Esas No: 2021/4886
Karar No: 2021/9934
Karar Tarihi: 12.10.2021

**3. Hukuk Dairesi         2021/4886 E.  ,  2021/9934 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki menfi tespit davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; emekli olmasıyla birlikte eczanesini Nisan 2010 tarihinde kapatarak faaliyetine son verdiğini, davalı kurumun 16/09/2014 tarihli yazısı ile 2009 yılı ... Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokolün (6.3.3.), (6.3.10.) maddelerini dayanak göstererek hakkında toplam 115.423,85 TL cezai şart uygulanacağının ve kurum zararı olarak da aynı protokolün (4.3.6.) maddesi uyarınca 12.508,90 TL'nin tahsil edileceğinin bildirildiğini; reçete muhteviyatı ilaçların tamamının hasta veya hasta yakınına teslim edildiğini, kurum işleminin haksız ve hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek; davalı kurum işleminin iptali ile cezai şart ve reçete bedeli kesintisi toplamı olan 128.229,75 TL’den davalıya borçlu olmadığının tespitini talep etmiştir.

Davalı; davaya konu kurum işleminin mevzuat ve sözleşme hükümlerine uygun olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece; davacının eczanesini 2010 yılında kapatmış olması nedeniyle hakkında 2012 yılı değil 2009 yılı Eczane Protokolünün uygulanması gerektiği gerekçesiyle; davanın kısmen kabulüne, davacının 3.668,45 TL cezai şart ile 2.621,71 TL reçete bedeli kesintisinden davalı kuruma borçlu olmadığının tespitine, fazlaya ilişkin taleplerinin reddine dair verilen karar, tarafların temyizi üzerine; Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 08/10/2019 tarihli ve 2016/25336 E. 2019/9547 K. sayılı kararıyla; “...davalı idarenin uygulamış olduğu cezai işleme dayanak oluşturan soruşturma raporundaki tespitler yönünden Mahkeme tarafından bir değerlendirme yapılmadığı gibi aynı soruşturma sırasında beyanı alınan hasta yakınları da mahkemece dinlenmemiştir. O halde mahkemece, cezai işleme dayanak teşkil eden soruşturma raporunda hasta ya da hasta yakınına teslim edilmediği bildirilen reçetelere ilişkin olarak hasta yakınlarının tanık olarak dinlenilmesi, gerek görülmesi halinde tüm dosya kapsamı gözetilerek

uzman bilirkişi heyetinden rapor alınması ve ayrıca 2012 yılı protokolü de değerlendirilerek hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırıdır...” gerekçesiyle bozulmuştur.

Bozmaya uyan mahkemece; 16/02/2021 tarihli bilirkişi heyeti raporu hükme esas alınarak, davalı kurum işleminin haksız ve hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle; davanın kabulüne, davacının toplam 115.423,85 TL cezai şart ve 12.805,90 TL reçete bedelinden davalı kuruma borçlu olmadığının tespitine karar verilmiş; hüküm, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1) Dosyadaki yazılara, bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına göre, davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2) Taraflar arasında imzalanan 2009 yılı "Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacılar Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokol" ün (6.3.3.) maddesinde; “Eczacının kuruma fatura ettiği reçetelerde bulunması gereken ve reçete muhteviyatı ilaçların reçete sahibine ya da yakınına teslim edildiğine ilişkin imzanın, reçete sahibine veya ilaçların teslim edildiği yakınına ait olmadığının tespit edilmesi halinde, reçete bedelinin 5 katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı yazılı olarak uyarılır, tekrarı halinde reçete bedelinin 5 katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 1 (bir) ay süre ile sözleşme yapılmaz.”, aynı protokolün (6.3.10) maddesinde; “ Hasta veya hasta yakınına teslim edilmeyen ilaçlara ait fiyat kupürlerinin yer aldığı reçetelerin kuruma fatura edildiğinini tespit edilmesi halinde kupür bedelinin 5 katı tutarında cezai şart uygulanarak eczane yazılı olarak uyarılır. Tekrarı halinde ilaç bedelinin 5 katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 6 (altı) ay süreyle sözleşme yapılmaz.”, (4.3.6.) maddesinde ise; “Protokolün (6.3) numaralı maddesindeki fiillerin tespit edildiği reçetede fiili ilgilendiren reçete veya ilaç bedelleri ödenmez. Kurumca yapılan yersiz ödemeler varsa, ödeme tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faizi ile birlikte eczacının Kurumda tahakkuk etmiş alacağından mahsup edilir. Eczacının alacağının yersiz ödeme tutarını karşılamaması veya alacağının olmaması halinde, genel hükümlere göre tahsil edilir. " şeklinde düzenleme yapılmıştır.

