Esas No: 2014/14753
Karar No: 2014/16484
Karar Tarihi: 22.05.2014

**9. Hukuk Dairesi         2014/14753 E.  ,  2014/16484 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : TRABZON 1. İŞ MAHKEMESİ

TARİHİ : 12/12/2013

NUMARASI : 2012/651-2013/940

DAVA : Davacı, Bakanlığın 30.12.2010 tarih ve 27801 sayılı Resmi Gazete yayımlanan 2010/ 96 sayılı işkolu tespit kararı ile işyerlerinin "Genel işler” işkoluna girdiğine ilişkin tespitinin iptaline, anılan işyerlerinde tespit yapılarak bu işyerlerinin “Sağlık” işkoluna girdiğinin belirlenmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, davayı reddetmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, Bakanlığın 30.12.2010 tarih ve 27801 sayılı Resmi Gazete yayımlanan 2010/ 96 sayılı işkolu tespit kararı ile işyerlerinin "Genel işler” işkoluna girdiğine ilişkin tespitinin iptaline, anılan işyerlerinde tespit yapılarak bu işyerlerinin “Sağlık” işkoluna girdiğinin belirlenmesini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı kurum vekili cevap dilekçesinde özetle; Ç.. B..’nın 30.12.2010 gün ve 27801 sayılı Resmi Gazetede İ.. Yemekhane Personel Hizmet İnşaat turizm Tic. Ltd. Şti.'nin hizmet sunduğu işyerlerinde yürüttüğü işlerin niteliği itibariyle İşkolları Tüzüğünün 28 sıra nolu genel işler iş koluna girdiğinin tespit edildiğini, şirketin Ticaret Siciline kayıtlı esas sözleşmesinde de esas iştigal konusunun ağırlıklı olarak temizlik işi olduğunun anlaşıldığını, yapılan işin yardımcı iş niteliğinde olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Dahili Davalı Sağlık Bakanlığı vekili cevap dilekçesinde özetle; davalı idare hastanenin temizlik, yemek, güvenlik vs. işinin yerine getirilmesini kanunlar uyarınca ihale yoluyla ihaleyi kazanan gerçek /tüzel kişiler yoluyla sağlandığını, İ.. Yemekhane Per. Hiz. Tur. Ltd. Şti. ile Haçkalı Baba Devlet Hastanesi 2010 yılı için 25 kişi ile bilgisayar kullanıcı hizmet alımı ve 42 kişi ile hastane komple temizlik alım sözleşmesi yapıldığını, İş Kolları Tüzüğü 24 sıra nolu Sağlık İşkolu tanımlamasında; '' Hastaneler, sanatoryumlar, bakım ve dinlenme evleri, doğum ve çocuk bakım evleri, kreşler doktor muayenehaneleri klinikler gibi sağlık kuruluşları, diş klinikleri, röntgen muayenehaneleri ve benzeri ile hayvan bakım evlerinde yapılan her türlü sağlık işleri '' dendiğini, adı geçen şirket elemanlarının yaptığı işin niteliği göz önünde bulundurulduğunda iş kolları tüzüğü 28 sıra nolu genel işler ESAS NO : 2014/14753

KARAR NO : 2014/16484

İşkoluna girdiğine şüphe duyulmaması gerektiğini beyanla, usul ve yasaya aykırı, hukuki dayanaktan yoksun olarak açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Dahili Davalı Hizmet İş Sendikası cevap dilekçesinde özetle; davanın yetkisiz mahkemede açıldığını, iş kolu tespitine konu iş yerleri için ayrı ayrı dava açılması gerektiğini, Ç.. B../ Çalışma Genel Müdürlüğünün, dava konusu İ.. Temizlik Hizmetleri şirketine bağlı iş yererinde yapılan işlerin girdiği işkolunun tespitine ilişkin işkolu tespit kararının 30.12.2010 tarihli ve 27801 sayılı Resmi Gazetede yayımlandığını, 6356 sayılı Sendikalar Yasasına göre işçi olan kişiler tarafından yapılan bir işin hangi işkoluna gireceği hususu belirlenirken, genel olarak işyerinde fiilen yürütülen işin niteliği ''asıl iş'' ve ''yardımcı iş'' ayrımı yapılması gerektiğini, yeni İş Kolları Yönetmeliğinin 3. maddesi gereği işyerinde yürütülen asıl işe yardımcı işlerde, asıl işin dahil olduğu işkolundan sayıldığını beyanla, 30.12.2010 tarihli ve 27801 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 2010/96 Karar nolu iş kolu tespit kararının '' Genel İşler'' iş koluna girdiğine dair kısmının iptalini de talep etmiş bulunduğundan, yetki itirazında bulunduklarını, iş kolu tespitinde yer alan Akçaabat Devlet Hastanesi işyeri için Akçaabat İş Mahkemesi'nin yetkili olduğundan mahkemenin dışında kalan işyerleri yönünden davanın tefrik edilmesini, 6356 sayılı Sendikalar Kanunu'na 19.12.2012 tarih 28502 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanan yeni İş Kolları Yönetmeliğine ve Yargıtay Yerleşik kararlarına uygun olmayan haksız davanın reddini savunmuştur.

