Esas No: 2016/1174
Karar No: 2019/378
Karar Tarihi: 07.05.2019

**Ceza Genel Kurulu         2016/1174 E.  ,  2019/378 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 18. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Asliye Ceza

Sayısı : 511-305

Göçmen kaçakçılığı suçundan sanık ...’ün TCK’nın 79/1-b, 62, 52 ve 53. maddeleri uyarınca 2 yıl 9 ay 10 gün hapis ve 1.660TL adli para cezası, sanık ...’ın ise anılan Kanun’un 79/1-b, 52 ve 53. maddeleri uyarınca 3 yıl 4 ay hapis ve 2.000TL adli para cezası ile cezalandırılmalarına ve hak yoksunluklarına ilişkin Hatay 2. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 02.04.2013 tarihli ve 511-305 sayılı hükümlerin, sanık ... müdafisi ile sanık ... tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yüksek 18. Ceza Dairesince 09.04.2015 tarih ve 26-114 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 13.02.2016 tarih ve 21254 sayı ile;

"... 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun Göçmen Kaçakçılığı başlıklı 79 maddesine göre;

‘(1) Doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddî menfaat elde etmek maksadıyla, yasal olmayan yollardan;

a) Bir yabancıyı ülkeye sokan veya ülkede kalmasına imkân sağlayan,

b) Türk vatandaşı veya yabancının yurt dışına çıkmasına imkân sağlayan,

kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.

(2) Bu suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde, verilecek cezalar yarı oranında artırılır.

(3) Bu suçun bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde, tüzel kişi hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.

Söz konusu maddenin gerekçesinde, Türkiye tarafından da onaylanan ‘Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’ ve ‘Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesine Ek Kara, Deniz ve Hava Yoluyla Göçmen Kaçakçılığına Karşı Protokol’ hükümlerinin gereğini yerine getirmek üzere ceza kanununda yer almıştır.

Maddî menfaat sağlamak üzere, genellikle suç örgütleri marifetiyle göçmenler başka ülkelere kaçırılmakta, yasal olmayan yollarla ülkeye sokulmakta ve bu örgütlerin eline düşen çaresiz insanlar, büyük ve bazen yaşam ve beden bütünlükleri bakımından onarılamayan zararlara uğrayabilmektedirler.

Maddenin birinci fıkrası göçmen kaçakçılığı suçunu oluşturan seçimlik hareketler tanımlamaktadır: Tanıma göre, doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddî menfaat elde etmek maksadıyla, yasal olmayan yollarla bir yabancıyı ülkeye sokmak veya ülkede kalmasına imkân sağlamak ya da Türk vatandaşı veya yabancının ülke dışına çıkmasına imkân sağlamak, seçimlik hareketli suç olarak tanımlanmıştır.

Bu itibarla, yasal olarak yurda girmiş olmakla beraber, Türkiye’de sürekli olarak oturmalarına yetkili mercilerce karar verilmemiş yabancıların ülkede kalmalarına imkân sağlamak da, bu suçu oluşturacaktır.

Suçun manevî unsuru, fiilin ‘Doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddî bir yarar elde etmek maksadıyla’ işlenmesidir. Suçun oluşması için, bu maksadın varlığı gerekli ve yeterlidir; ancak menfaatin elde edilmiş olması gerekmez. Bu unsur, suçu örneğin terör maksadıyla bazı kişileri ülkeye sokmak fiillerinden ayırmak olanağını vermektedir. Kaldı ki, bu suçta asıl mağdurlar, çaresizlik ve yoksullukları nedeniyle kendilerine bir ekmek kapısı açmak için çabalayan insanlardır.

İkinci fıkrada, göçmen kaçakçılığı suçunun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde, verilecek cezaların yan oranında artırılması öngörülmüştür.

Maddenin son fıkrasında, bu suçun bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde, tüzel kişi hakkında da bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunacağı öngörülmüştür.

Bu suç ile, korunmak istenen hukuki yarar karma nitelik taşır. Bir taraftan mağdur veya mağdurların malvarlığı ve vücut bütünlükleri korunurken, diğer taraftan kamu düzeni, kamu ekonomisi ve uluslararası toplum düzeni, insan haysiyetinin dokunulmazlığı ve kişi hürriyeti korunmaktadır.

Göçmen Kaçakçılığı suçunun maddi unsuru, doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddî menfaat elde etmek amacıyla, yasal olmayan yollardan;

Bir yabancıyı ülkeye sokmak veya,

Ülkede kalmasına imkân sağlamak veya

Türk vatandaşı veya yabancının yurt dışına çıkmasına imkân sağlamaktan ibarettir.

