Esas No: 2015/3561
Karar No: 2018/77
Karar Tarihi: 24.01.2018

**Hukuk Genel Kurulu         2015/3561 E.  ,  2018/77 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki “işçilik alacağı" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Bakırköy 13. İş Mahkemesince mahkemenin görevsizliğine dair verilen 25.11.2014 gün ve 2013/92 E.-2014/498 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 26.02.2015 gün ve 2015/2190 E.- 2015/8456 K. sayılı kararı ile;

(...A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalıya ait ticari takside 22.02.2000 tarihinden 22.11.2010 tarihine kadar çalıştığını, iş akdinin davalı tarafından haksız ve ihbarsız olarak feshedildiğini belirterek, kıdem, ihbar ve kötüniyet tazminatı ile yıllık ücretli izin, fazla mesai ve tatil çalışmaları karşılığı ücret alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı görev itirazında bulunarak, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda, davacının ikrar ettiği belgede ticari taksiyi kiraladığı, davalının yurtdışında yaşadığı, davacı ile davalı arasında kira ilişkisi bulunduğu, kira ilişkisinden kaynaklanan ihtilaflara iş mahkemesinde bakılmayıp sulh hukuk mahkemelerinde bakılması gerektiği gerekçesi ile görevsizlik kararı verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

Somut uyuşmazlıkta ticari taksi sahibi ile aracı kullanan şoför arasında iş ilişkisi mi yoksa hasılat kirası ilişkisi mi olduğu tartışma konusudur.

4857 sayılı İş Kanunu 8. Maddesinde iş sözleşmesini tanımlarken bu sözleşmenin asli unsurlarını da belirtmiştir: “İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir”. İş sözleşmesinin asli unsurları iş görme, ücret, bağımlılıktır. Bağımlılık iş sözleşmesini karakterize eden unsur olup, genel anlamıyla bağımlılık, hukuki bağımlılık olarak anlaşılmakta olup, işçinin belirli veya belirsiz bir süre için işverenin talimatına göre ve onun denetimine bağlı olarak çalışmasını ifade eder.

Hasılat kirasından söz edilebilmesi için hasılat getiren bir taşınır ya da taşınmaz mal, ticari işletme ya da hakkın kira ilişkisinin konusunu oluşturması ve kiralananın demirbaşları ve işletme ruhsatı ile birlikte kiraya verilmesi gerekir.

Taksi şoförü ile taksi sahibi arasındaki ilişki bir iş sözleşmesi olabileceği gibi, somut olayın koşulları dikkate alındığında taraflar arasındaki ilişkinin hukuki niteliği pekala hasılat kirası olarak da nitelendirilebilir.

Ticari taksi işletilmesinde aracı kullanan şoför üzerinde eğer taksi sahibinin gözetim ve denetimi varsa bu takdirde taraflar arasındaki ilişkinin iş sözleşmesi olarak nitelendirilmesi gerekir.

Ancak, araç sahibi aracı taksi şoförüne günlük belirli bir bedel karşılığında kullandırmakta, hasılat ne olursa olsun kendisi sabit bir ücret talep etmekte ve araç sahibi günlük bu bedel dışında taksinin işletimiyle ilgili herhangi bir şeye karışmıyorsa bu takdirde de araç sahibi ile taksi şoförü arasındaki ilişkinin iş sözleşmesi olarak nitelendirilebilmesi güçtür. Taksi sahibi taksi şoförüne günün belirli bir saat diliminde tahsis ediyor ve bu tahsis dönemi içinde işçinin işgörme edimini ne şekilde ifa ettiğine, hatta taksiyi kullanıp kullanmadığına dahi karışmıyorsa, taksi şoförü taksi sahibinden işin yürütümüne ilişkin hiçbir emir ve talimat almıyorsa, çalışma zamanını serbestçe organize edebiliyorsa kişisel bağımlılığın bulunmadığı kabul edilmelidir.

Ayrıca, iş sözleşmesinin çok önemli özelliklerinden biri ekonomik riskin, bir başka deyişle kâr ve zararın işverene ait olmasıdır. İş sözleşmesini bağımsız çalışanlardan ayıran en önemli farklılıklardan birisi de budur (A. Güzel, “Ekonomik ve Teknolojik Değişim Sürecinde İşçi Kavramı ve Yeni Bir Ölçüt Arayışı…” İş ve Sosyal Güvenlik Hukukunda İşçi ve İşveren Kavramları ve Uygulamada Ortaya Çıkan Sorunlar, İstanbul 1997, s. 21-22). İşçi, işyeri veya işletmede ekonomik riski taşımaz. Bir hukuki ilişkide hukuki ve kişisel bağımlılık yoksa işçinin kar veya zarar riskini taşıması, bu hukuki ilişkinin iş sözleşmesi olmadığı yolunda tek başına yeterli bir kriter olmasa da çok önemli bir kriterdir.

Genel olarak taksi şoförünün araç sahibine her gün düzenli olarak yaptığı ödemeden geride kalanın kazanç olduğu bir ilişkide ekonomik riski taşıyanın şoför olacağı açıktır. İş sözleşmesi kazanç-ekonomik bağımlılık temeline değil, otorite-bağımlılık ilişkisine dayanır. İş sözleşmesinde işverenin yönetim hakkı, emir ve talimat verme yetkisi, işçinin de bu emir ve talimatlar doğrultusunda iş görme borcunu ifa yükümlülüğü vardır.

Dosya içeriğine göre yurtdışında ve yabancı ülke vatandaş olarak yaşayan davalının ticari taksi sahibi olduğu, davacının bu ticari taksiyi günlük belirli bir hasılatı davalının vekili olarak hareket eden ve tanık olarak dinlenen amcasının oğluna aylık olarak ödediği, davacının tarihsiz olarak düzenlenen ve büyük harflerle yazılan beyandır başlıklı belgede davalıya ait aracı 2000-2010 yılları arasında kiraladığını, her türlü cezayı ödediğini belirttiği anlaşılmaktadır. Ancak dosyaya tanık beyanlarında belirtilen her yıl kiralama yönünde kira sözleşmelerinin sunulmadığı, aksine davalı tarafından noter kanalı ile düzenlenen vekaletname ile aracın hasara uğraması nedeni ile davalı adına tahakkuk edecek sigorta bedellerini, mali mesuliyet ve kasko sigorta sözleşmelerini imzalamaya, nakit veya çek tahsil etmeye, hasar tespit yaptırmaya, motorlu aracı ilgili kurumlarda tescil, yol belgelerini çıkartmaya, plaka almaya, nakletmeye, adına alınacak çalışma ruhsatını almaya, araç bağlandığı takdirde çözmeye davacıyı yetkili kılmıştır. Bu vekaletnameye göre davacı ticari taksi işlemleri işçin vekil kılınmıştır. Vekaletname içeriğine göre ekonomik risk davalı üzerinde olup, davacının davalının talimatı ile hareket ettiği, hukuki ve kişisel bağımlılık bulunduğu sabittir. Onun adına hareket etmesi, işveren vekili olması iş sözleşmesi ile çalışmasına engel değildir. Davacının tarihsiz belgede beyanımdır başlığı ile imzaladığı belge arada hasılat kirası ilişkisi olduğunu göstermez.

