Esas No: 2011/11816
Karar No: 2013/15114
Karar Tarihi: 20.05.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/11816 E.  ,  2013/15114 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, vekili, davacı işçinin Basın İş Kanunu'undan doğan kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık ücretli izin, ikramiye, fazla mesai, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti ile tatil çalışmaları karşılığı ücret ve günlük % 5 fazla ödeme alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı şirketin dünya adlı gazetesinde 01.09.1991 -06.06.2006 tarihleri arasında istihbarat şefi olarak çalıştığını, iş akdinin davalı işverenlikçe haksız olarak feshedildiğini, son aldığı brüt ücretinin 3.451,50 TL olduğunu, ... 2 noterliğini 17448 yevmiye sayılı ihtarnamesin işverene keşide edilmesine rağmen yasal haklarının ödenmediğini, davalı işverenin iş akdinin üst üste mazeretsiz işe gelmeme gerekçesi ile feshetmek amacıyla ... 24. Noterliğinden 08.06.2006 tarihli ihtarname keşide ettiğini, çalışma saatlerinin 08.30-19.30 arası haftada 6 gün olduğunu, haftada 1 gün izin kullanıldığını, bayram tatillerinin tümüyle çalışıldığını hak ettiği 42 günlük iznine karşı 20 ya da 25 gün izin kullandırıldığını, 2005 yılında iznini 42 gün olarak kullandığını 10 Mayıs 2000 tarihinde anjiyo olup kendisine 1 yıllık rapor verildiğini, ancak raporlu olmasına rağmen mayıs sonu itibariyle çağrılması üzerine talimata uyarak işyerine gittiğini belirterek, Basın İş Kanunu’ndan doğan kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık ücretli izin, ikramiye, fazla mesai, tatil çalışmaları karşılığı ücret ve günlük % 5 fazla ödeme alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacı iddialarının gerçek dışı olup iş sözleşmesinin fesih bildiriminde de belirtildiği üzere iş kanununun 25/II-g ve basın iş kanununun ilgili maddeleri gereğince haklı olarak feshedildiğini, davacının davalı şirketinde bağlı olduğu Dünya şirketler grubu bünyesinde yer alan dünya süper ve ofset A.Ş de 08/06/2006 tarihine kadar çalışmış olup taraflar arasında akdedilen 18/07/2005 tarihli sözleşme gereğince son olarak istihbarat şefliği görevi yaptığını son dönemlerde çalışma performansının günden güne düşerek kendisinden beklenen görevlerin yerine getirilmesinden aksamalar olduğu, tespit edilerek muhtelif kez uyarılarda bulunulduğunu ve en son 05/06/2006 tarihinde sebepsiz ve mazeretsiz olarak işe gelmediğini tespit edilmesi üzerine iş akdinin iş kanunu 25/II-g maddesine göre tazminatsız olarak feshedildiğini, kendisine herhangi bir konuda baskı yapılmasının ve 07/06/2006 tarihinde işyerine geldiğinde işe alınmadığı iddiasının gerçek dışı olduğunu, davacının