Göçmen kaçakçılığı suçu seçimlik hareketli bir suçtur. Bu fiillerden birinin gerçekleştirilmesi suçun oluşması için yeterlidir. Anılan hareketlerden birden fazlasını gerçekleştirilmesi de bir suç oluşturur. Ayrıca bu suç, serbest hareketli bir suçtur.

Fiilin gerçekleştirilme şekli önemli değildir. Bu maddede geçen ülke, Türkiye’dir. Türkiye ülkesi, Türk topraklarından (kara ülkesi), nehir, göl, içdeniz liman gibi iç sulardan, kara sulardan (deniz ülkesi), ve bunların üzerinde bulunan hava tabakasından (hava ülkesi) oluşur. Farazi anlamda ülkeyi oluşturan yerler, göçmen kaçakçılığı anlamında ülke sayılmayacak, buraya yabancının getirilmesi ile suç oluşmayacaktır.

Göçmen kaçakçılığında maddi unsur olarak belirlenen ülkeye sokmak, Pasaport Kanunu hükümlerine göre, elinde giriş için gerekli (pasaport ve pasaport yerine geçen ve bunlara ilaveten vize gibi alınması gereken) belge olmadan ve/veya ülkeye giriş için açılmış bulunan kapılar kullanmadan bir başkasını ülkeye dâhil etmek, almak, getirmek hususlarım ifade eder.

Suçun diğer bir öğesi de Ülkede kalmasına imkân sağlamaktır, usulüne uygun olarak ülkeye girmeyenler için ya da ülkeye mevzuata uygun olarak girmiş olup, ülkede kalma için gerekli izinler alınmadan, çalışma veya ikamet tezkeresi bulunmadan, ülkeden sınır dışı edilmemelerini sağlamak için kaçak göçmenlere yönelik yapılan her türlü faaliyeti kapsamaktadır. Yasal olarak yurda girmiş olmakla beraber, Türkiye’de sürekli olarak oturmalarına yetkili makamlarca karar verilmemiş yabancıların ülkede kalmalarına imkân sağlamak için örneğin, yasal olmayan yollardan oturma izni, kimlik vb. belgelerin temin edilmesi, göçmenlerin yakalanmamaları için saklanma veya barınmalarının temin edilmesi, iş verilmesi diğer koşulların da varlığı halinde bu suçu oluşturabilecektir.

Bu seçimlik hareketin konusunu, yalnızca yabancılar oluşturur, Türk vatandaşı olan bir kimsenin, ülkemizde kalmasına imkân sağlama suçunu oluşturmasına olanak yoktur.

Çıkmaya imkân sağlamak da bir Türk veya yabancının Pasaport Kanunu hükümlerine göre elinde çıkış için belge olmadan veya ülkeden çıkış için açılmış bulunan kapılar kullanılmadan veya Pasaport Kanunu’nun 22. maddesi veya CMK hükümlerine göre ülkeden çıkması yasaklanan bir kimseyi ülke dışına çıkarmaktır. Örneğin, göçmenlerin tekneye bindikleri sırada veya Meriç Nehrine yakın bir noktada, tıra kaçak olarak bineceği gümrük sahasında veya bindiği gemi henüz hareket etmeden yakalanması şeklinde gerçekleşen eylemler atılı suçu oluşturacaktır.

Bu suçun oluşması için, suça konu göçmenlerin herhangi bir zarar görmeleri, ölmeleri, yaralanmaları, fiziksel acı çekmeleri gerekli değildir. Bu nedenle anılan suç, bir zarar suçu değil, soyut tehlike suçu görünümündedir.

Göçmen kaçakçılığı, ‘Doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddî menfaat elde etmek maksadıyla,’ ya da bir başka anlatımla, kastla işlenebilen bir suçtur. Sözü edilen maksadın maddi menfaat elde etme olması, bu suçu başka suçlardan ayıran bir özelliktir. Suçun tamamlanması için maddi menfaatin temin edilmesi gerekli değildir, anlaşmanın bulunması yeterlidir. Ayrıca maddi menfaatin bizzat faile yapılmış olması da zorunlu değildir, bir başkasına maddi menfaat temin edilmesi durumunda da bu suç oluşur.

Göçmen kaçakçılığı suçunun taksirle işlenmesini Kanun açıkça düzenlemediği, nedenle, bu suç taksirle işlenemez.

Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde, Hatay İlinde yapılan istihbarat çalışmaları sonrasında, Göçmen kaçakçılığı ile ilgili olarak bir organizasyonun olduğunu ve eylemlerinin, organizatörlüğü sanık ... isimli şahsın yaptığı, bu şahsın Suriye'den illegal yollarla Yayladağı ilçesi Görentaş köyüne getirilen yabancı uyruklu pasaportsuz (göçmen) şahısları kendisinin ve birlikte hareket eden diğer sanık ... ... ve ... isimli şahısların kiraladıkları çeşitli marka araçlar ile Hatay ili merkezine getirdikleri, getirilen yabancı uyruklu şahıslara para karşılığında 2 (iki) ay Türkiye sınırları içerisinde geçici adreste kalma belgesi düzenleyerek otobüs terminaline getirdikleri, terminalde çalışan anlaşmalı oldukları şahıslarla irtibata geçerek göçmenleri otogar içinde yâda yol güzergâhında otobüslere bindirerek yolcu olarak İstanbul ve Ankara illerine gönderdikleri şeklinde gerçekleşen eylemlerde,

İtiraza konu sanık ... ile ilgili 11 No.lu eylemle ilgili yapılan incelemede;

18.12.2011 günü saat 20.15 sıralarında, Belen İlçe Emniyet Amirliği karşısında yapılan uygulamada durdurulan ... firmasına ait ... plakalı otobüs içerisinde, ..., ..., ..., ..., ... isimi Somali ve Yemen uyruklu mağdurların bulunduğu, bu olay ile ilgili teknik araçlarla izleme ve fiziki takip çalışmalarında;

18.12.2011 günü Mounıa Rouıkı'nin ikamet olarak kullandığı ilimiz ... Beldesi ... Mah. 47. Sokak No:6 sayılı adrese saat:19.25 sıralarında sürücülüğünü ...'nun yaptığı ... plakalı aracın gelerek geri geri ikametin önüne doğru yanaştığı sonra ...'nun aracın bagaj kapısını açarak beklediği, daha sonra saat: 19.30 sıralarında ...'nun ikametten çıkan yabancı uyruklu beş şahsı ... plaka sayılı araca bindirip ikamettin bulunduğu sokaktan ayrıldığı,

Çevreyolu Ekinci yol kavşağı, İskenderun yolu üzeri devam ettiği yaklaşık bir km kadar önünde de ... plakalı ... Corolla marka araç ile ...'in seyir halinde devam ettiği ...'in Topboğazına geldiğinde bir müddet beklediği ve ... plakalı araç ise Topboğazı kavşağından dönerek Kırıkhan ilçesi istikametine doğru gittiği yaklaşık 3-5 dakika sonra ...'in de ... plakalı ... Corolla marka araç ile Kırıkhan İlçesi istikametine devam ettiği, ... plakalı araç saat:19.50 sıralarında Kırıkhan İlçesi Özel Can Hastanesi civarında ara sokaklara girdiği ... plakalı ... Corolla marka araç ise Kırıkhan İlçesi Otogar önünde bulunan yol üzerine aracı park ettiği,

Aynı gün saat:20.10 sıralarında Kırıkhan ilçe otogarından ... firmasına ait ... plakalı aracın çıkış yaptığı, otogar çıkış kapısının sağında yol kenarında park halinde bekleyen ...'in ... plakalı araçla beklediği otobüsün kendini geçtikten sonra otobüsün arkasından gittiği yolcu otobüsü Topboğazı istikametine seyir halinde devam ettiği esnada ... plakalı aracı kullanan ...'nun yolcu otobüsünü takip ederek yolun sağında otobüsü saat: 20.15 sıralarında durdurduğu ve yabancı uyruklu şahısları otobüse bindirdiği, bu esnada ... plakalı aracı kullanan ...'in otobüsü geçerek Topboğazı istikametine devam ettiği, ... plakalı araç da şahısları bindirdikten sonra aynı istikamete devam ettiği ve akabinde yolcu otobüsü de ilimiz Topboğazı istikametini takiple Belen İstikametine gittiğinin tespit edildiği şeklinde gerçekleşen eylemlerde,

Sanık ...'ın, 11 No.lu eylemde ne şekilde diğer sanıklarla fikir ve eylem birliği içinden hareket ederek göçmen kaçakçılığı suçunu işlediğine ilişkin kesin ve inandırıcı delil bulunmamaktadır. Suç tarihinde, 5 yabancı uyruklu sahsın ... otobüs firmasına ait ... plakalı otobüse bindirdikleri, aracın sürücüsü oylan ... adlı kişi olduğu ve sanık ...'ın aracın sürücüsü olmadığı ve Kırıkhan ... otobüs firmasında çalışmadığı, olayın fiziki takip tutanağıyla örtüşecek şekilde bir eyleminin bulunmadığı,

