Esas No: 2018/70
Karar No: 2021/623
Karar Tarihi: 09.12.2021

**Ceza Genel Kurulu         2018/70 E.  ,  2021/623 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : (Kapatılan) 14. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Sayısı : 282-117

Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından sanık ...'in beraatine ilişkin ... 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 22.05.2012 tarihli ve 282-117 sayılı hükümlerin Cumhuriyet savcısı ve katılan mağdure vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 27.04.2017 tarih, 7262-2298 sayı ve oy çokluğuyla onanmasına karar verilmiş,

Daire üyesi ...; "...Suç tarihi olan 08.02.2009 günü saat 14:30 sıralarında müşteki ...'nin büyük oğlu ...'ın apartmanın önünde oyun oynadığı sırada evin içerisinde bulunan 2006 doğumlu mağdur ...'nın da apartmanın giriş katında bulunan dairelerinin giriş kapısının önünde kendi kendine oynamakta olduğu, küçük mağdurenin abisi ...'ın yanına gitmek arzusuyla bir an için evlerinin kapısını kapattığı, ancak aradan 4-5 dakika zaman geçer geçmez mağdurenin evin giriş kapısı dışından hıçkıra hıçkıra ağlamaya başladığı, müşteki ...'nin telaşla kapıyı açıp dışarı doğru baktığında karşısında kızı ...'yı ağlar vaziyette ve ...'nın altında bulunan sarı renkli külotlu çorap ile onun altındaki çocuk bezinin dizlerine kadar indirilmiş olduğunu gördüğünü, ne olduğunu sorduğunda ...'nın annesine, evine giriş kapısının hemen yanından aşağı doğru inen kömürlüğü kastederek 'gözlüklü bir amca beni aşağı indirdi' dediği, dışarıda oyun oynayan ... ve arkadaşı ...'in olaydan haberdar olup, eylemi yapan kişiyi, aramaya koyulan müştekinin kayınvalidesine, şişman bir adamın merdivenlerden kaçtığını söyledikleri, olay üzerine müştekinin karakola giderek müracaatta bulunduğu, müştekinin çocuğun genital organlarında yaptığı incelemede olay sonrasında herhangi bir kızarıklık yada kanama göremediği,

Yukarıda izah edilen oluşa uygun şekilde beyanda bulunan müştekinin, sanığın eşgalini verdiği,

Meydana gelen olay nedeniyle kolluk tarafından geniş çaplı soruşturmanın yürütüldüğü sırada müştekinin tarif ettiği eşgale benzer bir kişinin bu olaydan ayrı olarak üç kız çocuğuna daha yönelik cinsel istismar eylemini gerçekleştirdiğinin belirlendiği, sanığın işlediği bu suçlar sırasında, geride bıraktığı delillerden yola çıkılarak eşgalinin belirlendiği ve 28.09.2009 tarihinde yakalandığı,

Sanık ...'in olayla ilgili savunmasında özetle; mağdure ...'yı hatırlamadığını, olayın olduğu tarihte bir arkadaşıyla maça gideceğini, apartmanın önünde beklerken karşı apartmanın önünde oyun oynayan çocuklar gördüğünü, çocuklardan birinin kız olduğunu, kız çocuğunun yanına giderek yanaklarıdnan öptüğünü, cinsel organına dokunmadığını, külot yada bezini çıkarmadığını, çocuk gördüğü zaman kız erkek ayırt etmeden sarılıp öpmek, okşamak ihtiyacı duyduğunu, küçük ...'yı bulunduğu yerden farklı bir yere götürerek kendisine tacizde bulunmadığını savunduğu, duruşmada ise; alınan beyanlarında olayı hatırladığını, olay günü bir arkadaşı ile maça gideceklerini, onu beklediği sırada apartmanın önünde oıynayan çocukları gördüğünü, kız çocuğunu sevme maksatlı öptüğünü, kollarından tutarak 'hoppa' yaptığını söylediğini, bodruma indirmediğini, cinsel amaçlı bir eylemde bulunmadığını, 11 yaşında geçirdiği bir kaza nedeniyle akıl durumunun değiştiğini, çocuklara karşı kendini kontrol edememe gibi durumları olduğunu savunarak olayı tevilli ikrar ettiği anlaşılmıştır.

... İlçe Emniyet Müdürlüğünün 29.09.2009 tarih 2009/151 sayılı fezlekesi ve eklerine göre; sanığın 08.03.2009 tarihinde 2002 doğumlu E..., 04.09.2009 tarihinde 2003 doğumlu ... 2009 yılının Ağustos ayında ... isimli kız çocuğuna da benzer şekilde cinsel istismarda bulunduğunun belirlendiği, bu konularla ilgili olarak da 2009/3421- 9953-10744 sayılı evraklar üzerinden soruşturmanın devam ettiği görülmüştür.

Akdeniz Üniversitesi Tıp Fakültesi Çocuk Psikiyatrisi Anabilim Dalı Başkanlığı tarafından düzenlenen 07.10.2009 tarihli rapor içeriğine göre; mağdure ...'ın maruz kaldığı elem neticesinde ruh sağlığının bozulduğunun tesbit edildiği anlaşılmıştır.Dosya kapsamındaki müştekinin aşamalarda değişmeyen beyanı, teşhis tutanağı, tanık ... ...'ın beyanı, şüphelinin olayın gelişimine ilişkin dolaylı ikrarı, Akdeniz Üniversitesi Tıp Fakültesi Çocuk Psikiyatrisi Anabilim Dalı Başkanlığı tarafından düzenlenen 07.10.2009 tarihli rapor içeriği dikkate alındığında; sanığın, olay tarihinde evlerinin kapısı önünde yalnız olarak oynamakta olan küçük mağdure ...'ın evin giriş kapısından aşağı doğru götürerek geçici olarak alıkoymak suretiyle mağdurenin altındaki külotlu çorap ve çocuk bezini aşağı indirdikten sonra mağdurenin genital organlarına dokunduğu, mağdureyi öptüğü bu suretle mağdureye karşı cinsel istismar ve alıkoyma suçlarını işlediği anlaşıldığından; sanığın cezalandırılması amacıyla verilen beraat kararının bozulması gerektiği," düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 15.06.2017 tarih ve 37216 sayı ile;

"...Mağdure ... 28/08/2006 doğumlu olup olay tarihinde 2,5 yaşındadır. Sanığın ... 4. Asliye Ceza Mahkemesinin 02/04/2010 gün ve 2010/1 Esas 2010/139 Karar sayılı ilamı ile ...nun 103/1 maddesi gereğince 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırıldığı suç tarihinin 04/09/2009 olduğu, ... 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 22/04/2011 gün ve 2009/265 Esas, 2011/137 Karar sayılı kararı ile ...nun 109/2, 109/3-f, 109/5 ve 62 maddeleri gereğince 5 yıl hapis cezası ile cezalandırıldığı, aynı mahkemenin 12/06/2013 gün ve 2012/150 Esas, 2013/170 Karar sayılı ilamı ile ...nun 103/2 maddesi gereğince 12 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırıldığı, her iki suçun tarihinin 08/03/2009 olduğu anlaşılmıştır.

