Esas No: 2014/26207
Karar No: 2015/35199
Karar Tarihi: 14.12.2015

**9. Hukuk Dairesi         2014/26207 E.  ,  2015/35199 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İSTANBUL 5. İŞ MAHKEMESİ

TARİHİ : 29/05/2014

NUMARASI : 2013/484-2014/370

Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti

Davacı, C.Alışveriş Merkezi'ndeki davalıya ait giyim mağazasında çalıştığını, 12.04.2013 gününde, daha önce depoya gönderilen ürünlere ait gerçeğe aykırı belge düzenleyerek işvereni zarara uğrattığı gerekçesiyle savunması dahi alınmaksızın haksız şekilde işten çıkarıldığını iddia ederek, kıdem-ihbar tazminatının ödetilmesini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti

Davalı S. Mağazacılık A.Ş. vekili, işyerinde 12.04.2013 günü sayım yapıldığını ve 28 adet ürünün kendilerine ait olmayan farklı barkodlarla depoya gönderildiği, bazı ürünlerin barkodlarının satılan ürünlere ait aksesuarlarda bulunduğu ve şirketin zarara uğratılması ve sadakat borcuna aykırılık sebebiyle iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti

Mahkemece yapılan yargılama sonunda savunmaya itibar edilerek, şirketin mağazada stok ve ürün bilgilerinde usulsüzlük yapıldığı, şirketin ürün sayım sonuçlarına göre prim ödemesine esas kayıtların hatalı bir şekilde oluşturulduğu, gerçeğe aykırı belge düzenlendiği, haksız prim ödenmesi alınmaya çalışıldığı, gibi barkodlarla ait asıl ürünlerin mağazada bulunmadığı, ürün eksikliği nedeniyle şirketi zarara uğrattıkları, şirkete ait ürünlerin mağaza stok kayıtların usulsüzlük yapıldığı ve gerçeğe aykırı belge düzenlenerek menfaat temin edilmek istendiği, aralarında olan güvenin ağır surette zedenlenmiş olduğu, davacının ve diğer işçilerin söz konusu eylemleri ile doğruluk ve bağlılığa aykırı bir şekilde sadakatle çalışma yükümlülüğünün ihlal ettikleri ve davacının iş sözleşmesinin 4857 sayılı iş yasasının 25/II-e maddesi gereğince feshedildiği feshin haklı nedenle yapıldığı sonucuna varılarak, davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe

Taraflar arasında, iş sözleşmesinin, işçinin işvereni zarar uğratması ve sadakat borcuna aykırılık sebebiyle ve haklı veya geçerli nedenle feshedilip edilmediği noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinde, ahlâk ve iyi niyet kurallarına uymayan haller sıralanmış ve belirtilen durumlar ile benzerlerinin varlığı halinde, işverenin iş sözleşmesini haklı fesih imkânının olduğu açıklanmıştır. Yine değinilen bendin (e) alt bendinde, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan işçi davranışlarının da işverene haklı fesih imkânı verdiği ifade edilmiştir. Aynı maddenin II. fıkrasının (ı) alt bendinde ise işverenin malı olan veya eli altında bulunan makine, tesisat, eşya ya da maddelere otuz günlük ücreti tutarını aşacak şekilde zarar vermesi halinde, işverenin haklı fesih imkânının bulunduğu belirtilmiştir. Görüldüğü üzere yasadaki haller sınırlı sayıda olmayıp, genel olarak işçinin sadakat borcuna aykırılık oluşturan söz ve davranışları işverene fesih imkânı tanımaktadır.

Zararın işçinin kasıtlı davranışından ya da taksirli eyleminden kaynaklanmasının hukukî sonuca etkisi bulunmamaktadır.

İş sözleşmesinin sona ermesi hâlinde, bu durumun, işveren tarafından, işçinin işten ayrıldığı tarihten itibaren en geç 10 gün içinde işten ayrılış bildirgesi ile Sosyal Güvenlik Kurumu’na bildirilmesi gerekmektedir. 10 günlük süre, işçinin işten ayrıldığı tarihi takip eden günden itibaren başlamaktadır. İşten ayrılış bildirgelerinin verilmesi gereken yasal sürenin son gününün resmî tatile rastlaması hâlinde, söz konusu bildirge resmî tatili izleyen ilk işgünü içinde Sosyal Güvenlik Kurumu’na verildiği takdirde, süresi içinde verilmiş sayılmaktadır. İşverenler, işçi işten ayrılış bildirgelerini, SGK’ya, e-Sigorta kanalıyla, elektronik ortamda göndermekle zorunlu tutulmuşlardır (5510 sk.9). İşten ayrılış bildirgesinin düzenlenmesi sırasında sigortalının; mesleği, son iki aya ilişkin prim ödeme gün sayısı ve kazanç tutarı, işten ayrılış nedeni ve adres bilgileri sisteme girilmektedir. Sigortalı işten ayrılış bildirgesinin on günlük süre geçirildikten sonra verilmesi hâlinde, işveren hakkında 5510 sayılı Yasanın 102. maddesinde öngörülen idarî para cezası uygulanır.