Dahili Davalı Belediye İş Sendikası vekili cevap dilekçesinde özetle; İ..Tem. yemekhane Per. Hiz....Şti'nin yaptığı işin belli ve genel işler işkoluna girdiğini, bu hususun ihale şartnamesinde açıkça belirlendiğini, İş Müfettişleri tarafından iş kolu tespitinde; şirkette ayrıntılı incelemede bulunulduğunu ve ihale alan şirketin yapmakta olduğu işin '' Genel İşler İşkolu'' kapsamında kaldığı rapor edildiği, iş ve şirket ile yapılan ihale şartnamelerinin kapsamının belli olduğunu, davalı şirketin faaliyet alanı genel işler işkoluna girdiği tereddüde yer vermeyecek kadar açık olduğunu beyanla davanın reddini savunmuştur.

C) Mahkemenin ilk kararı dairemizin 2012/16632 esas 2012/20456 karar sayılı ilamı ile özetle ve sonuç olarak “Somut olayda, belirtilen ilkeler doğrultusunda inceleme yapılmadan, İ.. Temizlik Yemekhane Personel Hizmet İnşaat turizm Tic. Ltd. Şti.'nin hizmet sunduğu işyerlerinde kaç işçinin hizmet alım sözleşmeleri uyarınca çalıştığı, işçilerin isimleri ve sorumlu oldukları birimler ile fiilen yaptıkları işlerin neler olduğu, işyerlerinde ihale sözleşmesi kapsamı dışında çalışan temizlik personelinin kaç kişi olduğu, hangi birimlerde çalıştıkları, hangi işleri yaptıkları görev tanımlarının ne olduğu tespit edilmeden, her bir işyerinde temizlik işlerinin kaç çalışan ile ne kadar sürede yapılabileceği, işyerlerinin kendi çalışanları ile ihale sözleşmesi kapsamında çalışanların yapılması gerekli olan temizlik vs. işleri yetiştirebilecek sayıda olup olmadıkları, bu noktada mahkemece bu işçilerce yapıldığı kabul edilen sağlık işkoluna giren işlerin yapılmasına zaman kalıp kalmadığı, sağlık işkoluna giren işlere dair yaptıkları çalışmaların neler olduğu, ne kadar süre ayırdıkları, dolayısı ile ağırlıklı olarak zaman ayırdıkları işlerin neler olduğu, ihale sözleşmesi kapsamında çalışan işçilerin tamamının mı, yoksa bir kısmının mı bu işlere çalıştıkları, yani toplam çalışan işçilerin ağırlıklı olarak temizlik işi mi yoksa sağlık işkoluna giren işleri mi yaptıkları, sağlık işkoluna giren işlerle ilgili verilen eğitimler olup olmadığı veya bu işlerin temizlik işçileri tarafından yapılabilecek nitelikte olup olmadığı, bu işlerin yapılabilmesi için alınması gereken eğitimlerin neler olduğu tam olarak tespit edilemeden eksik inceleme ile yazı şekilde karar verilmesi isabetsizdir

Bundan başka 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 4. maddesindeki "Bir işyerinin girdiği işkolunun tespiti Ç.. B..nca yapılır. Çalışma Bakanlığı tespit ile ilgili kararını Resmi Gazetede yayınlar. Kararın yayınına müteakip ilgililer iş davalarına bakmakla görevli mahalli mahkemede 15 gün içinde dava açabilirler." ifadesinde "ilgililer"sözcüğünden işveren ve o işkolunda kurulu bulunan sendikaların anlaşılması gerekir

Açılan dava ile işyerinin işkolu tespitinin değişmesi söz konusu olduğundan işveren ve işkolunda kurulu sendikalar itiraz hakkını kaybedecektir.

Somut olayda olduğu gibi yapılan yargılama sonunda verilen karar aynı işkolunda faaliyet gösteren diğer sendikaları da ilgilendirdiğinden davaya bu sendikalarında dahil edilmesi gerekir. Davanın sadece Bakanlık aleyhine yürütülüp sonuçlandırılması hatalıdır.

