Esas No: 2017/142
Karar No: 2021/620
Karar Tarihi: 09.12.2021

**Ceza Genel Kurulu         2017/142 E.  ,  2021/620 K.**

**"İçtihat Metni"**

Yargıtay Dairesi : 1. Ceza Dairesi

Sanıklar ...... ve ... hakkında kasten öldürme suçuna teşebbüsten açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda, eylemlerinin kasten öldürme suçuna teşebbüse yardım oluşturduğu kabul edilerek sanıkların TCK’nın 81/1, 35, 39, 62, 63 ve 58. maddeleri uyarınca 5 yıl 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluklarına, mahsuba ve ayrıca sanıklar ... ve ... hakkında cezalarının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin hükümlerin sanıklar müdafisi ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 28.05.2015 tarih ve 131-3479 sayı ile ;

“...Oluş ve dosya kapsamına göre; katılan ...'un arkadaşı ...ile Talimhane civarında bir otelin önünde oturup bira içtikleri, cep telefonundan müzik dinledikleri sırada olay yerinden geçen sanıkların laf atıp cep telefonundaki müziğin sesinin kısılmasını istedikleri, tartışmanın kavgaya dönüşmesi ile dövülen ...in olay yerinden kaçtığı, ...'un sanıkların arasında kaldığı,...'ün bıçak ile katılana çok sayıda darbe vurduğu, diğer sanıklar ..., ... ve ...'ın bu sırada tekme ve tokatla katılana vurdukları, katılanı hayati tehlike geçirmesine neden olacak şekilde yaraladıkları anlaşılan olayda;

aa) Sanıklar ..., ... ve ...'ın fikir, irade ve eylem birliği içerisinde fiil üzerinde hâkimiyet kurarak suçu... ile birlikte işledikleri anlaşılmakla TCK'nın 37/1. maddesi uyarınca cezalandırılmaları gerektiği gözetilmeden yanılgılı değerlendirme sonucu yardım eden sıfatıyla sorumlu tutulmaları,

bb) Sanık ...'ın adli sicil kaydında yer alan ... Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 2010/925-2010/720 E-K sayılı ilamının askeri suça ilişkin olmasına rağmen TCK'nın 58/4. maddesine aykırı şekilde tekerrüre esas alınması,” nedenleri ile bozulmasına karar verilmiştir.

Özel Dairenin TCK'nın 58. maddesine ilişkin bozma nedenine uyan ... 5. Ağır Ceza Mahkemesi 29.01.2016 tarih ve 111-25 sayı ile;

"...Yargıtay bozma ilamında sanıklar ..., ... ve ...'ın fikir, irade ve eylem birliği içerisinde fiil üzerinde hâkimiyet kurarak öldürmeye teşebbüs suçunu... ile birlikte işlediklerinin kabulü gerektiği belirtilmiş ise de, olay sırasında gerek sanıkların savunmaları, gerekse dinlenilen tanıkların yeminli anlatımlarından hakkında öldürmeye teşebbüs hükmü kurulan ve verilen kararın onandığı ...dışında diğer sanıkların ellerinde herhangi bir bıçak olmaması, katılan ...'ta meydana gelen yaraların tamamının bıçak yarası olduğunun belirlenmiş olması, sanıklar ..., ... ve ...'ın ise sadece olayın başlangıcında katılan ...'a tekme ve tokatla vurmuş olmaları, bizzat sanık...'ün katılan ...'u bıçaklanma eylemine iştirak edip onu kolaylaştırmadıkları, ceza kanununa göre her sanığın eyleminin ayrı ayrı değerlendirilerek kendi fiil ve eyleminden sorumlu olması gerektiği, bu itibarla her üç sanığın eyleminin de bizzat sanık ...'ın bıçaklama eylemine iştirak etmeyip onun eylemine yardım olarak kabulü gerektiği anlaşıldığından, sanıkların kasten insan öldürmeye teşebbüs suçuna yardımdan dolayı cezalandırılmalarına ilişkin aşağıdaki gibi hüküm kurulması sonuç ve kanaatine varılmıştır.

" şeklindeki gerekçeyle (aa) bendindeki bozma nedenine direnerek önceki hükümler gibi sanıkların kasten öldürme suçuna teşebbüse yardım eden olarak cezalandırılmalarına karar vermiştir.

