Esas No: 2022/13227
Karar No: 2022/14485
Karar Tarihi: 07.11.2022

**9. Hukuk Dairesi         2022/13227 E.  ,  2022/14485 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :... Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde görülen ve istinaf incelemesinden geçen tespit ve alacak davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece ... Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi kararının kaldırılmasına ve İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; davalı Şirket bünyesinde bulunan Kangal Termik Santrali İşletme Müdürlüğünde teknisyen olarak çalıştığını, asıl işverenden ihale ile ... alan farklı alt işveren şirketlerinin personeli olarak zincirleme ... sözleşmesi ile çalıştırıldığını, Kangal Termik Santralinin davanın açıldığı tarihte özelleştirildiğini, işyerine santral kamudayken girdiğini, devir tarihindeki borçlardan 2 yıl süre ile devreden işverenin devralan işveren ile birlikte sorumlu olması sebebiyle davanın devreden işveren olan Elektrik Üretim A.Ş. Genel Müdürlüğüne karşı açıldığını, davacı tarafından yapılan işin davalı şirketin asıl işleri arasında yer aldığını, davalı işverenliğin alt işveren firması ile muvazaa içine girerek asıl işi bölmek suretiyle ve ucuz işçilik temini amacıyla işyerinde icra edilen işi ihale ile müvekkilinin işvereni konumunda gösterilen firmalara verdiğini, alt işverenin yeterli ekipman ve uzmanlığının olmadığını, Kangal Termik Müdürlüğünün ihaleyi alan firmalardan daha uzman ve donanımlı olduğunu, davacının yaptığı işleri davalı işverenliğin kendi kadrolarında çalışan işçilerinin de yapmakta olduğunu, işlerin koordinasyon ve denetiminin davalı işverenin kendi elemanlarınca yapıldığını, davacının sendika üyesi olmasına rağmen toplu ... sözleşmesinden yararlandırılmadığını, muvazaa nedeniyle müvekkilinin başından itibaren davalı asıl işverenin işçisi oluğunun ve toplu ... sözleşmesinden yararlandırılması gerektiğinin tespiti ile toplu ... sözleşmesinden doğan ücret farkı alacağı, ... güçlüğü tazminatı, ikramiye alacağı, sosyal yardım alacağı, ilave tediye alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; yetki, görev, hak düşürücü süre, zamanaşımı, usulsüz tebligat, taraf ehliyeti, derdestlik, kesin hüküm ve husumet yönünden itiraz ettiklerini, davacı işçinin davalı Şirketten hizmet alımı yoluyla anahtar teslim ... alan bir işverenin işçisi olduğunu, davacının çalışmış olduğu firmaların anahtar teslimi ... alan ayrı işverenler olduğunu, davalı Şirketin iştigal konusunun enerji üretimi olduğunu, bu yüzden bakım, onarım hizmetinin Şirketin asıl işi olmadığını, diğer firmaların çalışanı olduğunu, dava konusu edilen sözleşmelerde muvazaanın hiçbir şartının gerçekleşmediğini, davacının müvekkilinden ... alan birkaç farklı firmada çalışmış olması ve firmalar değişse de davacının çalışmaya devam etmiş olmasının muvazaayı kanıtlamadığını, davacının ücret ve ücret ekleri farkı alacağına ve ilave tediyeye ilişkin taleplerinin hukuka aykırı olduğunu, toplu ... sözleşmesinden faydalanma talebinin öncelikli muhatabının toplu ... sözleşmesinin tarafı olan sendika olduğunu, davacının talep ettiği alacak miktarlarını, faiz türlerini ve faiz başlangıç tarihlerini kabul etmediklerini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 12.09.2019 tarihli ve 2019/459 Esas, 2019/782 Karar sayılı kararıyla;

