Esas No: 2022/1994
Karar No: 2023/2971
Karar Tarihi: 26.09.2023

**6. Hukuk Dairesi         2022/1994 E.  ,  2023/2971 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 22. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2020/1188 E., 2022/402 K.

HÜKÜM/KARAR : Esastan Ret

İLK DERECE MAHKEMESİ : İzmir 8. Asliye Hukuk Mahkemesi

SAYISI : 2017/459 E., 2019/177 K.

Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir.

Kararın davacı vekilince istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekilince duruşma istemli temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, 26.09.2023 tarihinde duruşma yapılmasına ve duruşma gününün taraflara davetiye ile bildirilmesine karar verilmiştir.

Belli edilen günde davacı vekili Avukat ... geldi. Tebligata rağmen karşı taraftan gelen olmadığı anlaşılmakla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlendikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlenerek dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin 20.02.2015 tarihli sözleşme ile "İzmir Banliyö Sistemi Kapsamında Tepeköy - Selçuk Arası Karayolu Üst Geçitleri ve Karayolu Menfez Geçitleri Yapılması" işini üstlendiğini, 20.01.2017 tarihinde işin geçici kabulünün yapıldığını, idarece geçici kabul tutanağının ekine eksik ve kusurlu işler listesinin eklendiğini ve bu işlerin 20 gün içinde giderilmesinin talep edildiğini, bu listede yer alan "KM; 61+881, 69+294, 71+972 karayolu menfez geçişlerindeki menfez tabanında biriken suyun çekilmesi, çamurun temizlenmesi, menfez geçişinin asfalt kaplamaya uygun hale getirilmesi" imalatı ile ilgili olarak 14.08.2017 tarihli 20 (ek) numaralı hakedişte ceza kesintisinin yapıldığını, müvekkilinin bu hakedişe 13.09.2017 tarihli yazı ile “listede yer alan işlerin sözleşme kapsamında yapılması gereken bir imalat olmadığı, bu nedenle bu hususun geçici kabul eksikliği olarak kabul edilerek yapılmadığı gerekçesiyle ceza tahakkuk ettirilmesinin sözleşmeye aykırı olduğunu” belirterek itiraz ettiğini, ancak itirazın sonuçsuz kaldığını belirterek 14.08.2017 tarihli 20 (ek) numaralı hakedişte müvekkili şirket alacağından kesilen 45.021,82 TL'nin iadesine karar verilmesi gerektiğini, ayrıca sözleşme kapsamında yer alan imalatlarla ilgili proje değişiklikleri olduğunu, proje kapsamında olmayan bir kısım yeni imalatlar yapıldığını, bu nedenle müvekkili tarafından yeni projeler hazırlatıldığını, yeni proje bedeli kapsamında toplam 109.150,00 TL harcama yapıldığı, %10 müteahhit kârı da eklendiğinde davalı idareden 120.065,00 TL alacaklı olduğunu ileri sürerek, toplam 165.086,82 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; geçici kabul heyetinin yaptığı incelemeler neticesinde tespit ettiği eksiklikleri 20.01.2017 tarihli tutanağa bağladığını, 20 gün ek süre verdiğini, 20 günlük ek sürenin sonunda eksiklikler tamamlanmadığından Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin "Geçici Kabul İşlemleri" bölümü olan 41.5/b maddesi gereğince günlük cezanın uygulanacağının yükleniciye bildirildiğini, yüklenicinin ek süre talebinde bulunduğunu, eksiklikler tamamlandıktan sonra geçici kabul eksikliklerinin tamamlandığına dair tutanağın 02.03.2017 tarihinde imza altına alındığını, davacının proje bedellerine ilişkin beyanının da yerinde olmadığını, ihale dokümanında projelerin yapılması için yükleniciye herhangi bir bedel ödenmesi düzenlenmediğinden yükleniciye ödeme yapılmasının mümkün olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davaya konu gecikme cezasının kesildiği hakedişin 11.09.2017 tarihinde imzalandığı, davacının hakedişi 11.09.2017 tarihinde imzaladıktan sonra gecikme cezasına olan itirazlarını 13.09.2017 tarihinde bildirdiği, bu nedenle hakedişe itirazının sözleşmenin eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 40/a, sözleşmenin eki olan YİGŞ'in 39. maddesinin 4. Fıkrasının e bendi maddesine göre geçerli olmadığı, öte yandan, dava dilekçesinde iddia edildiği şekilde geçici kabul tutanağında eksik ve ayıplı olduğu bildirilen işlerin gerçekten sözleşme kapsamında olmadığı kabul edilse dahi, bu