Esas No: 2012/32359
Karar No: 2012/40612
Karar Tarihi: 04.12.2012

**9. Hukuk Dairesi         2012/32359 E.  ,  2012/40612 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma ile genel tatil ücretinin ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, iş sözleşmesinin hiçbir gerekçe gösterilmeden işverence feshedildiğini, işyerinin akaryakıt istasyonu olması nedeniyle günlük çalışmasının 12 saati bulduğunu, ikili vardiya sisteminde 4 gün gece - 4 gün gündüz çalıştığını ileri sürerek, kıdem, ihbar tazminatları ile fazla çalışma ve genel tatil ücreti alacaklarının tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı,4857 sayılı İş Kanunun 17. maddesine göre fesih yapılarak ibraname karşılığı tüm haklarının ödendiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1.Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2.Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 41 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.

Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.

Fazla çalışma ücretinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. Yargıtay kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 16.02.2006 gün 2006/20318 E, 2006/3820 K.). Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanılması gibi durumlarda, meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler için ücret araştırması yapılmalı ve dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.

İşçinin normal çalışma ücretinin sözleşmelerle haftalık kırbeş saatin altında belirlenmesi halinde, işçinin bu süreden fazla, ancak kırkbeş saate kadar olan çalışmaları “fazla sürelerle çalışma” olarak adlandırılır (İş Kanunu, Md. 41/3). Bu şekilde fazla saatlerde çalışma halinde ücret, normal çalışma saat ücretinin yüzde yirmibeş fazlasıdır.

4857 sayılı Yasanın 41 inci maddesinin dördüncü fıkrası, işçiye isterse ücreti yerine serbest zaman kullanma hakkı tanımıştır. Bu süre, fazla çalışma için her saat karşılığı bir saat otuz dakika, fazla süreli çalışmada ise bir saat onbeş dakika olarak belirlenmiştir. Bu sürelerin de sözleşmelerle attırılması mümkündür.

Parça başına veya yapılan iş tutarına göre ücret ödenen işlerde, fazla çalışma süresince işçinin ürettiği parça veya iş tutarının hesaplanmasında zorluk çekilmeyen hallerde, her bir fazla saat içinde yapılan parçayı veya iş tutarını karşılayan ücret esas alınarak fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma ücreti hesaplanır. Bu usulün uygulanmasında zorluk çekilen durumlarda, parça başına veya yapılan iş tutarına ait ödeme döneminde meydana getirilen parça veya iş tutarları, o dönem içinde çalışılmış olan normal ve fazla çalışma saatleri sayısına bölünerek bir saate düşen parça veya iş tutarı bulunur. Bu şekilde bulunan bir saatlik parça veya iş tutarına düşecek bir saatlik normal ücretin yüzde elli fazlası fazla çalışma ücreti, yüzde yirmibeş fazlası ise fazla sürelerle çalışma ücretidir. İşçinin parça başı ücreti içinde zamsız kısmı ödenmiş olmakla, fazla çalışma ücreti sadece yüzde elli zam miktarına göre belirlenmelidir.

Otel, lokanta, eğlence yerleri gibi işyerlerinde müşterilerin hesap pusulalarına belirli bir yüzde olarak eklenen paraların, işverence toplanarak işçilerin katkılarına göre belli bir oranda dağıtımı şeklinde uygulanan ücret sistemine “yüzde usulü ücret” denilmektedir. Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde fazla çalışma ücreti, 4857 sayılı Kanunun 51 inci maddesinde öngörülen yönetmelik hükümlerine göre ödenir. İşveren, yüzde usulü toplanan paraları işyerinde çalışan işçiler arasında, Yüzdelerden Toplanan Paraların İşçilere Dağıtılması Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre eksiksiz olarak dağıtmak zorundadır. Fazla çalışma yapan işçilerin fazla çalışma saatlerine ait puanları normal çalışma puanlarına eklenir (Yönetmelik Md. 4/1.). Yüzdelerden ödenen fazla saatlerde, çalışmanın zamsız karşılığı ile zamlı olarak ödenmesi gereken ücret arasındaki fark ödenir. Zira yüzde usulü ödenen ücret içinde fazla çalışmaların zamsız tutarı ödenmiş olmaktadır. Yapılan bu açıklamalara göre; yüzde usulü ya da parça başı ücret ödemesinin öngörüldüğü çalışma biçiminde fazla çalışmalar, saat ücretinin % 150 zamlı miktarına göre değil, sadece % 50 zam nispetine göre hesaplanmalıdır.

Fazla çalışmaların aylık ücret içinde ödendiğinin öngörülmesi ve buna uygun ödeme yapılması halinde, yıllık 270 saatlik fazla çalışma süresinin ispatlanan fazla çalışmalardan indirilmesi gerekir. İşçiye her ay ödenen ücret içinde fazla çalışmaların bir kısmının yer aldığı taraflarca kabul edildiğine göre 270 saatin 12 aya bölünmesi sonucu belirlenen 22.5 saat, her ay için kanıtlanan fazla çalışma süresinden indirilmelidir. İşçinin fazla çalışmasının kanıtlanamadığı veya çalışmaların karşılığının tam olarak ödendiği aylar için böyle bir indirime gidilmez.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.07.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir(Yargıtay 9.HD. 21.03.2012 gün, 2009/48913 E, 2012/9400 K .).

