Esas No: 2022/10441
Karar No: 2023/321
Karar Tarihi: 24.01.2023

**9. Ceza Dairesi         2022/10441 E.  ,  2023/321 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI :

İlk Derece Mahkemesince verilen hükümlere yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. ............ 5. ............ı ... Savcılığı'nın 06.06.2008 tarih ve 2008/0270 Esas sayılı iddianamesi ile sanık hakkında mağdurlara yönelik cinsel taciz ve cinsel saldırı suçlarından cezalandırılması istemli kamu davası açılmıştır.

2. İlk derece mahkemesince sanık hakkında mağdurlar ... ve ...'a yönelik eylemleri nedeniyle beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde cinsel saldırı suçundan, diğer mağdurlara yönelik eylemleri nedeniyle cinsel saldırı suçlarından mahkumiyetine karar verilmiştir.

3. Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin, 05.03.2018 tarihli ve 2017/2230 Esas, 2018/439 Karar sayılı kararı ile istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

4. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim edilen 16.06.2020 tarihli ve 14-2018/62990 sayılı onama görüşlü Tebliğname Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafii; görevsiz ... mahkemece yapılan hükümsüz işlemleri gerekçesine esas alan ilk derece mahkemesi kararının ve temyize konu Bölge Adliye Mahkemesi kararının isabetsiz olduğunu, kendisine gerekçeli karar tebliği sağlanabilen katılan ...’in ... mahkemede alınan beyanının mahkumiyet hükmüne esas alınması, sanığın katılanlar ... ve ...’ye yönelik eylemlerin herhangi bir zor ile olmadığını, ...’ın iddialarının ise gerçek dışı olduğunu, diğer mağdurlara yönelik ise herhangi bir beyanda bulunmadığı, mahkemece bu katılanlara yönelik savunması da sorulmadığı halde sanığın görevsiz mahkemede alınan ifadelerinin aleyhe yorumla genişletilip tüm katılanlara yönelik ikrar niteliğinde kabul edilerek mahkumiyet gerekçesine esas alınmasının, katılanlar ... ve ... hakkında görevli mahkemece usulüne uygun şekilde ruh sağlıklarının bozulup bozulmadığı yönünden yeniden raporların alınması sağlanmadan cezalarda arttırım yapılmasının hukuka aykırı olduğu, sanık müdafii çeşitli mazeretlerle duruşmalara katılmadığı halde sanığa derhal başka bir müdafiin görevlendirilmediğini ve bu hususta sanığa yapılan tebliğin usulsüz olduğu, sanığın duruşmalardan bağışık tutulma talebinin olmadığı ve bu hususta bir ara karar da bulunmadığı halde karar duruşmasında bizzat hazır bulundurulup söz hakkı verilmeden mahkumiyet hükmü tesis edilmesi, sanık müdafiin hazır olmadığı oturumlarda talimatla alınan ifadelerin hükme esas alınarak savunma hakkının kısıtlanması, yasal, yeterli ve denetime elverişli olmayan gerekçe ile sanık hakkında 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 62 nci maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu, katılan ...’in muayenesinin tıbbi amaçlı prosedürlere uygun olup cinsel saldırı teşkil etmediğinin bilirkişi raporundan anlaşıldığını, katılan ...’ın suça konu eyleme rızasının bulunduğu ve cinsel taciz olarak değerlendirilebilecek diğer eylemlerle arasında 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesi uyarınca teselsül hükümlerin uygulanmasının hatalı olduğunu, katılan ...’ın cebir, tehdit, baskı uygulandığından söz etmediğini, 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesi uyarınca yapılan arttırımın hatalı olduğunu, cinsel taciz ile cinsel saldırı arasında teselsül hükümlerinin uygulanamayacağını, katılan ...’in aşamalardaki beyanlarından tıbbi amaçlı muayene dışında sanığın cinsel amaçlı temasta bulunmadığının açıkça anlaşıldığını, katılan ...’nin aşamalardaki beyanlarından suça konu eyleme rıza gösterdiğinin açıkça anlaşıldığını, katılan ...’in muayene edilmesinin tıbbi prosedürlere uygun olduğunu, katılan ... hakkında aldırılan ruh sağlığına ilişkin rapora itibar edilmesinin mümkün olmadığını, katılan ...’ın el yazılı şikayet dilekçesinde sanığın bedensel temas içerir bir fiilde bulunmadığını, ruh sağlığının suç tarihlerinden önce farklı sebeplerle bozulmuş olduğunun açıkça anlaşıldığını, hatalı şekilde 5237 sayılı Kanun'un 102 inci maddesinin beşinci fıkrasının uygulanmasına karar verildiğini, dinlenen tanık beyanlarının müvekkil sanık savunmasını doğruladığını, istinaf başvurularının esastan reddine ilişkin yasal, yeterli ve denetime elverişli bir gerekçe içermeyen kararın bozulmasını talep ederek temyiz isteminde bulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

