Esas No: 2012/26911
Karar No: 2012/28490
Karar Tarihi: 17.12.2012

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/26911 E.  ,  2012/28490 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :... Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm duruşmalı olarak süresi içinde davalı ... avukatı tarafından temyiz edilmiş ise de; işin mahiyeti itibarıyla duruşma isteminin reddine, incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verilmiş olmakla dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, 5 Temmuz 2004 tarihinde ... ... İnsan Kaynakları ve Danışmanlık A.Ş. ile yapmış olduğu belirsiz süreli ... sözleşmesine ve yine aynı tarihte ... (... ...) ve ... şirketinin birlikte imzaladıkları geçici ... ilişkisi sözleşmesine istinaden ...'da ... Başkonsolosluğu'nda ... (... konuşan, karşılayan kişi) olarak işe başlayan davacının ... sözleşmesinin feshedildiği 31.07.2007 tarihine kadar çalıştığını, ... şirketinin ... akdini ... kanunun 19., maddesine aykırı olarak yazılı bildirimde bulunmaksızın ve fesih gerekçesinin belirtmeksizin feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, boşta geçen süre ücret ve diğer haklar ile işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminatın belirlenmesini istemiştir.

Davalı ... vekili cevap dilekçesinde; davacının müvekkili işçisi olmadığını ileri sürerek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalı ... Yönetim ve Gelişim Danışmanlığı A. Ş. vekili, davacının müvekkili şirketle ve merkezi ... Birleşik Devletleri'nin (...) ...- ... bölgesinde bulunan ... şirketi arasında üçlü olarak 05 Temmuz 2004 tarihinde imzaladığı geçici ... sözleşmesine istinaden ... ... Büyükelçiliği'nde, ... Hükümeti'nin emir ve talimatı altında çalıştığını, müvekkili şirkette çalışan işçi sayının ise 30 dan az olduğunu bu nedenle davacının 4857 sayılı ... Kanununda düzenlenmiş bulunan ... güvencesi hükümlerinden yararlanamayacağını ileri sürerek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalı ... (... ... ...) şirketi ise cevap dilekçesi vermediği gibi duruşmaya da katılmamış, Davalı ... firması yetkilisi olduğu ileri sürülen ... 07/02/2008 tarihli dilekçesinde ... şirketinde çalışmadığını ve yetkilisi olmadığını,

Tanık olarak istinabe sureti ile 22.02.2011 tarihli celsede saptanan ifadesinde ise kendisinin ... şirketinde çalıştığını, davacının da aynı şirkette çalışmış olduğunu, Büyükelçilik elemanı olmadığını belirtmiştir.

Mahkemece, davacının davalı ... Hükümeti'ne ve ... Büyükelçiliği işyerinde, Büyükelçilik yetkililerine bağımlı olarak onların emir ve talimatları doğrultusunda görev yapması nedeniyle, asıl işverenin ... Hükümeti olduğu gerekçesi ile davalı ... Hükümeti yönünden davanın kabulüne, davalı ... elçiliği nezdindeki işe iadesine karar verilmiştir.

Karar, davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında fesih tarihi itibariyle işverence otuz veya daha fazla işçi çalıştırılıp çalıştırılmadığı ve dolayısıyla davacının ... güvencesi kapsamında kalıp kalmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı ... Kanunu’nun 18.maddesidir.

4857 sayılı Kanun’un 18. maddesinin birinci fıkrasına göre ... güvencesi hükümlerinden yararlanmak için otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerinde çalışmak gerekir. Aynı maddenin dördüncü fıkrasına göre işverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan sayısı bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir. İşçi sayısına ilişkin bu hüküm nispi emredici olduğundan, daha az işçi sayısını öngören sözleşme hükümleri geçerli kabul edilmektedir.

Otuz işçi sayısının belirlenmesinde fesih bildiriminin işçiye ulaştığı tarih itibariyle belirli-belirsiz süreli, tam-kısmi süreli, daimi-mevsimlik sözleşmelerle çalışan tüm işçiler dikkate alınır.

Alt işveren işçileri otuz işçi kıstasının belirlenmesinde hesaba kaıtlmazlar, ancak ... güvencesi hükümlerinden kaçmak amacıyla, işçilerin bir kısmının muvazaalı olarak taşeron işçisi olarak gösterilmesi halinde, bu işçilerin de işçi sayısına dahil edilmesi gerekir. Daha açık bir anlatımla, alt işverenlik ilişkisinin geçersiz sayılması gereken hallerde taraflarca alt işveren sayılan kişiye bağlı olarak çalışanlar otuz işçi sayısının belirlenmesinde hesaba katılır. Ancak, tarafların geçici ... ilişkisinde gönderen işveren olarak nitelendirdikleri; fakat aslında “bordro işvereni” olarak faaliyet gösteren ve yaptıkları ..., işverenlerine işçi temin etmekten ibaret olanlara kayıtlı bulunan işçiler de sayı ölçütünde gözönünde bulundurulmalıdır. Özellikle grup şirketlerinde ortaya çıkan bir çalışma biçimi olan birlikte istihdam şeklindeki çalışmada, işçilerin bir kısmı aynı anda birden fazla işverene ve birlikte hizmet vermektedirler. Daha çok yönetim organizasyonu kapsamında birbiriyle bağlantılı olan bu şirketler, aynı binalarda hizmet verebilmekte ve bir kısım işçiler ... görme edimini işverenlerin tamamına karşı yerine getirmektedir. Bu gibi bir ilişkide tüm şirketlere hizmet veren işçiler ile sadece davalı şirkete hizmet veren işçilerin 30 işçi kıstasında dikkate alınması gerekir.

