Esas No: 2021/6779
Karar No: 2021/9321
Karar Tarihi: 29.11.2021

**4. Hukuk Dairesi         2021/6779 E.  ,  2021/9321 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki sigorta tahkim yargılaması sonunda; kararda yazılı nedenlerden dolayı Sigorta Tahkim Komisyonu Uyuşmazlık Hakem Heyeti'nce başvurunun kısmen kabulüne dair verilen karara karşı davacı vekili ve davalı vekili tarafından itiraz edilmesi üzerine İtiraz Hakem Heyeti tarafından verilen 18/08/2020 tarih 2020/İHK-12368 sayılı davacı vekilinin itirazının reddine, davalı vekilinin itirazının kısmen kabulü ile başvurunun kısmen kabulüne dair verilen kararın süresi içinde davacı vekili ve davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı vekili, müvekkilinin yolcu olarak bulunduğu ve davalı nezdinde ... poliçesi olan aracın davadışı yayaya çarpması neticesinde meydana gelen kazada müvekkilinin yaralanarak malul kaldığını belirterek belirsiz alacak olarak fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 10.000,00 TL sürekli işgöremezlik tazminatı, 2.500,00 TL SGK tarafından karşılanmayan ve fatura edilemeyen tedavi gideri ve fatura karşılığı yapılan 4.550,00 TL tedavi gideri olmak üzere toplam 17.050,00 TL tazminatın temerrüt tarihinden itibaren işleyecek faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Sigorta Tahkim Komisyonu Uyuşmazlık Hakem Heyetince, iddia, savunma ve toplanan kanıtlara göre; başvurunun kısmen kabulü ile 10.000,00 TL sürekli işgöremezlik tazminatı, 4.550,00 TL faturalı tedavi gideri olmak üzere toplam 14.550,00 TL tazminatın 28/01/2020 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir. Anılan karara karşı davacı vekili ve davalı vekili tarafından itiraz edilmesi üzerine İtiraz Hakem Heyetince davacı vekilinin itirazının reddine, davalı vekilinin itirazının kısmen kabulü ile Uyuşmazlık Hakem Heyeti kararının kaldırılmasına, başvurunun kısmen kabulü ile 10.000,00 TL sürekli işgöremezlik tazminatının 28/01/2020 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir. Karar, davacı vekili ve davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Davacı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Dava, trafik kazasından kaynaklanan cismani zarar nedeniyle maluliyet tazminatı ile tedavi gideri istemine ilişkindir.

Sorumluluğu doğuran olayın, zarar görenin vücut bütünlüğünü ihlal etmesi hali 6098 sayılı TBK m. 54'te özel olarak hükme bağlanmıştır. Bu hüküm gereğince, vücut bütünlüğünün ihlali halinde mağdurun mal varlığında meydana gelmesi muhtemel olan azalmanın ve dolayısıyla maddi zararın türleri; tedavi giderleri, kazanç kaybı, çalışma gücünün azalmasından ya da yitirilmesinden doğan kayıplar ve ekonomik geleceğin sarsılmasından doğan kayıplar şeklinde düzenlenmiştir.

25/02/2011 tarihinde 6111 sayılı "Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılması ile Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu ve Diğer Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun" yürürlüğe girmiştir.

Bu Kanunun 59. maddesi ve geçici 1.maddesi ile trafik kazaları sebebiyle sunulan sağlık hizmet bedellerinin, sosyal güvenceleri olup olmadığına bakılmaksızın Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından karşılanacağı ve yine bu kanunun yayınlandığı tarihten önce meydana gelen trafik kazaları nedeniyle sunulan sağlık hizmet bedellerinin de Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından karşılanacağı hükme bağlanmıştır.

Buna göre; 6111 Sayılı Kanun gereği yasanın yayımlandığı tarihten önce ve sonra meydana gelen tüm trafik kazaları nedeni ile sunulan belgeli sağlık hizmet bedelleri Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından karşılanacaktır. Bu nedenle davacının dava konusu tedavi giderlerinden belgeli/faturalı sağlık giderlerinin tümünden Sosyal Güvenlik Kurumu, belgesiz/paramedikal giderlerden ise aracın işleteni, sürücüsü ve zorunlu mali sorumluluk sigortacısı sorumludur.