Sanık ...'ın diğer sanık ... ile yapmış olduğu telefon görüşmeleri sanığın atılı suçu işlediği konusunda yeterli açıklamaları içermediği, sanığın Reşit'in eylemlerinin ağabeyi olan ve Kırıkhan ilçesinde, Hatay ... firması adına çalışan ...'a yardım etmek amacıyla otobüse binen yolcuların pasaportlarının bulunup bulunmadığını kontrol etmek amacıyla yolcuları otobüse binerken nezaret ettiği ileri sürülmektedir. Bu itibarla, tır şöförü olan çalışan ve sürekli olarak yurt dışına giriş ve çıkış yapan Kırıkhan'da faaliyette bulunan seyahat firmasında çalışmayan sanık ...'ın suçun manevi ögesi olan fiilin ‘Doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddî bir yarar elde etmek maksadıyla’ işlenmesi şeklinde tanımlanan unsurunun ne şekilde gerçekleştiği sanığın bu suçtan ne şekilde açık bir şekilde menfaat temin ettiği dosya kapsamından anlaşılmamıştır, Bu itibarla sanık ...'ın göçmen kaçakçılığı suçunu diğer sanıklarla fikir ve eylem birliği içinde işlediği konusunda, kesin ve inandırıcı delil bulunmamaktadır.

Bunun dışında, sanık ...'ın üzerine atılı bulunan göçmen kaçakçılığı suçunu işlediği kabul edilmesi durumunda bile, sanığın eyleminin suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında, yardımda bulunarak suçun icrasını kolaylaştırmak şeklindeki TCK 39/2-c maddesi kapsamında kaldığı ve sanığın eyleminin suça yardım eden sıfatıyla katıldığının kabul edilmesi gerekmektedir. Sanığın iddianamede gerçekleşen 14 ayrı eylemde sözü edilen 11 No.lu eylemler dışında herhangi bir katılımının söz konusu olmadığı açıkça görülmektedir.

Bu itibarla sanık ... hakkında göçmen kaçakçılığı suçunun mevcut deliller göz önüne alındığında sanığı atılı suçu işlediğinin kabulüne olanak bulunmamaktadır. Bu nedenle sanık Resit As hakkında beraat kararı verilmesi istemiyle anılan karara itiraz edilmiştir.

Diğer itiraza konu sanık ... ile ilgili 5 No.lu eylem hakkında yapılan incelemede,

28.11.2011 günü saat:12.15 sıralarında, İskenderun otogarında 31 AEM 31 plaka sayılı SAS firmasına ait otobüste Zeynep Ahmed, Fatma Muhammed ve ... isimli Somali uyruklu mağdurların bulunduğu, bu olay ile ilgili teknik araçlarla izleme ve fiziki takip çalışmalarında; 28.11.2011 günü saat:10.30 sıralarında ...'ın ilimiz yeni otogara ... plakalı araçla gelerek aracı otogarın otoparkına park ettikten sonra otogar içerisine girdiği, otogar içerisi SAS firması yazıhanesi arkasında ...'ın bankta oturduğu ve bir müddet telefonla görüşme yaptığı, daha sonra yolcu bindirme peronu SAS firması Ankara seferini yapacak aracın şoförü ile bir müddet konuştuğu, daha sonra otogarın otoparkına önceden park ettiği aracına binerek çevre yolundan Honda kavşağı istikametine doğru gittiği, hemen peşinden ise SAS firmasına ait 31 AEM 31 plakalı araçla beraber hareket ederek devam ettikleri, İskenderun yolu üzeri Kampus kavşağını geçtikten yaklaşık 20-30 metre ilerisinde 31 VE 843 plakalı araç içerisinde ...'nun yabancı uyruklu şahıslarla beraber beklediği, il merkezi istikametinden gelen SAS firmasına ait 31 AEM 31 plakalı aracı durdurarak yabancı uyruklu şahısları yolcu otobüsüne bindirdikten sonra, ...'nun kendi aracı ile ayrılarak şehir merkezi istikametine doğru gittiği, yolcu otobüsünün ise İskenderun istikametine doğru gittiği şeklinde gerçekleşen eylemlerde,