"… Davalı tarafından imzalanan hizmet alım sözleşmelerine göre, çalıştırılacak işçi sayısının sabit olduğu, sadece alt işverenlerin ve sözleşme sürelerinin değiştiği, şartnamede alınacak işçilerin ünvanlarının ayrı ayrı belirtildiği, asıl işverenin alt işverenin ücret bordrolarını tutan işçisi dışında diğer işçileri sevk ve idare eden işçisi bulunmadığı, puantaj kayıtlarının davalı tarafından belirlenen kişilerce tutulduğu, işe alan ve çıkaranın davalı olduğu, davacı ve alt işvenen şirket işçilerinin asıl işveren davalı işçileri ile aynı şekilde ve üretimin her bölümünde çalıştıkları, emir ve talimatların davalı tarafından verildiği , keza çalışma şartlarının ve yıllık izinlerin davalı tarafından belirlendiği, alt işverenler değişmesine rağmen işçilerin değişmediği, bu işçilerin bir kısmının asıl işlerde, bir kısmının ise yardımcı işlerde çalıştırıldığı, davacı ve alt işveren işçilerinin yapılan ... ve hizmette davalı tarafından temin edilen ve yine davalıya ait araçları kullandıkları anlaşılmaktadır. İhalelerin hizmet ve ... üzerinden değil işçi sayısı üzerinde yapılması, dolayısıyla işçi teminine yönelik olduğunun anlaşılması , davalı tarafından , asıl işin bölünerek verilmesi için teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren sebeplerin varlığını kanıtlanamaması karşısında davalı tarafından kurulan alt işverenlik sözleşmelerinin muvazaa nedeniyle geçersiz olduğu kanaati hasıl olmuştur..." gerekçesiyle davacının işe girdiği tarihten itibaren davalı işverenin işçisi olduğunun tespiti ile davacının Sendika üyeliğinin işverene bildirildiği 21.....2011 tarihten itibaren toplu ... sözleşmesinden yararlandırılması gerektiğinin tespitine ve ücret farkı, sosyal yardım, ikramiye, ... güçlüğü tazminatı, ilave tediye alacaklarının kısmen kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin 16.01.2020 tarihli ve 2019/4755 Esas, 2020/105 Karar sayılı kararıyla;

“…Mahkeme kararının gerekçesinde belirtilen ve Dairemizce de dosya içeriğine uygun görülen tespit ve değerlendirmeler ile dosya kapsamındaki delillere göre, davacının, alt işveren işçisi olarak davalı şirket bünyesinde bulunan Kangal Termik Santrali İşletme Müdürlüğü'nde ölçü kontrol ünitesinde elektrik teknisyeni/ bakım işçisi olarak çalıştığı, ... sendikası üyesi olduğu, Kangal Termik Santrali'nin özelleşerek ihale ile ... Şeker Firmasınca satın aldığı, Yargıtay denetiminden geçerek kesinleşen emsal mahkeme kararları nazara alındığında davalı teşekkül ile dava dışı şirketler arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkinin muvazaalı olduğu, dinlenen tanık beyanlarına göre de davacının kadrolu işçilerle aynı işi yaptığı, bir başka deyişle taşeron şirket çalışanı ile asıl işverenin personelinin aynı işi birlikte yaptıkları, davalı işverenin muvazaalı sözleşmeler ile davacıyı alt işverenin işçisi gibi çalıştırdığı, davacının görünüşte farklı bir işkolunda faaliyet gösteren alt işveren işçisi olması nedeniyle davalıya ait işyerinde geçerli olan toplu ... sözleşmesinden yararlanamadığı, davalının muvazaalı sözleşmelere dayalı olarak davacıda alt işverenin işçisi olduğu görünümü yaratarak davacının davalının faaliyet gösterdiği işkolunda örgütlü sendikaya üye olmasını ve buna bağlı olarak işyerinde geçerli toplu ... sözleşmesinden yararlanmasının engellediği, 4857 sayılı ... Kanununun 2. maddesi hükmü gereğince asıl işveren ve alt işveren arasındaki sözleşmenin muvazaalı olması halinde, alt işveren işçisinin başlangıçtan itibaren asıl işveren işçisi sayılacağı, davacının çalışmasına devam etmekte iken Tes ... Sendikası'na üye olduğu, sendika üyesi olduğunun işverene bildirildiği, davacının bu tarihten itibaren ...'ler ile kararlaştırılan ücret, sosyal yardım ve tazminatlara hak kazandığı, davalı teşekkülün 6772 Sayılı Yasa kapsamına girdiği, bu durumda davacının ilave tediye alacağına hak kazandığı, mahkemece verilen kararda bir bir isabetsizlik olmadığı…” gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Dairemizin 23.02.2021 tarihli ve 2020/5268 Esas, 2021/4694 Karar sayılı kararı ile;

"...