6098 Sayılı TBK'nun 54.maddesinde tedavi giderleri ile çalışma gücünün azalmasından veya yitirilmesinden doğan kayıplar, bedensel zararlar kapsamında sayılmış, ... Genel Şartlarında da sakatlık nedeniyle ayrı, tedavi giderleri nedeniyle ayrı teminatlar verilmiştir.

Somut olayda davacı tarafından dosyaya sunulan 19/09/2019 tarihli Dokuz Eylül Üniversitesi Tıp Fakültesi Araştırma Uygulama Hastanesi Adli Tıp Anabilim Dalı Kurul raporunda davacının kaza nedeniyle SGK tarafından karşılanmayan ve fatura edilemeyen (ulaşım, bazı rehabilitasyon, rapor gibi vb.) tedavi gideri/masraflarının olacağı, yaralanmanın ağırlık ölçüsü dikkate alındığında gerekli olduğu düşünülen masrafların toplamının 2.500,00 TL olarak değerlendirildiği anlaşılmıştır.

Uyuşmazlık Hakem Heyeti ve İtiraz Hakem Heyeti tarafından, KTK ve 01/06/2015 tarihinde yürürlüğe giren Genel Şartlar hükümleri kapsamında tedavi gideri zararlarından davalı ... şirketinin sorumlu tutulamayacağı gerekçesiyle tedavi gideri yönünden davacının talebinin reddine karar verilmiştir. Ancak açıklanan yasal düzenlemeler ve hukuki olgular karşısında davalı ... davacının talep ettiği SGK tarafından karşılanmayan ve fatura edilemeyen yukarıda anılan raporda tespit edilen 2.500 TL miktarındaki tedavi giderinden sorumludur. İtiraz Hakem Heyeti tarafından davacının 2.500 TL tutarındaki tedavi giderine ilişkin talebinin reddine karar verilmesi isabetli olmayıp bozmayı gerektirmiştir.

2-Davalı vekilinin temyiz itirazlarına gelince; dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla yasaya uygun gerektirici nedenlere, özellikle delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları reddedilmelidir.

3-Davalının diğer temyiz itirazlarına gelince:

a) 2918 sayılı KTK'nın 87/1. maddesinde "Yaralanan veya ölen kişi, hatır için karşılıksız taşınmakta ise veya motorlu araç, yaralanan veya ölen kişiye hatır için karşılıksız verilmiş bulunuyorsa, işletenin veya araç işleticisinin bağlı olduğu teşebbüs sahibinin sorumluluğu ve motorlu aracın maliki ile işleteni arasındaki ilişkide araca gelen zararlardan dolayı sorumluluk, genel hükümlere tabidir" düzenlemesine yer verilmiş; aracın hatır için verildiği ya da hatır için taşıma yapılan durumda oluşacak zararlarla ilgili değerlendirmenin genel hükümlere tabi olduğu belirtilmiştir. Anılan kanun hükmünün atıf yaptığı genel hükümler, Türk Borçlar Kanunu'nun sorumluluğa ilişkin hükümleri olup böylesi durumda 6098 sayılı TBK'nın 51. (818 sayılı BK'nın 43.) maddesi uygulama alanı bulacaktır.

Hatır taşımaları bir menfaat karşılığı olmadığı cihetle, bu gibi taşımalarda 6098 sayılı TBK’nın 51. (818 sayılı BK’nın 43.) maddesi uyarınca tazminattan uygun bir indirim yapılması, gerek öğretide gerekse Yargıtay İçtihatlarında benimsenmiş ve yerleşmiş bulunmaktadır. Hakim tazminattan mutlaka indirim yapmak zorunda değilse de, bunun dahi gerekçesini kararında tartışması ve nedenlerini göstermesi gerekir.