hususun geçici kabul tutanağının hazırlandığı tarihte davacı şirketin bilgisi dahilinde olması gerektiği, davacı yüklenicinin buna rağmen geçici kabul tutanağını herhangi bir ihtirazi kayıt ileri sürmeden imzaladığı, eksik ve ayıplı işleri gidermesi için kendisine verilen süre içerisinde bunları tamamlayamayacağını belirterek sonradan ek süre talep ettiği ve tüm bunlardan sonra 02.03.2017 tarihinde geçici kabul tutanağında belirtilen eksikliklerin giderildiğine ilişkin tutanağı imza altına aldığı, bu durumda; hakedişlerinden kesilen cezai şartın iadesine yönelik talebin yerinde olmadığı, tadilat proje bedellerinin davacı tarafça davalıdan talep edilip edilemeyeceği konusunda ise Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 12. maddesine göre proje hizmeti için yükleniciye ihale dokümanında öngörülmesi şartıyla birim fiyat üzerinden proje bedeli ödeneceğinin düzenlendiği, taraflar arasındaki sözleşmede ise ayrıca proje bedeli ödeneceğine ilişkin bir hüküm bulunmadığı, ayrıca tadilat projelerinin hakedişlerin çoğundan önce yapılmış olup, dolayısıyla, bu imalat projeleri yapıldıktan sonra birçok hakediş düzenlendiği, davacının hakedişleri itirazsız olarak imzaladığı, bu durumda, sözleşme içi veya sözleşme dışı olsun, iş yapıldıktan sonra düzenlenen ve yüklenici tarafından itirazsız imzalanan hakedişe girmeyen bir işin sonradan kesin hesapta talep edilmesine de imkan olmadığı belirtilerek davanın reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; idare tarafından hazırlanan eksik ve kusurlu işler listesinde bulunan işlerin menfez tabanındaki su ve çamurun temizlenmesi hariç olmak üzere öngörülen sürede müvekkili şirket tarafından yerine getirildiğini, menfezlerin içine herhangi bir nedenle gelen suyun drenaj hattının tesisiyle, çamur akmasının önlenmesinin de menfez girişine önleyici perde duvarlar, bordürler gibi ek yapıların imalatı ile mümkün olacağını, söz konusu ek imalatların da sözleşmenin bir edimi olmadığını, bu ek imalatların ihale kapsamında olmadığından yükleniciye yüklenemeyeceğini, bununla birlikte işin yapılamaması sebeplerinden birinin de menfezlerin yoğun olarak özel mülk arazilerinin aralarında bulunması nedeniyle komşu arazi sahiplerinin müvekkili şirkete izin vermediğini, bu fiili imkansızlık nedeniyle müvekkili şirkete ceza kesilmesinin hukuka aykırı olduğunu, 30.12.2016 tarihli idare olurunda "Km:69 + 294 ve KM:71 + 972 menfez geçişlerinin yeraltı su seviyesinin yüksek olması ve söz konusu yapıların meyve bahçelerinin içinde yer alması, mevsimin hasat toplama zamanı olması ve mevcut arazi sahiplerinin izin vermemesi nedeni ile pompa binalarında pompaların kurulamadığı ve suyun drenajının sağlanamadığı” şeklinde açıklamalar yer alıyorken geçici kabul esnasında da devam eden bu hususların geçici kabul eksiği olarak tutanakta yer almasının ve akabinde müvekkili şirkete ceza tahakkuk edilmesinin kabul edilemeyeceğini, menfezlerdeki suyun drenajı ve çamurun temizlenmesine yönelik işlemlerin gerçekleştirilmesi adına idarenin müvekkili şirkete uygun bir çalışma ortamı sağlayamadığını, ayıbın idarenin kusuru nedeniyle ortaya çıktığını, bilirkişi heyetince hazırlanan kök ve ek raporun hukuka aykırı olduğunu, farklı bir bilirkişi heyetinden rapor alınması gerektiğini, davalı idarenin tespit edilen ve taraflarınca kabul edilmeyen eksiklikler bulunmasına rağmen Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 41.5 maddesi gereğince geçici kabulü ertelemesi gerekirken ertelemeyip 20.01.2017 tarihinde gerçekleştirmiş olmasının Yapım İşleri Genel Şartnamesine aykırı olduğunu, mahkemenin gecikme cezasının yansıtıldığı hakedişe yapılan ihtirazı kaydın usulüne uygun yapılmadığına dair kararının yanlış olduğunu, ihtirazı kaydın kaynağının sözleşme dışı iş olduğunu, ihtirazı kaydın mahiyetinin gecikme cezasına yönelik olduğunun açıkça anlaşılır olması ve akabinde iki gün sonra ek bir dilekçeyle davalı idareye bildirilmesinin Yapım İşleri Genel Şartnamesinin ihtirazı kayda ilişkin hükmüyle amaçlananın müvekkili tarafından yerine getirildiğini açıkça ortaya