Açıklanan bu maddi olgulara göre taraflar arasındaki ilişki iş ilişkisidir. Davalı kendisi bedeni çalışmasını ticari takside koymadığından esnaf olarak da nitelendirilemeyeceğinden, İş Kanunu kapsamında kalan davacının istemleri hakkında esas girilerek karar verilmesi gerekir. Yazılı şekilde ve HMK.’un 114 ve 115. Maddeleri aykırı olarak karar verilmesi hatalıdır...)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDENLER: Davacı işçi vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.

Davacı vekili, müvekkilinin davalıya ait ticari takside şoför olarak 22.02.2000-22.11.2010 tarihleri arasında çalıştığını, iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini, yıllık izin kullanmadığını, dini ve milli bayramlar ile hafta tatili günlerinde çalıştığını, fazla çalışma yaptığını, çalışmalarının kuruma bildirilmediğini, sadece 07.05.2009-22.11.2010 tarihleri arasında davalının babası tarafından sigortalı gösterildiğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile diğer işçilik alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, yapılan işin esnaflık faaliyeti kapsamında kalması nedeni ile iş mahkemesinin görevli olmadığını, sunulu vekaletnamelerden anlaşılacağı üzere davacının ticari taksiyi kiralayarak kendi nam ve hesabına işlettiğini, aracın zorunlu trafik ve kasko sigortalarının davacı tarafından yapıldığını, davacının başka araçları da çalıştırdığını, birçok ticari plakanın işletmeciliğini yaptığını, hiçbir zaman işçi pozisyonunda çalışmamış olan davacının imzalayıp verdiği belgede aracı kiraladığını kabul ettiğini belirterek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, "Beyandır" başlıklı, iş sözleşmesinin sona ermesinden sonra hazırlandığı anlaşılan ve imzası inkâr edilmeyen belge içeriğinde taraflar arasındaki ilişkinin kira ilişki olduğunun davacı yanca ikrar edildiği, davacının bu belgenin irade fesadı altında imzalatıldığını iddia ve ispat etmediği, davacı isticvabında "kiraladım" beyanının neden yazıldığını bilmediğini beyan etmiş ise de, altını imzaladığı belgedeki beyan ile bağlı olduğu, davacı tanıklarının davacının aracı kiralayıp kiralamadığını bilmediklerini beyan ettikleri, davalı tanıklarının ise aracı kiraladığını söyledikleri, esasen araç sahibinin Almanya'da oturuyor olmasının kiralamaya daha uygun olduğu gerekçesi ile mahkemenin görevsizliğine, görevli mahkemenin sulh hukuk mahkemesi olduğuna karar verilmiştir.

Davacı vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan nedenlerle bozulmuştur.

Mahkemece, önceki gerekçe genişletilmek sureti ile direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararı davacı vekili tarafından temyize getirilmiştir.

Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önün gelen uyuşmazlık, somut olay bakımından yurt dışında yaşayan davalı adına kayıtlı ticari takside şoförlük yapan davacının çalışmasının iş sözleşmesine mi yoksa kira sözleşmesine mi dayandığı, burada varılacak sonuca göre iş mahkemesinin görevli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Öncelikle iş sözleşmesi, iş sözleşmesinin unsurları ve kira sözleşmesi ve ürün (hasılat) kirası konuları üzerinde kısaca durmakta fayda vardır.

I. İş sözleşmesi ve iş sözleşmesinin unsurları:

İş sözleşmesinin 1475 sayılı İş Kanunu'nda tanımı yapılmamış iken, 10.06.2003 tarihli Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren ve 1475 sayılı İş Kanununu, 14'üncü maddesi hariç yürürlükten kaldıran, hâlen uygulanmakta olan 4857 sayılı İş Kanunu'nun 8'inci maddesinin birinci fıkrasında iş sözleşmesinin tanımını yapmıştır. Buna göre, " İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir." Ayrıca aynı Kanunun 2'nci maddesinin birinci fıkrasında da " Bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir." hükmüne yer verilmiştir.

01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren Türk Borçlar Kanunu (TBK)'nun 393'üncü maddesinde ise " Hizmet sözleşmesi, işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle işgörmeyi ve işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir." şeklinde hizmet (iş) sözleşmesinin tanımı yapılmıştır.

Bu tanımlardan yola çıkıldığında iş sözleşmesinin, "iş görme", "ücret" ve "bağımlılık" unsurlarından oluştuğu açıktır.

İş sözleşmesinden bahsedilebilmesi için, gerekli unsurlardan olan "iş görme", bir gerçek kişinin ekonomik bakımdan iş olarak değerlendirilebilen her türlü çalışmasıdır. İş görme borcunun konusunu oluşturan iş, bedensel, düşünsel, teknik, sanatsal ve bilimsel vb. olabilir (Süzek, S: İş Hukuku, Yenilenmiş 11. Baskı, İstanbul 2015, s. 244).

İş sözleşmesinin varlığı için gerekli ikinci unsur "ücret" olup, bu unsur iş sözleşmesinin esaslı öğelerindendir. Bir işin görülmesi, karşı tarafın ücret ödemeyi vaat etmesi karşılığında olur. Bu nedenledir ki, ücret karşılığı olmadan yapılan çalışmalar iş sözleşmesi sayılmaz. Burada hemen belirtelim ki, ücret miktarının açıkça kararlaştırılması gerekli olmayıp, işin bir ücret karşılığı yapılacağının gerekli ve olağan görüldüğü hâllerde ücret kararlaştırılmış sayılır.

Ücret, işçinin üstlendiği iş görme ediminin karşılığıdır. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 8'inci maddesi ile 6098 sayılı TBK'nın 393'üncü maddesindeki iş sözleşmesi tanımından açıkça anlaşılacağı üzere ücret, hem iş sözleşmesinin temel unsuru, hem de işverenin işçiye karşı yükümlülük altında girdiği en önemli borcudur. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 32'nci maddesinin birinci fıkrasında genel anlamda ücret bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

Nihayet iş sözleşmesinin varlığı için gerekli olan üçüncü unsur, "bağımlılık" unsuru olup bu unsur, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 8'inci maddesinin birinci fıkrasında "bağımlı olarak" şeklinde ifade edilmiştir. İş sözleşmesinde işçi, üstlendiği iş görme edimini az veya çok olmakla birlikte işverenine bağlı olarak yani onun gözetim ve denetimi altında yapmalıdır.