... güvencesi hükümleri kapsamına girecek işyerlerinin belli sayıda işçi çalışması koşuluna tabi tutulması kanunun gerekçesinde de belirtildiği üzere, küçük işyerlerinin korunması düşüncesinden kaynaklanmaktadır. 158 sayılı ILO sözleşmesinde, işçilerin özel istihdam şartları bakımından veya istihdam eden işletmenin büyüklüğü veya niteliği açısından esaslı sorunlar bulunan durumlarda, işçilerden bir kısmının ... güvencesinin tamamı veya bir kısım hükümlerinin kapsamı dışında tutulabileceği öngörülmesine rağmen kanun koyucu tarafından yurt dışında aynı ... kolundaki işyerlerinde çalışan işçilerin dikkate alınnmayacağı yönünde açık bir düzenleme yapılmamış olması anlamlıdır. Başka bir anlatımla, aynı ... kolundanki işyerlerinin sadece ülke sınırları çerçevesinde değerlendirileceğine ilişkin bir yasal düzenleme bulunmamaktadır. Kaldı ki uluslararası çalışan ve bir çok ülkede işyeri açan bir kuruluşun, açtığı işyerini bulunduğu ülke mevzuatına göre kurması ve bu şubenin ayrı bir tüzel kişilik alması, aynı ... kolunda bir çok işyeri olduğu gerçeğini ortadan kaldırmaz. Özellikle yasanın büyük ölçekli işverenleri esas aldığı dikkate alındığında, Uluslararası çalışan ve ...'de şubesi bulunan bir şirketin, bu şubede çalışan işçisini, ...'deki işyerinde çalışan işçi sayısının 30 işçiden az olduğu gerekçesi ile ... güvencesinden yoksun bırakılması kanunun gerekçesine ve ölçülülük ilkesine uygun düşmez.

Dosyadaki bilgi ve belgelere göre, ... ... İnsan Kaynakları ve Danışmanlık A. Ş. ile davacı arasında akdedilen 05.07.2004 tarihli belirsiz ... sözleşmesine göre davacının işinin büro işleri olduğu, .../07/2004 tarihinde işe başladığı, ... ... İnsan Kaynakları ve Danışmanlık A. Ş. ve davacı ile merkezi ... Birleşik Devletleri'nde bulunan ... ... ... (...) şirketi arasında düzenlenen geçici ... sözleşmesine göre, 6 Temmuz 2004 tarihinden 6 ocak 2005 tarihine kadar 4857 sayılı Kanun’un 7 .maddesi uyarınca davacıyı geçici ... ilişkisi ile devir ettiği, davacının ... görme ediminden ...'ye karşı sorumlu olduğu, ...'ye ait Gayrettepe/... işyerinde işgörmeedimini bu şirketin gözetim, denetim, otorite ve tabiyetinde onun yönetim ilke etik ve prensipleri ile iç hukuk düzenlemeleri çerçevesinde yapacağı, çalıştığı sürede ücretinden gözetme borcundan ve SSK primlerinden ... ile ... ... şirketlerinin birlikte sorumlu olduğu, ancak davacının ... sözleşmesinin feshedilmesinden ve/veya görevinden istifa etmesinden kaynaklanan kıdem ve ihbar tazminatlarından doğrudan ... şirketinin sorumlu bulunduğu ve bu şirketin tüm yasalar uyarınca talimat verme hakkına sahip olduğu, 05.07.2004 tarihli ... ... İnsan kaynakları ve Danışmanlık A.Ş. antetli yazı ile davacının 08.07.2004 tarihi itibariyle ... Başkonsolosluğu nezdinde Farisi konuşan karşılama unvanlı olarak işbaşı yapması konusunda anlaşma yapıldığı, davacını 3 yıl 23 günlük kıdemi bulunduğu, ... şirketi çalışan sayısının 30 dan az olduğu, yargılamanın ilerleyen aşamasında ... şirketininin adresinin tespit edilemediği, davacının temyiz aşamasında ibraz ettiği ... Ticaret Sicili Gazetesi 28.03.2012 günlü nüshasında ... Enformasyon Teknoloji Hizmetleri Ltd. Şti'nin yeni adresinin ve ticari merkezi'nin; ..., Şişli, ..., Eski ... Cd. No: 14, ... Plaza Kat: 4 olarak belirtildiği, adres değişimine ilişkin toplantıya katılanların ... ile ... Consular Services Inc. olduğu anlaşılmaktadır.

Yukarıdaki açıklanan somut ve hukuki olgulara göre, ... Büyükelçiliği ile ... firması arasında asıl işveren- alt işveren ilişkisi bulunmaktadır. Davalı alt işveren ...'nin işçi sayısı tespit edilmediğinden davacının ... güvencesi hükümlerinden yararlanması için öncelikle ...'de, aynı işkolunda tüm işyerleri dikkate alınarak (dava konusu alt işveren veya başka işyerinde) işçi sayısı şartının gerçekleşip gerçekleşmediğinin araştırılması gerekir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan sebepten BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz eden davalıya iadesine, 17.12.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.