Bu hükümlerin de sanık müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 02.03.2016 tarihli ve 77053 sayılı "bozma" istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca 07.12.2016 tarih ve 341-1216 sayı ile 6763 sayılı Kanun'un 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanun'a eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 22.02.2017 tarih ve 27-519 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan nedenlerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık ...hakkında kasten öldürme suçuna teşebbüsten verilen mahkûmiyet kararı Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup inceleme direnmenin kapsamına göre sanıklar ... Demirkan, ... ve ... hakkında kasten öldürme suçuna teşebbüsten kurulan mahkûmiyet hükümleri ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıklar ... Demirkan, ... ve ...'in kasten öldürme suçuna teşebbüse iştiraklerinin TCK'nın 37. maddesi kapsamında "müşterek faillik" mi yoksa TCK'nın 39. maddesi kapsamında "yardım eden" niteliğinde mi olduğunun belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

17.02.2013 tarihli olay yeri inceleme raporunda; aynı tarihte saat.... kod no'lu telsiz görevlisinin Şehit Muhtar Mahallesi,... Caddesi, 7 numara önünde delici-kesici aletle yaralanma olayının olduğunu, yaralının...Eğitim ve Araştırma Hastanesine kaldırıldığını bildirmesine üzerine 8667 kod no'lu ekibin olay yerine intikal ettiği, belirtilen adreste 7 ve 7/A numaralı yerin önünde kaldırım üzerinde ve cadde üzerinde kan olduğu düşünülen damlacıklar hâlinde lekelerin olduğu, olay yerinde fotoğraf-kamera çekimlerinin yapıldığı bilgilerine yer verildiği,

17.02.2013 tarihinde saat 05.55'te düzenlenen tutanakta; aynı tarihte saat 03.30 sıralarında Önleyici Hizmetler Şube Müdürlüğü ... Ekipler Büro Amirliğine bağlı ekiplerce... Caddesi, Senatör Otel önünde gerçekleşen bıçakla yaralama olayı ile ilgili olarak katılanın...Eğitim ve Araştırma Hastanesine kaldırıldığı bilgisinin verilmesi üzerine 86314 kod no'lu ekibin hastaneye intikal ettiği, şahsın ifade veremeyecek durumda olduğu, vücudunda doktorları ile yapılan şifahi görüşmeye göre, 20 adet kesik olduğu, basit çapta iki adet ameliyat geçirdiği, sabah saatlerinde bir ameliyata daha alınma ihtimalinin olduğu, hayati tehlikeyi atlatamadığının öğrenildiği bilgilerine yer verildiği,

Senatör isimli otelin kamera kayıtlarının incelenmesinde; 4 şahsın olayın geçtiği yerde birbirleri ile kaldırımdaki çiçekleri sürükleyerek götürmeye çalıştıklarının görüldüğü, eşkal bilgilerinin alındığı, bu şahıslardan bir tanesinin daha önce hakkında uyuşturucu suçundan işlem yapılmış sanık ... olduğunun tespit edildiği,

Emniyet Genel Müdürlüğü Kriminal Polis Laboratuvarları Dairesi Başkanlığınca düzenlenen 21.02.2013 tarihli ekspertiz raporunda; tetkik için gönderilen 8,3 cm uzunluğunda tek ağızlı, oluksuz, sivri uçlu, sırtı küt, namlusunun sol yüzeyinde "Columbia A140" ibareleri okunabilen, el yardımı ile açılan ve sapa sabit hâle gelen namlu kabzası sırt kısmındaki mandal marifetiyle kapanabilen, metal üzeri ağaç kaplama kabzalı bıçak; imal durumu, tip ve niteliği itibarı ile 6136 sayılı Yasa'nın 4. maddesinde belirtilen yasak niteliğini haiz bıçaklardan olmadığının belirtildiği,

Katılan ... hakkında...Eğitim ve Araştırma Hastanesince düzenlenen 01.06.2013 tarihli raporda; katılana ait...Eğitim ve Araştırma Hastanesinin 18.02.2013 yatış tarih, 21.02.2013 çıkış tarih ve 5630 yatış protokol no'lu hasta epikrizi, şahsa ait tıbbi dosya ve 819 numaralı genel adli muayane raporunun tetkikinde; katılanın "kesici delici aletle yaralanma nedeni ile getirildiği, toraks ve batın arka duvarında ve gluteal bölgede çok sayıda kesici delici alet yaraları olduğu bilateral pnömotoraks nedeni ile bilateral tüp to"kesici delici aletle yaralanma nedeni ile getirildiği, toraks ve batın arka duvarında ve gluteal bölgede çok sayıda kesici delici alet yaraları olduğu bilateral pnömotoraks nedeni ile bilateral tüp torakostomi uygulandığı, yatışının 3. gününde toraks tüpünün çekildiği, kontrol akciğer grafileri normal olan hastanın önerilerle taburcu edildiğinin" kayıtlı olduğu, bilateral pnömotoraksa neden olan çok sayıda kesici- delici alet yaralanmasının kişinin hayatını tehlikeye maruz kıldığı, yaralanmasının basit bir tıbbi müdahale ile giderilemeyecek nitelikte olduğunun belirtildiği,