İş akdinin belirlenmesinde bağımlılık unsurunun varlığı zorunlu bulunmakla birlikte bunun ne tür bir bağımlılık olduğunun açıklığa kavuşturulması gerekir. İş akdinde bağımlılık ilişkisini bir ekonomik veya teknik bağımlılık olarak değil, kişisel/hukuki bağımlılık olarak anlamak uygun olur. Çünkü, işverenin otoritesi altında çalışan, onun vereceği emir ve talimatlara göre iş görmek zorunda olan işçinin iş akdinde bağımlılığı daha ziyade kişiliği ile ilgilidir. Başka bir deyişle, iş akdinin özünde diğer iş görme sözleşmelerinden farklı olarak bir otorite/bağımlılık ilişkisi vardır ve işveren işçinin kişiliği üzerinde başka sözleşmelerde bulunmayan bazı yetkilere sahiptir. İşçi işgücünü işverenin yararlanmasına sunar. İşçinin işgücü ise onun kişiliğinin bir unsuru ve ayrılmaz parçasıdır. (Süzek, a.g.e. s. 246).

İşçi işgörme edimini işverenin gözetim ve denetimi altında, onun vereceği talimatlar doğrultusunda yerine getirir. Başka bir deyişle, işçi işverenin yönetim, denetim ve gözetimi altındadır. İşçinin iş görme edimini yerine getirirken işverenin çalışma yeri, saatleri ve çalışma biçimi konularında vereceği talimatlara uyma yükümlülüğü mevcut olup bu, işçinin işverene kişişel bağımlılığını ortaya koymaktadır.

Bugün bağımlılık, iş sözleşmesinin karakteristik bir unsuru olarak değerlendirilmekle ve hatta bu sözleşmenin sina gua non unsuru kabul edilmekle birlikte işletme içinde işgal edilen mevki, taahhüt edilen işin niteliği gibi faktörlere göre, her iş ilişkisinde farklı yoğunluğa sahip; bu nedenle de kapsamı ve derecesi bakımından göreceli bir kavramdır ( Mollamahmutoğlu, H./ Astarlı, M./ Baysal, U., İş Hukuku, Gözden Geçirilmiş ve Genişletilmiş 6. Baskı, Ankara 2014. s.353).

Ne var ki, iş ilişkisinde bulunması gereken bağımlılık unsurunun günümüzde ulaşılan ekonomik ve teknolojik gelişmeler karşısında zayıfladığı açıktır. Ekonomik ve teknolojik gelişmeler işçinin bulunduğu yerden işyerine gitmeden çalışmasına imkân sağlayan istihdam şekilleri ortaya çıkması sonucunu doğurmuştur. Ayrıca bazı işler (örneğin pazarlama elemanlarının ifa ettiği işler gibi) işverenin sıkı gözetim ve denetimine imkan vermeyecek şekilde dışarıda çalışmayı gerekli ve zorunlu kılmaktadır. Bütün bunlar taraflar arasındaki ilişkinin niteliğini belirlerken "bağımlılık" unsurunun tespitinde daha esnek davranılmasını ve değerlendirme yapılmasını gerektirmektedir.

Bağımlılık ilişkisinin zayıfladığı durumlarda taraflar arasında iş akdinin var olduğunu belirlemek üzere batı ülkeleri hukukunda " işçinin işverene ait iş organizasyonu içinde onun yararına iş yapması" bağımlılık unsurunun yardımcı ölçütü olarak önce yargı kararlarında daha sonra öğretide kabul görmüştür (Süzek, a.g.e., s. 248).

Bununla birlikte işverenin iş organizasyonuna dahil olan herkesin "işçi" olduğunun kabul edilmesi de mümkün değildir. Zira, işverenin iş organizasyonu içinde olmakla birlikte çalışma gün ve saatlerini belirleme noktasında değil, iş görüp görmeme, çalışıp çalışmamaya karar verme yetkisi bulunan, kendi müşteri çevresi bulunan, bu nedenle birden fazla işverene aynı hizmeti verebilme imkânı bulunan ve bunun iş sahiplerince kısıtlanmasının mümkün olmadığı bir ilişkide bağımlı çalışmadan ve dolayısıyla işçi-işveren ilişkisinden söz etmek olanaklı olmayacaktır. Bir işverenin iş organizasyonuna ortaklık, vekalet, eser sözleşmesi ile de dâhil olunabilmektedir.

Çalışan kimse ile çalıştıran arasında tâbiiyet (bağımlılık) bulunup bulunmadığı her olayda ayrıca değerlendirilmesi gereken bir husustur. Genellikle tarafların karşılıklı durumları, işin ifa tarzı ve ücretin ödenme biçimi taraflar arasında böyle bir bağlılığın-bağımlılığın bulunup bulunmadığını ortaya koyabilecek karinelerdir ( Narmanlıoğlu, Ü.: İş Hukuku, Ferdi İş İlişkileri, Genişletilmiş ve Gözden Geçirilmiş 5. Baskı, İstanbul 2014, s. 172).

Öte yandan işçinin iş sözleşmesi ile üstlendiği edimin "iş görme edimi" olması, bu edimini işverenin gözetim ve denetimi altında, onun verdiği emir ve talimatlar doğrultusunda yerine getirmesi, kural olarak çalışılan yerin, çalışma saatlerinin işveren tarafından belirlenmesi, üretim araç ve gereçlerinin, mamul ve yarı mamul maddelerin işveren tarafından temin edilmesi karşısında iş sözleşmesinde ekonomik riskin işveren üzerinde olduğu açıktır. Başka bir deyişle, işverenin iş sözleşmesinde egemen olması, işçinin iş görme edimi nedeni ile ekonomik risk altına girmemesini gerektirir. Ekonomik riskin işverende olması, yapılan işin sonucunun işçiyi etkilememesi, işveren zarar etmiş olsa bile işçinin çalışmasının, yerine getirdiği iş görme ediminin karşılığı olan ücreti isteyebilmesi, işin kâr ve zararının işveren üzerinde olması, işveren zarar etmiş olsa bile işçiye ücretini ödemesi anlamına gelmektedir.

