Esas No: 2015/9910
Karar No: 2015/12770
Karar Tarihi: 07.04.2015

**22. Hukuk Dairesi         2015/9910 E.  ,  2015/12770 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacının iş sözleşmesinin geçerli sebep olmadan feshedildiğini iddia eden davacı vekili, feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine, işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretinden davalının sorumluluğuna karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, müvekkili şirket Yönetim Kurulu tarafından ilaç sektöründeki olumsuzluklara bağlı olarak alınan karar uyarınca şirket kadrolarının yeniden yapılanmasına ve buna bağlı olarak istihdamda daralmaya gidilmesine ve şirket personelinden takriben %25-30 oranında personelin iş akdinin sona erdirilmesine karar verildiğini, bu nedenlerle öncelikle kapatılan saha ve bölge müdürlerinin iş akitlerinin feshi yönünde karar alındığını, müvekkili şirket tarafından toplu çıkış prosedürü yerine getirilerek davacının iş akdinin geçerli olarak feshedildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davalı tarafın yeniden yapılanmaya gitmesini gerekli kılan unsurların davalı şirkete yönelik somut olumsuzluklarını ortaya koyan hususlara ilişkin işletmesel karar dışında somut olarak bilgi ve belgelere rastlanılmadığı, davalı tarafın özellikle satış saha ekibinde daralmaya gitmesini gerektirecek olan satış adetlerinde azalma gibi şirketin istihdam kısıtlamasına gitmesini gerektirecek herhangi bir somut delile rastlanılmadığı, dosya içeriğinde norm kadro çalışması yapıldığına dair herhangi bir somut bilgiye de rastlanılmadığı, davalı şirketin ilaç sektöründe son yıllarda yaşanan gelişmelere dayanmasına rağmen, fesihten birkaç ay önce 617 olan personel sayısını yaklaşık % 45 oranında arttırarak 889 sayısına çıkarması, davalı şirketin küçülme iddiasını zayıflatmaktadır. Davalı şirketin yeniden yapılanmaya gittiği ve bu cihette davacı dahil 200'ün üzerinde kişinin toplu çıkışının yapıldığı sabit ise de, iş akdinin davalı şirketin yeniden yapılanma çerçevesinde personel daraltmasına gitmesini gerektiren unsurları somut olarak ortaya koyamamış olduğu ve "fesih son çare" ilkesine riayet edilmemiş olduğu gerekçeleriyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Davalı vekili kararı temyiz etmiştir.

Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verilmiş, işletmesel karar kavramından söz edilmemiştir. İşveren yönetim hakkı kapsamında amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar alabilir. Geniş anlamda işletmesel karar işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda bu kapsamda aldığı her türlü karardır.

İşverenin işyerinde işçi sayısını azaltma yönünde kendini zorunlu görmesine yol açan durumun onun tarafından daha önce alınan hatalı bir karara dayanması, iş sözleşmesinin feshini İş Kanunu’nun 18. maddesi anlamında geçersiz kılmaz. İş sözleşmesinin feshine yol açan işletmesel kararın yargı denetimine tabi olmaması, hatalı olarak alınan işletme kararları açısından da söz konusu­dur. Yargıç, işletmesel kararın hatalı olup olmadığını denetleyemez. Buna bağlı olarak feshin geçersizliğine karar veremez.

4857 sayılı Kanunu’nun 20. maddesinin 2. fıkrasında feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken feshin biçimsel koşullarına uyduğunu içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli veya haklı nedene dayandığını kanıtlamalıdır. Bu kapsamda işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.

Feshin işletme işyeri ve işin gereklerinden kaynaklanan nedenlerle yapıldığı ileri sürüldüğünde bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.

İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını ve feshin geçerli nedenini oluşturduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığı değerlendirilmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil teknik denetim kapsamında bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.

Somut uyuşmazlıkta, davacının iş sözleşmesi 23.10.2013 tarihli fesih bildirimi ile “Ülkemizde ilaç piyasasında gerçekleşen düzenlemelere bağlı olarak, fiyatlandırma politikaları, ilaç tanıtımına getirilen yasal sınırlamalar, referans kur uygulamaları, kur farkları, e-reçete, orjinal ürünlerimizin çok sayıda jeneriğinin çıkması ve benzeri hususlardan şirketimizi olumsuz olarak etkilemesi sebebiyle şirketimizde yeniden yapılanma zorunluluğu oluşmuştur.

Bu bağlamda; şirketimizin yeniden yapılanmasına, yeni ürün lansmanlarının durdurulmasına, ürünlere ilişkin pazarlama stratejilerinin yeniden belirlenmesine, faaliyette bulunan dört line'ın ikiye indirilmesine, istihdamda daralmaya gidilmesine, saha ve merkez kadrolarında buna uygun organizasyon değişiklikleri yapılmasına, şirket kadrolarının yeniden yapılandırılmasına karar verilmiştir. Tüm bu açıklamalara bağlı olarak olarak işin yürütümüne bağlı sebeplerle iş akdiniz geçerli nedenlerle kıdem ve ihbar tazminatınız ödenmek suretiyle feshedileceğini tarafınıza bildirir... ” denilerek 4857 sayılı Kanun'un 17,18 ve 19. maddeleri uyarınca feshedilmiştir.

Fesihte işletmesel gerekliliğe dayanıldığından fesih bildiriminde belirtilen bir yeniden yapılanma olup olmadığı, fesihte tutarlı davranılıp davranılmadığı, fesihte son çareye uyulup uyulmadığı konusunda mahkemece yapılan araştırma yetersizdir.

Mahkemece her ne kadar fesihten birkaç ay önce personel sayısının %45 oranında arttırıldığı belirtilmiş ise de, dosya içersindeki merkez işyerine ait fesih öncesi ve sonrası dönemleri gösteren ve bazı şubelere ait 2013 yılı Mayıs ayı sigorta bildirgelerinin bulunduğu, söz konusu bildirgelerin incelenmesi neticesinde davalı işverenliğin şubelerindeki bir kısım personelin çıkışları yapılarak akabinde merkez şubesine yeniden girişlerinin yapıldığı tespit edilmiştir. Öncelikle davalıya ait merkez işyeri dışındaki işyerlerine ait fesih öncesi ve sonrası altışar aylık sigorta bildirgeleri dosya kapsamına getirtilmelidir. Davalının Mart 2013-Haziran 2013 tarihleri arasında bölgelerde bulunan irtibat bürolarının kapatılıp tüm firma çalışanlarının sigorta girişlerinin İstanbul'a taşındığı, bu tarihler arasındaki işe girişlerin çalışanların sigortalılıklarının nakli kapsamında olduğu ve yeniden yapılanma kararı sonrasında personel ihtiyacı doğduğu takdirde eski çıkarılan işçilerin işe geri alındığı yönündeki itirazlarının değerlendirilerek fesih öncesi ve sonrası işe yeni alınan işçi sayısının ve işe yeni alınan işçilerin daha önce işletmesel karar kapsamında işten çıkarılan işçilerden olup olmadığı saptanması için dosyanın bilirkişi heyetine tevdi ile sonucuna göre bir karar verilmedir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 07.04.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.