Esas No: 2012/6131
Karar No: 2013/1365
Karar Tarihi: 07.03.2013

**23. Hukuk Dairesi         2012/6131 E.  ,  2013/1365 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, arsa sahibi müvekkili ile davalı arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, sözleşmeye göre, inşaatın dört yıl içinde bitirilerek, müvekkiline birbuçuk daire verilmesinin, inşaatın süresinde bitmemesi halinde ise emsale uygun kira bedeli ödenmesinin kararlaştırıldığını, sözleşmeye konu bir dairenin 01.07.2004 tarihinde teslim edilmesine rağmen, yarım dairenin halen teslim edilmediğini, müvekkilinin, dairelerin geç teslimi nedeniyle davalı aleyhine fazlaya ilişkin hakları saklı tutularak açılan .... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2009/67 E, 2010/ K. sayılı davasında, müvekkili lehine ....000,00 TL kira tazminatına karar verildiğini, bu dosyada alınan bilirkişi raporuna göre bir daire yönünden ....300,00 TL, yarım daire yönünden de ....700,00 TL olmak üzere ....000,00 TL bakiye kira alacağının bulunduğunu ileri sürerek, ....000,00 TL kira tazminatının yasal faiziyle davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacının talep ettiği alacağın zamanaşımına uğradığını, yarım daire için talep edilen alacağın fahiş olduğunu, faize ilişkin taleplerin hukuki dayanaktan yoksun olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; açılan davanın kısmen ... .... Asliye Hukuk Mahkemesi'ndeki davanın ek davası niteliğinde olduğu, davalının, davacının hakkını kötüye kullandığını savunmasına rağmen taraflar arasındaki sözleşme gereğince davacıya teslim edilmesi gereken bir buçuk daireyi teslim ettiğine veyahut bunun bedelinin ödediğine ilişkin herhangi bir delil sunamadığı, bu nedenle davacının gecikmeden dolayı mahrum kaldığı zararları istemede haklı olduğu gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne, ....159,... TL'nin davalı taraftan alınarak davacı tarafa verilmesine, hükmedilen alacağın ....440,00 TL' sine ....02.2009 tarihinden, ....719,... TL'sine dava tarihinden itibaren yasal faiz işletilmesine karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

...-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

...-Dava, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan kira tazminatının tahsili istemine ilişkindir.

Dava konusu alacağın bir bölümü, ... .... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2009/67 E. 2010/183 K. sayılı dosyasında dava konusu 01.05.2001 ila 05.01.2006 dönemine ilişkin hakları saklı tutulan kısımla ilgilidir. Davalı tarafça süresinde zamanaşımı def'inde bulunulduğu halde, mahkemece bu konuda olumlu ya da olumsuz herhangi bir karar verilmemiştir. Gecikme tazminatı alacağı da 818 sayılı BK'nın 126/.... maddesi gereğince ... yıllık zamanaşımına tabidir. Bağımsız bölümlerin sözleşmeye göre teslim edilmesi gereken

tarihin 01.05.2001 olduğu taraflar için kesinleşmiş olup, aksi yönde iddia, savunma ve temyiz itirazı bulunmamaktadır. Davacı aynı dönem için saklı tuttuğu alacağını talep etmektedir. Uyuşmazlık, işbu dava konusu alacağın 09.06.2010 dava tarihi itibariyle beş yıllık zamanaşımına uğrayıp uğramadığı noktasında toplanmıştır.

