Esas No: 2017/15693
Karar No: 2018/20446
Karar Tarihi: 13.11.2018

**5. Hukuk Dairesi         2017/15693 E.  ,  2018/20446 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki el atmanın önlenmesi ve kal davasından dolayı yapılan yargılama sonunda: Davanın açılmamış sayılmasına dair verilen yukarıda gün ve sayıları yazılı hükmün Yargıtay'ca incelenmesi, davacılar vekilince verilen dilekçe ile istenilmiş olmakla, dosyadaki belgeler okunup uyuşmazlık anlaşıldıktan sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

- K A R A R –

Dava, el atmanın önlenmesi ve kal istemine ilişkindir.

Mahkemece, el atma tarihinde yürürlükte olan 743 sayılı Medeni Kanunun 653. maddesi uyarınca açıktan geçirilen enerji nakil hattından dolayı el atmanın önlenmesinin istenemeyeceği, sadece irtifak hakkı karşılığı bedeli istenebileceğinden ve davacı vekilince de irtifak karşılığını istemediklerinin beyan edildiği gerekçesiyle ...’un davası yönünden davanın reddine, davacılardan ... davasının ise süresinde yenilenmediği gerekçesiyle açılmamış sayılmasına hükmedilmiş; karar, davacılardan ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Her ne kadar davacının arazisi üzerinden geçirilen enerji nakil hattı bütün olarak bir tesis niteliğinde olduğu bu itibarla el atma tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 743 sayılı Medeni Kanunun 653. maddesinin son fıkrasına göre idare lehine davacı taşınmazı üzerinde irtifak hakkı kurulmuş sayılacağından idarenin o taşınmaza müdahalesinin önlenmesi istenmeyip sadece irtifak hakkı karşılığı ve bedeli tazminat olarak istenilebileceği yönünden dairemiz kararları var ise de;

16.05.1956 gün 1 Esas - 6 Karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kararına göre, kamulaştırmasız olarak taşınmazına el konulan şahıs, ilgili kamu tüzel kişisi aleyhine el koymanın önlenmesi davası açabileceği gibi, bu eylemli duruma razı olduğu takdirde taşınmazın bedelinin tahsili davası da açabilir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 25.01.1994 gün ve 1-386/25 sayılı kararında açıklandığı üzere Yasanın 653.maddesinde açıkça belirtildiği gibi, irtifak sözleşmesine konu edilen mecra açıkta tesis olunmuş ise, bu takdirde (sözleşmenin yapılması) ve mecranın açıktan geçirilmesiyle irtifak hakkı doğmuş olacaktır. Bu hüküm açıktan geçen mecralarda görülebilirliğin, tapu aleniyet fonksiyonunun yerini tutabileceği görüşünden

kaynaklanmaktadır. Ancak, hemen ve özellikle belirtmek gerekir ki, mecra irtifakının tescilsiz iktisabına imkan veren bu istisnai hükümle, hakkın dayanağını teşkil eden mecra irtifakı sözleşmesi veya hakka sebep teşkil eden bir diğer hukuki işlemin usulünce düzenlenmesi gerçeği bertaraf edilmiş değildir. Aksi halde, mecra irtifakının doğduğu kabul olunamaz ve taşınmazın maliki MK. 618 uyarınca tecavüzün men'ini dava edebilir. Bu ilkeler, Hukuk Genel Kurulunun 08.12.1978 gün 1/592 esas 1077 karar sayılı ilamında da aynen vurgulanmıştır.

Temyize konu bu davada, davalı ile davacı arasında bir mecra irtifak sözleşmesinin bulunmadığı ihtilafsızdır. Hal böyle olunca, davalının, davacıya ait araziden ve açıktan geçirdiği mecra üzerindeki bir hakkı doğduğu ileri sürülemez. Öyle ise, davacı M.K.'nun 618.maddesi hükmünden yararlanmak suretiyle davalının tecavüzünün men'ine karar verilmesini talep edebilir; yerel mahkemece de yasa hükümlerine uygun olarak istek doğrultusunda karar verilmelidir.

Bu itibarla müdahalenin meni davasının kabulüne karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçeler ile davanın reddine hükmedilmesi,

Doğru görülmemiştir.

Davacılar vekilinin temyiz itirazları yerinde olduğundan hükmün açıklanan nedenlerle H.U.M.K.nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istenildiğinde iadesine ve temyize başvurma harcının Hazineye irad kaydedilmesine, 13/11/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.