Esas No: 2014/14320
Karar No: 2016/2068
Karar Tarihi: 23.02.2016

**1. Hukuk Dairesi         2014/14320 E.  ,  2016/2068 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : ELATMANIN ÖNLENMESİ

Taraflar arasında görülen elatmanın önlenmesi davası sonunda, yerel mahkemece davanın kısmen kabulüne ilişkin olarak verilen karar davacı vekili ve davalı ... tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi ...'ın raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;

-KARAR-

Dava, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi istemine ilişkindir.

Davacı, mirasbırakan babası adına kayıtlı olan, ancak mirasçılararasında yapılan fiili taksim sonucu kullanımına bırakılan 210 Ada, 8 parsel sayılı (eski 1309 parsel) taşınmazın 884 m2’lik bölümünün komşu taşınmaz maliki davalılardan ... tarafından, 140,05 m2’lik bölümünün de diğer davalı ... tarafından ekilmek suretiyle kullanıldığını ileri sürerek elatmanın önlenmesini istemiştir.

Davalı ..., çekişme konusu taşınmaz ile kendi taşınmazı arasında dere olduğunu, derenin fiziki olarak iki taşınmazı ayırdığını, haricen yaptırdığı ölçümde komşu taşınmazlara herhangi bir tecavüzü olmadığının belirlendiğini, davalı ..., dedelerinden intikal eden taşınmazda malik olduğunu yıllardır dere yatağından arazilerine gelip gittiklerini, davacı taşınmazına tecavüzünün olmadığını belirterek davanın reddini savunmuşlardır.

Mahkemece, davalı ... yönünden iddianın sabit olduğu gerekçesi ile davanın kabulüne, davalı ...'ın tecavüzü saptanamadığından davanın reddine karar verilmiştir.

Çekişme konusu 35.000 m2 büyüklüğünde tarla vasfındaki 1309 parsel sayılı taşınmazın davacının mirasbırakanı... adına kayıtlı iken 3402 sayılı yasanın 22/a maddesi uyarınca yapılan yenileme çalışmaları neticesinde 1309 parselin 210 ada 8 parsel numarasını aldığı ve yüzölçümünün 33.942,53 m2 olarak belirlendiği kayden sabittir.

Türk Medeni Kanunu'nun 683. maddesi hükmüne göre, malik, şey üzerinde hukuk düzeninin sınırları içinde kullanma, yararlanma ve tasarruf yetkisine sahip olup, her türlü haksız elatmanın önlenmesini dava edebilir.

Öte yandan, Türk Medeni Kanununun 693/3 maddesi de, “paydaşlardan her biri, bölünemeyen ortak menfaatlerin korunmasını diğer paydaşları temsilen sağlayabilir “ hükmünü içermekte olup, elatmanın önlenmesi davalarının tüm paydaşlar tarafından birlikte açılmasını gerektirir yasal bir zorunluluk bulunmamaktadır.

Bilindiği üzere; çaplı taşınmaza elatmanın önlenilmesi davalarında öncelikle çap kaydının yada kayıtlarının getirtilerek tarafların tüm delilleri toplanılmalı, dosya keşife hazır hale geldikten sonra yapılacak uygulamada çekişmeli yer ile yanların ellerinde bulunan kısımların sınırları tarafların ortak beyanlarına göre açıklığa kavuşturulmalı, gerektiğinde bu yön taşınmaz başında dinlenecek yerel bilirkişi ve tanık sözleri ile kuşkuya yer bırakmayacak biçimde saptanmalıdır. Daha sonra belirlenen bu durum gözönünde tutularak hazır bulundurulan kadastro fen memuru veya mühendisi sıfat ve yeteneğini taşıyan uzman bilirkişi veya bilirkişilere kadastro sırasında konan nirengi noktalarından, bunlar yoksa hem paftada hem arazide mevcut sabit noktalardan yararlanılarak takometrik aletlerle kadastral yöntemlere uygun biçimde ölçüm yaptırılmalı; bilirkişilerden uygulamayı yansıtan, infazı sağlamaya yeterli ve özellikle davacı tarafın taşınmazına bir tecavüzün bulunup bulunmadığını varsa miktarını açıkca gösteren kroki ve rapor alınmalıdır.

Ne varki, somut olayda, mahkemece tarafların iddia ve savunmaları doğrultusunda hükme yeterli araştırma ve inceleme yapıldığını söyleyebilme olanağı yoktur.

Şöyle ki, mahallinde iki defa keşif yapılıp bilirkişilerden rapor ve ek raporlar alınmış ilk keşif sonrası alınan rapor eki krokide A harfi ile gösterilen bölüme davalı ..., B harfi ile gösterilen bölüme davalı ... tarafından müdahale edildiği, C harfi ile gösterilen yerin kuru dere ve yol olduğu, D harfi ile gösterilen bölümün...Belediyesi’nce kamulaştırıldığı belirlenmiş, ikinci keşif sonrası farklı bilirkişilerden alınan raporda ise ilk raporda B,C ve D harfleri ile gösterilen bölümlerin hatalı olarak tespit edildiği, taşınmazın yenileme sonucu yüzölçümü ve parsel numarasının değiştiği, krokide A harfi ile gösterilen ve yol olarak kullanılan yere davalı ...'nin müdahalesinin saptandığı belirtilmiş, taşınmaz başında dinlenen taraf tanıkları ise, dere yatağı ve yolun kadimden beri aynı yerde olduğunu bildirmişlerdir.

Mahkemece de çelişkili raporlardan birisine itibar edilerek sonuca gidilmiştir.

Hâl böyle olunca, öncelikle dava konusu taşınmazın yenileme çalışmalarına ilişkin belgelerin, tapu ve çap kayıtlarının, yine taşınmazın belli bölümünün Belediyece kamulaştırılmasına ilişkin kamulaştırma evraklarının merciinden getirtilmesi, harita mühendisi, (temin edilemediği takdirde tapu fen memuru) sıfatını taşıyan üç kişilik uzman bilirkişi heyetiyle mahallinde yeniden keşif yapılarak, yukardaki ilkeler uyarınca ölçüm yapılıp, hangi davalının taşınmazın hangi bölümüne ne kadar müdahalesi olduğunun duraksamaya yer olmayacak şekilde saptanması, diğer bilirkişi raporları da irdelenerek uygulamayı gösterir, denetime elverişli, infazı mümkün kroki ve rapor alınması, hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken çelişkili raporlardan birine itibar edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması doğru değildir.

Davacının ve davalı ...’nin temyiz itirazları açıklanan nedenlerden ötürü yerindedir. Kabulüyle, hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK.'nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 23.02.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.