Esas No: 2014/10171
Karar No: 2014/15714
Karar Tarihi: 09.07.2014

**7. Hukuk Dairesi         2014/10171 E.  ,  2014/15714 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Antalya 5. İş Mahkemesi

Tarihi : 28/03/2014

Numarası : 2013/94-2014/236

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine.

2-Davacı vekili, davacının davalıya ait mobilya mağazasında 20.04.2009 tarihinden 18.08.2012 tarihine kadar bölüm şefi olarak en son 1200,00.-TL maaşla çalıştığını, 15.08.2012 tarihinde eşinin ölü doğum yapması ve eşinin hastanede olması sebebiyle iş yerine gidemediğini, söz konusu olay gerekçe gösterilerek iş akdinin davalı şirket tarafından 18.08.2012 tarihinde sona erdirildiğini, işyerinde haftanın 6 günü 08:00-18:00 saatleri arasında çalıştığını, resmi tatil günlerinde de çalıştığını, 2011 yılına ait yıllık izninin kullandırılmadığını, 18 günlük ücret alacağının ödenmediğini iddia ederek bazı işçilik alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının müvekkili şirkete ait işyerinde 11.07.2009 tarihinde asgari ücret ile çalışmaya başladığını, 11.08.2012, 13.08.2012, 17.08.2012, 22.08.2012 tarihlerinde mazeret ve gerekçe göstermeden işyerine gelmediğini, tutanak tutulduğunu, Antalya 5. Noterliğinin 18890 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile davacının işe gelmemesini haklı gösterecek bir belgenin olması halinde 3 gün içinde bildirmesi, aksi halde iş akdine haklı nedenle son verileceğinin ihtar edildiğini, herhangi bir cevap verilmediğini, işe devam etmemesi sonucu İK 25. maddesi uyarınca haklı nedenle iş akdinin sona erdirildiğini, fazla mesai yapmadığını, yıllık izinlerini kullandığını, 18 günlük ücreti ile yıllık izin ücretinin banka hesabına ödendiğini ileri sürerek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece ispat yükü kendisinde olan davalı işverenin bu durumu ispat edemediği böylece iş aktinin işveren tarafından haksız ve önelsiz feshedildiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur.

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Somut olayda, davacı, 15.08.2012 tarihinde eşinin ölü doğum yapması ve eşinin hastanede olması sebebiyle işe gitmemesi gerekçe gösterilerek iş akdinin davalı şirket tarafından 18.08.2012 tarihinde sona erdirildiğini iddia etmiş, davalı ise devamsızlık nedeniyle sözleşmesinin haklı olarak feshedildiğini savunmuştur. Davacı tanığı A.. G.., davacının çocuğunun vefatı nedeniyle cenaze işlerini halledip memleketine gittiğini, memleketinden geldikten sonra ise "sen başka işe girmişsin" denilerek işine son verildiğini beyan etmiştir. Davalı tanığı D.. A.. ise, davacının eşinin hamile olduğunu, rahatsızlığı nedeniyle izin verdiklerini, izin süresi sonunda habersiz işe gelmemesi üzerine devamsızlık nedeniyle iş akdini sonlandırdıklarını ifade etmiştir. Mahkemece, davacının eşinin ölü doğum yapıp yapmadığı, hastanede tedavi görüp görmediği araştırılmadığı gibi devamsızlık tutanaklarında imzası bulunan tutanak tanıklarının birkısmı da dinlenmeden iş aktinin işveren tarafından haksız ve önelsiz feshedildiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiş olması hatalı olup bozma nedenidir.

Yapılacak iş, dinlenmeyen tutanak tanıkları resen dinlenilerek ve davacının eşinin ölü doğum yapıp yapmadığı, hastanede tedavi görüp görmediği hususları araştırılarak davacının işyerinden devamsızlık nedeniyle mi yoksa mazeretli olarak mı ayrıldığını belirleyerek sonucuna göre davacının talepleri hakkında karar vermektir.

3-Taraflar arasında fazla çalışma ücretinin hesabı konusunda da uyuşmazlık bulunmaktadır.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının yaz döneminde haftanın 6 günü 08:00-18:00 saatleri arasında 10 saat çalışıp 1 saat ara dinlenme ile haftalık 9 saat fazla mesai yaptığı, diğer dönemde ise haftanın 6 günü 08:30-18:30 saatleri arasında 10 saat çalışıp 1 saat ara dinlenme ile haftalık 9 saat fazla mesai yaptığı kabul edilmiştir.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut olayda davacı tanığı Emrah ile davalı tanığı Duygu'nun işyerinde öğleden önce ve öğleden sonra iki defa 15 dakika çay molası verildiğini, yemek arasının 1 saat olduğunu beyan etmelerine rağmen anılan tanık beyanları doğrultusunda günlük ara dinlenme süresi 1,5 saat olduğu halde Mahkemece dosya kapsamı dikkate alınmadan ara dinlenme süresinin 1 saat kabul edilmesi hatalı olup bozma nedenidir.

O halde davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 09/07/2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.