı anlaşılan davalı ile ilgili ihale evrakları, işin başlama ve bitiş tarihine ilişkin resmi belgeler ilgili yerlerden istenmeli, davalıya müzekkere yazılarak bu dönem dosyasının puantaj kayıtları, ücret bordroları celp edilmeli, resen bordro tanıkları tespit edilerek dinlenilmeli, tanık beyanları arasında çelişki oluşursa giderilmeli, bu konuda yeterli ve gerekli tüm soruşturma yapılarak uyuşmazlık konusu husus, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip; deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek, varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir.

Kabule göre, davalı şirketin iflasının açılmasına ve iflas idare memurlarının görevlendirilmesine karar verilmiş olmasına rağmen karar başlığında bu hususun belirtilmemesi hatalı olmuştur.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi ... Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararı kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi .... Hukuk Dairesi kararının HMK'nın 373/1. maddesi gereğince kaldırılarak temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz eden ilgiliye iadesine, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, karardan bir örneğin ilgili Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, Üyeler ... ve ...'ın muhalefetlerine karşı; Başkan ... ile Üyeler ... ve ...'nın oyları ve oyçokluğuyla, 08.11.2021 gününde karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

1. Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık hizmet tespit davasında ... arasında davalı işyerinde prim günleri kuruma bildirilen davacı sigortalının bu tarihler öncesi blok çalışmasının hak düşürücü süreye uğrayıp uğramadığı noktasında toplanmaktadır.

2. Somut uyuşmazlıkta davacının ... tarihinden ... tarihine kadar ki çalışması kuruma bildirilen kayıtlardan sonra olduğu gerekçesi ile kabul edilmiştir. Mahkemece davacının... öncesi istediği hizmet tespitinin hak düşürücü süreye uğradığı, kayıt sonrası olan ... arası ise hizmetin kanıtlanamadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

3.Çoğunluk tarafından blok çalışmada kayıt sonrası hizmet tespitinin eksik incelmeye dayandığı gerekçesi ile bozulmasına karar verilirken, kayıt öncesi ise hak düşürücü süre nedeni ile reddedilmesinin doğru olduğu kabul edilmiştir.

3. Çalışmanın blok çalışma niteliğinde olması yani kesintisiz devam etmesi halinde hak düşürücü süreden bahsedilemeyeceği gibi, mevsimlik çalışmanın bulunması ve bu çalışmanın yıllar itibariyle kesintisiz sürdüğünün kabulü halinde de çalışılmayan dönemde hizmet akdi askıda olduğundan hükme esas alınan 5 yıllık hak düşürücü sürenin başlangıcı olarak, mevsimlik çalışmanın sona erdiği yılın sonu esas alınması gerekir (Y. HGK. 01.07.2019 tarih ve 2016/21-1238 E, 2019/834 K). Belirtmek gerekir ki “hak düşürücü süre, bildirimsiz kalan çalışmalar yönünden öngörülmüştür. Belgelerden birisinin dahi Kuruma verilmiş olması veya Kurumca, fiilen ya da kayden sigortalı çalışma olgusunun tespiti hâlinde hak düşürücü süreden söz edilemeyecektir. Sigortalının kayda dayanan çalışması bildirilmiş veya kurumca saptanan çalışması var ise bu bildirilen veya saptanan hizmeti ile blok çalışmanın da zamanaşımına uğramadığı kabul edilmelidir.

4. Belirtmek gerekir ki gibi blok çalışmalarda kuruma bildirilen süre var ise sonraki çalışma için hak düşürücü süreye uğramaz kabulü önceki çalışma içinde kabul edilmeli ve hak düşürücü süre uygulanmamalıdır. Davacının ... arası çalışmaları da ... tarihleri arasındaki blok çalışma içinde geçmektedir. Bu blok çalışma içinde kuruma intikal eden süreler olduğuna göre hak düşürücü süre önceleri içinde geçerli olmayacaktır. Kararın bu nedenle de bozulması gerekirken, kayıt sonrası eksik incelemeden bozulması eksik kalmıştır. Bu nedenle çoğunluğun eksik bozma kararına katılınmamıştır.