Davalı taraf, davacının sigortalı araçta hatır için taşındığı savunmasında bulunarak bu sebeple tazminatta indirim yapılmasını talep etmiş; davacı sürücü ile akraba olduğunu iddia etmiş, Hakem Heyeti tarafından, davacının hatır için taşındığına dair somut bir delil bulunmadığından davalı yanın hatır savunmasına itibar edilmemiştir.

Somut olayda; davacının sigortalı araçta yolcu olduğu, davacının araç sürücüsü Özgür Bahçeci ile akraba olduğunu iddia ettiği anlaşılmaktadır. Her ne kadar yakın akrabalar arasında yapılan taşımada hatır taşıması indirimi yapılamayacağı kabul edilse de, dosyadan davacı ile sürücünün yakın akraba olup olmadığı hususunda bilgi ve belge bulunmamaktadır.

Açıklanan sebeplerle; davacı ve araç sürücüsünün yakınlıklarının belirlenmesi amacıyla ceza dosyasının dosya arasına alınması, tarafların nüfus kayıt örneklerinin temin edilmesi, buna göre davacının araç işleteni/sürücüsü ile olan akrabalık derecesinin saptanması; akrabalık derecesi de gözetilerek taşımanın ailevi ya da ahlaki sorumluluğun ifası dışında bir nedenle yapılıp yapılmadığının değerlendirilmesi; yapılacak bu tespitlere göre tazminattan hatır taşıması nedeniyle indirim yapılıp yapılmayacağının gerekçelendirilmesi gerekirken, eksik araştırma ile karar verilmesi doğru olmamıştır.

b) Haksız fiil sonucu çalışma gücü kaybının olduğu iddiası ve buna yönelik bir talebin bulunması halinde, zararın kapsamının belirlenmesi açısından maluliyetin varlığı ve oranının usulüne uygun şekilde belirlenmesi gerekmektedir. Söz konusu belirlemenin ise Üniversite Hastanelerinin Adli Tıp Anabilim Dalı bölümleri gibi kuruluşların çalışma gücü kaybı olduğu iddia edilen kişide bulunan şikâyetler dikkate alınarak oluşturulacak uzman doktor heyetinden kaza tarihi 11/10/2008 tarihinden önce ise Sosyal Sigorta Sağlık İşlemleri Tüzüğü, 11/10/2008 tarihi ile 01/09/2013 tarihleri arasında Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği, 01/09/2013-01/06/2015 tarihleri arası Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliği, 01/06/2015-20/02/2019 tarihleri arası Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurul Raporları Hakkında Yönetmelik, 20/02/2019 tarihinden sonra Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik hükümleri dikkate alınarak yapılması gerekmektedir.

Eldeki dosyada; kaza sonrası düzenlenen ve hükme esas alınan 19/09/2019 tarihli Dokuz Eylül Üniversitesi Tıp Fakültesi Araştırma Uygulama Hastanesi Adli Tıp Anabilim Dalı Kurul raporunun, Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik kapsamına göre hazırlandığı ve davacının kazadan kaynaklı maluliyet oranının % 6 olduğu rapor edilmiştir. İşbu rapor kaza tarihi itibariyle yürürlükte olmayan yönetmeliğe göre hazırlanmış olup hüküm kurmaya elverişli değildir. Eksik inceleme ile karar verilemez.

23/06/2018 kaza tarihi itibari ile Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik yürürlükte olup, davacının maluliyetinin bu yönetmeliğe göre belirlenmesi gerekmektedir.

Şu durumda, İtiraz Hakem Heyetince; davacının maluliyet oranının tespiti için, üniversitelerin Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlıkları’ndan olay tarihinde yürürlükte olan Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu RaporlarıHakkında Yönetmelik hükümlerine hükümlerine uygun rapor alınarak, davacının

kaza nedeniyle uğradığı çalışma gücü kaybı bulunup bulunmadığı ve varsa oranı konusunda ayrıntılı, gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınarak (usuli kazanılmış haklar gözetilmek suretiyle) sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeyle, yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.

c) Zararın meydana gelmesinde veya artmasında mağdurun da kusurunun bulunması halinde söz konusu olan müterafik kusur 6098 sayılı TBK'nın 52.maddesinde düzenlenmiştir. Mağdurun kusurunun zararın meydana gelmesinde başlıca etken olması halinde zarar verenin sorumluluğunun kalkması söz konusu olabileceği gibi belirlenen kusura göre zarar ve ziyandan indirim yapılmasını da gerektirebilir. Müterafik kusura ilişkin savunma bir defi olmadığından bu yönde bir savunma olmasa dahi resen araştırılması ve tartışılması gerekmektedir.