Sanığın Cumhuriyet Savcısına verdiği ifade içeriğine ve adli sicil kaydındaki mahkumiyet kayıtlarının niteliğine göre sanığın pedofil profiline uygun davranışlar sergiliyor olmasına, mağdurenin evinin bulunduğu binanın bodrumundan ağabeyi tarafından ağlar vaziyette çıkarılması, sanığın bu esnada mağdurenin ağabeyi olan tanık ... tarafından binanın iç kısmında, ... tarafından bodrumdan çıkarken görülmüş olmasına, mağdurenin külotlu çorabının aşağıya çekili ve altında çocuk bezinin de aynı şekilde açılmış ve aşağıya çekili vaziyette bulunmasına, mağdure tarafından annesi katılana, bezinin gözlüklü amca tarafından indirildiğinin beyan edilmesine, sanığın olay günü mağdureyi kucağına alıp öptüğüne dair ikrarına göre ;

Sanığın kendi beyanına göre çocuk gördüğünde kendisine hakim olamadığı, onları öpüp sevmek ihtiyacı duyduğu, nitekim basit cinsel istismar ve nitelikli cinsel istismardan hükümlülük kayıtlarının da sanığın açıkça kabul ettiği gibi bir çocuklara karşı cinsel ilgisinin olduğunu gösterdiği, çocuklara karşı öpüp okşamak şeklinde bile olsa eylemlerinin cinsel tatmine yönelik olduğunda şüphe bulunmadığı, nitekim sanığın da mağdure ...'yı da aynı şekilde öpüp okşadığını kabul ettiği, ayrıca mağdurenin külotlu çorabı ve bezinin aşağıya inik vaziyette bulunmasının da sanığın eyleminin cinsel istimara yönelik olduğunun kabulü için yeterli olduğu düşüncesine varılmakla, küçük mağdureyi ...'yı cinsel istimar amacı ile binanın ... katına indiren ve burada eyleminin gerçekleştiren sanığa atılı çocuğun cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından mahkumiyeti yerine beraatine dair verilen kararların onanması yönündeki Yüksek Daire kararına itiraz etmek gerekmiştir." görüşüyle itiraz kanun yoluna müracaat etmiştir.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 25.01.2018 tarih, 3479-660 sayı ve oy çokluğuyla itiraz nedenleri yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı çocuğun basit cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarının unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Sanık ...'in olay tarihinde otuz üç yaşında ve bekâr olduğu,

Katılan mağdure ...'ın olay tarihinde iki buçuk yaşında olduğu (Kararın devam eden kısımlarında katılan mağdure ...'dan "mağdure" olarak söz edilecektir.),

... Cumhuriyet Başsavcılığının 16.11.2009 tarihli ve 6618-323 sayılı iddianamesinde suç tarihinin 08.02.2009 olarak gösterildiği,

08.02.2009 tarihinde ... Devlet Hastanesince mağdure hakkında düzenlenen raporda; mağdurede darp ve cebir izinin bulunmadığının, anal bölgesinde herhangi bir lezyon olmadığının, adli tıp uzmanınca muayene edilmesinin uygun olacağının bildirildiği,

10.02.2009 tarihinde ... Adli Tıp Şube Müdürlüğünce mağdure hakkında düzenlenen raporda; yeni oluşmuş herhangi bir travmatik değişim ve subjektif bulguya rastlanılmadığının belirtildiği,

15.10.2009 tarihinde Akdeniz Üniversitesi Adli Tıp Başkanlığınca mağdure hakkında düzenlenen raporda; mağdurenin beden sağlığının bozulmadığının ancak ruh sağlığının bozulmuş olduğunun tespit edildiğinin ifade edildiği,

05.03.2010 tarihinde sosyal çalışma görevlisi tarafından mağdure hakkında düzenlenen sosyal inceleme raporunda; mağdurenin cinsel taciz olayı sonrasında korku, kaygı, güvensizlik, yalnız kalmaktan korkma, erkeklere yaklaşmama ve güven duymama gibi davranış belirtileri gösterdiğinin, olayın mağdurenin psikolojik gelişimini etkilediğinin tespit edildiği,

17.08.2011 tarihinde Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunca mağdure hakkında düzenlenen raporda; olay nedeniyle mağdurenin ruh sağlığının etkilendiğinin ancak bunun ruh sağlığını bozacak mahiyet ve derecede olmadığının mütalaa edildiği,

13.08.2010 tarihinde ... Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Hastanesince sanık hakkında düzenlenen raporda; sanığın cezai ehliyetinin tam olduğunun mütalaa edildiği,

08.02.2009 tarihinde kolluk görevlilerince düzenlenen araştırma ve cd çözüm tutanaklarında; Tosmur Belediyesine ait güvenlik kamerasının çözümüne göre; saat 12.15 sıralarında ... isimli apartmana giren sokak içerisinde koşan bir şahsın olduğunun görüldüğünün, bu şahsın katılan ...’nin verdiği eşkâl bilgileriyle uyuştuğunun, teknik olarak görüntü kaydının yaklaştırılmasına rağmen kaçan şahsın yüzünün net olarak tespit edilemediğinin belirtildiği,

09.02.2009 tarihli tutanağa göre; tanık ... ...’un yaşının küçük olması sebebiyle annesiyle polis merkezine davet edildiği, olay hakkında bilgisinin sorulduğu, tanığın, olay günü saklambaç oyunu oynadıklarını, kendisinin saklanmak amacıyla apartman içerisine girdiğini, mağdurenin ağladığını duyduğunu, mağdurenin ağlama sesinin kömürlük tarafından geldiğini fark ederek baktığında tanımadığı bir şahsı kömürlükten çıkarken gördüğünü, kara saçlı, kara giyimli, bıyıksız ve gözlüklü olan bu şahsın merdivenden çıkıp gittiğini gördüğünü söylediği,

