Esas No: 2022/5793
Karar No: 2022/6467
Karar Tarihi: 25.05.2022

**9. Hukuk Dairesi         2022/5793 E.  ,  2022/6467 K.**

**"İçtihat Metni"**

BÖLGE ADLİYE

MAHKEMESİ : ... 30. Hukuk Dairesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

İLK DERECE

MAHKEMESİ : ... 33. İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılamada, ... 26. İş Mahkemesinin 03.04.2017 tarihli ve 2017/106 Esas, 2017/28 Karar sayılı yetkisizlik kararı üzerine yetkili ve görevli ... 33. İş Mahkemesince yapılan yargılamanın sonunda, davanın reddine karar verilmiştir.

Kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; davacının davalı Şirkette 11 yıldır ürün tanıtım elemanı/tıbbi mümessil olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin davalı tarafından 01.12.2014 tarihinde feshedildiğini, davacının çalıştığı süre boyunca hafta içi 5 gün boyunca çalışmasının saat 08.00’de başlayıp 18.00’e kadar devam ettiğini, ancak ayda ortalama iki cumartesi günü aynı şekilde çalışmasının saat 08.00’de başlayıp 18.00’e kadar devam ettiğini, bununla birlikte haftada ortalama iki kez acil servis çalışması ve nöbetçi eczane çalışması yaptırıldığını ve bu günlerde de saat 24.00’e kadar çalıştığını, yine ayda ortalama iki kez doktor yemeği düzenlendiğini, bu yemeklerin de saat 24.00’e kadar sürdüğünü, buna rağmen fazla çalışma ücretlerinin ödenmediğini belirterek fazla çalışma alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacının tıbbi tanıtım mümessili olması sebebiyle belli bir ofise bağlı olmaksızın çalıştığını, çalışma saatlerinin ayarlamasının kendi inisiyatifinde olduğunu, davacının haftalık 45 saati aşan çalışmasının söz konusu olmadığını, davacının çalışmakta olduğu eczane ve hastanelerin hafta içi belli bir saatten sonra kapalı olduğunu ve hafta sonları da faaliyette bulunmadığını, davacının fazla çalışma yaptığı kabul edilse dahi iş sözleşmesi uyarınca fazla çalışma ücretinin ücrete dâhil olması sebebiyle taleplerinin dayanağı bulunmadığını, Yargıtay kararları uyarınca davacı performansa bağlı olarak prime hak kazandığından prim miktarlarının davacının iddia ettiği fazla çalışma ücretini karşılayıp karşılamadığının tespit edilmesi gerektiğini, davalı Şirkette performansa bağlı olarak teşvik ikramiyesi adı altında prime hak kazanıldığından davacının iddia ettiği çalışmalar sonucunda hak kazandığı prim tutarlarının da artmakta olduğunu, bu doğrultuda davacıya ait ücret bordrolarında tahakkuk eden teşvik ikramiyesi adı altında her ay değişen farklı tutarlar ile davacıya ödenen prim tutarlarının davacının iddia ettiği fazla çalışma alacaklarını karşılayıp karşılamadığının da tespit edilmesi gerektiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile fazla çalışmanın varlığının ispat yükünün davacı tarafta olduğu, ödemenin ispat yükünün ise davalı tarafta olduğu, davacı tarafın tanık dinlettiği, tanıkların eczane sahibi oldukları, davacının ortalama bir iki kez ziyaretlerine gittiği, davacının tıbbi mümessil olduğu, bu bakımdan çalışma saatlerinin esnek olduğu, davacının haftalık 45 saati aşan fazla çalışma yaptığını somut olarak ortaya koyamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davacı vekili istinaf dilekçesinde; gerek davalı tarafın savunmalarında gerekse Mahkeme kararının gerekçesinde tıbbi tanıtım temsilcilerinin kendi çalışma saatlerini kendilerinin belirlediği ve esnek saatlerde çalıştıkları, dolayısıyla fazla çalışma alacakları olmadığı belirtilmiş ise de burada önemli olanın çalışanların tamamen serbest olup olmadıkları hususu olduğunu, bu hususta Yargıtay yerleşik içtihatları bulunduğunu, tıbbi tanıtım temsilcilerinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda inceleme yapılması gereken hususun temsilcinin iş programını tamamen kendisinin mi belirlediği yoksa işverenin emir ve talimatlarıyla mı belirlendiği olduğunu, davalı tarafından iddia edildiği şekilde iş programının tamamen bağımsız şekilde davacı tarafından belirlendiği yönünde hiçbir bilgi ve belge bulunmadığını, davacının işverenin emir ve talimatıyla hareket ettiğini, işverenin belirlediği program dâhilinde ziyaretlerini gerçekleştirdiğini, somut olarak nöbetçi eczane yada acil servis ziyareti yapılması işveren tarafından talimatla programa eklenmiş ise o ziyaretlerin yapılmasının davacının inisiyatifinde olmadığını, davacının bu konuda tamamen işveren iradesiyle bağlı olduğunu, bu nedenle de davacının programı özgürce kendisinin belirlediği şeklindeki iddiaların gerçek dışı olduğunu; kaldı ki davalı işverenin de diğer ilaç şirketleri gibi ziyaret programlarını kendisi belirlediğini, çalışanlara ziyaret gerçekleştirilmesi gereken doktor ve eczaneleri ilettiğini, tıbbi tanıtım temsilcilerinin de bu talimatlar çerçevesinde gerekli ziyaretleri gerçekleştirdiğini, bu ziyaretlerin tek başına yapılıyor olmasının davacının serbestçe hareket ettiği ve bir nevi programını bağımsız şekilde belirlediğini göstermeyeceğini, davacının davalı Şirkette hiçbir zaman kendi çalışmasını kendisinin belirlemediğini, işverenin belirlediği program çerçevesinde hareket ederek çalışmalarını gerçekleştirdiğini ve ziyaretlerde bulunduğunu, fazla çalışma gerektirecek acil servis, nöbetçi eczane, cumartesi çalışması gibi durumların tamamen işverenin hazırladığı program çerçevesinde gerçekleştirildiğini, bu hususa ilişkin emsal Yargıtay kararlarının bulunduğunu (Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 14.12.2015 tarihli ve 2014/25501 Esas, 2015/35338 Karar sayılı; 23.06.2016 tarihli ve 2015/3981 Esas, 2016/15168 Karar sayılı; 28.12.2011 tarihli ve 2009/33377 Esas, 2011/50084 Karar sayılı ilâmları), hükme esas alınan bilirkişi raporunda fazla çalışmaya yönelik yalnızca davalı tanığı beyanlarının esas alındığını, kendileri tarafından dinletilen tanık beyanlarının dikkate alınmadığını, halbuki davalı tanıklarının hâlen daha davalı Şirkette bölge yöneticisi olarak yönetici pozisyonunda çalıştıklarından davalı Şirket yöneticilerinin beyanlarının Şirket aleyhine olmasının düşünülemeyeceğini, dinlenen davacı tanıklarının beyanlarıyla davacının fazla çalışma yaptığı ortadayken tanıklardan davalı lehine olanın beyanının esas alınması ve bu doğrultuda hüküm kurulmasının açıkça hukuka aykırı olduğunu, davalı tanıklarının dahi kendileri tarafından belirtilen doktor yemekleri düzenlendiği ve bu yemeklerin geç saatlere kadar devam ettiği hususlarını ikrar ettiklerini; ancak hükme esas alınan bilirkişi raporunda bu hususlar göz ardı edilerek yalnızca davacı aleyhine verilen beyanların dikkate alındığını, bilirkişi ve Mahkeme tarafından göz ardı edilen tanıklardan ...S.Ç. ve G.Y.'nin dava dilekçesinde belirtmiş oldukları cumartesi çalışması, acil servis çalışması ve nöbetçi eczane çalışması hakkında doğrudan görgüye dayalı bilgi sahibi olduklarını, görgüye dayalı bilgi ile davacının bu bahsi geçen çalışmaları yaptığı açıkça ortada olmasına rağmen hükme esas alınan raporda bilirkişi tarafından davacının fazla çalışma gerçekleştirdiğinin yeterli delille ispatlanamadığı gerekçesiyle hesaplama yapılmadığını, bu durumun açıkça hukuka aykırı ve gerçek dışı olduğunu, bu çalışmaların tamamının haftalık 45 saati aşan çalışmalar olduğunu ve karşılıklarının ödenmediğini, yine doktor yemeklerinin de bizzat yönetici konumdaki davalı tanıkları tarafından ikrar edildiğini, yılda 3-5 kez doktor yemekleri düzenlendiğini ve bu yemeklerin 22.00 ve 22.30 saatlerine kadar sürdüğünün tanık beyanlarıyla sabit olduğunu, her ne kadar bu yemeklere katılımın zorunlu olmadığı belirtilmişse de çalışılan doktorun yemeklere katılması hâlinde çalışanın katılmasının zorunlu olduğunun da beyanlarda belirtildiğini, davacının çalıştığı süre boyunca söz konusu doktor yemeklerine katıldığı ve saat 24.00 'e kadar süren yemeklerde fazla çalışma yaptığı ancak karşılığını alamadığını ileri sürerek Mahkeme kararının ortadan kaldırılmasını ve talepleri doğrultusunda yeniden yargılama yapılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile;