17.05.2013 tarihli bilirkişi raporunda; CH01-2013-02-17-02-42-03- isimli görüntünün 23. dakikasında 4 kişinin kameranın görüş açısına girerek kaldırımda bulunan, içerisinde bitkilerin ekili olduğu saksıları sağa sola çektikleri, birbirlerini çekiştirdiklerini, ara ara görüntüden çıkıp tekrar görüntüye girdiklerinin görüldüğünü, görüntülerde dosyada bahsi geçen yaralama olayının gerçekleştiğini gösterir herhangi bir kayda rastlanmadığını, kamera görüş açısına giren 4 şahsın yaralama olayıyla ilgisi olabileceğinin değerlendirildiğinin belirtildiği,

Anlaşılmıştır.

Katılan ... 17.02.2013 tarihinde saat 23.55'te...Eğitim Araştırma Hastanesinde; 16.02.2013 tarihinde saat 23.00 sıralarında tanık ...ile eğlenmek için Taksim'e Çalıntı isimli mekâna geldiklerini, mekân dolu olduğu için mekâna giremediklerini, aldıkları biraları arkadaşıyla sokakta içmeye başladıklarını, akabinde arkadaşıyla Talimhaneye doğru yürüdüklerini, burada bir otelin önünde oturup biralarını içtikleri sırada gece saat 03.30 sıralarında oturdukları yere doğru 4 tane şahsın bağırarak geldiklerini, bu sırada telefonunda müzik çaldığını, şahısların da tam yanlarına geldiklerinde "Kesin müziği" gibisinden bir şeyler söylediklerini, bu arada tanık ...in ayağa kalktığını, bir tanesi tanığa ... atınca ...in olay yerinden kaçtığını, kendisinin tek kaldığını, şahısların kendisine de saldırınca aralarında kavga çıktığını, kendisine saldıran şahıslardan kısa saçlı görse tanıyabileceği 175-180 cm boylarında 25-30 yaşlarındaki şahsın bıçak çektiğini, diğer üç şahsın da kendisine vurduklarını, olay anında çok alkollü olduğunu,

Mahkemede; olaydan evvel arkadaşı tanık ...ile bara gittiklerini, bar kalabalık olduğu için dışarı çıkıp bir otelin önüne gelip oturduklarını, bira içtiklerini, gece saat 03.00 sıralarında huzurdaki sanıkları birlikte gelirken gördüklerini, elinde cep telefonun olduğunu, telefonda müzik açtığını, sanıkların kendilerinin hizasından geçtikleri sırada "Cep telefonunun müziğinin sesini kıs." dediklerini, bunu söylerken argo biçimde ifade ettiklerini, tanık ...in huzurdaki sanıklara "Arkadaşım hayırdır, niye sesi kısalım." diye cevap verdiğini, tanıkla muhatap olanın huzurdaki hangi sanık olduğunu şu an hatırlamadığını, tanığın "Niye sesi kısalım." demesinden sonra sanıkların onlara yöneldiğini, sanıkların bir ya da birkaçının tanığa vurduklarını, tanık yumruklanınca kaçarak olay yerinden uzaklaştığını, bunun üzerine sanıklara "Ne oluyor? Niye böyle yapıyorsunuz?" dediğini, bu sefer sanıkların kendi üzerine saldırdıklarını, sanıklardan birisinin ilkin yumrukla vurduğunu, suratına vurulan yumruktan sonra dengesini kaybedip yere düşer gibi olduğunu, o sırada arkasından birinin bıçakla vurduğunu, ancak ilk bıçak darbesinden sonra bıçak darbesinin devam ettiğini, dönüp baktığında bıçakla saldırıyı eliyle önlemeye çalıştığında inceleme dışı sanık...'ün olduğunu gördüğünü, sanığın kendisini bıçaklamaya devam ederken diğerlerinin de kendisine tekme ve yumrukla vurmaya devam ettiğini, yani aynı anda tekme ve tokatla vurduklarını, yere düştükten sonra da bıçaklandığını, tekmelendiğini, gerek ayakta gerekse yere düştükten sonra inceleme dışı sanık... dışındaki üç sanığın tekmeyle vurduğunu, yerden kendisini olay yerine sonradan sivil giyimli polis memurlarının kaldırdığını, dövülüp bıçaklandıktan sonra sürünerek otelin önüne gittiğini, dört kişinin bulunduğu yere geldiğini, toplam 20 ayrı yerinden bıçaklandığını,