23.03.2009 tarihli bilirkişi raporunda; incelenen cd içerisinde kayda değer bir eşkâl görüntüsüne rastlanılmadığının ve cd içerisine kopyalanmış ilgili görüntü kaydının kaynağından kopyalanırken çok yüksek ileriye sarma düzeyinde kaydı yaptırıldığından görüntülerin çok hızlı bir şekilde seyrettiğinin belirtildiği,

28.09.2009 tarihli ev arama tutanağında; sanığın yatak odasındaki dolabın içerisinde başka olaylarda sanığın üzerinde olduğu değerlendirilen beyaz renkli kazak ve kamuflaj pantolon olduğunun görüldüğünün ve yine üzerinde seri numarası bulunmayan bilgisayar kasasının geçici olarak muhafaza altına alındığının belirtildiği,

06.10.2009 tarihli raporda; bilgisayar üzerinde yapılan incelemede çocuk veya yetişkin pornosu ve müstehcen görüntülere rastlanılmadığının ancak küçük yaştaki kız çocuklarının resimlerinin tespit edildiğinin bildirildiği,

28.09.2009 tarihli teşhis tutanağında; katılan ... ... ve tanık ... ...’un olay günü gördükleri şahıs olarak sanığı teşhis ettiklerinin belirtildiği,

28.09.2009 tarihli yakalama tutanağında; 08.02.2009, 08.03.2009 ve 04.09.2009 tarihli olaylarla ilgili olarak failin yakalanmasına yönelik yapılan araştırmalar neticesinde aşırı derecede tedirgin olan ve aranan eşkâle uygun olduğu tespit edilen sanığın durdurularak kimliğinin sorulduğunun, sanığa hırsızlık suçu işleyen faillerin bulunmasına yönelik araştırma yapıldığının söylendiğinin, bunun üzerine sanıkta bir rahatlama görüldüğünün, sanığın evinin mağdurenin evinin karşı tarafında bulunduğunun tespit edildiğinin, sanığın 28.09.2009 tarihinde yakalanan sanığın eylemleri kabul ettiğinin, sanığın 11 yaşında geçirdiği trafik kazası nedeniyle çocuklarla ilgili kendisini kontrol edemediğini ve olay günü mağdureyi kucağına aldığını, saçını okşayıp öptüğünü beyan ettiğinin belirtildiği,

Anlaşılmaktadır.

Katılan ... ... Kollukta; kızı olan mağdurenin 2006 doğumlu olduğunu, 18.02.2019 tarihinde saat 12.00 sıralarında oğlu olan tanık ...’ın oyun oynamak için evden dışarı çıktığını, mağdurenin de ağabeyinin arkasından gittiğini, saat 12.15 sıralarında kapının çaldığını, kapıyı açtığında mağdureyi ve oğlunu gördüğünü, mağdurenin ağladığını, bunun üzerine oğluna ne olduğunu sorduğunu, oğlunun mağdureyi kömürlükte gördüğünü ve eve getirdiğini söylediğini, önce mağdurenin düştüğünü düşündüğünü, mağdureye ne olduğunu sorduğu sırada eteğinin altındaki külotlu çorabı çekmeye çalıştığını gördüğünü, mağdurenin kendisine "Amca indirdi." dediğini, mağdurenin eteğini kaldırdığında bezinin açık olduğunu ve külotlu çorabının yarıya kadar inmiş vaziyette olduğunu fark ettiğini, mağdurenin vücudunda bir iz veya emare görmediğini, ne olduğunu öğrenmek amacıyla dışarı çıktığını, apartmanın önünde ve içerisinde oynayan çocuklara sorduğunu, tanık ...’in kömürlükten çıkan birini gördüğünü söylediğini, ...’e gördüğü şahsın nasıl biri olduğunu sorduğunu, ...’in gördüğü şahsı uzun boylu, gözlüklü ve beyaz tenli biri olarak tarif ettiğini, evlerinin giriş katında olması nedeniyle apartman kapısının görülebildiğini, olay günü saat 12.00 sıralarında ev kapısını açtığında apartman kapısının önünde 30-35 yaşlarında, 80-85 kg ağırlığında, 1.80-1.85 cm boylarında, sakalsız, bıyıksız, gür ve kısa saçlı, gözlüklü, kahverengi pantolonlu, siyah deri montlu bir şahsın dikkatini çektiğini, şahsın birini bekliyormuş gibi durduğunu, gördüğü bu şahsın ...’in tarif ettiği şahısla aynı şahıs olduğuna kanaat getirdiğini, yaklaşık 1 ay önce aynı şahsı apartman içerisinde asansörden inerken gördüğünü, bu şahsın mağdureyi kömürlüğe indirdiğini düşündüğünü, kömürlüğün karanlık olduğunu, bu nedenle mağdurenin yalnız başına oraya inemeyeceğini,

Savcılıkta; olay günü mağdurenin evin giriş kapısının önünde oyun oynadığını, mağdurenin evin kapısını kapattığını gördüğünü, aynı anda mağdurenin ağlama sesini duyduğunu, tüm olayın yaklaşık 4-5 dakika sürdüğünü, kapıyı açtığında mağdureyi, sarı renkli külotlu çorabı ve onun altındaki bezi dizlerine kadar indirilmiş hâlde ağlarken gördüğünü, mağdurenin kendisine "Gözlüklü amca beni aşağıya indirdi." dediğini, o esnada kayınvalidesinin yanlarına geldiğini, aynı anda oğlu ... ve ...’in de geldiklerini, ...’in, kayınvalidesine gözlüklü ve şişman bir adamın merdivenlerden kaçtığını söylediğini, o sırada komşularının, yanlarına geldiklerini ve kendisini karakola gitme konusunda ikna ettiklerini, olay sonrasında mağdurenin bezini ve genital organlarını kontrol ettiğini, şüpheli bir sıvı ya da kan görmediğini, sanığın mağdureye ne yaptığını bilmediğini ancak sanığın cinsel bir amacının olduğunu düşündüğünü, sanıktan şikâyetçi olduğunu, sanığın yakalanmasından sonra, mağdureyle teşhis odasına gittiğini, mağdurenin sanığı görünce donup kaldığını, kendisine sarılarak sanığın yüzüne bakmak istemediğini,

