Esas No: 2021/5063
Karar No: 2021/9200
Karar Tarihi: 18.05.2021

**9. Hukuk Dairesi         2021/5063 E.  ,  2021/9200 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

...

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı işyerinde 1987/Mart ayından 11/04/2011 tarihine kadar çeşitli pozisyonlarda çalıştığını, 1992 yılında ... şube müdürü olduğunu, 1996 yılında muvazaalı ve dayatılan sözleşmelerle diğer işçilerin işvereni pozisyonuna getirildiğini, 11/04/2011 tarihine kadar şube müdürü olarak çalıştığını, 2011 yılında 1.882,88 TL ücret aldığını ve bu tarihte haksız, bildirimsiz ve tazminatsız olarak iş akdinin feshedildiğini, davalının müvekkiline vekalet ve acentelik sözleşmeleri imzalatarak sorumluluktan kaçmaya çalıştığını iddia ederek, kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti, kötü niyet tazminatı ve manevi tazminat alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının tacir olduğunu, kendisine maaş ödenmediğini, yüklendiği işi kendi personeli ile yürüttüğünü ve kendisinin işveren olduğunu, 01/02/2006 tarihli vekalet sözleşmesinin hukuken acentelik sözleşmesi olduğunu ve anlaşmazlıkta ticaret mahkemelerinin yetkili olduğunu, benzer davalarda da bu yönde karar verildiğini ve bu kararların Yargıtay tarafından onanarak kesinleştiğini, davacının iddialarını kabul etmemekle beraber dava dilekçesinde talep edilen tüm alacakların zamanaşımına uğradığını, davacının 1987 yılından 1992 yılına kadar işçi olarak çalıştığını, bu yıl içinde akdedilen acentelik sözleşmesiyle acente olduğunu, 28/02/2003 tarihli acentelik sözleşmesiyle davacının geçmiş dönem faaliyetleri için müvekkil şirketi ibra ettiğini, taraflar arasında en son akdedilen 01/02/2006 tarihli vekalet sözleşmesinin de 11/04/2011 tarihinde sona erdiğini, taraflarca düzenlenen fesih protokolü ve ibraname ile de davacının müvekkil şirketi ibra etiğini, davacının sabit maaşla çalışan bir işçi olmadığını, Sosyal Güvenlik Kurumu ve vergi borcunun davacının kendi çalıştığı işçilere ait borçlar olduğunu, müşteri tazminatı talebinin mesnetsiz olduğunu, davacının muvazaa olduğunu iddia ettiği sözleşmede taraf olduğunu ve taraf muvazaasında senede bağlı bir sözleşmeye karşı muvazaa iddiasının ancak yazılı delille kanıtlanabileceğini savunarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı yasal süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 18/03/2019 tarihli ilamı ile, “Somut uyuşmazlıkta, davalı işyerinde şube müdürü olarak görev yapan davacının, dinlenen davacı tanık beyanlarından ve çalışma sisteminden kendi mesaisini belirleyecek konumda üst düzey yönetici olmadığı, çalışma saatlerinin şirket merkezinden bildirildiği anlaşıldığından, fazla mesai talebi hakkında tanık beyanları ve dosyadaki diğer delillere göre hesaplama yapılarak karar verilmesi gerekirken, yerinde olmayan gerekçe ile fazla mesai ücreti talebinin reddi isabetsizdir.

Somut uyuşmazlıkta, davacının iş sözleşmesi 11/04/2011 tarihinde sona ermiş, eldeki dava ise 23/10/2012 tarihinde açılmıştır. Fesih tarihinde yürürlükte olan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 126. maddesi uyarınca işçilik haklarından olan izin ücretleri iş sözleşmesinin sona ermesinden itibaren 5 yıllık zamanaşımına tabidir. Buna göre 5 yıllık zamanaşımı süresi dolmadan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Zamanaşımına uğramayan yıllık izin alacağının tüm çalışma süresi için hesaplanması gerekirken, hükme esas alınan bilirkişi raporunda zamanaşımı hususunda yapılan hatalı değerlendirme ile yıllık izin ücretinin sadece son 5 yıl için istenebileceği kabulüyle hesaplama yapılmıştır. Ayrıca son 5 yıl için yapılan hesaplamada da, davacının kıdemine göre her yıl için 26 gün izin hakkı olduğunun kabul edilmesi gerekirken, her yıl için 24 gün izin hakkı olduğu belirlemesiyle toplam 120 gün izin hakkı üzerinden hesaplama yapılmıştır.

