Esas No: 2012/20652
Karar No: 2013/8306
Karar Tarihi: 19.04.2013

**22. Hukuk Dairesi         2012/20652 E.  ,  2013/8306 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti, asgari geçim indirimi, ücret alacağı ile bayram tatili ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, davacının 1991 yılında dava dışı Dr. ...'ın yanında çalışmaya başladığını, Dr. ...'ın 30.07.2003 tarihinde davalı şirkete ortak olduğunu, bu tarihten sonrada ara vermeden şirkette çalışmaya devam ettiğini, iş sözleşmesinin işverence haksız olarak feshedildiğini, alacaklarının ve tazminatlarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti, asgari geçim indirimi alacağı, ücret farkı alacağı ve bayram tatili alacaklarının davalıdan faiziyle birlikte tahsilini istemiş, taleplerini bilirkişi raporu doğrultusunda artırarak ıslah etmiştir.

Davalı vekili, zamanaşımı itirazında bulunarak, 1991 yılında dava dışı Doktor ...'ın askerde olduğunu, muayenehanesi bulunmadığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, davacının davalıya ait işyerinde asgari ücretle onbeş yıl dört ay yirmisekiz gün çalıştığı, iş sözleşmesinin davalı işverence haksız olarak feshedildiği, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığı, dini bayramlarda çalışmadığı, asgari geçim indirimi alacağının ödendiğinin işverence ıspatlanamadığı, fazla çalışma yapıldığının işçi tarafından ıspatlanamadığı gerekçesiyle davanın kızmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı kanuni süresi içinde davalı avukatı temyiz etmiştir.

1-a)Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

b)İşyeri devrinin iş ilişkisine etkileri ile işçilik alacaklarından sorumluluk ve fesin konularında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanunu'nun 6. maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlarda ise, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu olduğu aynı yasanın 3. fıkrasında açıklanmış ve devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

4857 sayılı Kanun'un 120. maddesi hükmüne göre 1475 sayılı Kanun'un 14. maddesi halen yürürlükte olduğundan, kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yöntemi bakımından işyeri devirlerinde belirtilen hüküm uygulanmalıdır. Anılan hükme göre, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde işçinin kıdemi, işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır. Bununla birlikte, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.

İşyerinin önceleri gerçek kişi ya da kişilerce işletilmesinin ardından şirketleşmeye gidilmesi halinde, bu işlem de bir tür işyeri devridir. Önceki gerçek kişi olan işverenlerin devralan tüzel kişi ortakları olması bu devir ilişkisini ortadan kaldırmamaktadır.

Aynı şekilde daha önce tüzel kişi şirket olan işverenin işyerini bir gerçek şahsa devretmesi de mümkündür. Devralanın şirketin hissedarlarından biri olması da imkan dahilindedir.

Adi ortaklardan bir ya da bazılarının hisselerini devri de sorumlulukların belirlenmesi noktasında işyeri devri olarak işlem görmelidir.

İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğini korunmasıdır. Avrupa Adalet Divanı kararlarına göre, maddi ve maddi olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi, işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir(Süzen, v. Zehnacker Krankenhausservice, Case 13/95, 1997, ECR I-1259. ; Spijkers v. Benedik, Case 24/85, 1986, ECR 1119.)

İşyeri devri fesih niteliğinde olmadığından, devir sebebiyle feshe bağlı hakların istenmesi mümkün olmaz. Aynı zamanda işyeri devri kural olarak işçiye haklı fesih imkanı vermez.

İşyerinin devri işverenin yönetim hakkının son aşaması olup, işyeri devri çalışma koşullarında değişiklik anlamına da gelmez. Dairemizin kökleşmiş kararlarına göre işyeri devri işçiye haklı sebeple fesih hakkı tanımaz. İşyeri devrinin çalışma koşullarını ağırlaştıran bir yönü olup olmadığı belirlenmelidir.

Genel olarak yapılan bu açıklamaların ardından İş Hukukunda işyeri devrinin işçilik alacaklarına etkileri üzerinde ayrıca durulmalıdır. İşyeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. 1475 sayılı Kanun'un 14/2. maddesinde devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı Kanun'un 6. maddesinde sözü edilen devreden işveren için iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir.

Feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden sorumluluk ise son işverene ait olmakla devreden işverenin bu işçilik alacaklarından sorumluluğu bulunmamaktadır. Devralan işveren ihbar tazminatı ile kullandırılmayan izin ücretlerinden tek başına sorumludur.

İşyerinin devredildiği tarihe kadar doğmuş bulunan ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücretlerinden 4857 sayılı Kanun'un 6. maddesi uyarınca devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup, devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlıdır. Devir tarihinden sonraki çalışmalar sebebiyle doğan sözü edilen işçilik alacakları sebebiyle devreden işverenin sorumluluğunun olmadığı açıktır. Bu bakımdan devirden sonraya ait ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan işveren tek başına sorumludur.

Dosya içeriğinden, davacının iddia ettiği çalışma süresinin bir dönemi davalı şirketin kurucu ortaklarından dava dışı Doktor Kerim Kılnç'ın muayenehanesinde geçmiş, bir kısmı ise davalı şirkette geçmiştir. Davacı dava dışı doktorun muayenehanesinden doktorla birlikte davalı şirkete geçtiğini ve ara vermeden çalışmasına devam ettiğini iddia ederek her iki çalışma döneminin birlikte değerlendirilmesini istemiştir. Taraf tanıklarının anlatımlarından, davacının ara vermeden davalıya ait işyerinde çalışmaya başladığı anlaşılmaktadır. Davalı tanıklarının anlatımları ve çalışma şekli birlikte değerlendirildiğinde, Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarındaki ara boşluğa rağmen davacının çalışmasının kesintisiz olduğunun kabulünde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Davalı şirketin kurulup faaliyete geçmesi üzerine, davacının işyeri ve işvereni değişmiştir. Bu değişikliğe ilişkin yazılı anlaşma bulunmamakla birlikte doktorun beyanı ve dosya içeriğinden bu durum anlaşılmaktadır. Netice olarak, dosyadaki delillerden anlaşılan duruma göre, davacının işveren ve işyeri değişikliği işyeri devri niteliğindedir. Bu kabul dosya içeriğine uygun düşmektedir. Buna göre davalı şirketin davacının tüm çalışma süresinden ve bu sürelerde doğmuş alacak ve feshe bağlı alacaklardan sorumludur.

Fesih durumuna gelince, davacı birlikte çalıştığı doktorun davalı şirket işyerinden ayrılması, davalı şirketinde başka yere taşınarak,organizasyon değişikliği ile yeniden yapılanması üzerine, davacının değişen koşullarda çalışmak istemeyerek işten kendisinin ayrıldığı anlaşılmaktadır. Yani davacının iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından feshedildiği sabit olmamıştır. Dosyadaki delillerde, iş sözleşmesinin işveren tarafından feshedildiğini kabule yeterli değildir. Tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde, davacının iş sözleşmesini, işyerinin başka bir yere nakledilmesi, nakledilen yerde oluşturulan çalışma koşullarının ağırlaştırılması ve bir kısım haklarının verilmemesi sebebiyle davacı tarafından feshedildiğinin kabulü daha uygundur. Bu durumda, ihbar tazmatının reddi yerine yazılı şekilde kabulüne karar verilmesi usul ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeple BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 19.04.2013 gününde oybirliği ile karar verildi.