II. Kira sözleşmesi ve ürün (hasılat) kirası:

Kira sözleşmesi bir malın kullanımının devredildiği sözleşme türü olup 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun (TBK) 229'uncu maddesinde " Kira sözleşmesi, kiraya verenin bir şeyin kullanılmasını veya kullanmayla birlikte ondan yararlanılmasını kiracıya bırakmayı, kiracının da buna karşılık kararlaştırılan kira bedelini ödemeyi üstlendiği sözleşmedir." şeklinde tanımlanmıştır.

6098 sayılı TBK'nın yürürlükten kaldırdığı 818 sayılı Borçlar Kanunu (BK) ise, kira sözleşmesini, "âdi kira bir akittirki, kiralayan onunla, kiracıya ücret mukabilinde bir şeyin kullanılmasını terk etmeği iltizam eder." hükmü ile tanımlamıştır.

İki tanım arasındaki fark, yeni Kanunun bir şeyin kullanılması yanında kullanımı ile birlikte yararlanılmasını da kapsama almasından kaynaklanmakta olup, bu durum eskisinin aksine yeni Kanunun adî kira ve ürün kirasını içeren genel bir tanım yapmak istemesinden kaynaklanmıştır.

Ürün kirasına ilişkin olarak 818 sayılı Kanunun 270'inci maddesinde, "Hasılat icarı, bir akittirki onunla mucir, müstecire ücret mukabilinde hasılat veren bir malın veya hakkın kullanılmasını ve semerelerinin iktitafını terk etmeği iltizam eder.

Kira, ya nakit yahut devşirilecek semere veya hasılatın bir hissesi olabilir; ikinci surete, iştirakli icar denir.

İştirakli icarda, mucirin semereler üzerindeki hakkı noktasından, mahalli adete riayet olunur." hükmüne yer verilmiştir.

6098 sayılı TBK ise aynı hususta 357'nci maddesinde " Ürün kirası kiraya verenin, kiracıya, ürün veren bir şeyin veya hakkın kullanılmasını ve ürünlerin devşirilmesini bedel karşılığında bırakmayı üstlendiği sözleşmedir.

Ürüne katılmalı kira, kira bedelinin devşirilecek ürünün belli bir oranı olarak kararlaştırıldığı ürün kirasıdır. Bu oran sözleşmeyle kararlaştırılmamışsa, yerel âdete göre belirlenir."; 358'inci maddesinde ise "Bu ayırımda ürün kirasına ilişkin özel hüküm bulunmadıkça, kira sözleşmesine ilişkin genel hükümler uygulanır. " düzenlemelerini içermektedir.

Görüldüğü üzere adi kira sözleşmesinin konusunu taşınır ve taşınmaz mallar oluşturur. Ancak adi kira sözleşmesinin aksine ürün kirası bakımından kanun ürün getirebilen hakkı da kapsama almıştır.

Bu durumda ürün (hasılat kirası), kiraya verenin kiracıya ürün (hasılat) veren bir mal, işletme ya da hakkın kullanılmasını, semerelerinden yararlanılmasını veya işletilmesini belli bir bedel karşılığında terk ettiği kira türüdür.

Hemen belirtmek gerekir ki, hem doğal hem de hukuki ürün getiren eşya ürün kirasına konu olabilir. Bu kapsamda işletmenin işletilmesi sonucu elde edilen kâr hukuki ürün olarak nitelendirilebilir.

Bir kira sözleşmesinin adi kira mı yoksa ürün kirası mı olduğunun belirlenmesinde kiracının, kiralanan şeyin ürünlerinden yararlanma yetkisi olup olmadığı başlıca ve en önemli kriterdir.

Lokanta, otel, kantin, hastane, okul, dükkan, fabrika gibi iş yerlerinin işletilmek maksadıyla kiraya verilmesinde, reklam panolarının kiralanmasında, taksi kiralarında söz konusu olan hasılat kirasıdır (Serim, Arkan Azra; Hasılat Kirasında Tarafların Hak ve Borçları, İstanbul 2010, s. 3).

Öte yandan ürün kirasında kira bedelinin üründen bağımsız bir bedel olarak kararlaştırılması hâlinde genel ürün (hasılat) kirasından; buna karşılık kira bedeli, ürünün belli bir hissesi ya da bölümü olarak belirlenmiş ise, katılmalı (iştirakli) ürün kirasından söz edilir (6098 sayılı TBK m. 357; 818 sayılı BK m. 270). Bununla birlikte kira bedelinin karma olarak yani bir kısmı sabit bir miktar, bir kısmının da üründen bir bölüm olarak belirlenmesi de sözleşme özgürlüğü çerçevesinde mümkündür.

Yine ürün kirası belirli ve belirsiz süreli yapılabilir.

Kira sözleşmesinin bir türü olan ürün kirası da adi kira sözleşmesi gibi her iki tarafa borç yükleyen, sürekli bir borç ilişkisi doğuran sözleşme türü olarak kural olarak geçerlilik şekil şartına tabi değildir. Sözlü veya zımni olarak kurulması dahi olanaklıdır. Ancak bu kuralın özel kanunlardan kaynaklanan istisnaları bulunmakta olup, örneğin 2920 sayılı Türk Sivil Havacılık Kanunu'na tabi kira sözleşmeleri bakımından Kanunun 119'uncu maddesinde göre "Kira ve carter sözleşmeleri yazılı şekilde yapılmadıkça muteber değildir." hükmü ile yazılı şekli geçerlilik şartı olarak düzenlemiştir.

Ürün kirasında kiraya verenin en önemli borcu, kiralananı sözleşmeye uygun şekilde teslim ederek kiracının sözleşmeye uygun şekilde kullanmasını, semerelerinden yararlanmasını temin etmesi veya işletilmeye müsait biçimde bulundurmasıdır.

Bu yükümlülük 818 sayılı Kanun'un 272'inci maddesinde, " Kiralayan, birlikte kiralanmış menkul şeyler varsa bunlar dahi dahil olduğu halde kiralananı akitten maksut kullanmağa ve işlemeğe salih bir halde kiracıya teslim etmekle mükelleftir." şeklinde hükme bağlanmış olup, 6098 sayılı TBK ise aynı hususu 360'ncı maddesinde kiraya verenin, birlikte kiralanmış taşınır şeyler varsa bunlar da içinde olmak üzere kiralananı sözleşmenin amacına uygun biçimde kullanılmaya ve işletilmeye elverişli bir durumda kiracıya teslim etmek ve sözleşme süresince bu durumda bulundurmakla yükümlü olduğu belirtilerek düzenlemiştir.

