Esas No: 2016/10046
Karar No: 2016/14601
Karar Tarihi: 21.09.2016

**(Kapatılan) 7. Hukuk Dairesi         2016/10046 E.  ,  2016/14601 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava Türü : İşe iade

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı vekili, davalı iş yerinde 10/02/2009 tarihinde işe başladığını, 05/02/2015 tarihinde ise davalı işveren tarafından sağlık nedenleri gerekçe gösterilerek iş akdinin feshedildiğini, davacının çalıştığı bölüm haricinde başka bölümlerde çalıştırma imkanı varken işten çıkarıldığını, sağlık durumunun çalışmasına engel olmadığını, başka bir bölümde çalışmak isteyip istemediğinin dahi sorulmadığını iddia ederek 4857 Sayılı Yasanın 21. maddesine göre iş sözleşmesinin feshinin geçersizliğinin tespiti ile işe iadesine, işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücreti ve diğer haklara karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, davanın usul ve yasaya aykırı olarak açıldığını, davacının iş sözleşmesinin ... Devlet Hastanesi'nce düzenlenen sağlık raporlarında belirtildiği üzere tedavi edilmeyecek derecede şizofreni tanısı konulması sebebiyle, İş Sağlığı ve Güvenliği Kurulu'nca alınan; "yapılan işin ağır ve tehlikeli iş olması nedeniyle işyerinde çalışmasının uygun olmadığı kararına istinaden, 4857 Sayılı Yasanın 25/I-(b) bendi hükmüne göre haklı nedenle feshedildiğini, fesih ile birlikte davacıya ihbar-kıdem tazminatlarının ödendiğini, davalı işverenin 4857 Sayılı Yasanın 18/1 maddesine uygun olarak geçerli bir sebeple feshedildiğini, davacıya ihbar-kıdem tazminatı ödendiğinden, işe iade kararı verilmesi halinde ödenen bildirim süresine ait ücret ile kıdem tazminatının Yasanın 21. Maddesi gereğince ödetilmesine karar verilecek ücret ve tazminatlardan mahsubuna karar verilmesi gerektiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davacının içinde bulunduğu sağlık koşullarının çalışmasına engel olmadığı, Sağlık Kurulu Raporu gereğince de davalı işyerinde davacının çalıştığı bölüm haricinde hafif işlerde çalışabileceğinin de mümkün olduğu halde, davacıya başka bir bölümde çalışmak isteyip istemediğinin sorulmadığı, başka bir bölümde hafif işlerde çalışma imkanı verilmediği ve feshin son çare olması ilkesi de göz önünde bulundurulmaksızın davacının iş sözleşmesinin feshedilmiş olduğu anlaşılmış olmakla, davacı vekilinin açmış olduğu davanın kabulüne, iş sözleşmesinin feshinin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (I) numaralı bendinin (a) alt bendinde, “işçinin kendi kastından veya derli toplu olmayan yaşayışından yahut içkiye düşkünlüğünden doğacak bir hastalığa veya sakatlığa uğraması halinde, bu sebeple doğacak devamsızlığın ardı ardına üç iş günü veya bir ayda beş iş gününden fazla sürmesi” hali, (b) alt bendinde ise, “işçinin tutulduğu hastalığın tedavi edilemeyecek nitelikte olduğu ve işyerinde çalışmasında sakınca bulunduğunun Sağlık Kurulunca saptanması” durumunda, işverenin derhal fesih hakkının olduğu açıklanmıştır.

İşçi hastalık veya sakatlığa yol açan olayı bilerek ve isteyerek gerçekleştirmelidir. İşçinin derli toplu olmayan yaşantısı ile içkiye düşkünlüğü de başlı başına fesih nedeni olmayıp, bu durumların, işçiyi hastalığa veya sakatlığa yöneltmesi gerekir.

İşçinin sözü edilen nedenlere dayanan hastalık ya da sakatlığının, ardı ardına üç gün ya da bir ay içinde beş iş günü aşması halinde işverenin derhal fesih hakkı doğar. Maddede geçen “bir ay” takvim ayı olmayıp, işçinin kusura dayanan hastalık veya sakatlık ya da derli toplu olmayan yaşantısı sebebiyle işe gidemediği ilk günü takip eden bir aylık süredir.