Mahkemede; suç tarihinde oğlu tanık ... ve ... isimli arkadaşının apartman boşluğunda oyun oynadıklarını, ...'ı çağırmak için evin kapısını açtığında sanığı asansörden çıkarken gördüğünü, kendisiyle göz göze geldiklerini, ayrıca sanığı daha önce de birkaç kez gördüğünü, sanığın yüzünü unutmasının mümkün olmadığını, oğlu tanık ...'ı çağırmak için kapıyı açtığında mağdurenin, önüne geçerek kapıyı kapattığını, böylece kendisi evin içerisindeyken mağdurenin evin dışında kaldığını, o sırada kayınvalidesinden bir şey istemek için odaya geçtiğini, dışarıdan mağdurenin sesini duyduğunu, bunun üzerine yine ev kapısını açtığını, ...'ın ve ...’in mağdureyi apartmanın ... katından merdivenle yukarı çıkardıklarını gördüğünü, kendisi bir şey sormadan ...’in, sanığın mağdureden önce ... merdivenlerinden yukarı çıkıp gittiğini gördüğünü söylediğini, mağdurenin o sırada ağlamaya devam ettiğini, mağdurenin iki yaşında olduğunu, yanında olmaksızın dışarıda oyun oynamaya çıkmasının mümkün olmadığını, ayrıca mağdure ... tarafından getirildiğinde külotlu çorabının sıyrılmış ve bezinin aşağı indirilmiş vaziyette olduğunu, mağdurenin cinsel organını kontrol ettiğini ve anormal bir durum görmediğini, mağdureye "Bezini neden indirdin kızım? Çişini evde yapsaydın ya!" dediğini, buna karşılık mağdurenin elini gözüne götürüp gözlük işareti yaparak "Gözlüklü amca vardı ya beni aşağıya götüren. O amca indirdi. Ben indirmedim." dediğini, ...’in de hâlen aynı şekilde olayı ifade ettiğini,

Tanık ... ... Kollukta; 08.02.2009 tarihinde saat 12.00 sıralarında apartman dışında saklambaç oyunu oynadıklarını, kardeşi olan mağdurenin de kendisinin yanında oyun oynadığını, apartmanın kapısının açık olduğunu, içeri girip çıktıklarını, bir ara mağdurenin, yanından gittiğini, mağdureyi apartmanın ... katında ağlarken gördüğünü, mağdureyi annesi tanık ...’nin yanına götürdüğünü, annesinin mağdurenin eteğini yukarı kaldırması üzerine mağdurenin külotlu çorabının ve bezinin dizine kadar indirilmiş olduğunu gördüğünü, mağdurenin yanında kimseyi görmediğini ancak arkadaşı tanık ...’in ... katından yukarı doğru çıkan birini gördüğünü kendisine söylediğini, ...’in anlattığı şahsa benzer bir şahsı kendisinin de daha önce apartmanda gördüğünü, şahsın gözlüksüz, sarı ve biraz uzun saçlı, büyük ve biraz şişman olduğunu, kendileri oyun oynarken bu şahsın gelip gittiğini görmediğini,

Mahkemede; arkadaşı tanık ...’le oyun oynarken kız kardeşi olan mağdurenin ağlama sesini duyduğunu, sesin üst kattan geldiğini düşünerek bir kat yukarı çıktığını, ...’in ise sesin aşağıdan geldiğini söylediğini, aşağı indiklerinde mağdurenin ağlamakta olduğunu gördüklerini, mağdurenin üzerindeki eteğin dizinin üstüne gelecek boyda olduğunu, mağdurenin elinden tutup yürüterek eve götürdüğünü, annesi kontrol ettiğinde mağdurenin bezinin aşağı doğru inmiş olduğunu gördüğünü, sanığı son olarak apartmanın giriş kapısının arka tarafında ve biraz içinde gördüğünü, daha sonra görmediğini, ...’le apartmanın dışında oyun oynadıkları için görmediğini, sanıkla olayın gerçekleştiği günün dışında karşılaşmadıklarını, mağdurenin eteğinin altında bulunan bezini ve külotlu çorabını kapattığını, bu sebeple ancak eteği kaldırılınca çorabın ve bezin görüldüğünü, mağdurenin külotlu çorabının da bezinin indiği noktaya kadar indirildiğini fark ettiğini,

Tanık ... ... Mahkemede; tanık ...’la oyun oynadıkları sırada ilk önce sanığı kapının orada, daha sonra ise bodrumdan çıkarken gördüğünü, ...'ın, kardeşini bodrumdan çıkarıp eve götürdüğünü, sanığın, ...’ların evinin kapısının önünde mağdureyi kucağına aldığını ve bodruma indirip bezini çıkarttığını gördüğünü, sanığın mağdureyi boodruma indirdiğini görmediğini, kucağına aldığını gördüğünü, mağdureyi ağlarken gördüğünü,

Tanık ... Mahkemede; o tarihlerde ilgili apartmanda fahri yöneticilik yaptığını, apartmanda oturan herkesin ismini bilmediğini ancak ... ya da ... isimli birisini hatırlamadığını, buna karşın o dönemde apartmanda oturan şahısların isim listesinin kendisinde bulunduğunu,

Beyan etmişlerdir.

Sanık ... Kollukta; o tarihte ... apartmanında ailesiyle birlikte yaşadığını, olay günü arkadaşını beklerken apartmanın önünde oynayan çocukları gördüğünü, apartmanın girişinde oynayan 3-4 yaşlarında bir kız bir de erkek çocuğunun başını okşadığını, kız çocuğunun yanağından öptüğünü, o sırada arkadaşının gelmesiyle olay yerinden ayrıldığını, kız çocuğunu kömürlüğe indirip tacizde bulunmadığını, sadece başını okşayıp yanağından öptüğünü, çocuklara ilgi duyduğunu ancak bu ilginin yeğenlerine olan sevgisi gibi olduğunu, çocuk gördüğünde yakın gördüklerine yukarı doğru "hoppacık" yaptığını, bunu çocukları sevdiği için yaptığını, taciz amacının olmadığını, 11 yaşında ...'da bir trafik kazası geçirdiğini, o olaydan sonra hareketlerinin değiştiğini, bu kazadan sonra çocuklara, onları sever gibi ilgi duyduğunu, kendisine engel olamadığını, daha sonra bu yaptıklarını unuttuğunu,