koyduğunu, sözleşme dışı işler konusunda yapım işleri genel şartnamesindeki şekil şartının uygulanmasının doğru olmadığını, müvekkili şirketin söz konusu hakedişe aynen "gecikme cezası olarak kesilen 45.021,82 TL'lik tutar ile ilgili itiraz hakkımız saklı kalmak kaydıyla imzalanmıştır" şeklinde içeriği son derece açık ve sabit olan ihtirazı kayıt konulduğunu, ardından iki gün sonra karşı görüşlerin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri ifade ettiği dilekçeyi idareye teslim ettiklerini, hakedişe yapılan itirazın sebebinin ne olduğu ihtiraza kayda bakıldığında zaten açıkça anlaşıldığından gerekçesini aynı gün değil de iki gün sonra iletilmesinin bir hak kaybına sebebiyet verecek bir durum olmadığını, sözleşmenin anahtar teslim götürü bedel ve teklif birim fiyatlı karma bir sözleşme olduğunu, sözleşmenin anahtar teslimi götürü bedel işleri kapsamında proje değişiklikleri olduğunu ve bir takım yeni imalatlar yapıldığını, ancak proje bedellerinin ödenmediğini, bunların idarenin talimatı ile yapılan ilave çalışmalar olduğunu, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 11.6 maddesinin ilave işlere isnat edilemeyeceğini, söz konusu hükmün esas projelerin hazırlanması aşamasına ilişkin olduğunu, ayrıca hükmün birim fiyat işler üzerine kurulduğunu, bu ilave projelerin sözleşmenin anahtar teslimi götürü bedel kısmına ait olduğunu, bu sebeple iş bu maddenin olayda uygulama alanının bulunmadığını, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 12.4 maddesinde “İdare, sözleşme konusu işlerle ilgili proje v.b. teknik belgelerde, değişiklik yapılmaksızın işin tamamlanmasının fiilen imkânsız olduğu hallerde, işin sözleşmede belirtilen niteliğine uygun bir şekilde tamamlanmasını sağlayacak şekilde gerekli değişiklikleri yapmaya yetkilidir. Yüklenici, işlerin devamı sırasında gerekli görülecek bu değişikliklere uygun olarak işe devam etmek zorundadır. Proje değişiklikleri, ilk projeye göre hazırlanmış malzemenin terk edilmesini veya değiştirilmesini veya başka yerde kullanılmasını gerektirirse, bu yüzden doğacak fazla işçilik ve giderleri idare yükleniciye öder...” hükmünün yer aldığını, işbu hükümden de anlaşılacağı üzere işin tamamlanmasının fiilen imkânsız olduğu hallerde doğacak giderleri idarenin yükleniciye ödemekle yükümlü olduğunu, somut olayda fore kazıkları bakımından zemin cinsine göre yapım zorluklarının ortaya çıktığını, buna bağlı olarak temel altına kazıklı olarak projelerin müvekkili tarafından yaptırıldığını, ayrıca Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22/1. maddesinde “12. maddenin 4. fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.” hükmüne yer verildiğini, bilirkişi raporlarında hakedişe itiraz edilmemesi nedeniyle proje bedellerinin istenilmesinin mümkün olmadığının belirtildiğini, proje bedellerinin idareden istenildiğini, ancak idarenin ödemediğini, akabinde yapılan hakedişlere de bu ek proje bedellerinin girmediğini, hakedişlere girmeyen yahut eksik giren imalat bedellerinin ödemelerinde ve sözleşme dışı yapılan imalatlar bakımından hakedişlere itiraz kaydının aranmadığını belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile yüklenicinin hakedişlere Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 39. maddesinde belirtilen şekilde itiraz etmesi gerektiği, şartnamenin bu kurallarının 6100 sayılı HMK'nın 193. maddesi uyarınca delil sözleşmesi niteliğinde olup, tarafları bağladığı gibi mahkemece ve istinaf incelemesinde de re'sen dikkate alınması gerektiği somut olayda; yüklenicinin 14.08.2017 tarihli 20 (ek) numaralı hakedişte gecikme cezası nedeniyle kesinti yapılarak eksik ödeme yapıldığı iddiasında ise de dava konusu sözleşmeye ilişkin hakedişte "Gecikme cezası olarak kesilen 45.021,82 TL'lik tutar ile ilgili itiraz hakkımız saklı kalmak kaydı ile imzalanmıştır" ihtirazi kaydı ile usule aykırı ve geçersiz bir şekilde yazarak imzaladığından hakediş raporunu olduğu gibi kabul ettiği, bu nedenle mahkemece, davacının haksız kesinti yapıldığına yönelik isteminin reddine karar verilmesinde isabetsizlik bulunmadığı,