Tanık ... Kollukta; bildirdiği adreste 4 yıldır ikamet ettiğini ve apartman görevlisi olarak çalıştığını, gece saat 03.00 sıralarında dışarıdan bağırma sesleri gelince kapının önüne çıktığını, ... isimli otelin önünde ayakta daha önce tanımadığı eşkal bilgilerini verdiği şahıs ile yine üzerinde siyah renkli pardösü olan ismini polis merkezinde öğrendiği ... olarak şahısların yoldan geçen yine tanımadığı dört şahısla sözlü olarak atıştıklarını, ...'un yanında bulunan şahsın 4 kişilik gruba doğru yüksek sesle bağırarak şahıslara " Hayırdır ne ayaksınız, nereye gidiyorsunuz" dediğini, dört kişilik grubun da "Neden soruyorsun kardeş?" dediğini, bu şahısların da o zaman "Kimlik göster." dediğini, bunun üzerine uzun boylu şahıs elini arka cebine götürerek "Polisim." dediğini, dört kişilik grup bu iki şahsın üzerine yürüyünce uzun boylu olan erkek şahsın hızla olay yerinden kaçtığını, ancak ... isimli şahsın dört kişik grup tarafından tekme, yumruk ile darbedilmeye başladığını, ... otelin önünden bu erkek şahsı darbederek kendi oturduğu binanın önüne kadar getirdiklerini, sonra başka şahısların araya girdiğini, tarafları ayırdığını, dört kişilik grubun ...Caddesi yönüne doğru yürüyerek uzaklaştıklarını, darbedilen şahsın da yavaş adımlarla Talimhane yönüne tek başına doğru yürümeye başladığını, dört kişilik grup içerisinde sadece birinin eşkalini hatırladığını, diğer 3 kişinin eşkalini hatırlamadığını, eşkalini verdiği şahsın ...'u darbeden arkadaşlarını ayırmaya çalıştığını, ...'un delici ya da kesici bir aletle yaralandığını görmediğini,

Mahkemede; olayı hiç görmediğini, suça konu olayın çalıştığı yerden yaklaşık 100 metre ilerde otelin önünde meydana geldiğini, başlangıçta çalıştığı yerde iki üç kişinin çiçeklerin üzerine oturduğunu, sese dışarı çıktığını, çiçeklere zarar vermemelerini söylediğini, daha sonra ikamet ettiği dairesine gittiğini, kamera görüntülerinin incelenmesi ile kendisinin sanıkların yanında olduğunun tespit edildiğini, çelişki nedeniyle sorulduğunda katılanın sadece tek kişiyle tartıştığını,

Tanık...; 16.02.2013 tarihinde saat 23.30 sıralarında eğlenmek amacıyla katılan ... ile birlikte Taksim'e gittiklerini,... isimli mekâna gittiklerini, saat 02.20 sıralarında mekândan çıktıklarını, Talimhane'ye doğru gittiklerini, ellerinde bira olduğunu, bir otelin yanında bira içtiklerini, yaklaşık bir saat sonra önceden tanımadığı, karanlık olduğu için eşkal bilgilerini veremediği 5-6 kişilik bir grubun karşılarına çıktığını, hiçbir şey söylemeden kendilerine saldırmaya başladıklarını, kendilerine saldıran gruba vurmaya başladıklarını, bıçağı görünce otelin orada bulunan sandalyeyi kırıp bir parçasını gruba vurmak için aldığını, orada katılanı delik deşik ettiklerini, hemen polise ve ambulansa haber verdiklerini, saldıran şahıslardan sadece bir tanesini tanıyabileceğini,

Mahkemede; olaydan evvel katılanla beraber olduğunu, birlikte gece saat 02.30 sıralarında bir otelin önünde oturup bira içtiklerini, şakalaşarak gelen sanıkları aniden yakınlarına geldiğini görünce paniklediğini, afalladığı için sanıklara "Ne oluyor?" diye söylediğini, o sırada sanıkların arasından birinin yanına gelerek "Ne demek ne oluyor lan" diyerek yumruk vurduğunu, kendisinin üzerine sanıklardan bir tanesinin bıçakla gelmesi üzerine olay yerinden kaçtığını, katılanın dört sanığın arasında kaldığını, üç kişinin katılanı dövmeyi bıraktığını, bir kişinin bıçakla vurmaya devam ettiğini,