Hatay SAS otobüs firmasının 31 AEM 31 Plakalı aracının, şoförü, Faruk Yıldız'dır sanık ... ise, ikinci şoför olarak otobüsün içindeki bölmede istirahat etmektedir bu olayda sanık ...'ün, diğer Sanık Mounia'nın evinde barındırılan 3 yabancı uyruklu mağduru Ankara iline gönderilmek üzere Hatay SAS otobüs firmasına ait 31 AEM 31 plakalı otobüse bindirilmesi aşamasına kadar yapılan fiziki takipte işlenen suça bir katkısı iştiraki bulunmamaktadır. Sanık ...'ün örgüt üyesi olarak kabul edilen sanık ... ile yapmış olduğu telefon görüşmelerinde sanık ...'ün göçmen kaçakçılığı suçunu işlediği konusunda yeterli açıklamayı içermediği ve sanığın üzerine atılı bulunan suçun, manevi ögesi olan fiilin 'Doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddî bir yarar elde etmek maksadıyla' işlenmesi şeklinde tanımlanan unsurunun ne şekilde gerçekleştiği sanığın bu suçtan ne şekilde açık bir şekilde menfaat temin ettiği dosya kapsamından anlaşılmamıştır, sanık ...'ün, diğer sanıklarla birlikte fikir ve eylem birliği içinde, işlediği konusunda kesin ve inandırıcı delil elde edilemediği açıkça görülmektedir Bu itibarla sanık ... hakkında, üzerine atılı bulunan suçtan beraat kararı verilmesi.

Kabule göre de, sanık ...'ün, diğer sanık Mounia'nın evinde barındırılan 3 yabancı uyruklu mağduru Ankara iline gönderilmek üzere Hatay SAS otobüs firmasına ait 31 AEM 31 plakalı otobüse bindirilmesi aşamasına kadar yapılan fiziki takipte işlenen suça bir katkısı ne şekilde bulunduğu karar yerinde tartışıp açıklanmadan ve sanığın eyleminin TCK 39/2-c maddesinde yazılı suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak suçun icrasını kolaylaştırmak şeklinde işlendiğinin kabulü gerekmektedir." düşüncesiyle itiraz yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 18. Ceza Dairesince 22.06.2016 tarih ve 9345-13879 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

İnceleme dışı sanıklar ..., ... ve ... hakkında göçmen kaçakçılığı, inceleme dışı sanıklar ..., ... ve ... hakkında ise resmî belgede sahtecilik suçlarından verilen beraat hükümleri temyiz edilmeksizin, inceleme dışı sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında göçmen kaçakçılığı, inceleme dışı sanıklar ... ..., ... ve ... hakkında suç işlemek amacıyla örgüt kurma, inceleme dışı sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... hakkında suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olma, inceleme dışı sanık ... hakkında suç işlemek amacıyla kurulan örgüte yardım suçlarından verilen mahkûmiyet hükümleri ile inceleme dışı sanık ... hakkında resmî belgede sahtecilik suçundan vekâlet ücreti istemiyle temyiz edilen beraat kararı Özel Dairece onanmak ve inceleme dışı sanık ... hakkında göçmen kaçakçılığı ve suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olma ile ... hakkında göçmen kaçakçılığı suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümleri Özel Dairece düzeltilerek onanmak suretiyle kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme sanıklar ... ve ... hakkında göçmen kaçakçılığı suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleriyle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1- Yerel Mahkeme hükümlerinin Anayasa’nın 141 ve 5271 sayılı CMK’nın 34, 230 ve 232. maddelerinde ön görüldüğü şekilde yasal ve yeterli gerekçe içerip içermediğinin,

2- Yasal ve yeterli gerekçe içerdiğinin kabulü hâlinde, sanıklara atılı göçmen kaçakçılığı suçunun unsurları itibarıyla sabit olup olmadığının,

3- Suçun unsurları itibarıyla sabit olduğu sonucuna ulaşılırsa;

a- Suçun TCK’nın 79/1-a maddesi kapsamında mı yoksa 79/1-b maddesi kapsamında mı kaldığının,

b- Sanıkların göçmen kaçakçılığı suçuna iştirakinin TCK’nın 37/1. maddesi kapsamında "Müşterek faillik" mi yoksa TCK’nın 39. maddesi kapsamında "Yardım eden" niteliğinde mi olduğunun,

Belirlenmesine ilişkin ise de sanık ...’ün Arapça yaptığı konuşmaların kimlikleri belirli olmayan polis memurlarınca Türkçe’ye çevrilmesi suretiyle düzenlenen iletişimin tespiti tutanaklarının hükme esas alınması karşısında suçun sübutu tartışılırken sadece sanık ... açısından bu hususta eksik araştırmayla hüküm kurulup kurulmadığının Yargıtay İç Yönetmeliği’nin 27. maddesi uyarınca öncelikle değerlendirilmesi gerekmektedir.