"... İlk derece mahkemesinin vakıa ve hukuki nitelendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı gibi tıbbi satış temsilcisi olan davacının eczane ziyaret programı kapsamında sınırlı gün ve saatte ziyaret ettiği özel eczane sahibi davacı tanıkları dava dilekçesine konu davacının fazla çalışma yaptığını iddia ettiği cumartesi çalışmaları ile hastane acil servis ziyaretleri ve doktor tanıtımı ile tanıtım sonrası yemek organizasyonuna ilişkin doğrudan bilgi sahibi olmadıkları ve yine dinlenen davalı tanık beyanlarının da davacının iddiasını doğrular nitelikte olmadığı gözetildiğinde mevcut delil durumu itibariyle haftalık yasal çalışma süresini aşacak şekilde çalıştığını ispatlayamayan davacının davasının reddine ilişkin İlk Derece Mahkemesi kararında bir isabetsizlik bulunmadığından davacının tüm istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir.Davacının istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

..." gerekçesiyle davacının istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili, istinaf dilekçesinde belirttiği gerekçelerle temyiz başvurusunda bulunmuştur.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, davacının kendi mesaisini kendisinin belirleyip belirlemediği ve buna göre fazla çalışma alacağının bulunup bulunmadığına ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 371 inci maddesi ile 369 uncu maddesinin birinci fıkrası, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 41 inci maddesi.

3. Değerlendirme

1.Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesi ile 369 uncu maddesinin birinci fıkrasında yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2. Fazla çalışma yaptığına ilişkin ispat yükü kendisinde olan davacı, bu hususta tanık dinletmiştir. Tanık beyanlarının, genel geçer beyanlar olmakla davacının fazla çalışma yaptığını tam ve somut olarak ortaya koyacak mahiyette olmadığı anlaşılmaktadır.

3. Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup davacı vekilince dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeple;

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun'un 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

25.05.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.