İnceleme dışı sanık ...müdafisi huzurunda Kollukta; 17.02.2013 tarihinde gece arkadaşları olan sanıklar ..., ... ve ... ile bir eğlence mekânına gittiklerini, biraz alkol aldıktan sonra mekândan çıktıklarını, evlerine doğru giderlerken iki şahsın kendilerine "Hadi la" gibi sözler söyleyince geri döndüklerini, aralarında kargaşa olduğunu, ondan sonrasını hatırlamadığını, eve gidip uyuyup kalkınca üzerinin kanlı olduğunu gördüğünü, bir gün sonra sanık ...'nın kendisini aradığını, birlikte karakola geldiklerini, çakı bıçağını getirip polislere teslim ettiğini, alkol almadığını, arkadaşları sanıkların elinde bıçak görmediğini, Savcılıkta; 17.02.2013 tarihinde gece arkadaşları ile Talimhane'de bir mekânda içki içtiklerini, daha sonra eğlence mekânından çıktıklarını, birlikte fazla alkol aldıklarını, eve gittiklerini, ne olup bittiğini hatırlamadığını, kiminle kavga ettiklerini ve kavgayı hatırlamadığını, sabahleyin uyandığı zaman elbiselerinde kan olduğunu gördüğünü, arkadaşlarına "Ne olup bitti?" diye sorduğunu, onların da "Kavga oldu." diye söylediklerini, olay esnasında kendisinde bir bıçak olduğunu, katılanı bıçaklayıp bıçaklamadığını hatırlamadığını,

Tutuklanması talebiyle sevk edildiği.... Sulh Ceza Mahkemesinde; Cumhuriyet savcılığında ve Karakolda ifade verdiğini, okunmasını istediğini, okunan ifadelerinin doğru olduğunu, katılanı bıçaklayıp bıçaklamadığını hatırlamadığını, katılanda 20 adet bıçak darbesinin nasıl oluştuğunu bilmediğini, sabah uyandığında üzerinde kan olduğunu gördüğünü, arkadaşlarından kavga ettiklerini öğrendiklerini, olay sırasında alkollü olduğu için hatırlamadığını, katılanı tanımadığını,

Mahkemede; olaydan evvel diğer sanık arkadaşları ile bir yere gidip alkol aldıklarını ve sarhoş olduklarını, Tarlabaşı'nda yürüdükleri sırada katılanın içinde bulunduğu grupla karşılaştıklarını, katılanın elini beline atar gibi olduğunu, sarhoş olduğunu, hasım sahibi olduğu için bıçak taşıdığını, ancak katılana bıçakla vurduğunu hatırlamadığını,

İfade etmişlerdir.

Sanık ... Mahkemede; öğrenci olduğunu, diğer sanıkların arkadaşları olduğunu, olay günü eğlenmeye gittiklerini, yiyip içtiklerini, ...'ndan evlerine doğru giderken birbirleri ile şakalaştıklarını, katılan ve arkadaşlarının otel gibi bir yerin önünde olduklarını, onların da kendi aralarında şakalaşıp eğlendiklerini, onların bulunduğu yeri geçtikten sonra "Höt" gibi bir ses geldiğini, katılan ve arkadaşlarının bulunduğu yere baktıklarını, huzurdaki katılanın yanındaki şahıslardan birinin elini beline attığını, elini beline atınca onun belinden bıçak çıkaracağı bir cisimle zarar verebileceğini düşündüklerini, şahsı etkisiz hâle getirmek için üzerine yürüdüklerini, o şahsı yakalayıp bir iki yumruk attıklarını ve kaçtığını, katılanın ise kaçamadığını, daha doğrusu katılanın yere düştüğünü, katılan yerde iken bir iki tekme attığını, yüzü gözünün kan içinde olduğunu görünce katılanı yerden kaldırdığını, katılana bıçak vurmadığını, kimin vurduğunu da görmediğini, bu olaylar sırasında sanık ...'ın bulundukları yere biraz daha uzak olduğunu, onun kavgaya karışmadığını, katılanın uzaklaşıp gitmesinden sonra sanık ...'ın yanlarına geldiğini,

Bozmadan sonra Mahkemede; kavga olayını ayırmaya çalıştığını, katılana hiç vurmadığını, sadece tanık ...e vurduğunu,