Mahkemece yapılacak iş, tespit kararından etkilenecek işyerlerinde örgütlenmiş veya işkolu tespit kararında işyerinin girdiği işkolu olarak gösterilen işkolunda faaliyet gösteren sendikaların ve işverenin davaya dahil edilerek göstereceği deliller ve karşı deliller toplanıp birlikte bir değerlendirme yapılmalıdır. Dairemizin istikrar kazanan görüşü de bu doğrultudadır. (Y.9.H.D.’nin 16.6.2005 tarih ve 2005/16985E., 2005/21462 K.,Y.9.H.D.’nin 9.7.1997 tarih ve1997/12370E., 1997/14286 K.,)” gerekçesiyle bozulmuştur.

D) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece bozma ilamına uyularak, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, Trabzon Çocuk Yuvası Müdürlüğü Özel Hizmet alım işi, Fatih Çocuk Yuvası Müdürlüğü, Birim Fiyat Temizlik, Ziyaretçi Danışma ve Yönlendirme Hizmet alım işi özel hizmet alım işi, Trabzon Huzurevi Yaşlı Bakım ve Rehabilitasyon Merkezi Müdürlüğü Özel Hizmet alım işi, Trabzon Rehabilitasyon ve Aile Danışma Merkezi Müdürlüğü ile Toplum Merkezi Müdürlüğü temizlik işi, Akçaabat Devlet Hastanesi Komple temizlik işi, il Sosyal Hizmetler Müdürlüğü temizlik işine ilişkin ihalelere ilişkin işlerin temizlik işi niteliğinde olduğu, sözleşme kapsamında çalışan işçilerin görev dağılımı, kurumun kapasitesi, ihale veren kurumun kendi personeli içerisinde temizlik görevinde personel bulunmaması, iş yerinde görülen asıl işe ilişkin ayrı bir sözleşme ile personel alındığı, dava konusu ihale sözleşme konu işyerinde ağırlık yapılan işin temizlik faaliyeti olduğu ve işkolları tüzüğünün 28 numaralı ''Genel İşler '' Trabzon Yetiştirme Yurdu Müdürlüğü Temizlik Ziyaretçi Danışma ve Yönlendirme Hizmet alımı işi ise 13 ve 18 yaş arası muhtaç çocukları korumak ve bakmak, bir iş ve meslek sahibi edinmeleri topluma yararlı bireyler olarak yetişmelerini sağlamayı amaçlayan, yatılı bir kuruluş olan işyerinde de temizlik işi için kendi personelinin bulunmadığı ayrıca yurtta kalan iş bu çocukların yaşları itibari ile kendi kişisel gereksinimlerini bir bakıcıya muhtaç duyulmaksızın karşılayacak yaşta oluşu, esas iş olan bu çocukların topluma kazandırılmalarına ilişkin yapılacak işlerde ihale ile alınan işçilerin uzmanlıkları ve diğer vasıfları bu işe uygun olmadığından ve yapılan işin temizlik işi olduğundan bu işçilerin de İş Kolları Tüzüğü'nün 28 numaralı ''Genel İşler'' iş kolunda yer alması gerektiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

E) Temyiz:

Kararı davacı temyiz etmiştir.

F) Gerekçe:

Somut olayda Dairemizce bozma ilamında işverenin davaya dahil edilerek göstereceği deliller ve karşı deliller toplanıp birlikte bir değerlendirme yapılması gerektiği açıklanmasına rağmen ; davacı tarafından 28.09.2012 havale tarihli dilekçede tespite konu işveren İ.. T.. Yemekhane Personel Hizmetleri İnş.Tur.Tic.Ltd.Ştd. nin davaya dahil edilmesi istenmişse de 08.05.2013 havale tarihli davacı dilekçesinde davayla ve itiraza konu tespitle ilgisi olmayan G.. Ş.. ‘nin davaya dahil edilmesinin istendiği; bu sebeple mahkemece tespite konu işverenin G.. Ş.. olduğu hususunda yanılgıya düşülerek bu firmaya tebligat yapıldığı ; ancak firmaya gönderilen dahili davalı dilekçesi ve bilirkişi raporunu içerir tebligatların iade edildiği hususu da gözönüne alındığında, gerekçeli kararın tebliğinin de Tebligat Kanununun 35. Maddesine aykırı şekilde tebliğ edilmesi karşısında, ilk derece mahkemesi tarafından Dairemiz bozma ilamı yerine getirilmeksizin hüküm kurulduğu anlaşılmaktadır.

Bunun yanı sıra; Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı’nın da davaya dahil edilmesine yönelik herhangi bir işlem yapılmadığı görülmekle, Bakanlığın davaya dahil edilmesine yönelik usuli işlemlerin tamamlanması açısından kararın bozulması gerekmiştir.

G) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 22.05.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.