O hâlde kiraya veren, kiralanan şeyi, kiracının kiralanandan yararlanmasını ve semerelerini toplamasını sağlayacak ya da işletilmesini mümkün kılacak şekilde teslim etmek ve sözleşme süresi boyunca da bu durumda bulunmakla yükümlüdür. Bu kapsamda kiralananın işletilmesi için gerekli tüm malzemeleri, imtiyazları, ruhsatları teslim etmesi şarttır.

Hemen belirtmek gerekir ki, ticari bir aracın kullanımının plâkası ile birlikte başkasına devredildiği ve aracın bu kişi tarafından kullanıldığı uygulamada sıklıkla karşılaşılan bir durumdur.

Bu tür bir ilişkide ruhsat sahibi ile aracı kullanan arasındaki ilişkinin bir ürün (hasılat) kirası mı yoksa, iş ilişkisi mi olduğunun tespiti, hangi hükümlerin uygulanacağının belirlenmesi noktasında önem arz etmektedir. Zira taraflar arasındaki ilişki iş ilişkisi ise İş Kanunu veya bazı hâllerde Borçlar Kanunu'nun hizmet sözleşmesine ilişkin hükümlerinin; kira ilişkisi ile Borçlar Kanunu'nun kira sözleşmesine ilişkin düzenlemelerinin uygulanması gerekecektir.

Taraflar arasında iş sözleşmesi bulunup bulunmadığının tespitinde görünürdeki işlemler değil, fiili durum önemli olup fiili (gerçek) durum tespit edilerek sonuca gidilmesi gerekir. Taraflar arasında ürün (hasılat) kirasının varlığı bakımından, kira sözleşmesinin sözlü hatta zımni olarak yapılmasının dahi mümkün olması karşısında mutlaka yazılı kira sözleşmesi yapılması şart değildir. Aksine yazılı bir kira sözleşmesi sunulmuş olsa bile, taraflar arasında iş görme, ücret ve bağımlılık unsurlarını içeren bir iş sözleşmesinin varlığının tespiti hâlinde gerçek fiili durumun iş sözleşmesi olduğunun kabul gerekecektir.

Kira sözleşmesi yapılmış olsa da, işletme ruhsatı devredilmediği sürece, trafik cezalarının ve hasarın davalı adına işlenmesi doğaldır. Taraflar arasında hasılat kirasına yönelik bir anlaşma olsa dahi, gerçek fiili durum hasılat kirasıyken, araç sahibinin işletme ruhsatını devretmemesi uygulamada mümkündür. Sırf işletme ruhsatının devredilmemiş olması, o ilişkiyi hasılat kirası olmaktan çıkarmayacağı gibi, bu ve benzeri durumlarda trafik cezalarının kimin adına kesildiği de kanımızca taraflar arasındaki ilişkinin hukuki niteliğini etkileyebilecek esaslı unsurlardan değildir. Bu tür özellikler, ancak yardımcı ve destekleyici ölçüt olarak kullanılabilir ( Baycık, G.: İş İlişkisinin Kurulması, Hükümleri ve İşin Düzenlenmesi Açısından Yargıtay'ın 2016 Yılı Kararlarının Değerlendirilmesi, Yayımlanmamış Tebliğ, s.7).

Aynı şekilde kişinin Sosyal Güvenlik Kurumuna 4/1-a'lı olarak bildiriminin yapılmış olması, aradaki ilişkinin iş sözleşmesi olarak nitelendirilmesi için yeterli değildir. Aradaki ilişkinin iş sözleşmesine dayanmamasına rağmen yapılan SGK bildiriminin gerçeğe aykırı olduğunun tespiti hâlinde SGK tarafından iptal edilmesi mümkündür.

Öte yandan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 33'üncü maddesi uyarınca Türk Hukukunu resen uygulamakla görevli olan hâkimin, 6098 sayılı TBK'nın 19'uncu maddesindeki "Bir sözleşmenin türünün ve içeriğinin belirlenmesinde ve yorumlanmasında, tarafların yanlışlıkla veya gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözcüklere bakılmaksızın, gerçek ve ortak iradeleri esas alınır." hükmünü de göz önünde tutarak, tarafların hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmaksızın fiili durumun gerçek hukuki nitelendirmesini yaparak uygulanacak hükümleri belirlemesi gerektiği açıktır.

III Somut olayın değerlendirilmesi:

Davacı vekili, müvekkilinin davalıya ait ticari takside iş sözleşmesine tabi olarak 2000-2010 yılları arasında çalıştığını, çalışmalarının kuruma bildirilmediği gibi, işine haksız olarak son verildiğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı yanında diğer işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Ancak dosya içeriğinden davalının aynı zamanda yabancı ülke vatandaşı olduğu ve yurt dışında yaşadığı anlaşılmaktadır.

Öte yandan davacı tanıkları davacının taksiyi kiralayıp kiralamadığını bilmediklerini, davacının bu takside başka bir şoförle birlikte iki kişi çalıştıklarını beyan etmişlerdir.

Davalı tanıkları ise davacının davalıya ait ticari taksi plakasını kiraladığını, kira sözleşmesinin her yıl yenilendiğini, kira bedelinin yıllık olarak belirlendiğini, kira bedelinin her ay davalının amcasının oğlu olan davalı tanığı ...'ye verildiğini belirtmişler, takside davacı ile birlikte başka bir şoförün daha çalıştığını teyit etmişlerdir.

Bu durumda taraf tanık beyanları yanında davalının yurt dışında yaşıyor olması dikkate alındığında, davacının davalının gözetim ve denetimi altında olduğu, onun emir ve talimatları doğrultusunda ticari taksiyi işlettiği, çalışma saatleri ve çalışma düzeninin davalı tarafından belirlendiği, başka bir anlatımla taraflar arasında iş ilişkisi kurulduğunu gösterir şekilde bir bağımlılık ilişkisi bulunduğunu kabul etmek mümkün değildir.