Savcılıkta; ... isimli arkadaşını beklerken apartmanın önünde bulunan 4 çocuktan kız olanının yanına gittiğini, onu yanaklarından öptüğünü, bu durumu diğer 3 çocuğun gördüğünü, çocuğu öperken gövdesinden yukarı doğru kaldırdığını, cinsel organına dokunmadığını, külotunu veya bezini çıkartmadığını, bu konuda bir zaafının olduğunu, çocuk gördüğü zaman kız erkek ayırt etmeksizin sarılmaya, öpmeye ve okşamaya ihtiyaç duyduğunu, küçüklüğünde tacize uğramadığını ancak 11 yaşında geçirdiği trafik kazasından sonra hareketlerinin değiştiğini, bu olaydan sonra yaptığı şeyleri unuttuğunu, olayın meydana geldiği 2009 yılının Şubat ayında saçlarının sarı renk olmadığını ancak zaman zaman saçlarının üst kısmını sarıya boyadığını, mağdureyi bulunduğu yerden farklı bir yere götürerek taciz etmediğini, evinde bulunan bilgisayarla zaman zaman internete girdiğini, porno sitelere de girdiğini ancak çocuk pornosuna bir ilgisinin bulunmadığını,

Tutuklanması istemiyle sevk edildiği Sulh Ceza Mahkemesinde; suçlamaları kabul etmediğini, apartmanın önünde oynayan çocukların arasından üç dört yaşındaki bir çocuğu sevmek amacıyla yanağından öptüğünü, taciz amacının olmadığını, kız çocuğunun külotunu indirdiğini ya da onu kömürlüğe götürdüğünü hatırlamadığını,

Mahkemede; olay tarihinde oturduğu apartmanın karşısındaki apartmanın 9. katında oturan ... isimli, soy ismini bilmediği arkadaşını beklediğini, o sırada apartmanın dışında biri kız ikisi erkek çocuğu olmak üzere toplam 3 çocuk olduğunu, kız çocuğunun yanına gittiğini, başını okşayıp yanaklarından öptüğünü, kucağına aldığını, daha sonra çocuğu yere bıraktığında arkadaşının geldiğini ve olay yerinden ayrıldıklarını, iddia edildiği gibi cinsel bir eylemde bulunmadığını, olay günü başını okşayıp yanaklarından öptüğü kız çocuğunun olduğunu, olay tarihinde beklediğini söylediği arkadaşının isminin ... de olabileceğini, hatırlamadığını,

Savunmuştur.

Çocukların cinsel istismarı suçu, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nun 103. maddesinde;

"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;

a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

Anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(3) Cinsel istismarın üstsoy, ikinci veya üçüncü derecede kan hısmı, üvey baba, evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, sağlık hizmeti veren veya koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(6) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlinde, onbeş yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.

(7) Suçun mağdurun bitkisel hayata girmesine veya ölümüne neden olması durumunda, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur." şeklinde düzenlenmiş iken,

28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 59. maddesi ile;

"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;

a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

Anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.

(3) Suçun;

a) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,

c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından,

d) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,

e) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur",

02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanunun 13. maddesi ile de;

"Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza, istismar durumunda on yıldan, sarkıntılık durumunda beş yıldan az olamaz.

Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;

a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza on sekiz yıldan az olamaz.

(3) Suçun;

a) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,

c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından,

d) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,

e) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle, işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur"

Hâlini almıştır.

Görüldüğü gibi 103. maddede çocuğun cinsel istismarı tanımlamış olup, birinci fıkraya göre cinsel istismar deyiminden; onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış ile diğer çocuklara karşı cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen bir başka nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar anlaşılmaktadır.

Maddenin ilk fıkrasında çocuğun cinsel istismarı suçunun temel şekli, ikinci fıkrasında ise cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi, suçun temel şekline nazaran daha ağır cezayı gerektiren nitelikli bir hâl olarak yaptırıma bağlanmıştır.

Maddenin ikinci fıkrasında düzenlenen nitelikli hâldeki maddi unsur, vücuda organ ya da sair bir cisim sokulması olup, failin kastının da bu tür bir eylemin gerçekleştirilmesine yönelik olması gerekmektedir. Suçun temel şeklinin aksine, ikinci fıkrada tanımlanan nitelikli hâlinin oluşabilmesi için eylemin cinsel arzularının tatmini amacına yönelik olması şart değildir.

5237 sayılı TCK’nın "Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma" başlıklı 109. maddesi;

"(1) Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.

(2) Kişi, fiili işlemek için veya işlediği sırada cebir, tehdit veya hile kullanırsa, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(3) Bu suçun;

a) Silahla,

b) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

c) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle,

d) Kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

e) Üstsoy, altsoy veya eşe karşı,

f) Çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

İşlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza bir kat arttırılır.

(4) Bu suçun mağdurun ekonomik bakımdan önemli bir kaybına neden olması halinde, ayrıca bin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.

(5) Suçun cinsel amaçla işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezalar yarı oranında artırılır.

(6) Bu suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hallerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır." şeklinde düzenlenmiş iken,

14.07.2021 tarihinde yürürlüğe giren 7331 sayılı Kanun’un 9. maddesi ile;

"(1) Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.

(2)...

(3)...

e) Üstsoy, altsoy veya eşe ya da boşandığı eşe karşı,

İşlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza bir kat arttırılır.

(4)...

(5)...

(6)...",

Hâlini almıştır.

Maddenin birinci fıkrasında; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun temel şekli düzenlenmiş, ikinci fıkrasında; suçun cebir, tehdit veya hile ile işlenmesi ve üçüncü fıkrasında ise; altı bend halinde, suçun silahla, birden fazla kişi ile birlikte, kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle, kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanmak suretiyle, üstsoy, altsoy veya eşe ya da boşandığı eşe karşı, çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı işlenmesi nitelikli hâller olarak yaptırıma bağlanmış, dördüncü fıkrasında; suçun netice sebebiyle ağırlaşmış hâline, beşinci fıkrasında; cinsel amaçla işlenen özgürlüğü kısıtlama suçuna yer verilmiş, altıncı fıkrasında ise; suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun sonucu itibarıyla ağırlaşmış hâllerinin gerçekleşmesi hâlinde, ayrıca bu suça ilişkin hükümlerin de uygulanacağı belirtilmiştir.

Maddenin ikinci fıkrasında nitelikli hâl olarak sayılan cebir, kişiye karşı fiziki güç kullanmak suretiyle, onun veya bir üçüncü kişinin iradesi ve davranışları üzerinde zorlayıcı bir etki meydana getirilmesidir. Cebre maruz kalan kişi, bu fiziki gücün meydana getirdiği acının etkisiyle belli bir davranışta bulunmaya zorlanmaktadır.

