Esas No: 2014/37750
Karar No: 2016/8159
Karar Tarihi: 04.04.2016

**9. Hukuk Dairesi         2014/37750 E.  ,  2016/8159 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalıya ait işyerinde mağaza müdürü olarak çalışırken iş sözleşmesinin işverence haksız şekilde fesh edildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma ücreti alacaklarının tahsilini, istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının iş sözleşmesinin 4857 Sayılı İş K.’nun 25/11 maddesi uyarınca haklı nedenle feshedildiği, fesih anında davacının ... Müdürü olduğu, mağazadaki verimliliğe göre müdürlere ciddi miktarda prim ödendiği, davacının ve içinde bulunduğu bir kısım müdür ve müdür yardımcılarının mağazadaki sayaçları gün içinde devre dışı bırakarak ya da bırakılmasına göz yumarak mağazaya giren aday müşteri sayısını düşürdüğü, aslında aynı oranda satış yapılmasına rağmen daha başarılıymış gibi görüntü verildiği ve daha çok prim aldığının ortaya çıktığı, bu şekilde işçinin sadakat ve doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışları sebebiyle güveni kötüye kullandığı ve iş ilişkisini çekilmez hale getirdiği, davacının fazla çalışma ve fazla çalışma ücretlerinin ödenmediğine ilişkin iddiasının da gerçek dışı olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacı işçinin müdür olarak görev yaptığı mağazanın girişinde bulunan müşteri sayısını tespit eden sayaçta el ile oynamalar yaptığı ve bu şekilde kendisine daha fazla prim ödenmesini sağladığına dair dosyada açık bir kanıtın bulunmadığı, ancak söz konusu sayaçta el ile oynamalar yapıldığının gerek tanık beyanı ve gerekte teknik bilirkişi raporuyla anlaşıldığı, davacının bu işyerinin müdürü olduğu ve işyerinin idaresinden sorumlu olduğu da dikkate alındığında bu durumun işyerinde huzursuzluğa yol açtığı ve artık davacı ile işveren arasındaki hizmet sözleşmesi ilişkisinin devam ettirilmesinin mümkün olamayacağı ve davalı işverenliğin 4857 Sayılı İş Kanunu'nun 17. ve 18.maddeleri kapsamında davacı işçinin hizmet akdini geçerli nedenle fesih edilebileceği, bu itibarla davacı işçinin ihbar ve kıdem tazminatına hak kazandığı ayrıca fazla çalışma ücreti alacağı da olduğu gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne, karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Satış temsilcilerinin fazla çalışma yapıp yapmadıkları hususu, günlük faaliyet planları ile iş çizelgeleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Satış temsilcileri genelde belli hedeflerin gerçekleşmesine bağlı olarak prim karşılığı çalışmaktadırlar. Prim, çalışanı özendirici ve ödüllendirici bir ücret ödemesi olup işverence işçiye garanti edilmiş bir temel ücretin üzerine belirli bir usule bağlı olarak ödenen ek bir ücrettir. İşverenin istek ve değerlendirmesine bağlı olabileceği gibi, sözleşme gereği olarak da verilebilir. Fazla mesai ise kural olarak 4857 sayılı İş Kanunu’na göre, kanunda yazılı şartlar çerçevesinde, haftalık 45 saati aşan çalışmalardır. İşçi fazla mesai yapsın yapmasın prim ödemesi var ise bu ek ücrete hak kazanır. Ancak ister gezerek, isterse işyerinde çalışsın satış temsilcisi mesaisi artıkça prim alacağı artacağından, bir anlamda yüzde usulü ile çalışması söz konusu olduğundan fazla çalışma ücretinin yüzde usulünde olduğu gibi sadece zamlı kısmının (% 50) hesaplanması gerekir.

Somut uyuşmazlıkta davacının davalı işyerinde mağaza müdürü olduğu ve yapılan satışlardan pirim aldığı dikkate alındığında, yukarıdaki ilke kararımızda belirtildiği üzere fazla çalışma hesabında sadece %50 zamlı kısmın hesaplanması gerekirken prim ödemelerinin hesaplanan alacakdan mahsup edilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 04/04/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.