Dairemizin önceki kararlarında; fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.

Somut olayda, Mahkemece verilen karar Dairemiz 2009/22876 E. 2011/38463 K. sayılı ilamıyla fazla çalışma alacağının aylık değil haftalık olarak hesaplanması ve 2/3 değil daha makul indirim yapılması gerektiği gerekçeleri ile bozulmuştur.

Mahkemece bozma ilamına uyularak bilirkişiden yeniden rapora alınmıştır.

Bilirkişi 29.03.2012 tarihli ek raporunda bozma ilamı doğrultusunda haftalık 23,5 saat üzerinden hesaplama yapmıştır. Bilirkişi raporunda haftalık fazla çalışma süresinin nasıl bulunduğuna dair bir açıklama yok ise de, ilk raporda 4 gün 07-18 sonraki 4 gün 18-07 saatleri arasında çalışarak 1 gün dinlendiğini, davacının 3 hafta tatilinde çalışmadığını, sadece 1 hafta tatilinde çalıştığını, 1 saat ara dinlenme indirildiğinde günde ortalama 11 saat çalıştığını ayda 3 hafta 11 saatten 6 gün çalışma ile 198 saat ve bir hafta da 11 saatten 7 gün çalışma ile 77 saat olmak üzere toplam 275 saat çalıştığını, aylık 180 saati geçen 95 saat fazla çalışma bulunduğunu kabul etmiştir.

Bozma sonrası bilirkişinin aylık 95 saatlik bulduğu fazla çalışma süresini 95/4=23,5 saat olarak bulduğu anlaşılmaktadır. Önceki bozma kararında bu hesap yönteminin hatalı olduğu açıkça vurgulanmıştır. Bozma sonrasında aynı hesabın 4 e bölünmekle gerçeği yansıtmadığı da ortadadır. Şöyleki;

1. Hafta hiç tatil yapmadığında ilk 4 gün 7-18 saatleri arası çalışıldığında, günde 11 saat çalışmadan 1 saat ara dinlenme indirildiğinde haftada 40 saat çalışmış olur. Geri kalan 3 gün 18-7 saatleri arası 13 saat çalışılır. Davacı 1,5 saat ara dinlenme indirildiğinde 11,5 saat çalışır. 11,5x3=34,5 saat çalışma bulunur. 1. Haftadaki çalışması 40+34,5=74,5 saattir. Haftalık 45 saat çalışma süresi indirildiğinde 74,5-45 = 29,5 saat çalışma sonucuna ulaşılır.

2. Hafta ilk 1 gün 18-7 saatleri arası çalışıldığında 11,5 saat saat çalışma vardır. 1 gün davacı çalışmamaktadır. Sonraki 4 gün 7-18 saatleri arası çalışıldığında 40 saat çalışılır. 1 gün daha gece 18-7 saatleri arası çalışıldığında 11,5 saat çalışma yapılır. Bu durumda 2.haftada 40+11,5+11,5=63 saat çalışmadan 45 saat haftalık çalışma süresi indirildiğinde 18 saat fazla çalışma sonucuna ulaşılır.

3. Hafta sonraki 3 gün 18-7 arası çalışıldığında günde 11,5x3= 34,5 saat çalışma vardır. Sonraki 1 gün dinlendiği sabittir. Sonraki 3 gün 7-18 arası çalışıldığında 30 saat çalışma yapılır. Bu durumda 34,5+30=64,5 saat çalışma vardır. Haftalık 45 saat indirildiğinde 3.haftada 19,5 saat fazla çalışma vardır.

4. Haftada 1 gün 7-18 saatleri arası çalışıldığında 10 saat çalışma vardır. 4 gün gece 18-7 saatleri arasında 11,5 saatten 46 saat çalışma yapılır. Sonraki 1 gün dinlendiği sabittir. 1 gün gündüz 10 saat çalıştığında toplamda haftada 66 saat çalışmakta ve bunun 21 saati fazla çalışma olarak hesaplanmaktadır.

Görüldüğü üzere haftalık çalışma sürelerinin toplamı 4 haftada 88 saat tutmakta olup ortalama alınması hatalı olsa da 23,5 saat çalışmaya denk gelmemektedir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 45. Maddesi uyarınca kural olarak haftalık 45 saati aşan çalışmalar fazla mesai olarak kabul edilmelidir. Bilirkişinin yaptığı hesaplama anılan kurala uygun değildir.

Fazla çalışma alacağının yukarıda açıklandığı şekilde haftalık hesaplanması gerektiğinden kararın yeniden bozulması gerekmiştir.

3. Mahkemece verilen karar Dairemiz 2009/22876 E. 2011/38463 K. sayılı ilamıyla fazla çalışma alacağından 2/3 değil daha makul indirim yapılması gerektiği gerekçesi ile bozulmasına rağmen 2 yıllık bir çalışma süresinden hakkın özünü etkileyecek şekilde %50 indirim yapılması da hatalı ise de bu hata temyiz edenin sıfatına göre bozma sebebi yapılmamıştır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 04.12.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.