İlk derece mahkemesince; "Dosya kapsamı, katılanların, müştekilerin beyanları, tanık anlatımları, 08/12/2011 tarihli ...'ın mağduru bulunduğu olay nedeniyle ruh sağlığının bozulmadığına dair adli tıp raporu, ...'nun mağduru bulunduğu olay nedeniyle ruh sağlığının bozulmadığına dair adli tıp raporu, ...'ın mağduru bulunduğu olay nedeniyle ruh sağlığının bozulmadığına dair adli tıp raporu, ... ...'in mağduru bulunduğu nolay nedeniyle ruh sağlığının bozulmadığını bildirir 18/01/2010 tarihli adli tıp raporu, ...'nun mağduru bulunduğu olay nedeniyle ruh sağlığının bozulmuş olduğunu bildirir 31/08/2009 tarihli adli tıp raporu, ...'in mağduru kaldığı olay nedeniyle ruh sağlığının bozulmuş olduğunu bildirir 14/09/2009 tarihli adli tıp raporu, bilirkişi raporu ve dosya içerisinde yer alan yazı cevapları bir bütün olarak değerlendirildiğinde; sanık ...'ın 2006 yılında Merzifon ... Hastanesinde cildiye bölümünde göreve başladığı, mağdur ... ... ...'in yüzünde bulunana sivilceler nedeniyle cildiye polikliğine başvurduğu, sanığın zamanı olmadığından kendisini sonra çağıracağını belirterek mağduru geri gönderdiği, aynı gün saat 16:00 sıralarında ... ...'i polikliniğine çağırdığı, mağdura memleketini sorduğu, sonra iç çamaşırı dahil tüm kıyafetlerini çıkarmasını söylediği, mağdura cinsel ilişkiye girip girmediğini sorduğu, mağdur tamamen çıplak kaldıktan sonra mağdurdan sedyeye uzanmasını istediği, mağdura kaç dakikada boşaldığını sorduğu, daha sonra mağdurun yanına oturarak "deneyelim "dediği, mağdurun bu durumdan rahatsız olduğu, sanığın çıplak elle mağdurun cinsel organına dokunarak mağduru boşaltmaya çalıştığı, mağdurun sanığın elindeki ördek tabağına boşaldığı, sonrasında sanığın mağduru sonra çağıracağını söyleyerek gönderdiği, mağdur daha sonradan çeşitli bahanelerle sanığın yanına gitmediği, 08/02/2008 tarihinde ... ...'nun ayaklarındaki rahatsızlık nedeniyle cildiye polikliğine başvurduğu, sanığın mağdurun ayaklarını kontrol ettiği, daha sonra katılana "boş bir serum şişesi bul seni sonra çağıracağım" dediği, aynı gün 16:00 sıralarında katılanı çağırdığı, sanığın katılana "sen kara denizlisin sizin oralarda Rus karıları çok sende onlarla birlikte olmuşsundur bunun için iç çamaşırını indir cinsel organına bakacağım" dediği, katılanın iç çamaşırını indirdiği , sanığın katılanın erkeklik organını eliyle tuttuğu, daha sonra katılana "senin kız arkadaşın çoktur Merzifon da ... ... var onu becerirsen sana ... ... ayarlar " dediği, sonrasında katılanın cinsel organını tutarak elindeki tıbbi ördek tabağına katılanı boşaltmaya çalıştığı, aynı zamanda kendi cinsel organını tuttuğu, odaya temizlikçinin geldiği bundan yararlanan katılanın üzerini giyerek odadan ayrıldığı, olaydan 15-20 gün sonra katılanın olay nedeniyle psikolojisinin bozularak ilaç içtiği, sanığın katılanın odasına geldiği ve katılanın cinsel organıyla oynamaya başladığı, Mart ayında müşteki ...'ın ayak ve bacaklarındaki kaşıntı nedeniyle cildiye polikliniğine başvurduğu, sanığın kontrolden sonra müştekiye ertesi gün tekrar gelmesini söylediği, müştekinin ertesi gün tekrar sanığın yanına geldiği, sanığın müştekinin cinsel organını çıplak eliyle muayene ettikten sonra müştekiye "vukuatın var mı" diye sorduğu, sonrasında cinsel ilişkiye ilişkin sorular sorduğu, sanığın müştekiyi pazar günü evindeki parkeleri kontrol etmesi için çağırdığı, müştekinin pazar günü sanığın evine gittiği, parkeleri kontrol ettiği, sanığın yemek teklifi üzerine yemek yediği, sanığın müştekiye mastürbasyon yapmayı teklif ettiği, müşteki kirli dolaşmak