Esas No: 2011/31983
Karar No: 2013/25266
Karar Tarihi: 07.10.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/31983 E.  ,  2013/25266 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ:İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ücret alacağı, yıllık ücretli izin alacağı, genel tatil ve milli tatil ücret alacağı, fazla mesai ücreti ile asgari geçim indirimi alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalıya ait iş yerinde garson olarak çalışırken fazla mesai ve genel ve bayram tatil alacaklarını alamadığını, yaklaşık 5 ay bir süre sigortasız çalıştırıldığını ayrıca yıllık izin hakkını da kullandırmadığını, bu nedenlerle iş akdini haklı olarak fesh ettiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı ile fazla çalışma, yıllık ücretli izin, ödenmeyen maaş, asgari geçim indirmi, ulusal bayram ve genel tatil alacakları istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının tüm taleplerinin zamanaşımına uğradığını, herhangi bir anlaşmazlık olmamasına karşın davacının devamsızlık ettiğini ardından ihtarname göndererek iş akdini feshettiğini beyan ettiğini, herhangi bir alacağının bulunmadığını yapılan feshin bu yüzden haksız olduğunu, davacının iddia etmiş olduğu çalışma saatlerinin hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, sözleşmesinin davacı tarafından bir kısım ücret alacağı, fazla mesai ücreti ve tatil ücretinin ödenmediği gerekçesiyle feshedildiği, gerçekten bilirkişi raporunda da bu alacak kalemlerine ilişkin davacı alacaklarının tespit edilerek hesaplamaların yapıldığı, dolayısıyla davacının sözleşmeyi haklı nedene dayanarak feshettiği ve kıdem tazminatına hak kazandığı, davacının 2010 yılı ocak ayına ilişkin 316,28 TL ücret alacağının ödendiğinin işveren tarafından ispat edilemediği, davacının çalışma süresi içerisinde toplam 14 gün yıllık izne hak kazandığı, bu iznin kullandırıldığı ya da sözleşmenin feshinden sonra izin ücretine dönüşen ücretin ödendiği olgusunun işveren tarafından ispat edilemediği, davacının çalışma süresi içerisinde fazla mesai yapıp tatil günlerinde çalıştığı, bu çalışmalara ilişkin zamlı ücretlerin ödendiğinin işveren tarafından ispat edilemediği, gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne, karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı taraf temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasında fazla çalışma konusunda uyuşmazlık vardır.

Otel, lokanta, eğlence yerleri gibi işyerlerinde müşterilerin hesap pusulalarına belirli bir yüzde olarak eklenen paraların, işverence toplanarak işçilerin katkılarına göre belli bir oranda dağıtımı şeklinde uygulanan ücret sistemine “yüzde usulü ücret” denilmektedir. Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde fazla çalışma ücreti, 4857 sayılı Kanunun 51 inci maddesinde öngörülen yönetmelik hükümlerine göre ödenir. İşveren, yüzde usulü toplanan paraları işyerinde çalışan işçiler arasında, Yüzdelerden Toplanan Paraların İşçilere Dağıtılması Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre eksiksiz olarak dağıtmak zorundadır. Fazla çalışma yapan işçilerin fazla çalışma saatlerine ait puanları normal çalışma puanlarına eklenir (Yönetmelik Md. 4/1.). Yüzdelerden ödenen fazla saatlerde, çalışmanın zamsız karşılığı ile zamlı olarak ödenmesi gereken ücret arasındaki fark ödenir. Zira yüzde usulü ödenen ücret içinde fazla çalışmaların zamsız tutarı ödenmiş olmaktadır. Yapılan bu açıklamalara göre; yüzde usulü ya da parça başı ücret ödemesinin öngörüldüğü çalışma biçiminde fazla çalışmalar, saat ücretinin % 150 zamlı miktarına göre değil, sadece % 50 zam nispetine göre hesaplanmalıdır. Fazla çalışma konusunda hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının toplam haftalık 16 saat fazla çalışması olduğu belirlenmiş ve buna göre hesaplama yapılmış ise de yapılan hesaplama denetime elverişli değildir. Davacının aldığı normal çalışma karşılığı aylık ücret ile bahşişlerden elde ettiği gelir birlikte değerlendirilerek yukarıdaki ilke kararı doğrultusunda denetime elverişli hasaplama yaptırılıp çıkan sonuca göre usuli kazanılmış haklar da gözetilmek suretiyle sonuca gidilmesi gerekirken, yetersiz görülen rapora itibarla hüküm kurulması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.F) Sonuç:Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 7/10/2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.