İncelenen dosya kapsamından;

184340 ve 240198 sicil numaralı polis memurlarınca tanzim edilen 17.11.2011 tarihli, "Kom Şube Müdürlüğüne" başlıklı ve "Gizli" ibareli rapora göre; Hatay ilinde göçmen kaçakçılığı ile ilgili olarak yönetimini Mustafa Öner isimli şahsın yaptığı bir organizasyon bulunduğu, şahsın irtibatlı olduğu kişiler aracılığıyla Suriye ülkesinden yasa dışı yollarla Hatay ili Yayladağı ilçesi sınırından ülkemize getirilen yabancı uyruklu şahısları kendisinin ve birlikte hareket ettiği ... ve Mehmet Öner isimli şahısların kiraladıkları araçlar ile Hatay il merkezine getirdikleri, getirilen göçmenleri çeşitli otobüs firmalarında irtibatlı oldukları şahıslar aracılığıyla otogar içinde ya da yol güzergâhında otobüslere bindirerek İstanbul ve Ankara illerine gönderdiklerine dair istihbarat doğrultusunda bu organizasyonun deşifresine yönelik olarak adı geçenler hakkında fiziki ve teknik takibat yapılabileceğinin belirtildiği,

Bu kapsamda; Hatay Cumhuriyet Başsavcılığınca 2011/13113 soruşturma numaralı dosyada farklı tarihlerde yapılan talepler doğrultusunda, Hatay 3. Sulh Ceza Mahkemesinin 22.11.2011 tarih ve 2011/967 değişik iş sayılı, Hatay 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 28.11.2011 tarihli ve 2011/924 değişik iş sayılı, Hatay 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 30.11.2011 tarihli ve 2011/948 değişik iş sayılı; Hatay 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 07.12.2011 tarihli ve 2011/1006 değişik iş sayılı kararları ile Mustafa Öner ve inceleme dışı sanıklar ..., Mehmet Öner, ..., ..., ... ve... hakkında suç işlemek amacıyla örgüt kurmak ve örgütün faaliyeti çerçevesinde göçmen kaçakçılığı yapmak suçlarından iletişimin tespiti, dinlenilmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi,

Hatay 3. Sulh Ceza Mahkemesinin 23.11.2011 tarihli ve 2011/990 değişik iş sayılı, Hatay 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 28.11.2011 tarihli ve 2011/929 değişik iş sayılı, Hatay 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 01.12.2011 tarihli ve 2011/964 değişik iş sayılı, Hatay 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 20.12.2011 tarihli ve 2011/1044 değişik iş sayılı, Hatay 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 26.12.2011 tarihli ve 2011/1074 değişik iş sayılı, Hatay 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 29.12.2011 tarihli ve 2011/1116 değişik iş sayılı kararları ile de adı geçen inceleme dışı sanıkların kamuya açık yerlerdeki faaliyetleri ile iş yerlerinin teknik araçlarla izlenmesi, ses ve görüntülerinin kayda alınması kararları verildiği,

Hatay 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 28.11.2011 tarihli ve 2011/925 değişik iş sayılı kararı ile; daha önce Mehmet Öner’e ait olduğu belirtilen 05.. … 75 18 numaralı telefon hattının inceleme dışı sanıklardan ...’a ait olduğu anlaşılarak düzeltme kararı verildiği,

Hatay 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 30.11.2011 tarihli ve 2011/947 değişik iş sayılı kararı ile; inceleme dışı sanık ...’in kullandığı 05.. 932 .. .. numaralı telefon yerine 05.. 902 .. .. numaralı telefon hakkında iletişimin tespiti, dinlenilmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi kararı alınması nedeniyle, inceleme dışı sanık ...’in kullandığı 05.. 932 .. .. numaralı telefona ilişkin olarak yeniden karar verildiği,

Hatay Cumhuriyet Başsavcılığının 07.12.2011 tarihli ve 13113 sayılı yazısı ile; Mustafa Öner isimli şahsın kullandığı belirtilen telefon numarasını başka bir şahsın kullanması ve adı geçenin suç örgütüyle bağlantısının bulunmaması nedeniyle iletişimin tespiti, dinlenilmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin tedbire son verildiği,

A- Sanık ...’ün Eylemine İlişkin Bilgi ve Belgeler;

Hatay 3. Sulh Ceza Mahkemesinin 22.11.2011 tarihli ve 2011/967 değişik iş sayılı kararına istinaden 31-T-00057 ve 31-T-00072 kod numaralı görevlilerce düzenlenen, inceleme dışı sanık ...’ın kullanımındaki 05.. … 75 18 numaralı telefon ile sanık...’e ait 05.. … 56 10 numaralı telefon arasında, 28.11.2011 tarihinde saat 10.05’de gerçekleştirilen ve konuşma dilinin Arapça olduğu belirtilen 70 numaralı iletişim tespit tutanağında Türkçe olarak özetle;

... : Merhaba Muhammet amca.