istemediğini ve yapmak istemediğini beyan ettiği, evden ayrıldığı, nisan ayında sanığın müştekiyi tekrar çağırdığı müştekinin cinsel organını muayene ettiği sonrasında elini mağdurun boynuna koyduğu cinsel organıyla oynamaya başladığı, oynarken müştekinin cinsel organını boşalttığı, daha sonra 08/04/2008 tarihinde müştekiye tekrar teklifte bulunduğu ve müştekinin kabul etmediği, 2008 yılı mart ayında katılan ...'nun ilaç içerek rahatsızlanması sonucunda yattığı hasta koğuşunda görevli katılan ... ...'nun koğuşu temizlediği, sanığın oraya geldiği ve katılan ...'e diğer boş odaya gitmesinin ve kendisini muayene edeceğini söylediği, katılan sanığa rahatsızlığı olmadığını söylediği, buna rağmen sanığın katılana pantolonunu komple çıkarmasını söylediği, katılan soyunduktan sonra çıplak elle cinsel oranına dokunduğu, "otuz bir çekiyor musun ", "cinsel organın kalkıyor mu" başkalarıyla ilişkiye girdin mi" şeklinde sorular sorduğu, muayeneye son verdiği ve "yarın polikliniğe gel" dediği, katılan muayeneye geldikten sonra katılanın cinsel organını bir çubukla ölçtüğü, 2008 yılı mart ayında Katılan ... ...'ın cildiye polikliniğinde habercilik görevine başladığı bir hafta sonra sanığın katılanı çağırdığı, muayene edeceğini söylediği, mağdura cinsel ilişkiye girip girmediğini sorduğu, katılanın girdim dediği ve rahatsızlığı olmadığını belirttiği, katılanın külotunu çıkartarak cinsel bölgesini muayene ettiği, 24/04/2008 tarihinde katılan ... ...'in ayaklarındaki rahatsızlık nedeniyle cildiye polikliniğine başvurduğu, sanığın katılanın ayaklarını kontrol ettiği, daha sonra kasıklarına ellemeye başladığı, katılan "komutanım o bölgede ağrım yok "dediği, sanığın bunun üzerine " kontrol edeceğim" dediği, pantolonunu aç diye emir verdiği, çıplak elle katılanın cinsel organını 4-5 dakika süreyle ellediği, 10/07/2008 tarihli bilirkişi raporunda sanığın hareketlerinin cildiye uzmanı olduğu dikkate alındığında meslek etiğine uygun olmadığı ve herhangi bir uzman doktorun aynı hareketleri yapmasının olağan olmadığının belirtildiği, sanığın ... mahkemedeki gerek mahkememiz aşamasındaki beyanlarında eylemi gerçekleştirdiğini kabul ettiği, katılanların ve müştekinin beyanlarının aşamalarda benzer nitelikte ve tutarlı olduğu, sanığın ... mahkemedeki beyanında aslında doğrusunu söylemek gerekirse masturbasyon faaliyetleri benim saçma sapan merakımdan kaynaklanmaktadır şeklinde saptığı ve eylemleri kabul ettiği savunması da göz önüne alındığında sanığın üzerine atılı katılanlara ve müştekiye karşı kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle cinsel saldırı suçunu işlediği mahkememizce sabit görülmüştür. Sanığın mağdurların cinsel organlarını tutması, onları boşaltması, cinsel içerikli sorular sorması şeklindeki eylemleri ani hareketlmer olmayıp belli bir süreklilik arz ettiğinden sanığın tüm mağdurlara yönelik eylemlerinin sarkıntılık boyutunu aştığı kanaatine varılmıştır. Sanık, katılan ..., ... ve ...'a karşı aynı eylemi değişik zamanlarda gerçekleştirdiğinden sanık hakkında zincirleme suç hükümleri uygulanmıştır. Katılan ... ve ...'in ruh sağlıklarının bozulduğu anlaşıldığından sanık hakkında bu katılanlar yönünden 5237 sayılı TCK'nın 102/5 maddesi uygulanmıştır. Sanık hakkında uygulanacak yasa hükmü tüm halleriyle değerlendirilmiş 6545 sayılı yasayla yapılan değişiklikten önceki 5237 sayılı yasa sanık hakkında daha lehe olduğundan söz konusu yasa hükümleri uygulanmıştır. Sanığın duruşmadaki tutum ve davranışları, işlemiş olduğu fiilin ağırlığı, sanığın pişman olduunu gösterir herhangi bir