4628 sayılı Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun'un 15. maddesine 09.07.2008 tarih ve 5784 sayılı Kanun'un 5. maddesiyle eklenen ve 26.07.2008 tarihinde yürürlüğe giren fıkrası; "Elektrik enerjisi üretim, iletim ve dağıtım faaliyeti gösteren kamu tüzel kişileri, gerekli hallerde üretim, iletim ve dağıtım tesislerinin işletilmesi ve bakım onarım işlerini tabi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde hizmet alınması yoluyla yaptırabilirler” şeklindedir. Bu hüküm 30.03.2013 tarihinde yürürlüğe giren 14.03.2013 tarih ve 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun 30. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olup 6446 sayılı Kanun'un 22. maddesi ile; "Lisans sahibi tüzel kişiler, lisansları kapsamındaki faaliyetlerle ilgili olarak hizmet alımı yapabilirler. Ancak, bu durum ilgili lisans sahibi tüzel kişinin lisanstan kaynaklanan yükümlülüklerinin devri anlamına gelmez. Hangi faaliyetlerin hizmet alımı yoluyla yaptırılabileceği Kurul tarafından belirlenir" şeklinde düzenleme getirilmiştir.

Elektrik Üretim A.Ş. Genel Müdürlüğünün 27.07.2006 tarih ve 26241 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Ana Statüsünde, şirketin amacı aynen "kamu yararını gözeterek, karlılık ve verimlilik ilkeleri çerçevesinde, güvenli sürekli, kaliteli, verimli, düşük maliyetli, çevreyi gözetir elektrik enerjisi üretimi ve satışı faaliyetinde bulunmak" olarak belirtilmiş olup, şirketin amaç ve faaliyetleri başlığı altında ise; "İlgili mevzuat hükümleri çerçevesinde üretim tesislerinde elektrik enerjisi üretmek", "Üretim tesislerinin işletilmesi ve kurulmasında diğer gerçek ve tüzel kişilerden bu konulara ilişkin hizmet almak", "Elektrik üretimi için gereken her türlü etüt ve projeler ile inşaat ve tesisleri yapmak, yaptırmak ve söz konusu tesislerin proje, tesis ve işletme aşamalarında ülkemiz çevre mevzuatına uygun olmasını sağlamak amacıyla gerekli her türlü önlemleri almak ve kendi paylarına düşen hukuki ve mali sorumluluk, ilgili şirket veya kuruluşlarda kalmak üzere aldırmak", "Üretim tesislerinin yapılması, bakımı ve onarımı, rehabilitasyonu, işletilmesi ve genişletilmesi ile ilgili her türlü mal ve hizmetleri yurt içinden ve/veya yurt dışından tedarik etmek", "Amaç ve faaliyet konuları ile ilgili olarak ve sahip olduğu imkanlar kullanılarak bedeli mukabilinde, gerektiğinde araç ve gereç kiraya vermek ya da üçüncü şahıslardan kiralamak", "Elektrik üretiminde kullanılacak maden tesislerini kurmak, kurdurmak, işletmek veya hizmet alımı yoluyla işlettirmek", "İlgili mevzuatta tanınan tüm hak ve yetkilerle faaliyette bulunmak", "Mevzuat hükümleri, çerçevesindeki diğer görevleri yapmak" olarak belirlenmiştir. 07.10.2020 tarih ve 31267 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan en son yenilenen ana statüsünde de şirket amaç ve faaliyetleri aynı şekilde düzenlenmiştir.

4628 sayılı Kanunun 15. maddesine 5784 sayılı Kanun'un 5. maddesiyle eklenen fıkra ile elektrik enerjisi iletim üretim ve dağıtım faaliyeti gösteren kamu tüzel kişilerinin gerekli hallerde üretim, iletim ve dağıtım tesislerinin işletilmesi ve bakım onarım işlerini hizmet alımı yoluyla yaptırabilecekleri düzenlenmiş, 30.03.2013 tarihinde yürürlüğe giren 6446 sayılı Kanun 30. maddesi ile bu hüküm yürürlükten kaldırılarak kurul tarafından belirlenecek işlerin hizmet alımı yoluyla verilebileceği öngörülmüştür. Bu nedenle öncelikle dava konusu dönem içindeki tüm ihale sözleşmeleri ve şartnameler getirtilerek, ihale ile verilen işin yardımcı ... olup olmadığı, asıl işin verilmesi halinde; ihale sözleşmelerinin tarihlerine göre 4628 sayılı Kanun döneminde ise "verilmesi gerekli" ve "üretim, iletim ve dağıtım tesislerinin işletilmesi ve bakım onarım işleri" ya da 6446 sayılı Kanun döneminde ise "Kurul tarafından belirlenen" işlerden olup olmadığının tespit edilmesi gerekir. Alt işverenlik sözleşmeleri bu kanunlara yani kanuni yetkiye uygun olarak yapılmış ise, ... Kanununda öngörülen “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren ...” ve Alt İşverenlik Yönetmeliğinde yer alan "mal veya hizmet üretiminin zorunlu unsurlarından olan, işin niteliği gereği işletmenin kendi uzmanlığı dışında ayrı bir uzmanlık gerektiren ..." şartı sınırlandırması burada aranamayacağından bu sözleşmeler geçerli olacaktır.

