Esas No: 2015/10942
Karar No: 2017/9796
Karar Tarihi: 06.06.2017

**9. Hukuk Dairesi         2015/10942 E.  ,  2017/9796 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı ile fazla mesai ücreti ve ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin Büyükşehir Belediyesine ait sosyal tesislerde davalı firmanın bağlı bulunduğu grup şirketlerden ... Güvenlik Hizmetleri Ltd. Şti. bünyesinde 24.04.2006 tarihinde işe başladığını, 01.04.2011 tarihine kadar aynı iş yerinde çalıştığını, çalıştığı süre boyunca ... Büyükşehir Belediyesine bağlı birçok sosyal tesislerde Belediyeye bağlı tesis amirinin kontrolünde çalıştığını, müvekkiline işe başlarken açığa imza attırıldığını, bir maaş tutarındaki ücretinin de şirket bünyesinde tutulmak üzere çalışmaya başlatıldığını, rızası hilafına grup şirketler olan ... Güvenlik Hizmetleri Ltd. Şti., ... Güvenlik Hizmetleri Ltd. Şti., davalı ... Özel Güvenlik Hizmetleri Ltd. Şti.’de sigortalı gösterildiğini, sicil olarak aynı grup içindeki taşeron şirketlerde çalışmış olsa da müvekkilinin tüm çalışmasının ... Büyükşehir Belediyesi Başkanlığı Sosyal Tesislerinde ve Belediyeye bağlı Tesis Amirinin gözetim ve denetiminde geçtiğini, davalı işverenden ücret, fazla mesai, yıllık ücretli izin ve kıdem tazminatı alacakları talep edilmiş olmasına rağmen ödeme yapılmadığın, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 24/11 maddesi gereği haklı nedenle feshedildiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, fazla mesai ücreti, ücret alacaklarını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; zamanaşımı itirazında bulunduklarını, davacının müvekkili belediyenin işçisi olmadığını savunarak,davanın husumetten reddini istemiştir. Davalı ... Özel Güvenlik Hizmetleri Ltd. Şti. vekili cevap dilekçesinde özetle; kısmi dava açılamayacağını, diğer davalı ile imzalan sözleşmenin konusunun iş değil işçi olduğu, sözleşmenin diğer davalı ... Belediyesine personel teminine yönelik olduğu, davacının işe başladığı günden beri ... Büyükşehir Belediyesi'nin işçisi olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece toplanan deliller,tanık beyanları,bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamının değerlendirilmesinde;davacının davalı İBB bünyesinde kesintisiz olarak davalı ... Özel Güvenlik Hizmetleri Ltd. Şti. elamanı olarak çalıştığı, her ne kadar işe giriş tarihin 24.04.2006 tarihi olduğunu belirtmiş ise de davacının işyeri sicil dosyasında bulunan 24.10.2006 tarihli ifade tutanağı esas alınarak davacının davalılara ait işyerinde 11.10.2006-01.04.2010 tarihleri arasında toplam 4 yıl, 5 ay, 21 gün hizmet süresinin olduğu, davacı aylık net ücretinin 1.300,00 TL. olduğunu iddia etse de tanıkların maaşları banka kanalı ile ödendiği beyanları ile bordrolarla uyumlu banka hesap dökümleri dikkate alındığında, davacının son aylık brüt 1.420,20 TL. ücretle çalıştığının anlaşıldığı,davacının ücret alacakları ödenmediği için iş akidini haklı nedenle feshettiğinin anlaşıldığı,davacı tarafından dosyaya sunulan vardiya çizelgeleri ile davacı tanık beyanlarının uyumlu olduğu görülmekle, davacının izinli olduğu 06.04.2009-22.04.2009 tarihleri, raporlu olduğu 23.03.2011-01.04.2011 tarihleri ile 10.01.2010, 09.01.2011, 13.01.2011, 14.01.2011, 15.01.2011 tarihlerinde 16.00-24.00 saatleri arasında çalışması sebebi ile bu tarihler hesaplama dışı bırakılarak, davacının haftada 2 gün 08.00-18.00 saatleri arasında 1 saat ara dinlenme ile 18 saat, haftada 2 gece 18.00-08.00 saatleri arasında 1,5 saat ara dinlenme ile 25 saat olmak üzere haftada 43 saat çalıştığı, haftalık çalışma süresi olan 45 saatlik sürenin aşılmadığının anlaşıldığı, 4857 sayılı İş Kanununun 69/3 maddesinde gece çalışmasının 7,5 saati geçemeyeceği düzenlendiği, Yargıtay’ın yerleşik uygulamalarında ise haftalık çalışma süresinin 45 saati geçmediği durumlarda gece çalışması için %50 fazla ücret verilmesi gerektiği kabul edildiği,davacının haftada 2 gün 12,5-7,5= 5x2= 10 saat fazla gece çalışması yaptığı, hesaplama normal saat ücretinin %50 artırılması suretiyle fazla çalışmalarının bulunduğu sonucuna ulaşıldığı, işçinin raporlu, mazeretli, izinli olduğu günler ile çalışılmayan günler göz önünde bulundurularak bilirkişi tarafından hesap edilen miktardan %30 oranında takdiri indirim yapıldığı, davacı ücret alacaklarını 04.07.2012 tarihinde ( dava tarihi ) talep ettiği dikkate alındığında, davacının 04.07.2007 tarihinden önceki ücret alacaklarının zaman aşımına uğradığı anlaşılmakla,davacının ücret alacağının reddine karar verilerek hüküm kurulmuştur.

D) Temyiz:

Kararı davacı ve davalılar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalılar vekillerinin tüm,davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasında fazla mesai alacağının hesabı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta vardiya çizelgeleri ve tanık anlatımlarının değerlendirmesi sonucunda davacının haftada 2 gece 18.00-08.00 saatleri arasında İş Kanunu'nun 69. maddesi kapsamında gece çalıştığı sabittir. 4857 Sayılı İş Kanunu'nun 69. maddesi uyarınca 7.5 saati aşan fazla çalışma yasak çalışmaya girdiği için fazla mesai ücreti alacağının her saati için 1.5 katı olarak fazla mesai ücretinin hesap edilmesi gerekirken mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporundaki 0.50 katı ile fazla çalışmanın hesabı hatalı olup kararın bozulması gerekmiştir.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 06.06.2017 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.