davranışının olmaması aksine ... mahkemede alınan beyanında söz konusu eylemleri merakından dolayı gerçekleştirdiğini söylemesi ve bu nedenle yaptığı eylemlerden dolayı pişmanlık duyduğuna ilişkin mahkememizde olumlu kanaat hasıl olmadığından takdiri indirim nedeni uygulanmamıştır. Sanık müdafiinin duruşmaları takip etmediği, takip etmesi gerektiğinin avukata ve sanığa tebliğ edildiği, sanığa zorunlu müdafi atandığı, bu huusun sanığa ve avukatına tebliğ edildiği, sanık ve avukatına zorunlu müdafii eşliğinde davaya devam edileceğinin ihtar edildiği, sanık müdafiinin duruşmaları takip etmediği, sanığın başka bir müdafii bildirmediği bu nedenle sanık hakkında zorunlu müdafii huzurunda davaya devam edilmiştir. Her nekadar iddianamede sanığın TCK.nın 105/2 maddesi gereğince cinsel taciz suçundan cezalandırılması talep edilmiş ise de sanığın iddianamede belirtilen ...'nun cinsel organını çubukla ölçmek ve ellemek, ...'ın mağduru ve kilodunu çıkararak ve cinselliğe yönelik sorular sorum muayene etmek, ...'in kendi eli ile mağdurun cinsel organını kontrol etmek ve 4-5 dakika süre ile ellemek suretiyle 4 kez cinsel taciz suçunu işlediği iddia edilmiş ise de yukarıda da ayrıntılı olarak özetlendiği üzere sanığın eylemi sonucu ...'in ruh sağlığının bozulduğu, sanığın ...'in cinsel organını kontrol etmek ve 4-5 dakika süre ile ellemek şeklindeki eyleminin ani bir hareket olmadığı, süreklilik arzettiği dolayısı ile cinsel taciz ve sarkıntılık boyutunu aştığı yine ... ...'nun cinsel organını çubukla ölçmek ve ellemek şeklindeki eyleminin süreklilik arzettiği ani olarak gerçekleşen bir eylem olmadığından cinsel taciz ve sarkıntılık boyutunu aştığı yukarıda ayrıntılı olarak özetlendiği üzere sanığın ...'ı soyundurduğu, bütün vücudunu kontrol ettiği çıplak el ile cinsel organına dokunduğu, cinsel içerikli sorular sorduğu yine eyleminin ani olmadığı ve süreklilik arzettiği, ...... ...'nun ruh sağlığını bozulduğu, ...'nun cinsel organına dokunarak boşalmasını sağlamaya çalıştığı bir yandan da kendi cinsel organını kavrayıp boşaltır gibi hareketler yaptığı, sanığın bu şekildeki eyleminin süreklilik arzettiği ayrıca yukarıda da özetlendiği gibi bu mağduran yönelik eylemini birden fazla kez gerçekleştiği, ikinci eylemde hasta olan sanığın yanına giderek elini nevresimin ve eşofmanını altına sokarak mağdurun cinsel organını kavradığı, sanığın bu dört mağdura yönelik eylemlerinin de diğer mağdurlarda olduğu gibi cinsel taciz ve sarkıntılık boyutunu aştığı, eylemin tüm mağdurlara yönelik cinsel saldırı kapsamında kaldığı ve sanığın tüm eylemlerinin TCK.nın 102.maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır. TCK.nın 102'de 6545 sayılı yasa ile yapılan değişiklik sonrası sanığa 8 yıl hapis cezası verilecektir. Mahkememizce değişmeden önceki haline göre sanık hakkında takdiren 4 yıl hapis cezası verilecektir. 102/3-b ve 43/1 deki arttırımlar aynı oranta olduğu için sonuç itibari ile ruh sağlığı bozulmayan mağdurlar yönünden değişmeden önceki hal sanığın lehine bulunmuştur. Ruh sağlığı bozulan mağdur ... yönünden 102/1, 102/3-b, 102/5 gereğince 11 yıl, ... yönünden TCK.nın 102/1,102/3-b, 43,102/5 gereğince 13 yıl 6 ay değişiklikten sonraki hale göre ise TCK.nın 102/1,3-b gereğince mağdur ...'e yönelik temel ceza 8 yıl belirlenerek 12 yıl, mağdur ... yönünden aynı şekilde TCK.nın 43 de uygulanarak 15 yıl hapis cezası belirleneceğinden maddenin eski hali sanığın lehine değerlendirilmiştir. " gerekçeleriyle sanık hakkında mahkumiyet kararı vermiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

