Esas No: 2022/2149
Karar No: 2022/3207
Karar Tarihi: 06.04.2022

**3. Hukuk Dairesi         2022/2149 E.  ,  2022/3207 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; davalı ile 01/01/2005 tarihinde imzaladığı Taahhüt Sözleşmesi ile bir inşaat projesinde, satış vaadi yapılmış ve kat karşılığı anlaşılmış arsalar üzerine yapılan inşaat, imalat, pazarlama ve satış işi ile ilgili faaliyetlerin ortaklaşa yapılmasının kararlaştırıldığını, davalının sözleşme kapsamındaki işlerini tamamlayarak teslim ettiğini; ancak, satıştan sonra iki alıcının satın aldıkları dairelerde ve sitenin ortak alanlarında muhtelif ayıplar olduğu iddiası ile uğradıkları zararların tazmini bakımından dava açtıklarını, mahkeme kararları gereği toplam 67.679 TL'nin daire maliklerine ödendiğini, sözleşme hükümlerine göre davalının zarardan sorumlu olduğunu ileri sürerek; ödemek zorunda kaldığı bedelin tahsili için başlatılan icra takibine itirazın iptali ile lehine icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı; davacının üçüncü kişilere ödediği bedellerin inşaat işinden kaynaklanmadığını, taahhütname'nin 8. maddesi kapsamının dışında yer aldığını, davacının bu bedelleri arazinin niteliği gereği ortaya çıkan eksik ifa nedeniyle ödemek zorunda kaldığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece; davanın kısmen kabulü ile itirazının iptaline, icra inkar tazminatı isteminin reddine dair verilen karar, davalı tarafın temyizi üzerine; Dairece verilen 28/06/2018 tarihli ve 2016/19329 E. 2018/7344 K. sayılı kararla; taraflar arasında adi ortaklık ilişkisinin bulunduğu anlaşılmakla, Türk Borçlar Kanununun 642. ve devamı maddeleri hükümlerine göre tasfiye işlemi gerçekleştirilmesi gerektiğinden bahisle bozulmuştur.

Bozma kararına uyan mahkemece; tasfiye memuru raporuna göre tasfiyenin tamamlandığı, borç ve alacak bulunmadığı, tasfiyenin yapıldığının tarafların kabulünde olduğu, davacı tarafın, alacaklarının cari hesap alacağı olduğunu belirttiği, davaya konu ödemelerin eksik ifadan kaynaklandığı, eksik ifadan, ortakların eşit sorumlu oldukları gerekçesiyle; davanın reddine, davalının yerinde görülmeyen kötü niyet tazminatı talebinin de reddine karar verilmiş; hüküm, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1- Dosyadaki yazılara, kararın bozmaya uygun olmasına ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalı vekilin temyiz itirazının reddi gerekir.

2- Uyuşmazlık; inşaat yapım ve satışına yönelik adi ortaklık sözleşmesi hükümlerine göre, üçüncü kişiler tarafından açılan davalar neticesince ortaya çıkan zarardan, davacının muaf olup olmadığına ilişkindir.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 623. maddesinde; “Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, her ortağın kazanç ve zarardaki payı, katılım payının değerine ve niteliğine bakılmaksızın eşittir. Sözleşmede ortakların kazanç veya zarara katılım paylarından biri belirlenmişse bu belirleme, diğerindeki payı da ifade eder. Bir ortağın zarara katılmaksızın yalnız kazanca katılacağına ilişkin anlaşma, ancak katılma payı olarak yalnızca emeğini koymuş olan ortak için geçerlidir.”