Tehdit, Türk Dil Kurumu Büyük Türkçe Sözlüğü’ne göre, "gözdağı verme" anlamına gelmekte olup bir kimsenin bir zarara veya kötülüğe uğratılacağının bildirilmesidir. Bu bildirimin sözlü olması mümkün olduğu gibi başka yollarla ve bu bağlamda davranışlar yoluyla da yapılması mümkündür. Bu nedenle tehdit suçu, söz, yazı veya herhangi bir işaretle işlenebilecek bir suç olup önemli olan gerçekleştirileceği belirtilen haksızlığın mağdurun bilgisine ulaştırılmasıdır (M.Emin Artuk- A.Gökcen- M.Emin Alşahin-Kerim Çakır, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Kitabevi, ... 2019, 18. Bası, .... 405.).

Tehdidin, mağdurun iç huzurunu bozmaya, onda korku ve endişe yaratmaya objektif olarak elverişli olması yeterli olup, saldırının kişinin veya başkasının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına, belirli bir ağırlıkta olmak kaydıyla malvarlığına veya bunlar dışındaki sair bir kötülüğe yönelik olması gereklidir. Suçun oluşabilmesi için de mağdurun iç huzurunun bozulup bozulmadığının veya mağdurun bundan korkup korkmadığının ayrıca araştırılmasına gerek yoktur. Önemli olan failin tehdidi oluşturan fiili "korkutmak amacıyla" yapmış olmasıdır (MAJNO, C.II, ....127; A.Pulat Gözübüyük, Mukayeseli Türk Ceza Kanunu, 5. Bası, C.II, .... 517 ve 873.).

Hile ise, söz, hareket veya diğer davranışlarla bir kişinin bilerek aldatılması ve yanıltılmasıdır. Hile ile kendisinde yanlış düşünce uyandırılan kişi belli bir davranışa sürüklenmekte ve buna zorlanmaktadır. Hilenin alıkoyma veya kaçırmaya yönelik olması gerekir. Ayrıca hile aldatıcı nitelikte de olmalıdır. Vaad ile hile birbirine karıştırılmamalıdır. Ancak mağdurun yaşı, tecrübesizliği, içinde bulunduğu korku ve endişe hâli gibi nedenlerle esasen hür iradesi ile kabul etmeyeceği bir hususun vaad edilerek iradesinin kırılması durumunda hilenin varlığı kabul edilmelidir. Bu nedenle bir şeyin hile olup olmadığı her somut olaydaki koşullara göre değerlendirilmeli ve failin kandırılarak direncinin kırılıp kırılmadığı belirlenip sonuca ulaşılmalıdır.

Öğretide "Hile, kişiyi kandırmak için kullanılan bir yöntemdir. Hile, gerçek olmayanı gerçekmiş gibi göstererek failin kandırılmasını sağlar. Kandırılmış olan kişi de, gerçeği bilseydi yapmayacağı bir davranışı yapar. Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunda kullanılan hileyle kandırılan kişi, bir yerden diğer bir yere kendi iradesiyle gider veya gitmez. Ancak, bu irade, kandırılmış olduğundan özgür irade değildir." şeklinde görüşlere yer verilmiştir (Serap Keskin Kiziroğlu, Özel Ceza Hukuku, 3. Cilt, On İki Levha Yayıncılık, 1. Baskı, 2018, .... 86-87.).

Bu suç tipi ile bireylerin hareket özgürlüğünün hukuka aykırı biçimde kaldırılması veya sınırlanması eylemleri cezalandırılmak istenmiştir. Nitekim bu husus madde gerekçesinde; "Bu suç ile korunan hukuki değer, kişilerin kendi arzusu ve iradesi çerçevesinde hareket edebilme hürriyetidir" şeklinde belirtilmiştir. Suçun maddi unsuru, kişinin özgürlüğünden yoksun bırakılmasıdır. Bu fiil, failin doğrudan doğruya veya dolaylı hareketleriyle ve çeşitli araçlar kullanılarak gerçekleştirilebilir. Sonuç ise mağdurun hareket etme ya da yer değiştirme özgürlüğünün kaldırılması biçiminde kendini gösterir.

Fail, kişinin özgürlüğünden yoksun bırakılmasına yönelik fiili, doğrudan doğruya veya dolaylı hareketleriyle ve çeşitli araçlar kullanarak gerçekleştirebilir. Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu, serbest hareketli bir suç olduğundan, bir yere gitme veya bir yerde kalma özgürlüğünün kaldırılması neticesini doğurabilecek her türlü hareket ile işlenebilecektir. Maddede sadece "bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakmak" tan söz edilmiş, fiilin işleniş şekli, yeri, zamanı ve süresi konusunda bir sınırlama yapılmamıştır. Bu nedenle suç mağdurun bir yere gitme veya bir yerde kalma özgürlüğünün ihlal edilmesi sonucunun doğması kaydıyla, her zaman her yerde işlenebilir. Fiilin herkesin girebileceği bir yerde, özel, kapalı veya açık alanda gerçekleştirilmesinin yahut uzun veya kısa süreli olmasının bir önemi bulunmamaktadır. Suçun oluşması için mutlaka mağdurun bir yere kapatılmış olması gerekmeyip aleni bir yerde tutma veya böyle bir yere götürme hâlinde dahi diğer unsurlar da var ise kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu oluşacaktır. Kesintisiz bir suç olması sebebiyle suçun tamamlanma ve bitme zamanları farklı olabilmektedir. Mağdurun hürriyetinin kısıtlanması ile suç tamamlanır, ancak sona ermez. Mağdurun tekrar hürriyetine kavuştuğu an suçun sona erme zamanıdır. Suç tamamlandıktan sonra kısa sürede sona erdirilebileceği gibi günlerce de sürdürülebilir. Öte yandan özgürlükten yoksun bırakma kavramı, anlık olmayan bir süreyi zorunlu olarak içerdiğinden, suçun tamamlanması için fiil ile sonucun hukuken kabul edilebilecek bir zaman müddetince sürmesi gerekmektedir. Sürenin çok kısa olup olmadığı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma niteliği taşıyıp taşımadığı, hareketin ağırlığı, önemi ve ciddiyeti ile birlikte hâkim tarafından değerlendirilip belirlenecektir. Sonuç ise, mağdurun bir yere gitme ya da bir yerde kalma özgürlüğünün kaldırılması biçiminde ortaya çıkmaktadır.

