Esas No: 2021/25053
Karar No: 2021/15505
Karar Tarihi: 03.11.2021

**7. Ceza Dairesi         2021/25053 E.  ,  2021/15505 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : 5607 sayılı Kanuna muhalefet

HÜKÜM :Hükümlülük, erteleme

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

I)... vekilinin temyiz istemine ilişkin incelemede;

Suç tarihine ve ele geçen eşyanın niteliğine göre, suçtan doğrudan zarar görmeyen ... vekilinin hükmü temyize hakkı bulunmadığından, ... vekilinin temyiz isteğinin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 317. maddesi uyarınca REDDİNE,

II)O yer Cumhuriyet Savcısının temyizine göre yapılan incelemede ise;

1-Sanığın eylemi 6455 sayılı Yasa ile değişik 5607 sayılı Yasanın 3/18. maddesi kapsamında kaldığı halde, 3/5. maddesi gereğince hüküm kurulması,

2-Yakalama tutanağı ile dosya kapsamından, devriye görevini ifa eden kolluk görevlileri tarafından halk pazarında tezgah açan sanık ...'ın kaçak sigara sattığından şüphelenilmesi üzerine iki sivil şahsın sanıktan sigara alması için görevlendirerek seri numarası alınmış paraların verildiği, sanığın bu şahıslara sigara satması üzerine sanığa ait ... plakalı araçta arama yapılabilmesi için Çaykara Sulh Ceza Mahkemesi'nden talep edilen arama kararının reddedildiği, buna rağmen kolluk görevlilerinin sanığa ait aracın yanına giderek aracın dışarıdan görünen kısımlarında sigara olduğunu tespit ettikleri, bu sırada sanığın araçtan içerisinde 18 paket bondrolsüz kaçak sigara bulunan poşeti rızası ile çıkartarak görevlilere teslim ettiği ve sigaralara el konulduğu olayda,

Suç tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı CMK'nun "Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi" başlıklı 139. maddesine göre; "Soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilmemesi halinde, hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısı kararı ile kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir." söz konusu maddeye göre gizli soruşturmacı görevlendirilmesi için;

A- Suçun, kanunda sayılan ve gizli soruşturmacı kullanılabilecek suçlardan olması,

B- Suçun işlendiği hususunda somut delillere dayanması, kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması,

C- Başka yolla delil elde edilme imkanının bulunmaması,

D- Hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısının kararının bulunmaması,

E- Suçun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmiş bir suç olması, gereklidir.

Sanığa atılı suç ile ilgili gizli soruşturmacı atanmasının kanuna aykırı olduğu bu haliyle kolluk görevlilerinin suçun tespiti amacıyla yönlendirildikleri yaşı küçük çocukların tutanakta belirtildiği şekilde sigara almaya yönlendirilmesi sonucu ele geçen eşyanın yasak delil niteliğinde olduğu, Anayasa'nın 38/2., 5271 sayılı CMK'nun 206/2-a, 217/2, 230/1. madde ve fıkralarına göre, hukuka aykırı surette elde edilen delillere dayanılarak mahkumiyet hükmü kurulamayacağı, keza ele geçen 18 paket sigaranın ticari mahiyette olmadığı ve sanığın aşamalarda sigaraları içmek için aldığını beyan ettiği gözetilerek sanığın beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,

Yasaya aykırı, o yer Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 03/11/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.