Aynı Kanun'un 627. maddesinde de; “Ortaklardan birinin ortaklık işleri için yaptığı giderlerden veya üstlendiği borçlardan dolayı diğer ortaklar, ona karşı sorumlu olurlar; bu ortağın, yönetim işleri yüzünden doğrudan doğruya uğradığı zararlar ile ortaklığın yönetiminden kaynaklanan tehlikeler sonucunda doğan zararları, diğer ortaklar gidermekle yükümlüdürler. Ortaklığa avans olarak para veren ortak, verdiği günden başlamak üzere faiz isteyebilir. Yükümlü olmadığı hâlde ortaklık işleri için emek sarfetmiş olan bir ortak, hakkaniyetin gerektirdiği bir karşılık ödenmesini isteyebilir.” hükümleri düzenlenmiştir.

Söz konusu hükümlere göre; kara ve zarara katılma bakımından temel kural eşitlik ise de; bu hususunun tamamlayıcı bir hüküm olduğu, dava konusu ortaklık kapsamında ortakların farklı bir paylaşımı öngörebileceği dikkate alınarak, anlaşmayla zarara iştirak paylarını değiştirilebilmeleri mümkündür (Oruç Hami Şener, Adi Ortaklık, Ankara 2008 Sf 234-235).

Taraflar arasındaki adi ortaklık sözleşmesi hükümleri incelendiğinde; sözleşmenin 4. maddesine göre, işin başından sonuna kadar yapımı, maliyeti, projelendirilmesi, proje masrafı, işçilik, şantiye giderleri, sigorta primleri, vergi, resim ve cezalarının davalı tarafından karşılanacağı, 8. maddesinde ise; inşaatın yapımından dolayı üçüncü kişilere verilecek zarar ve ziyandan, toprak sahibi, müşteri ve sair tüm üçüncü şahısların maddi ve manevi taleplerinden hukuki ve cezai yönden davalının sorumlu olduğu, ayrıca işin ayıba karşı tekeffülünün davalıya ait olduğu, davacının ise sorumluluğunun olmadığı kararlaştırılmıştır.

Dava konusu zarara sebebiyet veren üçüncü kişiler tarafından ortaklara karşı açılan davalarda ise; site alanı içerisinde yer alan tenis kortu, basketbol sahası, açık yüzme havuzu, çocuk bahçesi, satranç tahtası görünümündeki alan ve çardak alanının tanıtım materyallerinde sitenin alanı içerisinde kaldığı izleniminin verilmiş olmasına rağmen, başka parsellerde bulunduğu belirtilerek eksik ifadan kaynaklı tazminata hükmedilmiştir.

Tüm bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; adi ortaklığın sona ermesine müteakip tasfiyenin tamamlandığı, tarafların, dava konusu zarar dışında daha önceden yapılan tasfiye nedeniyle birbirlerine karşı talepleri bulunmadığı, adi ortaklık sözleşmesine göre inşaatın yapımı ve projelendirilmesinin davalının yükümlülüğünde olduğu, ayrıca inşaatın yapımından dolayı üçüncü kişilere verilecek zarar ve ziyandan, toprak sahibi, müşteri ve sair tüm üçüncü şahısların maddi ve manevi taleplerinden hukuki ve cezai yönden davalının sorumlu olduğu belirlendiğinden; müşteriler tarafından açılan davalarda hükmedilen bedelden, her ne kadar eksik ifa olarak tanımlanmış ise de, davalının sorumlu olacağı ortadadır.

O halde; mahkemece; taraflar arasındaki adi ortaklık sözleşmesi hükümleri kapsamında, üçüncü kişiler tarafından adi ortaklığın tasfiyesinden sonra ortaklığa konu iş nedeniyle açılan davalar sonucunda ortaya çıkan zarardan davalının sorumlu olduğu göz önüne alınarak uyuşmazlığın esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken, yanılgılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmiş olması, doğru görülmemiş bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazının reddine, ikinci bentte açıklanan nedenlerle HUMK'nın 428. maddesi gereğince hükmün davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz eden davacıya iadesine, 21,40 TL bakiye temyiz harcının temyiz eden davalıya yükletilmesine, 6100 sayılı HMK'nın geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK'nın 440. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 06/04/2022 tarihinde oy birliği ile karar verildi.