2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu'nun 78. maddesinde "belirli sürücülerin ve yolcuların, araçların sürülmesi sırasında koruyucu tertibat kullanmaları zorunludur... kullanma ve yolların özelliği gözetilerek hangi tip araçlarda sürücülerinin ve yolcularının şehiriçi ve şehirlerarası yollarda hangi şartlarda hangi koruyucu tertibatı kullanacakları ve koruyucuların nitelikleri ve nicelikleri ile emniyet kemerlerinin hangi araçlarda hangi tarihten itibaren kullanılacağı yönetmelikte belirtilir" düzenlemesi yapılmıştır.

Somut olayda, kaza günü yolcu olan davacının araçta seyir halindeyken meydana gelen trafik kazası sonucu yaralandığı sabittir. Trafik kazası tespit tutanağında emniyet kemerinin takılı olup olmadığının belirsiz olduğu, davacının yaralanmasının göz bölgesinde oluştuğu anlaşılmaktadır.

Davalı taraf, davacının emniyet kemeri takmaması nedeniyle müterafik kusurlu olduğunu savunmuştur. İtiraz Hakem Heyetince davalının müterafik kusur indirimine ilişkin itirazının reddine karar verilmiştir.

Açıklanan vakıalar karşısında İtiraz Hakem Heyeti'nce; KTK'nun 78. maddesi ve Karayolları Trafik Yönetmeliği'nin anılan hükümleri gereği kullanılması gereken emniyet kemerinin takılması halinde de, kaza nedeniyle oluşan maluliyetin oluşup oluşmayacağı ve emniyet kemeri takılmayışı ile oluşan maluliyet arasında illiyet bağı bulunup bulunmadığı konusunda uzman doktor bilirkişi heyetinden rapor alınması; koruyucu ekipmanın takılmayışının maluliyetle illiyeti bulunduğunun saptanması halinde, TBK'nın 52. maddesi uyarınca tazminattan müterafik kusur indirimi yapılmak suretiyle karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeyle karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

d) Somut olayda, Sigorta Tahkim Komisyonu İtiraz Hakem Heyetince kendisini vekille temsil ettiren davacı yararına tam ve nispi vekalet ücretine hükmedilmiştir.

5684 Sayılı Sigortacılık Kanunu 30/17. maddesi ve 19.01.2016 tarihli ve 29598 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 6. maddesi ile Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelik'in 16. maddesinin 13. fıkrasına "(13) (Ek: RG-19/1/2016-29598) tarafların avukat ile temsil edildiği hallerde, taraflar aleyhine hükmedilecek vekâlet ücreti, her iki taraf için de Avukatlık Asgarî Ücret Tarifesinde yer alan asliye mahkemelerinde görülen işler için hesaplanan vekâlet ücretinin beşte biridir." hükmü eklenmiştir.

İtiraz Hakem Heyetince verilen kararda davacı lehine hükmedilecek vekalet ücreti için Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelik'in 16/13 maddesinin uygulanması gerektiği göz önüne alınarak AAÜT'nin 17. maddesi gereğince hesaplanan vekalet ücretinin 1/5'i oranında vekalet ücretine hükmedilmesi, ancak hesaplanan miktarın maktu ücretin altında kalması halinde maktu ücrete hükmedilmesi gerekirken yazılı şekilde vekalet ücretine hükmedilmesi doğru görülmemiştir. Kararın bu nedenle de bozulması gerekir.

SONUÇ: Temyiz edilen kararın yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenle davacı yararına ve (3-a), (3-b), (3-c), (3-d) numaralı bentlerde açıklanan nedenlerle davalı yararına BOZULMASINA, davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle reddine, peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden davacı ve davalıya geri verilmesine 29/11/2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.