Geçerli olarak yapılmış hizmet alım sözleşmelerinin varlığı halinde; işyerinde keşif icra olunarak teknik bilirkişi marifetiyle ve gerekirse tanıklar tekrar dinlenerek, fiilen alt işverene verilen işin ne olduğu araştırılmalı, davacı işçinin ihale ile verilen ... kapsamında çalıştırılıp çalıştırılmadığı belirlenmelidir. İşçinin alt işverene bırakılan işler dışında çalıştırılması yapılan sözleşmeleri muvazaalı hale getirmeyip, bu durum tespit edildiğinde sadece o işçi için asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurlarının oluşmadığı sonucuna varılmalıdır. Bu durumda diğer işçiler açısından geçersizlik veya muvazaanın varlığından söz edilemez.

Ayrıca yapılacak araştırma neticesinde verilen işin yardımcı ... niteliğinde olduğu ya da 4628 sayılı Kanun ile 6446 sayılı Kanun'un hukuki çerçevesinde işlem tesis edildiği, yapılan sözleşmelerle alt işverene fiilen verilen işin aynı olduğu, davacı işçinin de bu ihale ile verilen ... kapsamında çalıştırıldığının tespiti halinde davalı ile dava dışı şirketler arasındaki ilişkinin geçerli bir asıl işveren-alt işveren ilişkisi olduğu kabul edilmelidir. Şayet 4628 sayılı Kanun ile 6446 sayılı Kanun'un hukuki çerçevesinde işlem tesis edilmediği yapılan sözleşmelerle alt işverene fiilen verilen işin aynı olmadığı ya da davacının ihale ile verilen ... dışında çalıştırıldığının tespiti ile asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaa'ya dayandığının anlaşılması halinde ise asıl işverenin tarafı olduğu Toplu ... Sözleşmesinden yararlanabilmesi için davacının sendikaya üye olması gerekeceğinden davacı işçinin sendika üyesi olup olmadığı da dikkate alınarak buna göre işçilik alacaklarıyla ilgili hüküm kurulmalıdır." gerekçesiyle hüküm bozulmuş ve dava dosyasının kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile;

"…Davalı tarafından imzalanan hizmet alım sözleşmelerine göre, çalıştırılacak işçi sayısının sabit olduğu, sadece alt işverenlerin ve sözleşme sürelerinin değiştiği, şartnamede alınacak işçilerin ünvanlarının ayrı ayrı belirtildiği, asıl işverenin alt işverenin ücret bordrolarını tutan işçisi dışında diğer işçileri sevk ve idare eden işçisi bulunmadığı, puantaj kayıtlarının davalı tarafından belirlenen kişilerce tutulduğu, işe alan ve çıkaranın davalı olduğu, davacı ve alt işvenen şirket işçilerinin asıl işveren davalı işçileri ile aynı şekilde ve üretimin her bölümünde çalıştıkları, emir ve talimatların davalı tarafından verildiği, keza çalışma şartlarının ve yıllık izinlerin davalı tarafından belirlendiği, alt işverenler değişmesine rağmen işçilerin değişmediği, bu işçilerin bir kısmının asıl işlerde, bir kısmının ise yardımcı işlerde çalıştırıldığı, davacı ve alt işveren işçilerinin yapılan ... ve hizmette davalı tarafından temin edilen ve yine davalıya ait araçları kullandıkları anlaşılmaktadır. İhalelerin hizmet ve ... üzerinden değil işçi sayısı üzerinde yapılması, dolayısıyla işçi teminine yönelik olduğunun anlaşılması, davalı tarafından, asıl işin bölünerek verilmesi için teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren sebeplerin varlığını kanıtlanamaması karşısında davalı tarafından kurulan alt işverenlik sözleşmelerinin muvazaa nedeniyle geçersiz olduğu kanaati hasıl olmuştur..." gerekçesiyle davacının işe girdiği tarihten itibaren davalı işverenin işçisi olduğunun ve davacının sendika üyeliğinin işverene bildirildiği 21.....2011 tarihten itibaren toplu ... sözleşmesinden yararlandırılması gerektiğinin tespitine, ücret farkı, sosyal yardım, ikramiye, ... güçlüğü tazminatı, ilave tediye alacaklarının kısmen kabulüne karar verilmiştir.