... : Ehlen, ehlen, ehlen.

... : Neredesin?

... : Valla döndüm, garaja geliyorum.

... : Bu gün sen gidiyormuşsun dedi.

... : Vallah bugün ben gidiyorum ama korkuyoruz ya.

... : Yok ya?

... : Hıı.

... : Dün yol açıldı, açıldı.

... : Yok vallah taşıyoruz ama.

... : Dün yedi kişi gönderdim, hepsi vardılar.

... : Valla burada... istiyorsan Belen'e getir.

... : Boşver Belen'i, kim gidecek Belen'e, dün gönderdiklerimi bölgenin ilerisinden verdim, hepsi vardılar.

... :Vallahi bilmiyorum.

... : ana 5-6 kişi vereyim.

... : Şimdi olmaz, bu 2-3 kezdir.

... : Ne zaman yakalandı? Sen geçen sefer bir kez, 2 ay kadar önce

yakalandın.

... : Ben iki kez otobüste... nasıl bir kere?

... : Artık yol açıldı, yakalamıyorlar.

... : Hıı.

... : Açıldı, açıldı.

... : Yok vallah, açılmadı.

... : Vallah açıldı.

... : Şimdi Fuat ifadeye gitti, haberin var mı?

... : Nereye gitti?

... : Bölgeye, bu bölgenin yanında yakalandılar ya, şu anda bölgede o.

... : Dün o bana Muhammet amca gidiyor, konuş Onunla dedi.

... : Vallahi bilmiyorum, pasaportları var mı?

... : Pasaportları yok, 3 tane al.

... : Hıı.

... : 4 tane, 4 tane, trafik bölgenin yanından, oradan.

... : Bölgeyi geçir 2 kişi, 2 kişi.

... : Burada nasıl oluyor biliyor musun? Dün Bölgeden bindirdik, burda

her köşede takip ediyorlar.

... : Vallah 2 kişi, 2 kişiden fazla alamam.

... : Burada koydun mu, hemen direk görüyorlar.

... : Yok vallah 2 kişi.

... : Ama bölgede sorun yok, orada kimse yok.

... : 2 kişi, 2 kişiden fazla yok.

... : 3, 3 kişi al.

... : 2, 2.

... : Lan 3 kişi, zaten kadin bunlar, al bunlari.

... : Yok ya 2, 2.

... : Beyaz bunlar, süt kahve değil.

... : Hıı.

... : (Gülerek) bunlar süt kahve değil.

... : 2, 2 kişi yeter.

... : Şimdi 2 kişi için burdan bölgeye mi gideceğiz?

... : Neyse bölgeyi geçir orada.

... : He vallah sağlam orası, dün bindirdiklerimin hepsi gitti.

... : Evet, ya Allah.

... : Tamam.

Şeklinde konuşmaların mevcut olduğu,

28.11.2011 tarihli teknik araçlarla izleme tutanağına göre (tarihin sehven 24.11.2011 yazıldığı); 28.11.2011 tarihinde saat 10.30 sıralarında inceleme dışı sanık ...'ın Hatay ili Yeni Otogarına ... plakalı araçla geldiği, aracı otoparka park ettikten sonra otogar içerisine girdiği, burada SAS firmasına ait yazıhanenin arkasındaki bir bankta oturduğu ve bir müddet telefonla görüşme yaptığı, ardından yolcu bindirme peronuna geçerek SAS firmasının Ankara seferini yapacak olan aracın şoförü ile bir süre konuştuğu, daha sonra park ettiği aracına binerek çevre yolundan Honda Kavşağı olarak bilinen istikamete doğru gittiği, peşinden SAS firmasına ait 31 AEM 31 plakalı yolcu otobüsünün hareket ettiği, İskenderun yolu üzerindeki Kampus Kavşağını geçtikten yaklaşık 20-30 metre sonra 31 VE 843 plakalı araç içerisinde inceleme dışı sanık ...'nun yabancı uyruklu şahıslarla beraber beklediğinin görüldüğü, SAS firmasına ait 31 AEM 31 plakalı yolcu otobüsünü durdurarak yabancı uyruklu şahısları bindiren inceleme dışı sanık ...'nun buradan ayrılarak şehir merkezine, yolcu otobüsünün ise İskenderun'a doğru gittiği,

