Esas No: 2011/51011
Karar No: 2014/507
Karar Tarihi: 20.01.2014

**9. Hukuk Dairesi         2011/51011 E.  ,  2014/507 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : MARMARİS 1. ASLİYE HUKUK (İŞ) MAHKEMESİ

TARİHİ : 11/08/2011

NUMARASI : 2010/509-2011/445

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, günlük fazla çalışma ücreti, genel tatil ücreti ile yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi . tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalının işçisi olarak temizlik işinde çalışırken iş sözleşmesinin işverence haksız şekilde fesh edildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma, yıllık izin, ulusal bayram ve genel tatil alacaklarının tahsilini, istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, şirketin, Marmaris Belediyesi ile aktedmiş olduğu hizmet alım sözleşmeleri ve ihale süreleri ile sınırlı olmak üzere münhasıran çöp toplama ve temizlik işlerinde temizlik işçisi olarak çalıştırmak üzere davacı ile belirli süreli iş sözleşmeleri akteddiğini, sözleşmelerin objektif nedene dayalı olarak bir kaç kez üst üste yapıldığını, bu objektif nedenin de Marmaris Belediyesinden alınan sınırlı süreli ihaleler olduğunu, sözleşmeler belirli süreli olduğu için davacının kıdem ve ihbar tazminatı talep etme hakkı bulunmadığını, davacının en son ihale bitim tarihi olan 31.12.2009 tarihinden sonra kesintisiz olarak ihaleyi alan alt işveren .. Ltd.Şti bünyesinde Marmaris Belediyesinin aynı işinde çalışmaya devam ettiğini, fazla mesai yapıldığında ücretlerinin ödendiğini ayrıca tüm hafta tatili ve resmi tatil ücretlerinin ödendiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının davalı şirkette 07.02.2007 tarihinde çalışmaya başladığı, çalışmasının 31.12.2009 tarihinde sona erdiği, her ne kadar 01.01.2010 tarihinde .. Taşıt Kiralama ve San.Ltd.Şti'ne girişi yapılmış ise de fiilen bu şirkette çalışmadığı, davacının, davalı şirket tarafından Marmaris Belediyesinden ihaleyle alınan temizlik ve çöp toplama işlerinde çalıştığı, Marmaris Belediyesinin çöp toplama ve temizlik işlerinde çalıştırılmış olması nedeniyle objektif nedenin varlığından ve belirli süreli iş sözleşmesinden söz etmenin mümkün olmadığı, davalı şirketin Marmaris Belediyesinden aldığı son ihalenin bitiş tarihinin 31.12.2009 olduğu, davalı tarafça bu tarihten sonra davacının belediyeden çöp toplama ve temizlik işini alan .. Taş.Kir.San.Ltd.Şti'nde çalışmaya devam ettiğinin iddia edildiği, SGK kayıtlarında davacının 11 gün davanın ihbar olunduğu .. Taş.Kir.San.Ltd.Şti'nin işçisi olarak göründüğü, ancak davalı şirketin, davacının kendi rızasıyla ..Ltd.Şti.'nin işçisi olarak çalışmak istediğini tereddüte yer vermeyecek şekilde kanıtlayamadığı ve davacının iş

sözleşmesinin 31.12.2009 tarihinde, davalı şirketin belediyeden ihale suretiyle aldığı işin bitimi nedeniyle sona erdiği, sözleşmenin sona ermesinin haklı bir nedene dayanmadığı bu nedenle davacının kıdem tazminatı hak ve alacağının bulunduğu, davacının ayda iki saat fazla çalışma yaptığı, genel tatil ücreti ve yıllık izin ücreti istemlerinin ise yerinde olmadığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne, karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı taraf temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- İşyeri devrinin iş ilişkisine etkileri ile ilgili taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanununun 6 ncı maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlar açısından, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu oldukları aynı yasanın üçüncü fıkrasında belirtilmiş, devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

Değinilen Yasanın 120 nci maddesi hükmüne göre, 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesi halen yürürlükte olduğundan, işyeri devirlerinde kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yöntemi bakımından belirtilen madde hükmü uygulanmalıdır. Anılan maddeye göre, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde, işçinin kıdemi işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır. Bununla birlikte, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.

İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğinin korunmasıdır. Avrupa Adalet Divanı kararlarına göre, maddî ve maddî olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi, işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir.

Devirden sonra işyerindeki ekonomik birliğin kimliğini koruyup korumadığının saptanabilmesi için, yürütülen faaliyetin devirden sonra yeni işveren tarafından aynı veya özdeş biçimde sürdürülmesi ölçütü yanında, işyerinin taşınmaz ve taşınır malları ile maddî olmayan varlıkların, işyerinde çalışan işçilerin sayı ve uzmanlık bakımından çoğunluğunun, bunun yanı sıra müşteri çevresinin devredilip devredilmediği, devir öncesi ve sonrasındaki faaliyetler arasında benzerlik olup olmadığı, devir sebebiyle işyerinde faaliyet askıya alınmışsa askı süresi gibi koşullar da göz önünde tutulmalıdır.

4857 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinde yazılı olan “hukukî işleme dayalı” ifadesi geniş şekilde değerlendirilmeli, yazılı, sözlü ve hatta zımnî bir anlaşma da yeterli görülmelidir.

İşyeri devri fesih niteliğinde olmadığından, devir sebebiyle feshe bağlı hakların istenmesi mümkün olmaz. Aynı şekilde işyeri devri kural olarak işçiye haklı fesih imkânı vermez.

İşyerinin devri işverenin yönetim hakkının son aşaması olup, işyeri devri çalışma koşullarında değişiklik anlamına da gelmez. Dairemizin kökleşmiş kararlarına göre işyeri devri işçiye haklı nedenle fesih hakkı tanımaz. İşyeri devrinin çalışma koşullarını ağırlaştıran bir yönü olup olmadığı belirlenmelidir (Yargıtay 9.HD. 27.10.2008 gün 2008/ 29715 E, 2008/28944 K.).

Somut olayda, davacının iş sözleşmesinin ihale bitimi ile sona erdiğine ilişkin somut veri olmadığı gibi, davacı tanığı olan ve davacı ile aynı koşullarda olduğu anlaşılan B.. Y.. feshe ilişkin beyanında Marmaris Belediyesinin temizlik işlerinin ihale süresinin bitmesi üzerine haberleri olmadan ve rızaları dışında yeni .. firmasına kayıtlarının yapıldığını, bu nedenle işten ayrılmak zorunda kaldıklarını dile getirmiştir. Yine dosyadaki belgelerden davacının fesih tarihi olarak gösterdiği 31/12/2009 tarihini takip eden 01/01/2010 tarihinde ihaleyi aldığı anlaşılan yeni firmada çalışma kaydı bulunduğu ve 08/02/2010 da bu firmadan çıkışının yapıldığı anlaşılmıştır.

Devir olgusunun işçiye haklı feshi hakkı tanımayacağı ve açıklanan delillere göre davacının yeni firmada devamsızlık yaptığı ve işverenin davetine rağmen işe gelmediği anlaşılmış olup, bu olgulara göre davacının kıdem ve ihbar tazminat taleplerinin reddine karar verilmesi gerekirken kabulü hatalı olup bozma nedenidir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 20/01/2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.