Taraflar arasındaki sözleşmenin 28. maddesinde öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22. ve 48. maddeleri uygulanır hükmünün mevcut olduğu, anılan şartnamenin 22/b maddesinde götürü bedelli işlerde sözleşme kapsamında kalması halinde %10'a kadar olan fazla imalâtın sözleşme fiyatlarıyla yaptırılacağı hükmü bulunduğu, bu nedenle sözleşme dışı imalâtlar yönünden inceleme yapılırken sözleşmenin ilgili hükümleri ile şartname hükümlerinin dikkate alınmasının zorunlu olduğu, yapılacak incelemede %10'u aşan imalâtın tespiti halinde ise bedelinin, iş sahibi yararına olması koşuluyla yapıldığı yıl mahalli piyasa rayiçleriyle belirlenmesi gerektiği,

Somut olayda; davacı yüklenicinin, yapılan ilave işler nedeniyle karşıladığı proje bedellerinin müteahhitlik karı ile birlikte idareden tahsilini istemekte ise de dava konusu proje bedellerinin sözleşme bedelinin %10'unu aşmadığı, bu durumda istemin sözleşme fiyatlarıyla değerlendirilmesi gerekeceği,

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 12. maddesine göre proje hizmeti için yükleniciye ihale dokümanında öngörülmesi şartıyla birim fiyat üzerinden proje bedeli ödeneceği, taraflar arasındaki sözleşmede ise ayrıca proje bedeli ödeneceğine ilişkin bir hüküm bulunmadığı ve aynı zamanda projelerin hazırlanmasından sonra düzenlenen hakedişlere de davacı yüklenici tarafından yukarıda belirtilen usullere uygun ihtirazı kayıtta bulunulmadığı dikkate alındığında bu istemin de reddine karar verilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmadığı belirtilerek istinaf kanun yoluna başvuranın dilekçesinde yer verdiği itirazların açıklanan gerekçe ışığında yerinde olmamasına, kararda kamu düzenine ilişkin bir aykırılık bulunmamasına, kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olmasına göre, duruşma açılmasına gerek görülmeyerek Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b-1 maddesi gereğince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle; söz konusu gecikme cezasının kesin hakedişe ve buna bağlı olarak kesin hesap aşamasına dahil edilmesi gerekir iken, sırf cezanın tahsili uğrunda ek bir hakediş düzenlenmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu, idare tarafından yapılması gerekenin ceza tutarının, kesin hesaba/hakedişe dahil edilmesi olduğu, şayet yüklenicinin işbu kesin hakediş itibariyle bir alacağı mevcut olmaması halinde ise kesin teminatı üzerinden iş ve işlem yapılması gerektiği, YİGŞ madde 39'un başlığının aynen "Geçici Hakediş Raporları" olduğu, somut olayda geçici kabul yapıldıktan sonra bir hakedişin düzenlenmiş olduğu, geçici kabul yapıldıktan sonra geçici hakediş düzenlenmesi mümkün olmayıp, ancak kesin hesap çalışmaları sonrası bir kesin hakediş düzenlenebileceği, davacı tarafından söz konusu hakedişe yapılan itirazın usul ve yasaya uygun olduğu, yüklenicinin geçici hakediş raporundaki kendi adının altına açıkça hangi hususlara itiraz ettiğini belirterek ihtirazı kayıt koymasının ise geçerli bir ihtirazı kayıt olarak kabul edilmesi gerektiği konusunda doktirinde görüşler olduğu, hakedişe yapılan itirazın sebebinin ne olduğunun davacının koyduğu ihtirazi kayda bakıldığı zaman zaten açıkça anlaşıldığı, hakedişlere girmeyen sözleşme dışı/ilave işler için ihtirazı kayıt konulmasının şart olmadığı, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin "Projelerin Uygulanması" başlıklı 13. maddesinde "İdare, sözleşme konusu işlerle ilgili proje v.b. teknik belgelerde, değişiklik yapılmaksızın işin tamamlanmasının fiilen imkansız olduğu hallerde, işin sözleşmede belirtilen niteliğine uygun bir şekilde tamamlanmasını sağlayacak şekilde gerekli değişiklikleri yapmaya yetkilidir. Yüklenici, işlerin devamı sırasında gerekli görülecek bu değişikliklere uygun olarak işe devam etmek zorundadır. Proje değişiklikleri, ilk projeye göre hazırlanmış malzemenin terk edilmesini veya değiştirilmesini veya başka yerde kullanılmasını gerektirirse, bu yüzden doğacak fazla işçilik ve giderleri idare yükleniciye öder" şeklinde düzenlendiği, işin tamamlanmasının imkansız olması haline bağlı ortaya çıkan giderlerin idare tarafından yükleniciye ödenmesi gerektiği belirtilerek kararın bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, eser sözleşmesinden kaynaklanan gecikme cezası bedelinin iadesi ve ilave işler nedeniyle düzenlenen proje bedelinin tahsili istemlerine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 maddesi,

6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 470 vd. maddeleri,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu,

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu,

Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 39 ve 40. maddeleri

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 193. maddesi.

3. Değerlendirme

1.Bölge Adliye Mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık davacı yüklenicinin 20.02.2015 tarihli sözleşme kapsamında yaptığı imalatlardan kaynaklanan haksız kesildiği iddia edilen gecikme cezasının iadesi, sözleşme kapsamı dışında yapıldığı ileri sürülen proje bedeli nedeniyle davacının alacaklı olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır.

Uyuşmazlığın çözümü için taraflar arasındaki sözleşme ve ekleri ile ilgili yasal düzenlemelerin incelenmesi gerekmektedir.