tahakkuk edipte kendisine ödenmemiş, ikramiye, fazla mesai, hafta sonu ve genel tatil ücreti ile izin alacağı adı altında herhangi bir alacağı bulunmadığını, taraflar arasında akdedilen 18/07/2005 tarihli sözleşmenin 3. Maddesine göre kararlaştırılan ücretine hafta tatili ve genel tatil ücretlerinin dahil olduğunu, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda alınan hesap raporuna itibar edilerek, davacının davalı iş yerinde çalışırken iki gün üst üste işe gelmediği gerekçeleri ile iş akdinin feshedildiği, devamsızlık belgeleri olarak işe giriş- çıkış kart kayıtlarının sunulduğu, tutanaklar sunulduğu ancak davalı tanıkları davacının garajdan giriş yaptığını ve kart basmadığını belirttiklerinden işe giriş ve çıkış kayıtlarının devamsızlığı ispatlayamayacağı, tanıkların da yöneticilerin kontrolü üzerine tutanağı hazırladığını belirttiklerinden tanık beyanlarının da ispata yeterli olmadığı, ayrıca dosyaya sunulan 06/06/2006 tarihli iş sözleşmesinin karşılıklı mutabakat ile sona erdiğine ilişkin anlaşma başlıklı belgeye göre iş sözleşmesinin 06/06/2006 tarihinde feshedildiği, belgedeki şirket imzasının tanık ... tarafından da kabul edildiği, bu durumda davacının devamsızlığa bağlı iş akdi feshinin gerekçesinin doğru olmadığı, Basın İş Kanununda devamsızlığa dayalı fesih nedeninin de bulunmadığı, kaldı ki davacının 06/06/2006 tarihinde davalı işverenin yetkilisi ... tarafından sözleşme imzalanmaması üzerine "burayı terket" denilmek sureti ile işyerinden uzaklaştırıldığı, bu tarih itibari ile iş akdi feshinin gerçekleştirildiğinin kabulünün gerektiği, davacının iş akdi feshinin haksız olduğu bilirkişi raporunda belirtilen miktar kıdem ve ihbar tazminatının davacıya verilmesinin gerektiği, davacının bilirkişi raporunda hesaplanan şekilde fazla çalışma, genel tatil çalışması yaptığı, davacının fazla mesai, genel tatil çalışması ücretinin ödendiğinin davalı işveren tarafından ücret bordrosu ya da eş değer belge ile ispatlanamadığı, işveren zarar ettiğini kanıtlayamadığı, bu nedenle ikramiye alacağına hak kazanıldığı, davacının kullanmadığı izinleri bulunduğu gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

1-)Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentler kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-)Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 74 ve 75 ve yeni 6100 sayılı HMK.’un 25, ve 26. maddeleri uyarınca hakim, dava veya cevap dilekçesinde bildirilen vakıalarla bağlı olup, tarafların bildirmediği vakıaları kendiliğinden inceleyemez ve onları hatırlatabilecek davranışlarda dahi bulunamaz. Tarafların talep sonuçları ile bağlıdır, ondan fazlasına veya başka şeye karar veremez.

Dosya içeriğine göre davacı vekili davacının en son 3.451,50 TL brüt çıplak ücretle çalıştığını belirterek, tazminat ve alacak isteminde bulunmuştur. Hükme esas bilirkişi raporunda ise davacının 3.959,93 TL brüt çıplak ücretle çalıştığı kabul edilerek, tazminatı ve alacaklar hesaplanmıştır.

Davacının bildirdiği vakıa ve talep dışına çıkılarak tazminat ve alacakların hesaplanması hatalıdır. Vakıa ve taleple bağlılık kuralına uyularak tazminat ve alacakların hesaplanması gerekir.

3-) 5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştırılanlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanunun 14 üncü maddesinde, “gazeteciler her hizmet yılı sonunda işverenin sağladığı karın emeklerine düşen nispi karşılığı olarak asgari birer aylık ücret tutarında ikramiye alırlar” şeklinde kurala yer verilmiştir.

Kural gereği davacı basın işçisinin 5953 Sayılı Yasanın 14/son maddesine göre ikramiyeye hak kazanabilmesi için davalının o yıl için kar etmiş olması gerekmektedir. Bu ikramiyeye hak kazanmada işverenin kar ettiğini davacı işçi kanıtlamalıdır.

Mahkemece aksine bir gerekçe ile davalının zarar ettiğini kanıtlayamadığı gerekçesi ile bu alacağın kabulü isabetsizdir. Davalı işverenin mali bilanço ve vergi kayıtları getirtilmeli, kar ve zarar durumu açıklığa kavuşturulmalı ve sonucuna göre ikramiye alacağı belirlenmelidir.