Suçun manevi unsuru; failin, mağduru şahsi özgürlüğünden yoksun bırakmaya yönelik hareketleri gerçekleştirmeyi bilmesi ve istemesi, yani genel kasttır. Kanun'un metni ve ruhundan anlaşılacağı üzere, suçun temel şeklinin oluşumu için saik (özel kast) aranmamıştır. Nitekim bu görüş öğretide (Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, Çetin Özek-Sahir Erman, ... 1994, .... 130; Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ayhan Önder, 4. Bası, ... 1994, .... 31; Teorik-Pratik Ceza Hukuku, Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-... Önok, ... 2008, .... 363; Ceza Hukuku Özel Hükümler, ... Emin Artuk-Ahmet Gökcen, ... 2018 Adalet Yayınevi, 17. Baskı, .... 368) ve yargısal kararlarda da (Ceza Genel Kurulunun 29.06.2010 tarihli ve 110-161, 23.01.2007 tarihli ve 275-9, 03.12.2002 tarihli ve 288-419 sayılı ile bu güne kadar süreklilik arz eden çok sayıdaki kararları) benimsenmiştir. Suçun oluşabilmesi için kişiyi hürriyetinden yoksun kılma yönündeki ihlalin hukuka aykırı olarak yapılması, diğer bir deyişle eylemde hukuka uygunluk nedenlerinin bulunmaması zorunludur. Hukuka aykırılık, öğretide genel olarak hukuk düzeninin izin vermediği hâlleri ifade etmektedir.

Olayın gerçekleştiğinin iddia edildiği tarihte mağdurenin 2 yaş 5 ay 18 günlük olması nedeniyle CMK'nın 52 ve 236. maddelerine değinmekte yarar bulunmaktadır.

5271 sayılı CMK'nın "Mağdur ile şikâyetçinin dinlenmesi" başlığını taşıyan 236. maddesi;

"(1) Mağdurun tanık olarak dinlenmesi halinde, yemin hariç, tanıklığa ilişkin hükümler uygulanır.

(2) İşlenen suçun etkisiyle psikolojisi bozulmuş çocuk veya mağdur, bu suça ilişkin soruşturma veya kovuşturmada tanık olarak bir defa dinlenebilir. Maddî gerçeğin ortaya çıkarılması açısından zorunluluk arz eden haller saklıdır.

(3) Mağdur çocukların veya işlenen suçun etkisiyle psikolojisi bozulmuş olan diğer mağdurun tanık olarak dinlenmesi sırasında psikoloji, psikiyatri, tıp veya eğitim alanında uzman bir kişi bulundurulur. Bunlar hakkında bilirkişilere ilişkin hükümler uygulanır." şeklinde iken 24.10.2019 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanun'un 22. maddesi ile 1 ve 2. fıkraları aynen muhafaza edilerek sonraki fıkralar;

"...

(3) Mağdur çocukların veya işlenen suçun etkisiyle psikolojisi bozulmuş olan diğer mağdurun tanık olarak dinlenmesi sırasında psikoloji, psikiyatri, tıp veya eğitim alanında uzman bir kişi bulundurulur.

(4) Cumhuriyet savcısı veya hâkim tarafından ifade ve beyanının özel ortamda alınması gerektiği ya da şüpheli veya sanık ile yüz yüze gelmesinde sakınca bulunduğu değerlendirilen çocuk veya mağdurların ifade ve beyanları özel ortamda uzmanlar aracılığıyla alınır.

(5) Türk Ceza Kanununun 103 üncü maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen suçlardan mağdur olan çocukların soruşturma evresindeki beyanları, bunlara yönelik hizmet veren merkezlerde Cumhuriyet savcısının nezaretinde uzmanlar aracılığıyla alınır. Mağdur çocuğun beyan ve görüntüleri kayda alınır. Kovuşturma evresinde ise ancak, maddi gerçeğin ortaya çıkarılması açısından mağdur çocuğun beyanının alınması veya başkaca bir işlem yapılmasında zorunluluk bulunması hâlinde bu işlem, mahkeme veya görevlendireceği naip hâkim tarafından bu merkezlerde uzmanlar aracılığıyla yerine getirilir. Mağdur çocuk yargı çevresi ve mülkî sınırlara bakılmaksızın en yakın merkeze götürülmek suretiyle bu fıkrada belirtilen işlemler yerine getirilir.

(6) Türk Ceza Kanununun 102 nci maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen suçlardan mağdur olanların soruşturma evresindeki beyanları bakımından da beşinci fıkra hükmü uygulanır. Ancak, beyan ve görüntülerin kayda alınmasında mağdurun rızası aranır.

(7) Beşinci ve altıncı fıkra kapsamında alınan beyan ve görüntü kayıtları dava dosyasında saklanır, kimseye verilmez ve gizliliği için gerekli tedbirler alınır.

(8) Beşinci ve altıncı fıkra kapsamında alınan beyan ve görüntü kayıtları, yazılı tutanağa dönüştürülür. Bu tutanak, talepte bulunan şüpheli, sanık, müdafii, mağdur, vekil veya kanuni temsilciye verilir. Beyan ve görüntü kayıtları bu kişilere soruşturma ve kovuşturma makamlarının gözetiminde gizliliği korunmak suretiyle izletilebilir." şeklinde düzenlenmiştir.

Diğer yandan, 5271 sayılı CMK'nın “Tanıkların dinlenmesi” başlıklı 52. maddesinde;

"(1) Her tanık, ayrı ayrı ve sonraki tanıklar yanında bulunmaksızın dinlenir.

(2) Tanıklar, kovuşturma evresine kadar ancak gecikmesinde sakınca bulunan veya kimliğin belirlenmesine ilişkin hâllerde birbirleri ile ve şüpheli ile yüzleştirilebilirler.

(3) Tanıkların dinlenmesi sırasındaki görüntü veya sesler kayda alınabilir. Ancak;

a) Mağdur çocukların,

b) Duruşmaya getirilmesi mümkün olmayan ve tanıklığı maddî gerçeğin ortaya çıkarılması açısından zorunlu olan kişilerin,

Tanıklığında bu kayıt zorunludur." şeklinde düzenlenmiştir.

Öte yandan, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) bir çok kararında cinsel istismar mağduru çocukların bilhassa savunmasız olduğunu belirtmiştir (M.C/Bulgaristan, B. No: 39272/98, 4/12/2003, § 183; A ve B/Hırvatistan, B. No:7144/15, 20/6/2019, § 111, Z/Bulgaristan, B. No: 39257/17, 28/5/2020, § 69.). AİHM, cinsel istismar mağduru bir çoçuk söz konusu olduğunda devletin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin (AİHS) 3. ve 8. maddeleri açısından yükümlülüklerinin çocuk haklarının -onların en çok yararına olacak şekilde öncelikli husus olarak gözetilmek ve çocuğun özel savunmasızlığı dikkate alınarak uygun düşen ihtiyaçlarının iç hukuktaki merciler tarafından karşılanması suretiyle- etkin bir şekilde uygulanmasını gerekli kıldığını vurgulamaktadır (Z/Bulgaristan, B. No: 39257/17, 28/5/2020, § 69; M.G.C/ Romanya, B. No: 61496/11, 15/3/2016; N.Ç/Türkiye, B. No: 40591/11, 9/2/2011, § 113.)