Bilindiği üzere idare kamu hizmetlerini yerine getirmesi sırasında bir takım tasarruflarda bulunmak zorunda olup bunlardan biri de üçüncü kişilerle yapacağı “sözleşme”lerdir. İdarenin sözleşme için tarafını belirlerken izleyeceği yol ise “ihale” olup bu işlemin kuralları da kanunlarla düzenlenmiştir. Uygulamada halen yürürlükte olan 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun günümüzün değişen ve gelişen ihtiyaçlarına cevap veremediği, uygulamada ortaya çıkan aksaklıkları gidermede yetersiz kaldığı, bütün kamu kurumlarını kapsamadığı, Avrupa Birliği ve uluslararası ihale uygulamalarına paralellik göstermediği görüldüğünden, kamu ihaleleri ile ilgili geniş kapsamlı yeni bir kanun hazırlanmasına ihtiyaç duyulmuş bu amaçla 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu yürürlüğe girmiştir. Ancak Kamu İhale Kanununda, uluslararası mevzuat gereği sadece sözleşmelerin imzalanmasına kadar olan ihale süreci ile ilgili hükümlere yer verilebildiğinden, yapılan ihaleler sonucunda düzenlenecek sözleşmeler ile ilgili hususlarda bir boşluğa neden olunmaması için, bu konu ile ilgili hükümlerin ayrı bir kanun ile düzenlenmesine ihtiyaç duyulmuştur.

Anılan kanunlardan da anlaşılacağı üzere bu kanunların kapsamına giren idareler, sözleşmelerin tarafını seçme konusunda özel hukuktaki gibi serbestiye sahip olmayıp sözleşme tarafını ihale yolu ile belirlemekte hatta doktrinde tartışmalı olmakla birlikte ihale üzerinde kalan istekli ile sözleşme imzalamadığında özel hukuktaki gibi sözleşme öncesi sorumluluğunun (culpa in contrahendo) bulunduğu kabul edilmektedir. (Emsal Danıştay 8. Daire 10.04.2017 T., 2016/11286 E., 2017/2653 K.). Burada dikkat edilmesi gereken önemli konu sözleşmelerin diğer taraflarının da ancak kanunlarda tanımlanan koşullara sahip iseler sözleşmeye taraf olabilecekleri konusudur. (Kamu İhale Kanunu md.4.11; md 10 )

İdarenin sözleşmeler öncesinde yaptığı tek taraflı ve hukuksal sonuç doğurmaya elverişli beyanı ise “idari işlem” niteliğindedir. Bu nedenledir ki idarenin kamu hizmeti ile ilgili olarak idari usul ve esaslara göre yaptığı ihalelerde sözleşme aşamasına kadar tesis ettiği işlemlerden kaynaklanan uyuşmazlıkların çözüm yerinin idari yargı olduğu kökleşmiş yargı kararlarında kabul edilmiştir. (Emsal HGK 21.03.2001 T., 2001/19-257 E., 2001/285 K.)

İdarenin Kamu İhale Kanununda tanımlanan yöntemlerle (KİK md 18 vd.) yaptığı ihaleden sonra KİK md 46 kapsamında yapacağı sözleşmeler ise yine Kanunun 53/4.b.2 maddesine göre yetkilendirilen Kamu İhale Kurumu tarafından hazırlanmakta bunlar Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu md 5, md.6 da “tip sözleşme” olarak tanımlanmaktadır.

İhale aşamasında KİK md 4’e göre “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinde; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgileri,” kapsayan ihale dökümanları düzenlenmekte, bunlar kanunun 24. ve 27. maddelerine göre yapılacak ilan ile isteklilerin bilgisine sunulmakta olup yine kanunun 28. maddesine göre ihale dökümanlarını ön yeterlik veya ihaleye katılmak isteyen isteklilerin bu dokümanı satın almaları zorunludur.

Sözleşmelerin imza aşamasında ise Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu md 5’e göre Kamu İhale Kurumu tarafından hazırlanan “tip sözleşmeler” imzalanmakta, Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu md 7/v maddesine göre “Sözleşmede yer alması zorunlu hususlar” arasında “İhale dokümanında yer alan bütün belgelerin sözleşmenin eki olduğu.” sayılmaktadır. Sonuçta idare ile istekli arasında sözleşmenin imzalanması ile birlikte KİK 12. maddesinde tanımlanan ve ihale dökümanları arasına alınan “Şartnameler” de sözleşmenin eki haline gelmektedir.

Sözleşmenin imzalanması ile birlikte sözleşme ve ekleri açısından Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu 4. maddesinde “Bu Kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz ve ek sözleşme düzenlenemez.” hükmü getirilerek sözleşmenin taraflar arasında adeta anayasa gibi olduğu kabul edilmiştir. Bu durumda taraflar arasındaki ihtilafların öncelikle sözleşme ve ekleri dikkate alınarak incelenmesi gerekmektedir.

Somut olayda; talebe konu alacak açısından yapılan değerlendirmede ise davacının alacağının ispatı yönünden sözleşmenin eki olarak kabul edilen YİGŞ’nin 39. maddesinin delil sözleşmesi niteliğinde olduğu, bu maddede belirtilen şekilde ara hakedişe itiraz bulunmadığından davacının artık talepte bulunamayacağı kabul edilmiştir.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) “Delil sözleşmesi” başlıklı 193. maddesinde [1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (HUMK) m. 287]; “Taraflar yazılı olarak veya mahkeme önünde tutanağa geçirilecek imzalı beyanlarıyla kanunda belirli delillerle ispatı öngörülen vakıaların başka delil veya delillerle ispatını kararlaştırabilecekleri gibi; belirli delillerle ispatı öngörülmeyen vakıaların da sadece belirli delil veya delillerle ispatını kabul edebilirler.