VI. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili temyiz dilekçesinde; davacı işçinin davalı Şirketten hizmet alımı yoluyla anahtar teslim ... alan bir işverenin işçisi olduğunu, davacının çalışmış olduğu firmaların anahtar teslimi ... alan ayrı işverenler olduğunu, davanın husumetten reddi gerektiğini, davalı Şirketin iştigal konusunun enerji üretimi olduğunu, bu yüzden bakım, onarım hizmetinin Şirketin asıl işi olmadığını, makinelerin ve üretimin niteliği gözetildiğinde davacının teknik ... yaptığını, davacının yaptığı işin, davacı ve diğer işçilerin eğitim ve öğretim durumları da gözönüne alındığında teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerden olduğunu, bir makinede çalışarak asıl üretim işi yapanlar ile aynı makinenin bakımını yapan işçilerin aynı yerde çalışmasının işin doğası gereği olduğunu, muvazaa olgusunun araştırılması için öncelikle 30.03.2013 tarihinden önceki (4628 sayılı Kanun dönemi) ve sonraki (6446 sayılı Kanun dönemi) dönem olarak ikili ayrım yapılması gerektiği hususunun vurgulanmasına rağmen İlk Derece Mahkemesince bu yönde bir değerlendirmeye yer verilmediğini, 4628 sayılı Kanun dönemine (30.03.2013 öncesi) ilişkin olarak davacının nezdinde çalıştığı her bir işveren için ayrı ayrı olmak üzere, alt işverenlere verilen işlerin verilmesi gerekli ve üretim, iletim ve dağıtım tesislerinin işletilmesi ve bakım onarım işleri olup olmadığının incelenmesi gerektiğini, 6446 sayılı Kanun dönemine (30.03.2013 sonrası) ilişkin olarak ise, alt işverenlere verilen işlerin Kurul tarafından belirlenen işlerden olup olmadığının tespit edilmesi gerektiğini, İlk Derece Mahkemesindeki tespitlerin bozma ilâmına uyulan Yargıtay kararında gösterilen yol ile uyuşmadığını, Yargıtay kararında yukarıda belirtilen kanunlara uygun olarak geçerli hizmet alım sözleşmelerinin varlığının tespitinden sonra fiilen alt işverene verilen işin ne olduğunun yani alt işverenlerin fiilen yaptıkları işler ile ihale ile verilen işin aynı olup olmadığının araştırılması gerektiğini, İlk Derece Mahkemesince hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacı işçinin asıl işverenin kendi işçileri tarafından yürütülen işlerden hiç de farklı işler yapmadığı, farklı alt işverenler nezdinde kesintisiz çalışmaya devam ettiği gibi birtakım alakasız tespitler yapıldığını, ayrıca alt işveren firma ile imzalanan Teknik Şartnamenin dördüncü maddesinin ikinci bendinde belirtildiği üzere davacının yapmış olduğu işin sosyal sitedeki aydınlatma sisteminin bakım-onarım ve aydınlatma armatürlerinin değişimi, aydınlatma sistemine ait ... ve kontrol devreleri eski ve yeni ısı merkezlerinin elektrik kontrol sistemlerini kısaca sosyal site içerisinde bulunan tüm elektrik sistemlerine ilişkin olması sebebiyle üretimin zorunlu bir unsuru olmayan yardımcı ... kapsamında kabul edilmesi gerektiğini ileri sürerek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dosya içeriğine, bozmanın mahiyeti ve kapsamına göre taraflar arasındaki uyuşmazlık, taraflar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kanuna uygun kurulup kurulmadığı ve muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 371 inci maddesi ile 369 uncu maddesinin birinci fıkrası, 4857 sayılı ... Kanunu'nun (4857 sayılı Kanun) 2 nci maddesinin altıncı fıkrası, Alt İşveren Yönetmeliği'nin 4 üncü maddesi, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ... Sözleşmesi Kanunu'nun ilgili hükümleri, 4628 sayılı Kanun'un 30.03.2013 tarihinde yürürlüğe giren 14.03.2013 tarih ve 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun 30. maddesi ile yürürlükten kaldırılan 15 inci maddesinin beşinci fıkrası, 6446 sayılı Kanun'un 22 nci maddesi.