CMK'nın 52 ve 236. maddeleri ve AİHM içtihatları göz önüne alındığında maddi gerçeğin tespit edildiği süreçte suçun mağduru konumundaki çocuk ve psikolojisi bozulmuş kişilerin korunması, adli süreçten olumsuz etkilenmelerinin önüne geçilmesi, somut olayın özelliğine göre mevcut delillerin maddi gerçeği tüm açıklığıyla ortaya koyduğu durumlarda ise mağdurun dinlenilmesine gerek görülmemesi gerekmektedir. Bu şekilde suçun mağdurunun maruz kaldığı olayı tekrar tekrar adli merciler önünde dile getirerek yıpratılması engellenmelidir.

Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Olay tarihinde 2 yıl 5 ay 18 günlük olan katılan mağdure ...’nın annesi katılan ...’nin, olay tarihinde saat 12.00 sıralarında oğlu olan tanık ...’ın oyun oynamak için evden dışarı çıktığını, mağdurenin de ağabeyinin arkasından gittiğini, saat 12.15 sıralarında kapının çaldığını, kapıyı açtığında mağdureyi ve oğlunu gördüğünü, mağdurenin ağladığını, bunun üzerine oğluna ne olduğunu sorduğunu, oğlunun kardeşi olan mağdureyi kömürlükte gördüğünü ve eve getirdiğini söylediğini, önce mağdurenin düştüğünü düşündüğünü, bunun üzerine mağdureye ne olduğunu sorduğunu, mağdurenin o sırada eteğinin altındaki külotlu çorabı çekmeye çalıştığını gördüğünü, mağdurenin, kendisine cevaben "Amca indirdi." dediğini, mağdurenin eteğini kaldırdığında bezinin açılmış ve külotlu çorabının yarıya kadar inmiş vaziyette olduğunu fark ettiğini, mağdurenin vücudunda bir iz veya emare görmediğini, ne olduğunu öğrenmek amacıyla dışarı çıktığını, apartmanın önünde ve içerisinde oynayan çocuklara sorduğunu, tanık ...’in kömürlükten çıkan birini gördüğünü söylediğini, ...’e gördüğü şahsın nasıl biri olduğunu sorduğunu, ...’in gördüğü şahsı tarif ettiğini, olay günü benzer bir şahsı apartman kapısının önünde kendisinin de gördüğünü ve bu şahsın sanık olduğunu, sanığın mağdureyi kömürlüğe indirdiğini düşündüğünü, kömürlüğün karanlık olduğunu, bu sebeple mağdurenin yalnız başına oraya inemeyeceğini, sanığın mağdureye ne yaptığını bilmediğini ancak sanığın cinsel bir amacının olduğunu düşündüğünü iddia ettiği; sanığın ise olay günü evinin önünde arkadaşını beklediğini, o esnada apartmanın önünde oynayan çocukları gördüğünü, aralarında bulunan 3-4 yaşlarındaki kız çocuğunun yanağından öptüğünü, arkadaşının gelmesiyle olay yerinden ayrıldığını, kız çocuğunu kömürlüğe indirip tacizde bulunmadığını, sadece başını okşayıp yanağından öptüğünü, mağdureyi havaya kaldırdığını, çocuklara ilgi duyduğunu ancak bu ilginin yeğenlerine olan sevgisi gibi olduğunu, çocuk gördüğünde yakın bulduysa yukarı doğru "hoppacık" yaptığını, bunu çocukları sevdiği için yaptığını ve taciz amacının olmadığını, 11 yaşında ...'da bir trafik kazası geçirdiğini, o olaydan sonra hareketlerinin değiştiğini, kendisine engel olamadığını ve daha sonra yaptıklarını unuttuğunu, kazadan sonra çocuklara onları sever gibi ilgi duyduğunu savunduğu olayda;

Mağdurenin annesi olan katılan ...’nin aşamalarda olaydan sonra yaşananları ve olayın ortaya çıkışını istikrarlı bir biçimde anlatması, tanıklar ... ve ...’in birbirlerini doğrular ve destekler mahiyette beyanlarda bulunmaları, tanık ...'in sanığı bodrumdan çıkarken gördüğünü, tanık ...'ın da mağdureyi bodrumdan alıp eve götürdüğünü açıkça ifade etmesi, mağdure tarafının olay öncesinde tanışıklıkları bulunmayan sanığa iftira atmalarını gerektirecek bir husumetlerinin bulunmaması, sanığın olay tarihinde mağdureyi sevme amaçlı olarak öptüğüne, "hoppa" yaptığına, cinsel bir amacının olmadığına, 11 yaşında geçirmiş olduğu trafik kazası nedeniyle çocuklara karşı kendisini kontrol edemediğine ve bazen yaptıklarını unuttuğuna ilişkin tevilli ikrârı sanığın mağdureye karşı cinsel saikle hareket etmediğine ilişkin savunmasının cezadan kurtulmaya yönelik olması hususları bir bütün olarak değerlendirildiğinde; sanığa atılı çocuğun basit cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarının unsurları itibarıyla oluştuğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla, haklı nedene dayanan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.

Ayrıca, mağdurenin olay tarihinde 2 yaş 5 ay 18 günlük bulunması, olayın üzerinden yaklaşık 12 yıl geçmiş olması, ayrıca küçük yaşta çocuğun cinsel istismarı gibi bir suçun mağduru olan mağdurenin yargılamanın geldiği aşamada dinlenilmesinin onda meydana getireceği ağır psikolojik yüklerin yanı sıra dinlenilmesinin dosyadaki mevcut delillere göre tespit edilen maddi gerçeğe herhangi bir katkı sağlamayacağı ve Ceza Genel Kurulunca varılan sonuç bir bütün olarak göz önüne alındığında mağdurenin beyanına başvurulmadan yargılamanın sonuçlandırılmasının mağdurenin yararına olacağı değerlendirilmiştir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2. Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesinin 27.04.2017 tarihli ve 7262-2298 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,

3. ... 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 22.05.2012 tarihli ve 282-117 sayılı hükmünün sanığa atılı çocuğun basit cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarının unsurları itibarıyla oluşması nedeniyle mahkûmiyeti yerine yazılı şekilde beraatine karar verilmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

4. Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 09.12.2021 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.