(2) Taraflardan birinin ispat hakkının kullanımını imkânsız kılan veya fevkalade güçleştiren delil sözleşmeleri geçersizdir” hükmüne yer verilmiştir.

Bu hükümde ispatın nasıl yapılacağı açıklanmış olup maddede belirtilen şekil koşuluna uyulması suretiyle taraflar arasında delil sözleşmesi kurulması ile taraflar yargılama sırasında belli delillere dayanıp dayanmama konusunda taahhütte bulunduklarından mahkeme delil sözleşmesinde yasaklanan bir delili inceleyemez (Hakan Pekcanıtez, Muhammet Özekes, Mine Akkan, Hülya Taş Korkmaz, Pekcanıtez Usûl, Medeni Usûl Hukuku, C. II, İstanbul 2017, s. 1741).

Bir hususun ispatı için münhasır delil sözleşmesi, başka bir ifadeyle sadece belli delil veya delillerle ispatı mümkün kılan daraltıcı delil sözleşmesi yapılmış ise, delil sözleşmesinde kararlaştırılan delilden başka delille ispat mümkün değildir. Zira taraflar, delil sözleşmesi ile aynı zamanda delillerini hasretmiş olurlar ve kararlaştırdıkları deliller dışında başka delil gösteremezler. Delil sözleşmesinde, hangi hukuki ilişkinin hangi delil ile ispat edilebileceğinin kararlaştırıldığının açıkça gösterilmesi gerekli olup, taraflar genel bir delil sözleşmesi yapamazlar.

Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 193/2. maddesinde ise, delil sözleşmesinin yapılmasının sınırlarına yer verilmiş olup, buna göre taraflardan birinin ispat hakkının kullanımını imkânsız kılan veya fevkalade güçleştiren delil sözleşmelerinin geçersiz olacağı belirtilmiştir.

Delil sözleşmesini taraflar yargılamanın her aşamasında ileri sürebilirler. Taraflarca ileri sürülmese dahi, delil sözleşmesinin mahkemece resen gözetilmesi gerekir. Delil sözleşmesi temyiz hâlinde Yargıtay tarafından da kendiliğinden göz önünde tutulur. Delil sözleşmesi kesin delil sayıldığından gerek tarafları ve gerekse mahkemeyi bağlayacağından, hâkimin görevinden ötürü resen bu hususu göz önünde bulundurması zorunludur. (Emsal HGK 21.06.2022 tarihli ve2020/(15)6-610 E., 2022/976 K. sayılı ilamı)

Taraflar arasındaki sözleşme Kamu İhale Kanunu ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa göre düzenlenmiş olup sözleşmenin ekleri arasında YİGŞ bulunmaktadır. Gerek İlk Derece Mahkemesi gerekse Bölge Adliye Mahkemesi kararında belirtildiği gibi Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 39. maddesinin 4. fıkrasının e bendinde aynen “...Yüklenicinin geçici hakedişlere itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun "idareye verilen ...... tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla" cümlesini yazarak imzalaması gereklidir...” hükmü bulunmaktadır.

Bu düzenleme ile sözleşmenin imzalanmasından sonra yüklenici tarafından, sözleşme kapsamında geçici hakedişlere ilişkin itirazların belli bir prosedüre göre yapılması öngörülmüş olup, buna göre yüklenicinin geçici hakedişlere itiraz etmek istemesi hâlinde, itiraz nedenlerini de belirterek idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde itirazlarını açıklaması ayrıca hakediş raporunu da “İdareye verilen….. tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla” cümlesini yazarak ya da bu anlama gelecek bir itiraz şerhi ile imzalaması gereklidir.

Hakediş raporunun imzalanmasından sonra, ancak idarece tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere yüklenicinin itirazı olduğu takdirde ise, hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde dilekçe ile itirazını idareye bildirmek zorundadır. Aksi hâlde yüklenici hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılacaktır.

Sözleşmenin eki olan ve delil sözleşmesi niteliğindeki şartnamenin 39. maddesinin 4. fıkrasının e bendinde yer alan düzenleme, yükleniciye geçici hakedişlere itiraz yolunu kapatmayıp itirazın ne şekilde yapılması gerektiğini ve tarafların itirazlarını hangi prosedüre göre yapmaları gerektiğini göstermektedir. Burada ispat hakkının kullanımını imkânsız kılan veya fevkalade güçleştirecek bir düzenleme bulunmadığından, HMK’nın 193/2. maddesi kapsamında geçersizliğinden de söz edilemez.

