Esas No: 2015/3974
Karar No: 2016/17872
Karar Tarihi: 31.10.2016

**7. Hukuk Dairesi         2015/3974 E.  ,  2016/17872 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı ... davalı vekillerince istenilmekle, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının tüm temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı, 19/05/2005 tarihinden 27.05.2013 tarihine kadar kurye dağıtım elemanı olarak çalıştığını, işyerinin davalı işveren tarafından devralındığını, daha sonra aynı işyerinde çalışmaya devam ettiğini, 2013 yılında yıllık izne ayrıldığını, işverenin sözlü olarak yıllık izne ayrılmasını kabul etmesine rağmen daha sonra iş akdini feshettiğini, tutulan tutanakların gerçeğe aykırı olduğunu, izinli iken işten çıkartıldığını duyduğunu, bunun üzerine ............. Çalışma ve İş Kurumu İl müdürlüğüne şikayet ettiğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı, ulusal bayram ve genel tatil, yıllık izin, fazla mesai ücret alacaklarını talep etmiştir.

Davalı, 10.05.2010 tarihi itibari ile işçi çalıştırılmaya başlanıldığını, bir devir almanın sözkonusu olmadığını, ...’ün yanından ayrılanların kendilerine iş başvurusunda bulunduklarını, davacının da 10.05.2010 tarihinde çalışmaya başladığını, 29.04.2013 - 30.04.2013 - 02.05.2013 tarihlerinde de haber vermeksizin işe gelmediğini, bu nedenle hakkında tutanak tutulduğunu, işe dönmesi için ihtar keşide edildiğini, davacının işten çıkışının yapılmadığı halde başka bir işyerinde çalışmaya başladığını beyanla davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davacının temyiz itirazı yönünden, İşyeri devrinin iş ilişkisine etkileri ile işçilik alacaklarından sorumluluk bakımından taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanununun 6 ncı maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlar açısından, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu oldukları aynı yasanın üçüncü fıkrasında belirtilmiş, devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

Değinilen Yasanın 120 nci maddesi hükmüne göre, 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesi halen yürürlükte olduğundan, işyeri devirlerinde kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yöntemi bakımından belirtilen madde hükmü uygulanmalıdır. Anılan maddeye göre, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde, işçinin kıdemi işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır. Bununla birlikte, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.

İşyerinin önceleri gerçek kişi ya da kişilerce işletilmesinin ardından şirketleşmeye gidilmesi durumunda, bu işlem de bir tür işyeri devri sayılmalıdır. Önceki gerçek kişi olan işverenlerin devralan tüzel kişi ortakları olması bu devir ilişkisini ortadan kaldırmamaktadır. Aynı şekilde daha önce tüzel kişi şirket olan işverenin işyerini bir gerçek şahsa devretmesi de mümkündür. Devralanın şirketin hissedarlarından biri olması da sonucu değiştirmeyecektir. Adi ortaklardan bir ya da bazılarının hisselerini devri de sorumlulukların belirlenmesi noktasında işyeri devri olarak işlem görmelidir.

İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğinin korunmasıdır. Avrupa Adalet Divanı kararlarına göre, maddî ve maddî olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi, işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir.

Maddî ve maddî olmayan unsurların devri söz konusu olmaksızın da işgücünün önem taşıdığı sektörlerde ekonomik birliğin önemli unsurunu olan işçilerin devri de, işyeri devri olarak kabul edilmelidir.

Devirden sonra işyerindeki ekonomik birliğin kimliğini koruyup korumadığının saptanabilmesi için, yürütülen faaliyetin devirden sonra yeni işveren tarafından aynı veya özdeş biçimde sürdürülmesi ölçütü yanında, işyerinin taşınmaz ve taşınır malları ile maddî olmayan varlıkların, işyerinde çalışan işçilerin sayı ve uzmanlık bakımından çoğunluğunun, bunun yanı sıra müşteri çevresinin devredilip devredilmediği, devir öncesi ve sonrasındaki faaliyetler arasında benzerlik olup olmadığı, devir sebebiyle işyerinde faaliyet askıya alınmışsa askı süresi gibi koşullar da göz önünde tutulmalıdır.

4857 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinde yazılı olan “hukukî işleme dayalı” ifadesi geniş şekilde değerlendirilmeli, yazılı, sözlü ve hatta zımnî bir anlaşma da yeterli görülmelidir.

İşyeri devri fesih niteliğinde olmadığından, devir sebebiyle feshe bağlı hakların istenmesi mümkün olmaz. Aynı şekilde işyeri devri kural olarak işçiye haklı fesih imkânı vermez.

İşyerinin devri işverenin yönetim hakkının son aşaması olup, işyeri devri çalışma koşullarında değişiklik anlamına da gelmez. Dairemizin kökleşmiş kararlarına göre işyeri devri işçiye haklı nedenle fesih hakkı tanımaz. İşyeri devrinin çalışma koşullarını ağırlaştıran bir yönü olup olmadığı belirlenmelidir.

