Esas No: 2016/12106
Karar No: 2016/18346
Karar Tarihi: 12.10.2016

**13. Hukuk Dairesi         2016/12106 E.  ,  2016/18346 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki muarazanın önlenmesi davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı eczacı, taraflar arasında imza edilen 2012 yılı protokolünün 5.3.10 maddesi uyarınca kurumu zarara uğratmak amacıyla kasıtlı olarak sahte reçete fatura edildiğinden bahisle haksız olarak yazılı uyarı ve 63.715,37TL para cezası verildiğini, kendisinin reçete düzenlemek gibi bir görevinin olmadığı gibi bu yönde reçete veya rapor araştırması yapması ya da çıplak gözle reçetelerin sahte olup olmadığını sorgulaması gibi bir yükümlülüğünün olmadığını, buna ilişkin bir tespit yapmasının da mümkün olmadığını, üzerine düşen tüm yükümlülükleri yerine getirdiğini, gelen reçetelerde yazılı ilaçları usulüne uygun olarak hastalara teslim ettiğini ileri sürerek, yazılı uyarı ve 63.715,37 TL para cezası verilmesine dair işlemin iptali ile muarazanın giderilmesini istemiştir.

Davalı, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davanın kabulüne, karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, temyiz eden davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Dava, davalı kurum tarafından uygulanan cezai işlemin protokole aykırı olduğu ileri sürülerek, işlemin iptali ve çekişmenin önlenmesi istemine ilişkindir. Davalı, kurumun ... Başkanlığı tarafından ... İlinde faaliyet gösteren eczaneler hakkında yürütülen inceleme sonrasında, 59 adet ilaç kullanım raporunun hastaların bilgileri dışında düzenlenen içerik itibariyle sahte raporlar olduklarını, sahte ilaç kullanım raporlarına istinaden düzenlenen 118 kağıt reçete ve 19 adet e-reçete olmak üzere toplam 137 adet reçetenin de yine hak sahiplerinin bilgisi dışında düzenlenen içerik itibariyle sahte reçeteler olduğunun belirtildiğini, söz konusu reçetelerden 12 adedinin davacı tarafın sahibi olduğu.....Eczanesi tarafından karşılanarak kuruma fatura edildiğinin tespit edildiğini, yapılan tespitler neticesinde 12 adet reçete için, kurum ile ... arasında imzalanan 2012 yılı Eczane Protokolünün 5. Sözleşmenin Feshi ve Cezai Şartlar başlığı altında yer alan 5.3.10 maddesi gereği kurum tarafından, davacının sahibi bulunduğu Hatay Hayat Eczanesinin yazılı olarak uyarılmasına ve 12 adet reçete bedeli 5.563,49 TL, 06/04/2015 tarihi itibariyle hesaplanan 2.516,98TL yasal faiz ve reçete bedelinin 10 katı tutarında olan 55.634,90 TL cezai şart bedeli olmak üzere toplam 63.715,37 TL para cezası uygulanmasına karar verildiğini belirterek, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davalı eczane tarafından karşılanan 12 adet reçetenin sahte ilaç kullanım raporlarına dayanması ve içerik itibari ile sahte olması nedeniyle 2012 yılı protokolünün 5.3.10 maddesi gereğince davacı eczacı hakkında cezai işlem uygulandığı, taraflar arasında düzenlenen 2012 yılı Eczane Protokolünün 5.3.10 maddesi gereğince, eczacı ya da eczane çalışanlarınca kurumu zarara uğratmak amacı ile kasıtlı olarak sahte reçete fatura edilmesi halinde protokolün 5.3.10 madde hükmünün uygulanacağı, eczacı ya da eczane çalışanları dışında 3.kişilerin dahli ile kuruma fatura edildiğinin yapılacak araştırma veya inceleme sonucunda tespit edilmesi halinde bu madde hükmünün uygulanamayacağı, soruşturma kapsamında dinlenen tüm doktorların davacı eczane tarafından karşılanan 12 adet reçeteyi kendilerinin düzenlendiğini kabul ettikleri, davacı eczanenin reçete dayanağı raporların ve reçetelerin içerik itibari ile sahte olduğunu araştıramayacağı, eczacı ve çalışanlarının sahte rapor ve sahte reçete düzenlenmesine iştirak ettiklerine dair soruşturma dosyasında delil bulunmadığı dolayısı ile eczane hakkında 2012 yılı Eczane Protokolünün 5.3.10 maddesinin uygulanamayacağı, gerekçeleri ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

... Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 2013/16707 soruşturma numaralı 31.08.2015 tarihli ek kararıyla, davacı hakkında, eczacı olarak reçetenin içeriğinin doğru olup olmadığını kontrol etme yükümlülüğü bulunmadığından, dolandırıcılık suçunun unsurlarının oluşmadığı gerekçesiyle, kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği anlaşılmıştır.

Taraflar arasında imzalanan 2012 yılı eczane protokolünün 5.3.10.maddesinde "Eczacı ya da eczane çalışanlarınca Kurumu zarara uğratmak amacıyla kasıtlı olarak Kuruma sahte ilaç fiyat kupürü/sahte karekod, sahte reçete veya sahte rapor fatura edildiğinin tespiti halinde reçete bedelinin 10 (on) katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı uyarılır. Tekrarı halinde reçete bedelinin 20 (yirmi) katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 1 (bir) yıl süreyle sözleşme yapılmaz. Ancak, söz konusu sahte ilaç fiyat kupürü/sahte karekod, sahte reçete veya sahte raporun eczacı ya da eczane çalışanları dışında üçüncü kişilerin dahli ile Kuruma fatura edildiğinin yapılacak araştırma ve/veya inceleme sonucunda tespit edilmesi halinde bu madde hükmü uygulanmaz." ancak sözleşmenin 4.3.6 maddesinde “Protokolün (5.3) numaralı maddesindeki fiilerin tespit edildiği reçetede fiili ilgilendiren reçete veya ilaç bedeli ödenmez. Kurumca yapılan yersiz ödemeler varsa, ödeme tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faiz ile birlikte eczacının Kurumda tahakkuk etmiş alacağından mahsup edilir. Eczacının alacağının yersiz ödeme tutarını karşılamaması veya alacağının olmaması halinde genel hükümlere göre tahsil edilir.” düzenlemesi gereğince davacı eczacıya ceza verildiği anlaşılmaktadır.

Her ne kadar, mahkemenin de kabulünde olduğu üzere, davacı eczanenin reçeteleri kuruma fatura etmesinde kusuru yok ise de kurum sorumlululuğunda olmayan reçetelerle ilgili davacının davalı kurumdan faiziyle birlikte reçete bedellerini tahsil etmesi mümkün değildir. Bu itibarla, 12 adet reçete bedeli 5.563,49TL, 06/04/2015 tarihi itibariyle hesaplanan 2.516,98TL yasal faizin davalı kurumdan tahsili yönünde hüküm kurulması, reçete bedellerinden sorumlu olmayan kuruma külfet yükleyecektir. Davacı reçete bedellerini ve faizini ancak sahtecilik yapan kişilerden isteyebilir. Üçüncü kişilerin suç teşkil eden  eylem ve fiillerinden davalı kurum sorumlu tutulamaz. Bu açıklamalar karşısında cezai şart bedeli dışındaki reçete bedeli ve faizi yönünden davanın reddine karar verilmesi gerekirken davanın tümden kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

SONUÇ: (1) nolu bentte belirtilen nedenle kararı temyiz eden davalının sair temyiz itirazlarının reddine, 2-İkinci bentte açıklanan nedenlerle, temyiz olunan kararın davalı yararına BOZULMASINA, HUMK’nun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 12/10/2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.