Somut olayda; dosya içerisinde yer alan geçici hakedişlerin incelenmesinde, davacı yüklenicinin geçici hakedişlere şartnamede belirtilen şekilde itirazi kayıt konulmaksazın imzaladığı görülmektedir. Az yukarıda da açıklandığı üzere delil sözleşmesi niteliğindeki anılan şartnamenin 39. maddesinde geçici hakedişlere itirazın ne şekilde yapılması gerektiği açıkça düzenlenmiş olup, yüklenici tarafından dava konusu hakedişlere şartnamede belirtilen şekilde itiraz edilmediği için geçici hakedişler yüklenici tarafından olduğu gibi kabul edilmiş sayılmakla davacının alacağını talep etme hakkı bulunmamaktadır.

Her ne kadar yargılama aşamasında taraflarca sunulmamış ise de emsal nitelikte dosyalarda sunulan ilamlara göre, YİGŞ’nin 39. maddesinde yer alan geçici hak edişlere itiraz şeklini içeren düzenlemenin iptali istemiyle Danıştay 13. Dairesinde dava açılmış, Danıştay 13. Dairesinin 11.11.2021 tarih ve 2015/4470 E., 2021/3805 K. sayılı davanın reddine dair verilen kararın temyizi üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 2022/861 E., 2022/3099 K. ve 03.11.2022 tarih sayılı kararı ile hükmün bozulmasına karar verilmiş, bozma kararı üzerine Danıştay 13. Dairesinin 06.06.2023 tarih, 2023/403 E., 2023/2899 K. sayılı ilamı ile YİGŞ’nin 39. maddesinin iptaline karar verilmiştir.

Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin geçici hakedişlere itiraz prosedürü düzenleyen 39. maddesinin iptali nedeniyle bu yeni durumun, iptal kararından önce imzalanan sözleşmeler ve dolayısıyla derdest davalara etkilerinin ne olacağı üzerinde durulması gerekmektedir.

Yukarıda da belirtildiği gibi “Şartnameler” Kamu İhale Kanunu ve Kamu İhale Kanunu gereğince doğrudan doğruya idâre tarafından tek yanlı olarak düzenlenlenmekte olup bunlarda sözleşmenin yapılma ve uygulanmasına ilişkin hükümler bulunmaktadır. Bu niteliği itibariyle Şartnamelerdeki sözleşmenin yapılması sürecine ilişkin hükümler, daima tek yanlı ve genel düzenleyici işlem niteliğinde olduğundan İdâre bunlarda istediği zaman iyi niyet kuralları çerçevesinde istediği değişikliği yapabilirler. Şartnamelerdeki hükümler, sözleşmeler imzalanıncaya kadar düzenleyici işlem niteliğinde iken sözleşme imzalandıktan sonra ise akdî niteliğe bürünürler. Bu nedenle sözleşme imzalandıktan sonra idâre tarafından tek taraflı olarak değiştirilemez.

2709 sayılı T.C. Anayasasının (Anayasa) 138/4. maddesinde, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkemenin kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği belirtilmiştir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usul Kanunu’nun (İYUK) 28/1. maddesinde ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği belirtilmiştir.

Anılan bu yasal düzenlemeler uyarınca, idare, yasa, yürütme ve pek tabii yargı organlarına, mahkemece verilen karar doğrultusunda işlem tesis etme yükümlülüğü altındadır. Bu durumda Danıştay tarafından verilecek bir iptal kararı üzerine söz konusu makamlar bu iptal kararı doğrultusunda hareket etmek zorundadır.

Anayasanın 153/5. maddesinde, Anayasa Mahkemesinin iptal kararlarının geriye yürümeyeceği düzenlemesi mevcut iken, idari yargı makamlarınca verilen iptal kararının geriye yürüyüp yürümeyeceği noktasında açık yasal düzenleme bulunmamakla birlikte, idari yargıda verilen iptal kararının geriye yürüyeceğine dair Danıştay İçtihadı Birleştirme Kurulunun ve Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun içtihatları bulunmaktadır (Danıştay Dava Daireleri Umumi Heyetinin 25.01.1938 tarihli ve 1937/202 E., 1938/14 K, Danıştay İçtihadı Birleştirme Kurulunun 09.07.1966 tarihli ve 1965/21 E., 1966/7 K. sayılı kararı).

Söz konusu kararlardan farklı olarak Danıştayın somut olayın özelliğine göre iptal kararının etkilerini değerlendirdiği farklı kararları da bulunmaktadır. Danıştay 12. Dairesinin 28.10.2008 tarihli ve 2008/4343 E., 2008/5507 K. sayılı kararında da bahsedildiği üzere, verilen iptal kararı ile iptali istenen idari işlemin tesis edildiği andan itibaren ortadan kalkacağı ve o işlemin tesisinden önceki hukuki duruma dönüleceği, ancak hukuka aykırılığı yargı kararı ile iptal edilen genel düzenleyici işlemin iptali ile bu genel düzenleyici işleme dayanarak tesis edilen bireysel işlemlerin uzun süre uygulanması, bu süre içerisinde kişilerin elde ettiği kazanımlarım geri alınmasının mümkün olmadığı durumlarda idari istikrar ilkesi ve kazanılmış hak kavramlarına aykırılık oluşturabilecek olması nedeniyle somut olay kapsamında değerlendirme yapılması gerektiğine de işaret edilmiştir.