Her ne kadar Bakırköy 5. Noterliğinin 01.10.2009 tarih ve 23571 yevmiye numaralı vekâletnamesi ile davalı tarafından davacı ticari taksi ile ilgili olarak aracın hasara uğraması nedeni ile adına tahakkuk edecek her ne ad altında olursa olsun tüm sigorta bedellerini, mali mesuliyet ve kasko sigortasından havale edilecek paraları nakit ya da çek olarak talep, tahsil, ahzu kabza, ibraya, uzlaşmaya, hasar tespiti yaptırmaya, tutanakları imzalamaya, itirazlarda bulunmaya, hakem, bilirkişi seçmeye, bu konularla ilgili sigorta şirketleri, trafik idareleri, sair yetkili makamlar nezdinde tüm işlemleri yapmaya, yürütmeye, imzalamaya, evrak ve belgeleri tanzim ve imzalamaya; araçla ilgili kayıt ve tescil işlemlerini, tescil ve geçici yol belgelerini çıkarmaya, teslim almaya, fenni muayenelerini, tespitlerini yaptırmaya, plâka almaya, dilediği yere nakletmeye, dilediği şartlarda dilediği sigorta şirketine sigorta ettirmeye, poliçeleri imzalamaya, vergi, harç, masraf ve primlerini ödemeye fazla yatırılanları geri almaya, bu konuda gerekli tüm işlemleri yapmaya, belediye tarafından adına kesilecek çalışma ruhsatını almaya, araba bağlandığı takdirde çözdürmeye, ilgili trafik şubesi veya oto parktan teslim almaya her türlü beyan ve taahhütlerde bulunmaya münferiden mezun ve ilzama 26.02.2010 tarihine kadar geçerli süreli vekâletname ile yetkili kılınmış ise de, bu vekâletname davacının davalıya bağımlı olarak çalıştığı ve ekonomik riskin davalı üzerinde olduğu anlamına gelmeyip, ruhsat sahibi olan ve yurt dışında yaşayan davalı adına resmî makamlar nezdinde araçla ilgili işlemlerin yapılması için verilmiştir. Bu vekâletname aynı zamanda ticari taksiyi kullanması, işletmesi için davacının kullanımına uygun biçimde bulundurmakla yükümlü olan davalının bu yükümlülüğünü yerine getirdiği anlamına gelmektedir.

Bu kapsamda aracın ruhsatının devredilmemiş olması ve aracın trafikte davalı adına kayıtlı olması aradaki ilişkinin niteliğinin tespitinde belirleyici bir kriter değildir.

Öte yandan 20.03.2000 tarihli yoklama memuru ile "çalışan-vekil" olarak davacının ad ve soyadı ile imzasının bulunduğu yoklama fişinde, davalının 22.02.2000 tarihinde satın aldığı ticari taksi ile ticari taksi faaliyetine başladığı, yanında bir kişinin (davacının) asgari ücretle çalıştığı yazılı ise de, bu belgeyi davacı kendisi imzaladığından tek başına iş sözleşmesinin varlığı için yeterli değildir.

Bunun gibi davacının 07.05.2009-22.11.2010 tarihleri arasında davalının babası üzerinden sigortalı gösterildiği hizmet cetvelinden anlaşılmakta ise de, davalı tanıklarından ... kamyonette çalışırken kaza yapan davacının sağlık hizmetlerinden yararlanmak için kendisinin sigortalı gösterilmesini talep etmesi nedeni ile sigortalı gösterildiğini ancak SGK primlerini davacının yatırdığını belirtmiştir.

Bundan başka, davalı tanıkları her ay kararlaştırılan kira bedelinin davacı tarafından davalı tanığı olarak beyanı alınan ve davalının amcasının oğlu olan ...'ye verildiğini beyan etmişlerdir. Şu hâlde davalıya her ay sabit bir miktarın ödendiği, geri kalan hasılatın davacıya ait olduğu böylesi bir ilişkide kâr ve zararın başka bir anlatımla ekonomik riskin davacı üzerinde olduğu açıktır.

Kaldı ki, davacı, taraflar arasındaki ilişkinin sona ermesinden sonra düzenlendiği anlaşılan "Beyandır" başlıklı belgede aracı kiraladığını belirtmiş ve altını imzalamıştır. İmzasını inkâr etmediği gibi bu belgenin irade fesadı altında alındığını da iddia etmemiş ve bu yönde ispat faaliyetine girişmemiştir..

O hâlde taraflar arasında iş sözleşmesinden kaynaklanan bir ilişki bulunmadığından mahkemenin direnme kararı yerindedir.

Her ne kadar Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında davacının bir dönem davalının babası üzerinden sigortalı gösterildiği, davalı tanığı ...'in beyanına göre primlerin yarısının şoför tarafından yatırıldığı, davalının davacıya verdiği vekâletnamenin davacının işveren vekili işçi olarak çalıştığını ve ekonomik riskin davalı üzerinde olduğunu gösterdiği, ücretin kararlaştırılma biçiminin bağımlılık ilişkisinin sabit olması nedeniyle önem arz etmediği, trafik kayıtlarından araçla ilgili hiçbir işlemin davacı tarafından yapılmadığının sabit olduğu, yoklama fişinde de davacının davalının işçisi olduğunun yazılı olduğu, "Beyandır" başlıklı belgenin bu deliller karşısında öneminin bulunmadığı, ürün kirası için işletme hakkının devri gerektiği, kaldı ki taraflar arasındaki ilişkinin kira ilişkisi olması halinde vekaletnameye gerek duyulmayacağı, yazılı kira sözleşmesi sunulmadığı, ikinci şoförün davacı tarafından çalıştırıldığının ispat edilmediği, davacının vergi ve esnaf kaydının bulunmadığı, ticari taksi işletmeciliği ile ilgili tüm vergilerin davalı tarafından ödendiği, cevap dilekçesinde ürün kirasından bahsedilmediği, tüm bu nedenlerle taraflar arasında iş sözleşmesi bulunduğu gerekçesi ile direnme kararının bozulması talep edilmiş ise de, Kurul çoğunluğu tarafından bu görüş benimsenmemiştir.

Hâl böyle olunca direnme kararı onanmalıdır.

SONUÇ: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile direnme kararının ONANMASINA, gerekli temyiz ilam harcı peşin alınmış olduğundan başkaca harç alınmasına mahal olmadığına, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 24.01.2018 gününde yapılan ikinci görüşmede oy çokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Yerel Mahkeme ile Yüksek Yargıtay 9. Hukuk Dairesi arasındaki temel uyuşmazlık yurt dışında yaşayan davalı adına kayıtlı ticari takside şoförlük yapan davacının çalışmasının iş sözleşmesine mi yoksa kira sözleşmesine mi dayandığı, burada varılacak sonuca göre iş mahkemesinin görevli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

İlk derece mahkemesi “"Beyandır" başlıklı, iş sözleşmesinin sona ermesinden sonra hazırlandığı anlaşılan ve imzası inkar edilmeyen belge içeriğinde taraflar arasındaki ilişkinin kira ilişki olduğunun davacı yanca ikrar edildiği, davacının bu belgenin irade fesadı altında imzalatıldığını iddia ve ispat etmediği, davacı isticvabında "kiraladım" beyanının neden yazıldığını bilmediğini beyan etmiş ise de altını imzaladığı belgedeki beyan ile bağlı olduğu, davacı tanıklarının davacının aracı kiralayıp kiralamadığını bilmediklerini beyan ettikleri, davalı tanıklarının ise aracın kiraladığını söyledikleri, esasen araç sahibinin Almanya'da oturuyor olmasının kiralamaya daha uygun olduğu” gerekçesi ile görevsizlik kararı vermiştir.