Sanık ... müdafisi huzurunda Kollukta; 17.02.2013 tarihinde geceleyin arkadaşları sanıklar ..., ... ve inceleme dışı sanık... ile birlikte eğlence mekânına gittiklerini, biraz alkol aldıktan sonra mekândan çıktıklarını, evlerine doğru giderken..., ... ve ...'ın yolda gördükleri çiçekleri almak istediklerini, almalarına müsade etmediğini, bu sırada karanlık bir sokağa geldiklerini, kendisinin en önde yürüdüğünü, diğerlerinin arkasında kaldığını, arkasından gelirlerken bir anda kargaşa olduğunu görünce hızla yanlarına gittiğini, karanlıkta bir şey görmediğini, iki şahsın kaçtığını gördüğünü, kimseyi yaralı olarak görmediğini, sonra hep birlikte evlerine geldiklerini, bir gün sonra sanık ...'nın kendisini karakola gitmek için çağırdığını, birlikte karakola geldiklerini,

Savcılıkta; 17.02.2013 tarihinde gece sanıklar ..., ... ve inceleme dışı sanık... ile birlikte Talimhane'de bir mekânda içki içtiklerini, mekândan çıktıklarını, biraz fazla alkol aldıklarını, arkadaşlarının yoldaki çiçekleri almak istediklerini, şakalaşmak istediklerini, kendisinin engel olduğunu, hızlı bir şekilde yürüdüklerini, kendisinin önde olduğunu, bıçak bulunmadığını, yol çalışmaları sebebiyle sokaklar kapalı olduğundan kapalı bir ara sokaktan yürümeye başladıklarını, yol kapalı olduğu için arkadaşlarına "Geri dönelim." dediğini, olayın nasıl olduğunu hatırlamadığını, katılanla nasıl karşılaştıklarını hatırlamadığını, bir kavga olduğunu, arkasına baktığında bir karışıklık olduğunu, karakoldan öğrendiği kadarıyla inceleme dışı sanık...'ün katılanı bıçakla yaraladığını öğrendiğini, katılana bir şey yapmadığını, hızlı yürüdüğü için olayın meydana geldiği yerin biraz arkasında kaldığını,

Tutuklanması talebiyle sevk edildiği Sulh Ceza Mahkemesinde; Cumhuriyet Başsavcılığı ve Karakolda verdiği ifadelerini aynen tekrar ettiğini, katılanı kendisinin yaralamadığını, kavgaya karışmadığını,

Mahkemede; yiyip içtikten sonra mekândan çıktıklarını, evlerine doğru giderlerken arkadaşları ile aralarında şakalaştıklarını, bir saksıyı tutup çekiştirip kendi aralarında eğlenip yürüdüklerini, arkadaşlarının bulunduğu yerden uzaklaştığını, arkadaşlarının arkasından gelirken katılanla tartıştıklarını, yaklaşık 100 metre kadar uzaklaştığını, olay yerine geldiğinde olayın bittiğini,

Bozmadan sonra Mahkemede; avukatının beyanına aynen katıldığını, olaya hiçbir şekilde katılmadığını,

Sanık ... müdafisi huzurunda Kollukta; 17.02.2013 tarihinde geceleyin arkadaşları sanıklar ..., ... ve inceleme dışı sanık... ile bir eğlence mekânına gittiklerini, burada biraz alkol aldıktan sonra mekândan çıktıklarını, evlerine doğru giderken sokakların birisinden arkalarından iki şahsın kendilerine "Hadi lan" gibi sözler sarf edince geriye döndüklerini, bu arada isimlerini polislerden öğrendiği iki şahsın ellerini bellerine attıklarını gördüklerini, sonra aralarında kargaşa olduğunu, karşılıklı yumruklaştıklarını, sonra ayrıldıklarını, evlerine gittiklerini, kavgayı yaptığını kabul ettiğini, ancak bıçakla yaralama olayını kabul etmediğini,

Savcılıkta; Polis Merkezinde verdiği ifadesinin doğru olduğunu, olay günü akşamı arkadaşları ile Talimhane'de bir mekânda içti içtiklerini, fazla alkol aldıklarını, eve giderken 3 kişi ile karşılaştıklarını, kendilerine laf attıklarını, ellerini bellerine atarak silah çıkaracakmış gibi yaptıklarını, ancak silah çıkarmadıklarını, 3 kişiye "Bize neden laf attınız?" dediklerini, kendilerine laf atan şahısların ikisinin kaçtığını, bir tanesinin kaldığını, aralarında yumruklaşma olduğunu, olay sırasında arkadaşlarında bıçak görmediğini, ancak daha sonra karakolda inceleme dışı sanık...'ün katılanı bıçakladığını öğrendiğini, bir kalabalık oluştuğunu, daha sonra evlerine gittiklerini, kendisinin ve diğer arkadaşlarının kavga ve kargaşada bulunduklarını, zaten çok alkollü olduklarını,