Buna göre idari yargı organlarınca verilen bir iptal kararının somut olayın özelliğine göre geçmişe etkili olmasında elbette yasal bir engel bulunmamaktadır. Eldeki uyuşmazlığa konu YİGŞ’sinin 39. maddesinde yer alan hükmün iptal edilmesi ile idari makamlarca anılan düzenlemenin uygulanması artık mümkün olmayıp, YİGŞ’nin iptal edilen hükmünün anılan şartnameden çıkarılması gerekir, ancak somut olayda taraflar arasında özel hukuk sözleşmesi imzalanmış olup, YİGŞ’nin ilgili hükmü artık idari bir düzenleyici işlem formundan çıkıp, sözleşmenin bir hükmü hâline gelmiştir. Dolayısıyla sözleşmenin bir normu hâline gelen YİGŞ’nin ilgili hükmü taraflar arasında uygulanmaya devam edilecektir.

Sözleşmenin imzalanmasından sonra idare ile yüklenici arasında özel hukuk ilişkisi doğmuş olacağından ve buna ilişkin uyuşmazlık adli yargı mahkemelerinde çözümleneceğinden iptal kararının taraflar arasından imzalanmış sözleşme hükümlerini değiştirmiş sayılması gerektiği ve adliye mahkemelerinin de buna uygun işlem yapmak zorunda olduğu gibi bir sonuç ortaya çıkarılamaz. Aksine bir kabul yargı yolu kurallarına aykırı olduğu kadar Borçlar Hukuku düzenlemelerine, tarafların sözleşme ile bağlılığı ilkesine de aykırı bir sonuç olacaktır.

Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun bozma kararı ile Danıştay 13. Dairesinin iptal gerekçesine bakıldığında, YİGŞ’nin 39. maddesinin 4. fıkrasının e bendinde yer alan düzenlemenin KİSK’in 4/3. maddesinde yer alan “Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur” düzenlemesi uyarınca genel şartnamenin ilgili hükmünün, taraflar arasında eşitlik ilkesini zedeler biçimde yüklenici aleyhine alacak hakkını ve hak arama özgürlüğünü kısıtlayıcı nitelik taşıdığı gerekçesiyle iptal kararı verildiği görülmektedir.

Her ne kadar KİSK’in 4/3. maddesinde yer alan kamu sözleşmelerinin taraflarının, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahip olduğu yönündeki düzenleme, YİGŞ’nin 39. maddesinin 4. fıkrasının e bendinde yer alan ilgili hükmün iptali için bir gerekçe oluşturabilir ise de, bu düzenleme, yetki sınırları KİK ve KİSK’de belirlenen idarenin yine bu kanunlarda açıklanan sınırlara göre belirleyebildiği sözleşme tarafı ile imzaladığı ve bundan sonra adeta tarafların Anayasası hâline gelmiş bir özel hukuk sözleşmesi hükmünün eşitlik ilkesine aykırı olduğunu göstermez.

İptal kararı öncesi şartnamede delil sözleşmesi hükmü mevcut iken sözleşmenin imzalanmasıyla eki hâline gelen ve sözleşme hükmü niteliğini alan şartname, sonradan ortaya çıkacak uyuşmazlıklarda dahi uygulanacak ve idari yargıda iptal kararı verilmiş olsa dahi mahkemelerce bu hüküm uygulanacaktır. Zira mahkemeler bu hükmü şartnamede bulunduğu veya bulunmadığı için değil, sözleşmenin eki hâline gelen metne göre delil sözleşmesi niteliğinde olduğu için, sözleşme hükmü olarak uygulayacaklardır. Sonuç olarak YİGŞ’nin 39. maddesinin 4. fıkrasının e bendinde yer alan ve geçici hakedişlere itiraz prosedürünü düzenleyen ilgili hükmün iptal edilmesinin, iptal kararından önce taraflarca imzalanmış olan sözleşme ve dolayısıyla eldeki davaya etkisi bulunmamaktadır.

Somut olayda yukarıda açıklanan gerekçeye göre davacının gecikme cezasının kesildiği 20 (EK) nolu hakedişe delil sözleşmesi niteliğinde olan sözleşme eki YİGŞ’in 39. maddesi gereği yukarıda açıklanan şekilde usulüne uygun itirazının olmadığı, ilk projeye göre hazırlanmış malzemenin, proje değişikliği nedeni ile terk edilmesi, değiştirilmesi veya başka yerde kullanılması sonucu doğacak işçilik ve giderler ile ilgili olduğu ve davada proje değişikliği kapsamında yapılan iş bedeline yönelik talep bulunmadığının anlaşılmasına göre usul ve kanuna uygun olup, davacı vekilinin temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun'un 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,

Davalı, Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunmadığından lehine vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,

Aşağıda yazılı temyiz harcının temyiz eden ilgiliden alınmasına,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

26.09.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.