Esas No: 2013/3474
Karar No: 2013/20714
Karar Tarihi: 12.09.2013

**2. Hukuk Dairesi         2013/3474 E.  ,  2013/20714 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Konya 2. Aile Mahkemesi

TARİHİ :11.12.2012

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm temyiz edilerek; temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılması istenilmekle; duruşma için belirlenen 12.9.2013 günü tebligata rağmen taraflar adına kimse gelmedi. İşin incelenerek karara bağlanması için duruşmadan sonraya bırakılması uygun görüldü. Bugün dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

Dava Türk Medeni Kanununun 194/1. maddesi uyarınca taşınmazın aile konutu olduğunun tespiti ile taşınmaz üzerindeki ipoteğin kaldırılmasına ilişkindir.

Dava konusu taşınmazın aile konutu olarak özgülendiği tartışmasızdır. Türk Medeni Kanununun 194/1. maddesi gereğince taşınmaz üzerinde hak sahibi olan eşin tasarrufu, diğer eşin açık rızasına bağlıdır. Ne var ki, taşınmazın tapu kaydı üzerine ipotek tesis edildiği tarihte, tapu kütüğünde "aile konutu" olduğuna ilişkin bir şerh bulunmadığına göre, lehine ipotek tesis edilen üçüncü kişinin kazınımı iyiniyetli olması halinde korunur (TMK.md.1023). Kanunun iyiniyete hukuki bir sonuç bağladığı durumlarda, asıl olan iyiniyetin varlığıdır. İyiniyetin varlığı asıl olduğuna göre, lehine ipotek tesis edilenin, kötüniyetli olduğunu kanıtlama yükümlülüğü bunu iddia edene düşer (TMK.md.6). Davacı, lehine ipotek tesis edilen davalı bankanın kötüniyetli olduğunu gösteren bir delil getirememiştir. Bu durumda, Türk Medeni Kanununun 1023. maddesi gereğince lehine ipotek tesis edilen davalı bankanın kazınımı korunacaktır. Öyleyse davanın reddi gerekirken yazılı şekilde kabul kararı verilmesi doğru değildir. SONUÇ:Temyiz edilen hükmün yukarıda gösterilen sebeple BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi. 12.09.2013 (Prş.)

KARŞI OY YAZISI

Aile konutu üzerinde tasarruf işleminde bulunan eş, diğer eşin açık rızasını almak zorundadır (TMK.md.194/1). Davalı eş Hüseyin'in diğer davalı banka ile yaptığı aile konutuyla ilgili ipotek işleminde işlem sırasında davacı eşin açık rızasının bulunmadığı, getirtilen ipotek akit belgesiyle sabittir. Açık rızanın varlığının resmi veya yazılı belge ile kanıtlanması gerekmez. Açık rızanın varlığının her türlü delille kanıtlanması mümkündür. R.. varlığı karineyle de ortaya konulabilir. Rızanın varlığını ispat yükü tasarruf işlemini yapanların üzerindedir. Türk Medeni Kanununun 1023. maddesindeki iyiniyet karinesi işlemin tarafları bakımından göz önüne alınır. Yapılan tasarruf (ipotek) işlemi, yolsuz tescil niteliğinde olmadığından ve davacı da işlemin tarafı olmadığından; burada iyiniyet karinesi işlemez. Bu yüzden; işlem sırasında taşınmazın tapu kaydında aile konutu şerhinin mevcut olup olmadığı, işlemin taraflarının iyiniyetinin kanıtlanması bakımından değil; ilk tasarruftan sonraki tasarruflarda iyiniyet ve ispat kolaylığı bakımından önem taşır. Davalılar, özellikle banka, açık rızanın mevcut olduğunu gösterdiği delillerle kanıtlayamamıştır. Açıkladığım sebeplerle, işlemin iptaline ilişin mahkeme kararının onanmasının gerektiği düşüncesindeyim.