Samsun Bölge Adliye Mahkemesi sanık müdafiin istinaf başvurularının esastan reddine karar vermiştir.

IV. GEREKÇE

1. Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, karar verilmiştir.

2. İlk derece mahkemesince müsnet suçtan dolayı sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 61 inci maddesi gereğince temel ceza belirlenirken söz konusu maddenin birinci fıkrasında yedi bent halinde sayılan hususlar nazara alınarak somut gerekçe gösterilmesi gerektiği gözetilmeden gerekçesiz şekilde sanık hakkında teşdit uygulanması,

3. Sanığın geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar göz önünde bulundurularak 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının değerlendirilmesi gerekirken kanun koyucunun aradığı anlamda kanuni ve yeterli gerekçe niteliği taşımayan kanundaki birtakım ibarelerin tekrarı şeklindeki yetersiz gerekçeyle söz konusu maddenin tatbikine yer olmadığına karar verilmesi,

4. 5237 sayılı Kanun'un 7 nci maddesinin ikinci fıkrasındaki "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" hükmü gözetilerek lehe olan hükmün önceki ve sonraki kanunların bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi, her iki kanunla ilgili uygulamanın denetime imkan verecek şekilde kararda gösterilmesi gerekirken denetime elverişsiz ve yetersiz gerekçeyle hükümler tesis edilmesi hukuka aykırılık olarak görülmüştür.

5. Bozma sebebine uygun olarak Tebliğnamede onama isteyen görüşe iştirak edilmemiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanık müdafiin temyiz istemi yerinde görüldüğünden Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin, 05.03.2018 tarihli ve 2017/2230 Esas, 2018/439 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

24.01.2023 tarihinde karar verildi.