Tutuklanması talebiyle sevk edildiği.... Sulh Ceza Mahkemesinde; Cumhuriyet savcılığında ve Karakolda verdiği ifadelerini aynen tekrar ettiğini, katılanı bıçaklamadığını,

Mahkemede; sivil hayatında her gün içki içen biri olmadığını, ancak olay günü arkadaşları ile birlikte gidip alkol aldıklarını, katılanın bulunduğu grubun hizasını geçtikten sonra onların kendilerine laf attığını, bunun üzerine tartıştıklarını, olay sırasında alkollü olduğunu, katılana vurmadığı gibi kimin vurduğunu da hatırlamadığını,

Bozmadan sonra Mahkemede; Yargıtay bozma ilamına uyulmasını, önceki kararda direnilmesini,

Savunmuşlardır.

5237 sayılı TCK’nın “Kasten Öldürme” başlığı altında düzenlenen 81. maddesinde;

"Bir insanı kasten öldüren kişi, müebbet hapis cezası ile cezalandırılır”,

“Nitelikli haller” başlıklı 82. maddesinde ise;

"1) Kasten öldürme suçunun;

a) Tasarlayarak,

b) Canavarca hisle veya eziyet çektirerek,

c) Yangın, su baskını, tahrip, batırma veya bombalama ya da nükleer, biyolojik veya kimyasal silah kullanmak suretiyle,

d) Üstsoy veya altsoydan birine ya da eş veya kardeşe karşı,

e) Çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

f) Gebe olduğu bilinen kadına karşı,

g) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle,

h) Bir suçu gizlemek, delillerini ortadan kaldırmak veya işlenmesini kolaylaştırmak ya da yakalanmamak amacıyla,

i) Bir suçu işleyememekten dolayı duyduğu infialle,

j) Kan gütme saikiyle,

k) Töre saikiyle,

İşlenmesi halinde, kişi ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılır” şeklinde düzenlenmiştir.

Bu aşamada "faillik" ve "şeriklik" kavramları üzerinde de durulması gerekmektedir.5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda, 765 sayılı Kanun'daki "asli iştirak-feri iştirak" ayrımı terk edilerek suça iştirakte, faillik ve şeriklik ayırımı öngörülmüş, azmettirme ve yardım etme şeriklik kavramı içinde değerlendirilmiştir.

Kanun’un 37. maddesindeki;

"(1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur.

(2) Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası, üçte birden yarısına kadar artırılır." şeklindeki hüküm ile maddenin birinci fıkrasında müşterek faillik, ikinci fıkrasında ise dolaylı faillik düzenlenmiştir.

Kanun’da suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak hâlinde gerçekleştirilmesi durumunda TCK’nın 37/1. maddesinde düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır.

Öğretideki görüşler de dikkate alındığında müşterek faillik için iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir:

1- Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır.

2- Suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulmalıdır.

Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı "fail" konumundadır. Fiil üzerinde ortak hâkimiyetin kurulup kurulmadığının belirlenmesinde suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır.

"Yardım etme" ise 5237 sayılı TCK'nın 39. maddesinde;

"(1) Suçun işlenmesine yardım eden kişiye, işlenen suçun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, onbeş yıldan yirmi yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde cezanın yarısı indirilir. Ancak, bu durumda verilecek ceza sekiz yılı geçemez.

(2) Aşağıdaki hâllerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olur:

a) Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek.

b) Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak.

c) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak" şeklinde,

"Bağlılık kuralı"da aynı Kanun’un 40. maddesinde;

"(1) Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.

(2) Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.

(3) Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir." biçiminde,

Düzenlenmiştir.

Suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen diğer suç ortaklarına "şerik" denilmekte olup 5237 sayılı TCK’da şeriklik, azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen veya özel faillik vasfını taşımadığı için fail olamayan bir suç ortağı, gerçekleşen fiilden 5237 sayılı Kanun’un 40. maddesinde düzenlenen bağlılık kuralı uyarınca sorumlu olabilecektir.

"Azmettirme" 5237 sayılı TCK'nın 38. maddesinde;

"(1) Başkasını suç işlemeye azmettiren kişi, işlenen suçun cezası ile cezalandırılır.

(2) Üstsoy ve altsoy ilişkisinden doğan nüfuz kullanılmak suretiyle suça azmettirme hâlinde, azmettirenin cezası üçte birden yarısına kadar artırılır. Çocukların suça azmettirilmesi hâlinde, bu fıkra hükmüne göre cezanın artırılabilmesi için üstsoy ve altsoy ilişkisinin varlığı aranmaz.

