Esas No: 2011/19134
Karar No: 2012/2628
Karar Tarihi: 10.02.2012

**(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi         2011/19134 E.  ,  2012/2628 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, davalı doktorların “boyunda Lenfanenit” teşhisi ile yanlış tedavi ve ameliyat uygulaması nedeni ile sol kolunu kaybetme riski ile karşı karşıya kaldığını ve sol kolunu kullanamadığını bu nedenle çok büyük maddi ve manevi sıkıntı çektiğini ileri sürerek şimdilik 1.000 TL maddi, 50.000 TL manevi olmak üzere toplam 51.000.00 TL tazminatın olay tarihi olan 17.04.2007 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini istemiştir.

Davalılar, davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece, Adli Tıp Kurumu raporu esas alınarak davalıların kusurlarının bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Davadaki ileri sürülüşe ve kabule göre dava temelini vekillik sözleşmesi oluşturmakta olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır (B.K. 386-390). Vekil, vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de; bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın yaptığı işlemlerin eylemlerin ve davranışlarının özenli olmayışından doğan zararlardan sorumludur. Vekilin sorumluluğu genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır (B.K. 290/2 md). Vekil işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, hafif kusurundan dahi sorumludur (B.K. 321/1 md). O nedenle vekil konumunda olan doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif dahi olsa sorumluluğunun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor, hastasının zarar görmemesi için mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu, tıbbi açıdan zamanında gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedavi yöntemini de gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddüdü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir tercih yaparken de hastasının ve hastalığının özelliklerini gözönünde tutmalı, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmalı, en emin yol seçilmelidir. Gerçekten de hasta, tedavisini üstlenen meslek mensubu doktorundan tedavisinin bütün aşamalarında mesleğin gerektirdiği titiz bir ihtimam ve dikkati göstermesini, beden ve ruh sağlığı ile ilgili tehlikelerden kendisini bilgilendirmesini güven içinde beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, B.K.nun 394/1 maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Tıbbın gerek ve kurallarına uygun davranılmakla birlikte sonuç değişmemiş ise doktor sorumlu tutulmamalıdır.

Somut olayda davacı, davalı doktorlar tarafından hatalı tedaavi ve ameliyata bağlı olarak sol kolunu kaybetme riski ile karşı karşıya geldiğini, ameliyat ve tedavi sürecinden sonra halen iyileşemeyip sol kolunu kullanamadığını, bu durumun davalıların kusuru sonucu meydana geldiğini ileri sürerek eldeki davayı açmıştır. İlke olarak; doktor, hastasının zarar görmemesi için mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastasının durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz bir biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır.

Dosyada mevcut 09.06.2010 tarihli Adli Tıp 3.İhtisas Kurulu’nun raporu ile, davacının 16.04.2007 tarihinde geçirdiği operasyonda lenf eksizyonu sırasında oluşan sol spinal aksesuar sinir lezyonunun komplikasyon olarak değerlendirildiği, ameliyatın usulüne uygun olduğu davalı doktorların kusurlarının bulunmadığı, ancak davalının sol spinal aksesuar sinir trajesine uyguladıkları enjeksiyon işlemi ile sol spinal aksesuar sinirde meydana gelen lezyon arasında illiyet bağının olduğu belirtilmiştir.

Ne var ki bu rapor, olayda davalıların kusurlu olup olmadığının tespiti için yeterli değildir. Davacı iddialarını da karşılamaktan uzak olup hükme esas alınamayacağı anlaşılmaktadır. Davacı yanca bu rapora itiraz edilmesi ve Adli Tıp raporunun takdiri delil niteliğini taşıması karşısında yerel mahkemece, bir Üniversiteden, Öğretim Üyelerinden oluşturulacak konusunda uzman, akademik kariyere sahip üç kişilik bilirkişi kurulundan itirazları karşılayacak şekilde ve meydana gelen olayda davalılara atfı kabil bir kusur olup olmadığı konusunda, nedenlerini açıklayıcı, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınarak, davalıların kusurlu olup olmadığı belirlenmeli, sonucuna göre bir karar vermelidir. Mahkemenin bu yönleri göz ardı ederek, eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle kararın davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan 2.75 TL. temyiz harcının istek halinde iadesine, 10.2.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.