Kararın davacı vekili tarafından temyizi üzerine Yüksek Yargıtay 9. Hukuk Dairesi “yurtdışında ve yabancı ülke vatandaş(ı) olarak yaşayan davalının ticari taksi sahibi olduğu, davacının bu ticari taksiyi günlük belirli bir hasılatı davalının vekili olarak hareket eden ve tanık olarak dinlenen amcasının oğluna aylık olarak ödediği, davacının tarihsiz olarak düzenlenen ve büyük harflerle yazılan beyandır başlıklı belgede davalıya ait aracı 2000-2010 yılları arasında kiraladığını, her türlü cezayı ödediğini belirttiğinin anlaşıldığı, ancak dosyaya tanık beyanlarında belirtilen her yıl kiralama yönünde kira sözleşmelerinin sunulmadığı, aksine davalı tarafından noter kanalı ile düzenlenen vekaletname ile aracın hasara uğraması nedeni ile davalı adına tahakkuk edecek sigorta bedellerini, mali mesuliyet ve kasko sigorta sözleşmelerini imzalamaya, nakit veya çek tahsil etmeye, hasar tespit yaptırmaya, motorlu aracı ilgili kurumlarda tescil, yol belgelerini çıkartmaya, plaka almaya, nakletmeye, adına alınacak çalışma ruhsatını almaya, araç bağlandığı takdirde çözmeye davacıyı yetkili kılındığı, bu vekaletnameye göre davacının ticari taksi işlemleri için vekil tayin edildiği, vekaletname içeriğine göre ekonomik riskin davalı üzerinde olup, davacının davalının talimatı ile hareket ettiği, hukuki ve kişisel bağımlılık bulunduğu, onun adına hareket etmesini, işveren vekili olmasının iş sözleşmesi ile çalışmasına engel olmadığı, davacının tarihsiz belgede beyanımdır başlığı ile imzaladığı belge arada hasılat kirası ilişkisi olduğunu göstermeyeceği, açıklanan bu maddi olgulara göre taraflar arasındaki ilişki iş ilişkisinin bulunduğu, davalının kendisi bedeni çalışmasını ticari takside koymadığından esnaf olarak da nitelendirilemeyeceğinden, İş Kanunu kapsamında kalan davacının istemleri hakkında esas girilerek karar verilmesi gerektiği, yazılı şekilde ve HMK.’un 114 ve 115. Maddeleri aykırı olarak karar verilmesinin hatalı olduğu" gerekçesi ile kararın bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece bozma kararına karşı direnilmiş ve temyiz incelemesi sonrası çoğunluk görüşü ile yerel mahkeme gerekçesine değer verilerek arada hasılat kirası olduğu kabul edilmiştir.

Belirtmek gerekir ki, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 19 ve 6100 sayılı HMK.’un 33. maddeleri uyarınca yargıç tarafların hukuki nitelendirmesi ile bağlı değildir. Yargıç aradaki sözleşmesel ilişkiyi yorumlar, sözleşme türünü ve içeriğini kendisi belirler. Tarafların gerçek ve ortak iradelerini esas alır.

4857 sayılı Kanun’un 8. maddesinin 1. fıkrasına göre, iş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir. Ücret, iş görme ve bağımlılık iş sözleşmesinin belirleyici öğeleridir.

İş sözleşmesini belirleyen ölçüt hukuki-kişisel bağımlılıktır. Gerçek anlamda hukuki bağımlılık işçinin işin yürütümüne ve işyerindeki talimatlara uyma yükümlülüğünü içerir. İş sözleşmesinde bağımlılık unsurunun içeriğini işverenin talimatlarına göre hareket etmek ve iş sürecinin ve sonuçlarının işveren tarafından denetlenmesi oluşturmaktadır. Bağımlılık iş sözleşmesini karakterize eden unsur olup, genel anlamıyla bağımlılık, hukuki bağımlılık olarak anlaşılmakta olup, işçinin belirli veya belirsiz bir süre için işverenin talimatına göre ve onun denetimine bağlı olarak çalışmasını ifade eder.

Özellikle bağımsız çalışanı, işçiden ayıran ilk kriter, çalışan kişinin yaptığı işin yönetimi ve gerçek denetiminin kime ait olduğudur. Çalışan kişi işin yürütümünü kendi organize etse de, üzerinde iş sahibinin belirli ölçüde kontrol ve denetimi söz konusuysa, iş sahibine bilgi ve hesap verme yükümlülüğü varsa, doğrudan iş sahibinin otoritesi altında olmasa da bağımlı çalışan olduğu kabul edilebilir. Bu bağlamda çalışanın işini kaybetme riski olmaksızın verilen görevi reddetme hakkına sahip olması (ki bu iş görme borcunun bir ifadesidir) önemli bir olgudur. Böyle bir durumda çalışan kişinin bağımsız çalışan olduğu kabul edilmelidir.

Çalışanın münhasıran aynı iş sahibi için çalışması da, yeterli olmasa da aralarında bağımlılık ilişkisi bulunduğuna kanıt oluşturabilir.

Dikkate alınabilecek diğer bir ölçütte münhasıran bir iş sahibi için çalışan kişinin, ücreti kendisi tarafından ödenen yardımcı eleman çalıştırıp çalıştırmadığı, işin görülmesinde ondan yaralanıp yararlanmadığıdır. Bu durumun varlığı çalışma ilişkisinin bağımsız olduğunu gösterir.

Diğer taraftan 6098 sayılı TBK.’un 357. maddesi(818 sayılı Borçlar Kanunun Mad. 270) uyarınca ürün kirası, kiraya verenin, kiracıya, ürün veren bir şeyin veya hakkın kullanılmasını ve ürünlerin devşirilmesini bedel karşılığında bırakmayı üstlendiği sözleşmedir. Ürün kirasının konusu bir taşınır veya taşınmaz mal, ticari işletme veya hak olabilir. Adi kiradan farklı olarak, ürün kirasında kiracı kullanmaktan başka semere ve hasılat elde etme yetkisine de sahiptir. Ürün kirası, kiracıya işletme yetkisini bahşettiği gibi, kiralananı işletme ve işletmeye elverişli halde bulundurma yükümlülüğü de yükler (TBK. Mad. 364). Ürün kirasını normal kiradan diğer bir yön kira bedelini semere veya hasılatın bir kısmı teşkil edebilir. Ürün kirasında, kiralayan kiralananı sözleşmede öngörülen kullanmaya ve işletmeye elverişli durumda bulundurma borcu altındadır(...360). Bu çerçevede ayıba ve zapta karşı tekeffül yükümlülükleri, vergi mükellefiyetleri sayılabilir. Kiracı da kiralananı iyi işletme, iyi halde muhafazası için özen gösterme, işletilmesinin gerektirdiği olağan giderleri yapma yükümlülükleri bulunmaktadır(Mad. 365).