2012 yılı Eczane Protokolü ile yukarıda belirtilen (6.3.3.) ve ( 6.3.10.) maddesi hükmü değiştirilmiş olup, bahse konu protokolün (5.3.2.) maddesinde; " Eczacının Kuruma fatura ettiği reçetelerde bulunması gereken ve reçete muhteviyatı ilaçların reçete sahibine veya ilaçların teslim edildiği yakınına teslim edildiğine ilişkin imzanın, reçete sahibine veya ilaçların teslim edildiği yakınına ait olmadığının tespit edilmesi halinde, reçete bedelinin 5 (beş) katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı yazılı olarak uyarılır, tekrarı halinde reçete bedelinin 5 (beş) katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 1(bir) ay süre ile sözleşme yapılmaz. Ancak hastanın ilacı aldığını beyan etmesi durumunda bu madde hükmü uygulanmaz."; (5.3.5.) maddesinde, “Hasta veya hasta yakınına teslim edilmeyen ilaçlara ait reçetelerin Kuruma fatura edildiğinin tespiti halinde ilaç bedelini 10 (on) katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 6 (altı) ay süre ile sözleşme yapılmaz.”;

Aynı tarihli protokolün (6.17.) maddesinde ise; “Bir fatura dönemi için uygulanacak cezai şartın hesaplanması reçete bazında yapılır. Bir reçetede birden fazla usulsüz fiilin tespit edilmesi durumunda cezai şartlardan en yüksek olanı esas alınır.

Bir fatura döneminde cezai işlem gerektiren birden fazla reçete tespit edilmesi halinde belirlenen cezai şartlar her bir reçetedeki tespit için ayrı ayrı hesaplanıp bu bedeller toplanmak suretiyle tahsil edilir.

Cezai şartlar reçete/ilaç bedelinden az olamaz.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Öte yandan; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “Hakimin davayı aydınlatma ödevi” başlığı altında düzenlenen 31. maddesinde; “Hakim, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar hakkında, taraflara açıklama yaptırabilir; soru sorabilir; delil gösterilmesini isteyebilir.” hükmü getirilmiştir.

Somut olayda; 2009 yılı ... Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokolün (6.3.3.) ve (6.3.10.) maddeleri dayanak gösterilip, davalı kurum işlemi ile davacı hakkında toplam 115.423,85 TL cezai şart uygulanarak, cezai şartla birlikte kurum zararı olarak 12.805,90 TL reçete bedelinin tahsil edileceğinin bildirildiği görülmüştür. Mahkemece, teftiş sırasında dinlenen kurum sigortalısı hastaların tamamı tanık sıfatıyla dinlenilmediği gibi hükme esas alınan bilirkişi raporunda da; teftiş sırasında dinlenen kurum sigortalısı hastaların beyanlarını mahkeme huzurunda değiştirdiklerinden bahisle, mahkemece tanık olarak dinlenen hastaların beyanları dikkate alınmaksızın, 2012 yılı Eczane Protokolünün ilgili maddeleri kapsamında değerlendirme yapılarak, davalı kurum işleminin mükerrer olduğu gerekçesiyle iptalinin gerektiği belirtilmiştir. Rapor, bu haliyle hüküm kurmaya ve denetime elverişli değildir.

Hal böyle olunca, mahkemece; hakimin davayı aydınlatma ödevi gözetilerek, teftiş sırasında dinlenen tüm hastaların tanık sıfatıyla ilgili protokol maddeleri kapsamında beyanının alınması, reçete arkasındaki imzanın kendilerine ya da yakınlarına ait olup olmadığının, reçeteye konu ilaçları alıp almadıklarının sorulması, 2012 yılı Eczane Protokol hükümlerinin yeniden değerlendirilen, denetime elverişli yeniden rapor alınması ve hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken; eksik inceleme ile yetersiz bilirkişi raporu benimsenerek yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının REDDİNE, ikinci bentte açıklanan nedenlerle hükmün HUMK'nın 428. maddesi gereğince davalı yararına BOZULMASINA, 6100 sayılı HMK'nın Geçici Madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK'nın 440. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 12/10/2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.