Esas No: 2011/8461
Karar No: 2011/10171
Karar Tarihi: 12.10.2011

**1. Hukuk Dairesi         2011/8461 E.  ,  2011/10171 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : SİLİVRİ 2. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 07/02/2008

Taraflar arasında görülen davada;

Davacı, kayden davalı adına olan 962, 963 ve 968 parsel sayılı taşınmazların bir kısmının kıyı kenar çizgisine göre kıyıda kaldığını ileri sürerek, tapu iptal ve terkin isteğinde bulunmuştur.

Davalı, davaya yanıt  vermemiştir.

Davanın kısmen kabulüne ilişkin olarak verilen karar, Dairece, jeolog veya jeoloji mühendisi olan kişilerden oluşan üç kişilik uzman bilirkişi heyeti ile keşif yapılarak belirlenecek kıyı kenar çizgisine göre bir karar  verilmesi gereğine değinilerek bozulmuş, mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabulüne karar  verilmiştir.

Karar, davacı Hazine vekilince süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi .. ..raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.

Dava, 3621 sayılı Yasadan kaynaklanan tapu iptal ve sicil kaydının kütükten terkini isteğine ilişkin olup, mahkemece hükmüne uyulan bozma ilamında belirtildiği şekilde işlem ifa edilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Dosya içeriğinden ve toplanan delillerden; çekişme konusu 962, 963 ve 968 parsel sayılı taşınmazların 17.11.1974 tarihinde kesinleşen kadastro tespiti neticesinde kendisine husumet tevcih edilen S.V. B. adına çap kayıtlarının oluştuğu ve husumetinde bu kişiye yöneltilerek eldeki davanın açıldığı, oysa davalı S.'ın dava tarihinden önce 1990 yılında ölmüş olduğu kayıtlardan anlaşılmaktadır.

Hemen belirtilmelidir ki; TMK nun 28. maddesi hükmü uyarınca ölümle hukuki şahsiyetin sona ereceği ve ölü kişinin davada taraf ehliyetinin bulunamayacağı kuşkusuzdur. Diğer taraftan, 4.5.1978 arih 4/5 sayılı İnançları Birleştirme Kararı gereğince ölü kişi aleyhine dava açılması mümkün olmadığı gibi ıslahla hasım değiştirilemeyeceğine ve ölenin mirasçılarının davaya dahil edilerek çekişmenin çözümlenmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.

Her nekadar, 1086 sayılı Yasanın yürürlüğü tarihinde ilke bu ise de; 1 Ekim 2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK nun 124. maddesi gereğince dava ekonomisi düşünülerek değişik durumlara göre taraf değiştirilmesine olanak sağlanmıştır. Kendisine husumet yöneltilen kişinin dava tarihinde ölü olduğunun anlaşılması halinde mirasçılarının davaya dahil edilerek çekişmenin çözüme kavuşturulması  bu kapsamda düşünülmelidir (HMK.124/3). Ayrıca, sonradan yürürlüğe giren usul hükümlerinin tamamlanmayan hususlarda kamu düzeni ile ilgili olması nedeniyle eldeki davalarda da gözetilmesi gerekeceğide kuşkusuzdur. Öte yandan, maddi hataya dayalı olarak verilen bozma kararına uyulmuş olması usuli kazanılmış hakkın istisnasını oluşturur.

Hal böyle olunca, kendisine husumet yöneltilen S. V. B.mirasçılarına tebligat yapılarak kendilerine savunma imkanı tanınması ve  19.1.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6099 Sayılı Yasanın 16.maddesiyle 3402 Sayılı Yasanın 36/A maddesi hükümlerininde gözetilmesi, hasıl olacak sonuca göre bir hüküm kurulması için karar bozulmalıdır.

Açıklanan nedenlerle, davacı Hazinenin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün HUMK.'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, 12.10.2011 tarihinde oybirliğiyle karar  verildi.