İşverenin Yasanın 25/I-a maddesi uyarınca derhal feshi, aynı maddenin (g) alt bendinde geçen devamsızlık nedeniyle fesih hakkından bağımsızdır. Maddenin anılan (g) alt bendinde, işçinin izinsiz ve mazeretsiz olarak işe gelmemesi hali söz konusudur.

1475 sayılı Yasanın 17/I-b maddesinde “işçinin bulaşıcı veya işi ile bağdaşmayacak derecede tiksinti verici bir hastalığa tutulması” hali derhal fesih nedeni olarak sayılmışken, 4857 sayılı Kanunda bu hükme yer verilmemiştir. Bunun yerine işçinin tedavisi imkânsız bir hastalığa tutulması hali düzenlenmiştir. İşçinin tutulduğu hastalığın tedavisinin bulunmaması yanında, işyerinde çalışmasının sakıncalı olması da sağlık kurulunca belirlenmelidir. Yasanın 25/I-b maddesindeki bu düzenlemeye göre her iki şartın da bir arada bulunması gerekir.

İşverenin İş Kanununun 25. maddesinin (a) ve (b) bentleri yönünden feshi haklı fesih olmayıp, kıdem tazminatı ödemekle yükümlüdür. Ancak, Yasa işverene derhal fesih hakkı tanıdığından, işverenin bildirim sürelerine uyma ve ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü bulunmamaktadır.

Davacıya ait şahsi sicil dosyasından; taraflar arasında 10/02/2009 tarihinde düzenlenen belirsiz süreli iş sözleşmesinde davacının yapacağı işin mermer işçiliği işi olarak gösterildiği, davalı işveren tarafından tutulan 28/01/2015 tarihli iş sağlığı ve güvenliği toplantı tutanağına göre, ST oparetörü olarak çalışan davacıya Isparta Devlet Hastanesi'nce verilen sağlık raporunda şizofreni tanısı konulduğundan iş sağlığı ve güvenliği açısından yapılan işin ağır ve tehlikeli iş olması nedeni ile çalışmasının uygun olmadığı belirtilerek iş sözleşmesinin feshine karar verildiği ve 06/02/2015 tarihli fesih bildirimi ile, 4857 sayılı Yasanın 25/I-(b) fıkrası kapsamında değerlendirilerek iş akdinin feshedildiği anlaşılmıştır.

Mahkemece ... Üniversitesi Araştırma ve Uygulama Hastanesi'nden alınan 10/09/2015 tarih ve 1442 rapor nolu Sağlık Kurulu raporunda; " Troidektomi (kalıcı hipotiroidi), atipik psikoz (tedavi ile çalışma olanağı veren), hastalığın seyri ve kullanmış olduğu ilaçlar değerlendirildiğinde özel dikkat ve beceri isteyen işlerde çalışması uygun değildir." şeklinde değerlendirme yapıldığı görülmüştür.

Mahkemece davacının hastalığının tedavi edilemeyecek nitelikte olup olmadığı ve işyerinde çalışmasında sakınca bulunup bulunmadığı hususunda sağlık kurulu raporu aldırılması isabetli ise de davalı işyerinde davacı işçinin çalışabileceği başka bir işin bulunup bulunmadığı da araştırılarak hastalığına rağmen çalışabileceği bir iş mevcutsa işe iadesine karar verilmeli, davacının mevcut hastalığı nedeniyle çalışabileceği bir iş mevcut değilse davanın reddine karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve araştırmayla hüküm kurulması hatalıdır.

Mahkemece yapılacak iş öncelikle davacının rahatsızlığı konusunda uzman bir doktorun da bulunduğu bilirkişi heyetine yerinde inceleme yetkisi verilerek ya da mahkemece mahallinde, içinde doktor da olan uzman bilirkişi heyeti ile keşif yapılarak işyerinde sağlık durumuna uygun bir iş bulunup bulunmadığı, feshin son çare olması ilkesine uyulup uyulmadığı hususları tereddütsüz belirlendikten sonra sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile davanın kabulüne karar verilmesi bozma nedenidir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 21.09.2016 tarihinde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.