Mahkemece, bilirkişinin hem zamanaşımı, hem de hesap tarzına ilişkin hukuki olmayan mütalaasına itibarla karar verilmesi hatalıdır.

Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi' nin 10. maddesi 3. fıkrası gereğince, manevi tazminat talebinin tümden reddi halinde hüküm altına alınacak vekalet ücretinin maktu olması gerekirken mahkemece nispi vekalet ücretine hükmedilmesi de hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.” gerekçeleriyle karar bozulmuş, Mahkemece bozma ilamına uyularak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Bozmadan sonra verilen karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davanın kısmi alacak davası olarak mı yoksa belirsiz alacak davası olarak mı açıldığı ve buna göre ıslaha karşı zamanaşımı savunmasının dikkate alınması gerekip gerekmediği uyuşmazlık konusudur.

Dairemizin yerleşik hale gelen içtihatlarına göre, belirsiz alacak davası alacaklıya zamanaşımı ve faiz başlangıcı noktasında imkanlar sağlayan istisnai bir dava türü olup, dava dilekçesinde davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığının açıkça yazılı olması veya 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 107. maddesine dayanıldığının belirtilmesi gerekir. Alacağın belirsiz olduğunun dava dilekçesinde açıklanması bu noktada önemsizdir. Zira alacak belirsiz ise alacaklının kısmi dava veya belirsiz alacak davası açma hakkı vardır. Dava dilekçesinde "belirsiz alacak davası" açıldığı yazılı değilse veya Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 107. maddesine dayanılmamışsa, dava konusu miktarların 50-100-1000 TL gibi gösterilmesi halinde davanın kısmi dava olarak açıldığı kabul edilmelidir. Sonradan alacaklı tarafın davayı belirsiz alacak davası olarak nitelemesi sonuca etkili değildir.

Belirsiz alacak davasında kısmi davadan farklı olarak, davanın açılması ile birlikte alacağın tamamı için zamanaşımı süresi kesilir. Bu bakımdan yargılama sırasında talep artırımına konu edilen miktarlar yönünden zamanaşımı söz konusu olmaz. Somut uyuşmazlıkta, davacının belirsiz alacak davası açtığı dosya kapsamı ile sabittir. Belirsiz alacak davasında talep artırımına konu edilen miktarlar yönünden zamanaşımı savunmasına değer verilemez. Mahkemece bu yön gözetilmeden fazla mesai ücreti ve yıllık izin ücreti alacaklarında yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

Mahkemece, bozma kararı sonrasında aldırılan bilirkişi raporu denetime tabi tutularak davacının 14.12.2019 tarihli talep artırım dilekçesine itibarla yıllık izin ücretinin hüküm altına alınması gerekmektedir.

3-Dava belirsiz alacak davası olarak açıldığından, davanın açılması ile birlikte davacının fazla mesai ücreti alacağının tamamı için zamanaşımı süresi kesilmiştir.

Öte yandan, davacının fazla mesai ücretinin ispatı noktasında dinlettiği tanıklardan Veysel davacı ile aynı şubede çalışmadığından davacının çalışma düzenini bilebilecek durumda değildir. Diğer davacı tanığı Ezgi’nin ise davacı ile birlikte 24.02.2010-11.04.2011 tarihleri arasında çalıştığı anlaşılmaktadır. Fazla mesai iddiasının ispatında tanık anlatımlarına göre sonuca gidilebilir ise de, tanıkların anlatımına sadece davacı ile birlikte çalıştıkları süre ile sınırlı olarak itibar edilebileceği gözetilerek, fazla mesai ücretinin 24.02.2010-11.04.2011 tarihleri arasındaki dönem için hesaplatılarak, yapılan işin niteliği ile, işçinin hasta ve mazeretli olabileceği günler dikkate alınarak bu alacaktan uygun bir indirim yapılmak suretiyle belirlenen fazla mesai ücretinin hüküm altına alınması gerekirken, tüm çalışma dönemi için fazla mesai ücretinin hesaplatılması ve talep artırımına karşı ileri sürülen zamanaşımı savunmasına değer verilmesi isabetsizdir.

4-Hüküm altına alınan alacaklarda faizin işlemeye başladığı tarih açısından, ihbar tazminatı ve yıllık izin ücreti alacaklarında ıslah tarihinin açıkça yazılmamasının infazda tereddüt yaratacağının düşünülmemesi de hatalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 18.05.2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.