İş sözleşmesinin çok önemli özelliklerinden biri ekonomik riskin, bir başka deyişle kâr ve zararın işverene ait olmasıdır. İş sözleşmesini bağımsız çalışanlardan ayıran en önemli farklılıklardan birisi budur(A. Güzel, “Ekonomik ve Teknolojik Değişim Sürecinde İşçi Kavramı ve Yeni Bir Ölçüt Arayışı…” İş ve Sosyal Güvenlik Hukukunda İşçi ve İşveren Kavramları ve Uygulamada Ortaya Çıkan Sorunlar, İstanbul 1997, s. 21-22). İşçi, ekonomik riski taşımaz. Bir hukuki ilişkide işçinin kar veya zarar riskini taşıması, bu hukuki ilişkinin iş sözleşmesi olmadığı yolunda çok önemli bir işarettir(Yenisey K.D., Bireysel İş İlişkisinin Kurulması ve İşin Düzenlenmesi, Yargıtay’ın İş Hukukuna İlişkin Kararlarının Değerlendirilmesi 2006 Tebliğinden).

Ürün kirası ile iş sözleşmesi ayrımında uyuşmazlıklar genellikle özel taksi sahibi ile şoförü arasında ortaya çıkmaktadır. Burada ayrımı belirleyecek önemli iki kritere değinmek gerekir. İlki bağımlılık, diğeri ise ekonomik riskin kimde olduğudur. Ancak bağımlılık var ise ekonomik riskin şoförde olmasın sonuca etkili değildir. Taksi sahibi taksi şoförüne aracı, günün belirli bir saat diliminde tahsis ediyor ve bu tahsis dönemi içinde işçinin iş görme edimini ne şekilde ifa ettiğine, hatta taksiyi kullanıp kullanmadığına dahi karışmıyorsa, taksi şoförü taksi sahibinden işin yürütümüne ilişkin hiçbir emir ve talimat almıyorsa, çalışma zamanını serbestçe organize edebiliyorsa taksi sahibi ile şoför arasında bağımlılık unsurunun gerçekleştiğinden sözedilemez(Aynı düşünce de Yenisey K.D., Bireysel İş İlişkisinin Kurulması ve İşin Düzenlenmesi, Yargıtay’ın İş Hukukuna İlişkin Kararlarının Değerlendirilmesi 2006 Tebliği). Bu dönemde araçta meydana gelecek zararda ekonomik riskte şoför de ise arada iş ilişkisi bulunmadığı, ilişkinin ürün kirası olduğu kabul edilmelidir.

Somut uyuşmazlıkta dosya içeriğine göre;

1. Ticari taksi faaliyeti başlangıcında vergi yoklama fişinde açıkça davalının bu faaliyette başladığı ve davacının da asgari ücret ile çalışan olarak belirtilmesi,

2. İş ilişkisinin sona erdiği Kasım 2010 tarihine kadar davalının ticari taksi faaliyetinden dolayı vergi kaydının olması, kira geliri yönünden vergi kaydının olmaması,

3. Davalı adına tahakkuk edecek sigorta bedellerini, mali mesuliyet ve kasko sigorta sözleşmelerini imzalamaya, nakit veya çek tahsil etmeye, hasar tespit yaptırmaya, motorlu aracı ilgili kurumlarda tescil, yol belgelerini çıkartmaya, plaka almaya, nakletmeye, adına alınacak çalışma ruhsatını almaya, araç bağlandığı takdirde çözmeye davacıyı yetkili kılınması, bu vekaletnameye göre davacının ticari taksi işlemleri için vekil tayin edilmesi, iş görme edimini vekil olarak hareket etmesi (ki bu işin yürütümünü kendi organize etse de, üzerinde iş sahibinin belirli ölçüde kontrol ve denetimi söz konusu olduğunu gösterir)

4. Davacının 2009-2010 yılları için yaklaşık iki yıl süre ile Sosyal Güvenlik primlerinin araç sahibi ve davacı gibi yurt dışında olan babası tarafından iş akdine dayalı olarak bildirilmesi( Ki davacının çalıştığı dönemde bağımsız çalışan olarak ne sigorta kaydı ve ne de vergi kaydı mevcuttur)

5. Araçta iki şoför çalışması ve diğer şoförün davacı tarafından çalıştırıldığının sözkonusu olmaması (münhasıran bir iş sahibi için çalışan kişinin, ücreti kendisi tarafından ödenen yardımcı eleman çalıştırmaması, işin görülmesinde ondan yararlanmaması)

6. Davalının cevap dilekçesinde işverenin esnaf olduğunu belirterek, arada iş ilişkisi olsa bile 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında olmadığını kısmen de olsa kabul etmesi,

7. Sadece ticari plaka verildiği, araçların davacıya ait olduğu davalı ve tanklarınca beyan edilmesine rağmen, ticari taksi plakası takılan araçların trafik tescil kayıtlarında davalı ve prim bildiren babası adına kayıtlı olması,

gibi unsurlar dikkate alındığında arada hasılat kirası olmadığını, aksine ekonomik riskin davalı ticari taksi sahibinde olduğu, vekaletname, araçta başka şoför çalıştırılması ile hukuki bağımlılık unsurunun sabit ve arada iş ilişkisinin varlığının açık olduğu anlaşılmaktadır.

Hakim aradaki sözleşmesel ilişkiyi yorumlayacağına, sözleşme türünü ve içeriğini kendisi belirleyeceğine göre özellikle dava açıldıktan sonra düzenlenen “aradaki sözleşmesel ilişkiyi yorumlar, sözleşme türünü ve içeriğini kendisi belirleyeceğinden “….kiraladım.. cezaları ödedim, …….dönemden sonra gerçekleşecek cezaları da taahhüt ederim” beyanı arada hasılat kirası olduğunu göstermez. Zira davacı isticvap sonucu sadece trafik cezaları için böyle bir yazı verdiğini beyan etmiştir. Bu belge kendisi sorumlu olduğu için, işverenin zararının rücusu olarak değerlendirilmelidir. Yüksek 9. Hukuk Dairesinin bozma kararının isabetli olduğu, yerel mahkemenin direnme kararının onanmasının yerinde olmadığı, düşüncesi ile çoğunluk görüşüne katılınmamamıştır.