4-) 5953 sayılı Kanunda bazı alacakların gününde ödenmemesi halinde günlük yüzde beş fazlasıyla ödenmesi gerektiği yönündeki düzenlemenin amacı, gazetecinin ücret ve diğer bazı işçilik alacaklarını güvence altına almak ve kitleleri doğru bilgilendirme gibi önemli bir görevi de olan gazeteciye belli bir oranda iş güvencesi sağlamaktır. Gerçekten gazetecinin emeğinin karşılığı olan hakları yeterince güvence altına alınmadığı taktirde göreviyle ilgili konularda bağımsızlığı ve hatta tarafsızlığından söz edilemez. Bu nedenle yasakoyucu gazeteciler yönünden ücret ve bazı diğer hakları koruma çabası içine girmiştir. Düzenleme ile hedeflenen amaç, gazetecinin ücret ve diğer işçilik haklarının gününde ödenmesini sağlamaktır. İşverenin yasa hükmüne uyması durumunda günlük yüzde beş fazla ödeme bakımından bir yaptırım gündeme gelmez. Buna karşın ödemelerin gecikmesi halinde günlük yüzde beş fazla ödeme kuralı yıllık % 1825 oranına karşılık geldiğinden, kısa süre içinde önemli miktara ulaşabilmektedir. Söz konusu hüküm gazeteci yönünden de bir zenginleşme aracı olarak kullanılmamalıdır.

Konu Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kuruluna intikal ettirilmiş ve 1973/4-6 sayılı içtihadı birleştirme kararında yüzde beş fazla ödeme parasının önce niteliği üzerinde durulmuş, faiz ya da tazminat olmadığı, uyulması zorunlu bir kamu hükmü olduğu kararda belirtilmiştir. Bahsi Geçen Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararında, günlük yüzde beş fazlasıyla ödeme kuralının yüksek oran bir oran içermesi sebebiyle vaktinde ödenmeyen ücretler bakımından karşılıklı kusur durumları gözetilerek Borçlar Kanununun 44 üncü maddesi uyarınca bir indirime gidilmesi gerektiği kabul edilmiştir. Dairemiz anılan hüküm paralelinde günlük yüzde beş fazla ödemelerden indirime gitmektedir. İndirim oranının tespitinde gazetecinin fazla çalışma saatleriyle ilgili talepleri yönünden gecikilen süre, hesaplamaya konu olan asıl alacak tutarları ve günlük yüzde beş fazlasının belirlenen miktarı da gözetilmektedir.

Fazla saatlerde çalışma karşılığı olan asıl alacaklardan yapılan indirim oranında günlük yüzde beş fazla ödeme miktarlarının da indirilmesi gerektiği açıktır. Günlük yüzde beş fazla ödeme miktarları, gerçekleşen ve kabulü gereken asıl alacak miktarlarının gününde ödenmemesinden kaynaklanmış olmakla, günlük yüzde beş fazlasının da doğrudan hüküm altına alınan asıl alacak miktarlarına göre tespiti gerekir. Bundan başka yukarıda sözü edilen gerekçelerle günlük yüzde beş fazla ödeme tutarlarından oransal indirime gidilmelidir.

Dosya içeriğine göre davacının % 5 fazla ödemeye esas fazla çalışmalarından % 30 oranında indirim yapılmış, ancak %5 fazla ödeme bu indirim yapılmadan hesaplanmış ve daha sonra 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 44. Maddesi uyarınca % 70 oranında indirim yapılmıştır. Bu hesaplama biçimi ve indirilen oran, yukarda anlatılan yönteme aykırıdır. Öncelikle %5 fazla ödeme, % 30 hakkaniyet indirimi yapılan fazla mesai ücreti üzerinden hesaplanmalı ve daha sonra hesaplanan % 5 fazla ödemeden ise % 70 oranından daha fazla oranda Borçlar Kanunu’nun 44. Maddesi uyarınca indirim yapılmalıdır.

5. Basın İş Kanunu’nda kıdem tazminatı için fesih tarihinden en yüksek mevduat faizi yürütüleceğine dair bir kurala yer verilmemiştir. Davacı işçi iş sözleşmesinin feshi üzerine 08.06.2006 tarihli noterden gönderdiği ihtarname ile işvereni temerrüde düşürmüş ve tazminat ve alacaklara temerrüt tarihinden faiz uygulanmasını talep etmiştir. Hüküm altına alınacak tazminat ve alacakların sözkonusu ihtarnamenin tebliğ edildiği temerrüt tarihinden itibaren faiz yürütülmesi gerekir. Mahkemece kıdem tazminatına fesih tarihinden diğer tazminat ve alacaklara ise dava ve ıslah tarihinden yasal faiz yürütülmesi ayrı bir bozma nedenidir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 20.05.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.