İşten ayrılış bildirgelerinin düzenlenmesi sırasında, işten ayrılış nedeni olarak 34 ayrı işten ayrılış nedeninden birinin seçilmesi gerekmektedir. Diğer taraftan, sözleşmesi sona eren işçilerin, işsizlik ödeneğinden yararlanabilmeleri için, iş sözleşmelerinin, 4447 sayılı Kanunun 51. maddesinde sayılan hâllerden biri ile sona ermiş olması gerekmektedir. Dolayısıyla, iş sözleşmeleri, 4447 sayılı Kanunun 51. maddesinde sayılan hâllerden biri ile sona ermemiş işçilerin, anılan Kanunda öngörülen diğer şartları sağlamış olsalar dahi, işsizlik ödeneğinden yararlanmaları mümkün değildir.

İşten ayrılış bildirgelerinde, her işten ayrılış sebebi için öngörülen bir ayrılış kodu bulunmaktadır. İşten ayrılış bildirgesi düzenlenirken, işçinin işten ayrılış sebebine uygun olan kodun işaretlenmesi, yargılama sırasında savunma ile işten ayrılış kodundaki çıkış sebebinin birbiri ile çelişmemesi gerekmektedir. Alman Hukukunda ve Fransız Hukukunda benimsenen işverenin çelişkili savunma yapmaması yasağı, Türk İş Hukukunda ve Dairemizin yerleşik kararlarında da kabul edilmektedir.

Dosya içeriğine göre davacı, iş sözleşmesi aynı nedenle feshedilen ve dosyalarının temyiz incelemesi aynı gün yapılıp kararları aynı sebeple bozulan diğer iki işçi ile birlikte davalıya ait giyim mağazasında çalışmıştır. İşyerinde, çalışan işçilere, ücretine ilave olarak satışlar üzerinden prim verilmektedir.

10.04.2013 tarihli iş birimi müdürü ve kayıp önleme müdürü tarafından düzenlenen inceleme raporunda, “İhbar üzerine yapılan incelemede, mağazada bir şekilde kayıp olan ürünlerin barkodlarının defolu ürün gibi depoya gönderildiği, bu yolla etiketi olmayan 17 ürün hariç 5.221 TL zarar oluştuğu tespit edilmiştir. Envanter sayımı döneminde depoya sevkiyatı yapan ve daha sonra defolu ürünler yerine mağazada bulunan bedelsiz aksesuar ve ürünleri depoya gönderen personeller hakkında gereğinin yapılması...” belirtilmiştir. Davacı ve aynı sebeple işten çıkarılan diğer işçiler hakkında C. Savcılığına bir şikayet olmadığı gibi açılmış bir ceza davası da bulunmamaktadır.

12.04.2013 günlü fesih bildiriminde, İş Kanunu'nun 25/II-e maddesine göre ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırı davranış sebebiyle akdin feshedildiği, davacıya ve diğer iki işçiye bildirilmiştir.

19.04.2013 günü tanzim edilen sigortalı işten ayrılış bildirgesinde ise davacının işten ayrılış sebebi kod 25 (işverenin ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırı davranışı sebebiyle işçinin haklı nedenle feshi) şeklinde bildirilmiştir. Fesihten önce davacının savunması alınmamıştır.

Dosyadaki bireysel iş sözleşmesinde davacının görev tanımı yer almamaktadır.

Mahkemece salt savunma ve savunmanın delilerine değer verilerek sonuca gidilmiş, işverenin çelişkili davranması değerlendirilmemiş, davacının gerçekten üzerine atılı davranıştan dolayı işverenin güvenini kötüye kullanıp kullanmadığı, sadakat borcuna aykırı davranıp davranmadığı, zarar verip vermediği araştırılmamıştır.

Mahkemece, yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda işyerinde gerekirse bilirkişi marifeti ile keşif yapılıp davacının görev tanımı kapsamında haklı neden olarak ileri sürülen davranış somut olarak ortaya konmalı, güveni kötüye kullanıp kullanmadığı, sadakat borcuna aykırı davranıp davranmadığı açıklığa kavuşturulmalı, kusur ve zarar miktarı kuşkuya yer vermeyecek şekilde tespit edilerek tüm dosya içeriğine göre davacının olaydaki sorumluluğu ve feshin haklı veya geçerli nedene dayanıp dayanmadığı belirlenmeli, fesih haklı ise şimdiki gibi, fesih geçerli veya haksız ise dava konusu kıdem-ihbar tazminatı taleplerinin kabulü yönünde karar verilmelidir. Mahkemece, eksik incelme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine, 14.12.2015 tarihinde oybirliği ile karar verildi.