Kural olarak düzenlemesi 818 sayılı BK'nın 355. vd. maddelerinde yer alan eser sözleşmesinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, inşaatın kararlaştırılan tarihte tesliminin gerçekleştirilememesi durumunda yüklenici borçlu temerrüdüne düşer ve arsa sahibinin anılan yasanın 106/.... maddesince seçimlik hakkı doğar. Arsa sahibi bu seçimlik hakkını, geciken ifayı beklemek ve gecikme tazminatını istemek olarak kullanmış ise sözleşmeyi feshetmeden, ileride olası eksik-ayıplı işlere ilişkin alacağının muacceliyetini fiili teslime erteleyerek, gecikme tazminatı alacağını her ay sonu itibariyle talep veya dava ederek, eserin teslimini bekleyebilir. Başka bir anlatımla, bu alacaklarını talep veya dava etmek için eserin yüklenici tarafından teslimini beklemek zorunda değildir. Dairemizin yerleşik, uygulaması da bu yöndedir. Nitekim eldeki davada geciken süredeki zararın tazmini istenmektedir. Bir alacağın ifa olanağı, başka bir anlatımla dava edilebilme hakkı doğmadan, o alacak yönünden, zamanaşımı başlamaz. Nitekim, BK’nın 128.maddesi, zamanaşımının alacağın muaccel (dava edilebilir veya istenebilir) olduğu tarihten başlayacağını açık bir şekilde belirtmiştir.

Gecikme tazminatı alacağına ilişkin zamanaşımı, o alacakların muaccel oldukları ay sonlarından mı, yoksa teslime kadar tümü için fiilî teslim tarihinden mi başlayacaktır? Örneğin, Ocak ayı gecikme tazminatı alacağı, Ocak sonunda muaccel olmasına rağmen, bu alacağın zamanaşımı muaccel (dava edilebilir) olduğu Ocak sonundan mı, yoksa eserin ileride teslim edileceği tarihten mi başlatılacaktır?

Zamanaşımının, eserin tesliminde başlatılmasını öngören BK’nın 363. maddesi, gecikme tazminatı değil, kusura ve dolayısıyla eksik işlere ilişkin olup, madde metninde bu açıkça belirtilmiştir. Bu kural doğrudur; zira, ayıplı ve eksik işler alacağı, ancak teslim tarihinde muaccel (dava edilebilir) hale gelirler. Çünkü, ayıp ve eksik işlerin parasal karşılıklarını istemek için, BK’nın 106/.... maddesinde belirtilen ilk seçimlik hak doğrultusunda, eserin teslimini beklemek gerekir ki, eser teslim edilir edilmez mutâd sürede o eseri muayene edip, eksik-ayıplı işler var mı, yok mu, varsa parasal karşılıklarının ne olduğu tesbit edilebilsin. Sonuç olarak kira tazminatında zamaşımı süresi bağımsız bölümün teslim edilmesi gereken tarihten itibaren başlar. O halde arsa sahibi gecikilen her ay için zararını davayla isteyebileceğine göre her geçen ay zararı o ayın sona ermesiyle istenebilir (muaccel) hale gelir. ... .... HD'nin 02.05.1989 gün ve 3941/2261 sayılı ilamı da bu yöndedir. Nitekim, dava tarihinde yürürlüğe olan 818 sayılı BK'nın 129. (TBK'nın 150.) maddesi, varılan bu sonuca paralel bir düzenleme içermektedir.

''Arsa sahibi ifayı bekliyor ise, yüklenici sözleşmedeki yükümlülüklerini yerine getirmek zorundadır. Sözleşme ifa ile sonuçlanmamışsa, zamanaşımı süresi işlemeye başlamaz. O halde, gecikme tazminatı istemleri yönünden zamanaşımının başlangıç tarihi, sözleşmeye göre yüklenicilerin edimlerini yerine getirerek davacıya ait bağımsız bölümleri teslim tarihidir.'' şeklinde bir sonuca varılamaz ve BK'nın 106/.... maddesinden bu yönde bir sonuç çıkartmak mümkün değildir.

Bu durumda, mahkemece 09.06.2010 dava tarihinden geriye doğru beş yılın sona erdiği 09.06.2005 tarihi esas alınıp, 09.06.2005-05.01.2006 tarihleri arasında kalan dönem için davanın kabulüne, daha öncesine ilişkin dönem için davanın reddine karar verilmesi gerektiği gözetilerek, buna göre davalının sorumlu olacağı kira miktarı belirlenip sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamıştır.

SONUÇ :Yukarıda (...) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (...) numaralı bentte açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davalı yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren ... gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 07.03.2013 tarihinde oybirliği ile karar verildi.