Esas No: 2019/4121
Karar No: 2019/6106
Karar Tarihi: 16.09.2019

**10. Hukuk Dairesi         2019/4121 E.  ,  2019/6106 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, rucüan tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davacı Kurum ile davalı ... Seramik ve Turizm San. A.Ş. vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davaya konu somut olayda; meslek hastalığı sonucu 24.03.2011 tarihli rapor ile %23.2 oranında sürekli iş göremezliğe maruz kalan sigortalının dava devam ederken sürekli iş göremezlik oranının %28 olarak belirlenmesi sonucu sigortalıya %28 maluliyet oranı üzerinden bağlanan peşin sermaye değerli gelirin davalıdan tahsili istenmiştir. Mahkemece, 32 yıl formülü uygulanarak düzenlenen kusur raporu esas alınarak davanın kabulüne karar verildiği anlaşılmıştır.

1-Dava; meslek hastalığı sonucu sürekli iş göremezlik durumuna giren sigortalıya bağlanan peşin sermaye değerli gelirlerin tahsili istemine ilişkin olup, davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Yasanın 21. maddesidir.

Kusur durumu saptanırken, iş güvenliği mevzuatına göre hangi önlemlerin alınması gerektiğinin, bu önlemlerin işverence alınıp alınmadığının ve alınmış önlemlere sigortalı işçinin uyup uymadığının 4857 sayılı Kanunun 77. maddesi hükmü doğrultusunda raporda tartışılması gerekir. Kaçınılmazlıktan ise, işveren tarafından tüm bu önlemler alındığı ve kazalı da bu önlemlere uyduğu halde kaza meydana gelmişse söz edilebilecektir.“Kaçınılmazlık sosyal sigortalar uygulamasında, hukuksal ve teknik anlamda, olayın meydana geldiği tarihte geçerli olan bilimsel ve teknik tüm önlemlere rağmen zararın meydana geldiği ve önlenemediği durumları anlatan bir kavram…” (Prof.Dr. A. Can Tuncay, Kurumun işverene Rücuu - Olayda Kaçınılmazlık Durumu, Sicil İş Hukuku Dergisi, sayı 4, s. 185) olup; bu halin kabulünün koşulu, “…vuku bulan olaya karşı koyulmazlık hali ve her türlü tedbirin alınmasına rağmen gerçekleşmesi önlenemeyen ve objektif bir kaçınılmazlık durumunun söz konusu olmasıdır. Umulmadık bir hal kaçınılmazlık olarak nitelenemeyecektir. Ummamak, ummayı düşünmemek ve zarar verici olay ile karşılaşmak, kaçınılmazlık olarak değerlendirilemez.”(Prof.Dr. Berin Engin, Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu İşverene Rücuya Nasıl Bakıyor?, Sicil İş Hukuku Dergisi, sayı 4, s. 139) Diğer taraftan, Anayasamızın 17. maddesinde, herkesin yaşama hakkına, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu, tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında vücut bütünlüğüne dokunulamayacağı düzenlenmek suretiyle, yaşama hakkı, Anayasal bir hak olarak teminat altına alınmış bulunmaktadır.

32 yıl formülü olarak adlandırılan ve yer altı kömür madeni iş yerlerindeki toz oranının mevcut teknolojik olanaklarla belirli bir oranın altına indirilmesinin mümkün olmadığı ve yer altı çalışma koşulları tümüyle kontrol altına alınamayacağı için, 32 yıllık bir çalışma süresi sonunda meslek hastalığı üzerinde belirli oranda kaçınılmazlığın etkili olacağı kabulünden hareket eden yaklaşımın, yer altı kömür madeni iş yeri dışındaki çalışmalardan kaynaklanan meslek hastalıklarına ilişkin kusur incelemesinde esas alınma olanağı bulunmamaktadır. Aksine yaklaşım, her tür meslek hastalığının oluşumunda belirli oranda kaçınılmazlığın etkili olacağı kabulüne yol açacaktır. Böylesi bir yaklaşımın ise, gelişen bilimsel ve teknolojik olanaklar ile sosyal güvenliğin yöneldiği amaçla bağdaştırılma olanağı bulunmamaktadır.

2-Sürekli iş göremezlik oranındaki artışa bağlı olarak değişime uğrayan gelir, düşük iş göremezlik oranı nedeniyle bağlanmış olan başlangıçtaki gelir olup; gelir hesabındaki unsurlardan biri olan iş göremezlik oranındaki değişim karşısında, başlangıçtaki gelirin, değişen iş göremezlik oranına uyarlanması zorunluluğu bulunmaktadır.

Bu durumda, peşin sermaye değerli gelirin, gelir başlangıç tarihi itibarıyla, artan iş göremezlik oranına göre belirlenmesi; yeni oran üzerinden belirlenmiş olan bu peşin sermaye değerli gelirden, gelir başlangıç tarihinden sürekli iş göremezlik derecesinin yükseldiği tarihe kadar ödenen gelirin, düşük iş göremezlik oranı ile artan iş göremezlik oranı arasındaki fark iş göremezlik oranına karşılık gelen miktarının mahsubu gerekecektir. Öte yandan başlangıçtaki gelir onay tarihinin esas alınması gereği de dikkate alınmalıdır.

Mahkemece; yukarıda açıklanan ilkeler ile davalı işveren nezdinde seramik üretim işinde işçi olarak çalışan sigortalının pnömokonyoz teşhisi ile meslek hastalığına yakalanması üzerine, sigortalının yaptığı işin özellikleri, yakalandığı meslek hastalığına yol açan etkenler, hastalığın önlenebilmesi için alınması gereken önlemler ile bunların gerçekleştirilme ve önlemlere uyum durumları göz önünde bulundurularak, işçi sağlığı ve iş güvenliği konusunda uzman kişilerden oluşturulacak bilirkişi kurulundan; İşçi sağlığı ve iş güvenliği mevzuatına uygun, yargısal denetime elverişli, ayrıntılı irdeleme içeren bilirkişi raporu alınmasına karşın, somut olaya uygulanması yukarıda yazılı bilgiler ışığında uygun olmayan 32 yıl formulü esas alınarak hazırlanan bilirkişi raporu sonucu hüküm kurulması, yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde bulunacak ilk peşin değerli tutara göre karar verilmemesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O hâlde, davacı Kurum ile davalı ... Seramik ve Turizm San. A.Ş. vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalılardan ... Seramik ve Turizm San. A.Ş.'ye iadesine, 16.09.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.