Bu açıklamalar ışığında, iş hukukunda işyeri devrinin işçilik alacaklarına etkileri üzerinde ayrıca durulmalıdır. İşyeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinde sözü edilen devreden işveren için öngörülen iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir.

Feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden son işveren sorumlu olup, devreden işverenin bu işçilik alacaklarından herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır.

İşyerinin devredildiği tarihe kadar doğmuş bulunan ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücretlerinden 4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi uyarınca devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup, devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlıdır. Devir tarihinden sonraki çalışmalar sebebiyle doğan sözü edilen işçilik alacakları sebebiyle devreden işverenin sorumluluğunun olmadığı açıktır. Bu bakımdan devirden sonraya ait ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan işveren tek başına sorumlu olacaktır.

Somut olayda davacı, 19/05/2005 tarihinden 27.05.2013 tarihine kadar kurye dağıtım elemanı olarak çalıştığını ve çalıştığı işyerinin davalı işveren tarafından devralındığını iddia etmiş; davalı ise 10.05.2010 tarihi itibari ile işçi çalıştırmaya başladığını, işyeri devrinin söz konusu olmadığını, ...’ün yanından ayrılanların kendisine iş başvurusunda bulunduklarını, davacının da 10.05.2010 tarihinde çalışmaya başladığını savunmuştur. Mahkeme, davacının her ne kadar davalı işyerinin davalı tarafından dava dışı işverenlerden devir alındığını ve hizmetinin 19/05/2005 tarihinde başladığını iddia etmiş ise de, kurum kayıtlarında böyle bir bilginin olmadığı, adreslerinin farklı olduğu, hatta bir işyerinin ............. dışında ... ilinde olduğu gözönüne alındığında bu iddianın doğruluğunun kabulünün mümkün olmadığı kanaatine vararak davacının hizmet süresini belirlemiştir. Ancak dinlenen tanık beyanlarına göre dava dışı işveren ... ile davalı işveren arasında işyeri devri ilişkisi olup, davalı tarafından, davacının ...’ün yanından ayrıldıktan sonra davalı işverene iş başvurusunda bulunarak davalı işyerinde çalışmaya başladığı ispatlanamadığı gibi davalının ...'na verdiği 10.05.2010 tarihli işyeri bildirgesi ile dava dışı işveren ... tarafından davacı hakkında verilen 20.06.2006 tarihli işe giriş bildirgesinde işyeri adreslerinin aynı olduğu da görülmüştür. Bu nedenle işyeri davalı ile dava dışı işveren arasında işyeri devrinin söz konusu olduğunun kabulü ile davacının hizmet süresinin 19.05.2005-28.04.2013 tarihleri arasında olduğunun tespiti ile dava konusu alacakların hesaplanması gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile hüküm kurulması hatalı olup bozma nedenidir.

3-İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur.

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır. İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasanın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.

Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.

İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.

Somut olayda davacı 2013 yılında yıllık izne ayrıldığını, işverenin sözlü olarak yıllık izne ayrılmasını kabul etmesine rağmen daha sonra iş akdini feshettiğini iddia etmiş, davalı ise davacının 29.04.2013 - 30.04.2013 - 02.05.2013 tarihlerinde haber vermeksizin işe gelmediğini, hakkında tutanak tutulduğunu, işe dönmesi için ihtar keşide edildiğini, davacının iş çıkışının verilmediği halde başka bir işyerinde çalışmaya başladığını savunmuştur. Mahkeme, işverence devamsızlık tutanakları tutulmaya başlamadan davacı tarafından başka bir işyerinde işe başlamak suretiyle iş akdinin eylemli olarak sonlandırıldığı, davalınında tutanaklar tutarak davacıya Noter aracılığı ile mazeret bildirmesi için ihtar çektiği, davacının mazeret bildirmemesi üzerine davalı işverenin iş akdini feshettiği ve bunu davacıya bildirdiği, ilk feshin davacı tarafça yapıldığı ve haklı bir neden bildirilmediği nazara alındığında davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanmadığı gerekçesi ile kıdem ve ihbar tazminat taleplerini reddetmiştir. Ancak davalı işveren tarafından tutulan devamsızlık tutanaklarına ilişkin dinlenen tutanak tanığı ...’in beyanında davacı hakkındaki devamsızlık tutanaklarının davacı yıllık izin kullandığı sırada tutulduğunu ve yıllık iznini kullanırken iş akdine davalı tarafından son verildiğini söylediği anlaşılmakla, davalı tarafından düzenlenen devamsızlık tutanaklarının gerçeği yansıtmadığı, davacının iş akdine davalı tarafından yıllık iznini kullandığı sırada haklı bir neden olmadan son verildiği tespit olunduğundan davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulü gerekirken yanılgılı değerlendirme ile reddine karar verilmesi bozma nedeni yapılmıştır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda açıklanan nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, aşağıda yazılı temyiz harcının temyiz eden davalıya yükletilmesine, 31/10/2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.