(3) Azmettirenin belli olmaması hâlinde, kim olduğunun ortaya çıkmasını sağlayan fail veya diğer suç ortağı hakkında ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar, müebbet hapis cezası yerine onbeş yıldan yirmi yıla kadar hapis cezasına hükmolunabilir. Diğer hâllerde verilecek cezada, üçte bir oranında indirim yapılabilir." şeklinde düzenlenmiştir.

Azmettirme, belli bir suç işleme hususunda henüz bir düşüncesi olmayan kişide, bir başkası tarafından suç işleme kararının oluşmasının sağlanmasıdır. Eğer kişi daha önceden suçu işlemeye karar vermiş ise bu takdirde azmettirme değil, artık aynı Kanun'un 39/2. maddesi kapsamında manevi yardım söz konusu olacaktır. Azmettiren konumundaki kişinin kasten hareket etmesi gerekir. Bu kastın, failde belli bir suçu işleme konusunda karar oluşturmayı, suçun bu kişi tarafından işlenmesi hususunu ve azmettirilen suçun kanuni tanımındaki unsurlarını kapsaması gerekli olmasına karşın, eylemin yer ve zamanı ile işleniş tarzına ilişkin ayrıntıların belirlenmesine gerek yoktur.

TCK’nın 39/2. maddesindeki düzenlemeye göre, yardım etme; maddi yardım ve manevi yardım olarak ikiye ayrılmaktadır.

1- Bir suçun işlenmesine maddi yardımda bulunma çok çeşitli şekillerde ortaya çıkmakla birlikte anılan maddede maddi yardım;

a) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları temin etmek,

b) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak,

Olarak sayılmış,

2- Manevi yardım ise;

a) Suç işlemeye teşvik etmek,

b) Suç işleme kararını kuvvetlendirmek,

c) Suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunmayı vaad etmek,

d) Suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermek,

Şeklinde belirtilmiştir.

Kişinin eyleminin, bir suça katılma aşamasına ulaşıp ulaşmadığı, ulaşmışsa da suça katılma düzeyinin belirlenmesi için, eylemin bir aşamasındaki durumun değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışların da dikkate alınıp, tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekir.5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda suça iştirakte, faillik ve şeriklik ayrımı öngörülmüş, azmettirme ve yardım etme şeriklik kavramı içinde değerlendirilmiştir.

Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Katılan ...'un 16.02.2013 tarihinde gece saat 23.00 sıralarında eğlenmek amacıyla arkadaşı tanık ... ile ... ili, ... ilçesi, Talimhane civarına gittikleri, burada gece saat 03.00 sıralarında bir otelin önünde oturup bira içtikleri, cep telefonundan müzik dinledikleri sırada olay yerinden geçen alkollü olan sanıklar ..., ..., ... ve inceleme dışı sanık ...'ın katılan ve tanıktan cep telefonundaki müziğin sesinin kısılmasını istedikleri, bu nedenle aralarında tartışma çıktığı, tartışmanın kavgaya dönüşmesi ile dövülen tanık ...in olay yerinden kaçtığı, katılan ...'un inceleme dışı sanık... ve sanıkların arasında kaldığı, inceleme dışı sanık...'ün elindeki 8,3 cm uzunluğundaki tek ağızlı bıçakla katılana çok sayıda darbe vurduğu, diğer sanıklar ..., ... ve ...'ın da bu sırada katılana tekme ve tokatlarla vurdukları, katılanın hayati tehlike geçirecek şekilde yaralandığı olayda;

Sanıklar ..., ..., ... ve inceleme dışı sanık...'ün olay öncesinde, olay sırasında ve olay sonrasında sergilediği davranışlar birlikte değerlendirildiğinde; fikir, irade ve eylem birliği içerisinde fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurarak katılanı hayati tehlike geçirecek şekilde yaraladıklarının anlaşılması karşısında; sanıklar ..., ... ve ...'nın hakkında kasten öldürme suçuna teşebbüsten verilen mahkûmiyet hükmü kesinleşen inceleme dışı sanık... ile birlikte eylem üzerinde hâkimiyet kurarak kasten öldürme suçuna teşebbüse TCK'nın 37. maddesi kapsamında müşterek fail olarak katıldıkları kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yerel Mahkeme hükmündeki direnme gerekçesinin isabetli olmadığına ve uygulamanın denetlenmesi için dosyanın Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.

SONUÇ:

1- ... 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 29.01.2016 tarih ve 111-25 sayılı, direnme gerekçesinin İSABETLİ OLMADIĞINA,

2- Dosyanın, uygulamanın diğer yönlerden denetlenmesi için Yargıtay 1. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 09.12.2021 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.