3. Değerlendirme

1. Dairemizin 23.02.2021 tarihli ve 2020/5269 Esas, 2021/4695 Karar sayılı kararında 4628 sayılı Kanun ve 6446 sayılı Kanun hükümleri belirtilmek suretiyle taraflar arasındaki ilişkinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı hususunda dava konusu dönem içindeki tüm ihale sözleşmeleri ve şartnameler getirtilerek, ihale ile verilen işin yardımcı ... olup olmadığı, asıl işin verilmesi hâlinde; ihale sözleşmelerinin tarihlerine göre 4628 sayılı Kanun döneminde ise verilmesi gerekli ve üretim, iletim ve dağıtım tesislerinin işletilmesi ve bakım onarım işleri ya da 6446 sayılı Kanun döneminde ise Kurul tarafından belirlenen işlerden olup olmadığının tespit edilmesi gerektiği ifade edilmiştir. Kararda ayrıca alt işverenlik sözleşmelerinin bu Kanunlara yani kanuni yetkiye uygun olarak yapılmış ise 4857 sayılı Kanun'da öngörülen işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren ... ve Alt İşverenlik Yönetmeliği'nde yer alan mal veya hizmet üretiminin zorunlu unsurlarından olan, işin niteliği gereği işletmenin kendi uzmanlığı dışında ayrı bir uzmanlık gerektiren ... şartı sınırlandırması aranamayacağından bu sözleşmelerin geçerli olacağına işaret edilmiştir. Geçerli olarak yapılmış hizmet alım sözleşmesinin varlığı hâlinde işyerinde keşif icra olunarak teknik bilirkişi marifetiyle ve gerekirse tanıklar tekrar dinlenerek, fiilen alt işverene verilen işin ne olduğu araştırılarak davacı işçinin ihale ile verilen ... kapsamında çalıştırılıp çalıştırılmadığının belirlenerek işçinin alt işverene bırakılan işler dışında çalıştırılması yapılan sözleşmeleri muvazaalı hâle getirmediğinden, bu durum tespit edildiğinde sadece o işçi için asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurlarının oluşmadığı sonucuna varılması gerektiği de bozma ilâmında ortaya konmuştur.

2. İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyulmasına karar verilmiş olmasına rağmen bozma gereğinin yerine getirilmediği görülmektedir. Zira İlk Derece Mahkemesince 30.03.2013 tarihinden öncesi ve sonrası döneme ilişkin olmak üzere 4628 sayılı Kanun'un ve 6446 sayılı Kanun'un ilgili hükümleri değerlendirilmeksizin doğrudan işyerinde keşif yapılmak suretiyle davacı tarafından yapılan işin asli işin parçası olduğu, davalının kendi işçileri tarafından yürütülen işin asıl ... kapsamında olduğu, üretim sürecinde asli ... kapsamında çalışan davacının başından itibaren asıl işveren işçisi sayılması gerektiği tespit edilerek üyeliğin davalı Şirkete bildirildiği 21.....2011 tarihinden davalının özelleştirildiği 14.08.2013 tarihine kadar hak kazanılan toplu ... sözleşmesinden kaynaklanan alacakların kısmen kabulüne karar verilmiştir.

3. Ancak Dairemizin 23.02.2021 tarihli bozma ilâmında belirtilen mevzuat hükümleri hiç değerlendirilmeksizin doğrudan işyerinde keşif yapılarak yapılan işin asli ... kapsamında kaldığı gerekçesiyle muvazaa kabulü hatalı olmuştur. Davacının ihale sözleşmesi kapsamında yaptığı işin asli ... kapsamında olması hâlinde dahi ihale sözleşmelerinin tarihine göre 4628 sayılı Kanun döneminde ise verilmesi gerekli ve üretim, iletim ve dağıtım tesislerinin işletilmesi ve bakım onarım işleri ya da 6446 sayılı Kanun döneminde ise Kurul tarafından belirlenen işlerden olup olmadığının tespit edilmesi; ardından Dairemizin 23.02.2021 tarihli ve 2020/5268 Esas, 2021/4694 Karar sayılı bozma ilâmında belirtilen ilkeler dikkate alınarak muvazaa olgusunun yeniden değerlendirilmesi gerekmektedir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,07.11.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.