28.11.2011 tarihli yakalama tutanağına göre; olay günü saat 12.15 sıralarında 31 AEM 31 plakalı SAS firmasına ait yolcu otobüsünün İskenderun otobüs terminaline geldiği, yolcu indirme bindirme sırasında şüpheli olarak görülen üç yabancı uyruklu bayanın kimlik ve pasaport kontrollerinin yapıldığı, ancak şahısların herhangi bir belge ibraz edemedikleri, şifaen isimlerinin Zeynep Ahmed, ... ve ... olduğunun öğrenildiği, olayla ilgili olarak 31 AEM 31 plakalı otobüsün şoförü olan Faruk Yıldız, muavin olan inceleme dışı sanık ... ve sanık ...’ün yakalandıkları,

Hatay 3. Sulh Ceza Mahkemesinin 22.11.2011 tarihli ve 2011/967 değişik iş sayılı kararına istinaden 31-T-00057 ve 31-T-00072 kod numaralı görevlilerce düzenlenen, inceleme dışı sanık ...’ın kullanımındaki 05.. … 75 18 telefon numarası ile sanık...’e ait 05.. … 56 10 telefon numarası arasında 28.11.2011 tarihinde saat 12.47’de gerçekleştirilen ve konuşma dilinin Arapça olduğu belirtilen 77 numaralı iletişim tespit tutanağında Türkçe olarak;

... : Neredesin?

... : Gittiler, gittiler, ben şimdi İskenderun'dayım.

... : Nereye gittiler?

... : Gittiler.

... : Nerede, orada, yukarıda?

... : Devlete gittiler, Devlete!

... : Evet, yallah, tamam.

... : Hadi.

Biçiminde konuşmaların mevcut olduğu,

Anlaşılmıştır.

Mağdur ... Ahmed soruşturma aşamasında; Somali’den Irak’a gemiyle geldiklerini, Irak’tan Türkiye’ye ise bir su yolundan yürüyerek geçtiklerini, Türkiye’de nereye geldiklerini bilmediklerini, üç erkek üç kadın olarak yola çıktıklarını, erkeklerin Somali’ye geri döndüğünü, İstanbul’a gidip oradan Avrupa’ya geçeceklerini, tanımadığı bir kişinin kendilerine yardımcı olduğunu, bu kişiyle mağdur ...’nin görüştüğünü, Somali’den buraya gelene kadar kimseye para vermediğini,

Mağdur ... soruşturma aşamasında; Somali’den Irak’a gemiyle, Irak’tan Türkiye’ye ise küçük bir araçla beş kişi geçtiklerini, Arapça konuşan bir kişinin kendilerine yardımcı olduğnu, bu şahsın ismini bilmediğini, kendisiyle hiç konuşmadığını, biletleri kimin aldığını bilmediğini, İstanbul’a geçtikten sonra Amerika’da oturan teyzesiyle irtibata geçerek onun yönlendirmesiyle hareket edecekleri yönünde karar aldıklarını,

Mağdur ... soruşturma aşamasında; Somali’den tek başına gemiye binerek Irak’a geldiğini, Türkiye’ye bir araçla beş kişi geçtiklerini, amacının Türkiye’de kalmak olduğunu, kimseden yardım almadığını,

Hakkında Hatay Cumhuriyet Başsavcılığınca ek kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilen Faruk Yıldız soruşturma aşamasında; olay tarihinde İstanbul seferi için saat 11.00 sıralarında kendi kullanımındaki SAS firmasına ait 31 AEM 31 plaka sayılı yolcu otobüsüyle yola çıktığını, Antakya Merkez bürosundan yolda üç tane biletli yolcularının olduğu bilgisinin verildiğini, Serinyol’a geldiklerinde yolcuların otobüse bindiğini, bu yolcuların biletlerinin olduğunu, muavinin biletleri kontrol ettiğini, otobüse sürekli yabancı yolcular bindiği için kim olduklarına dikkat etmediğini,

İnceleme dışı sanık ... soruşturma aşamasında; SAS firmasına ait 31 AEM 31 plaka sayılı yolcu otobüsünde muavin olarak çalıştığını, 28.11.2011 tarihinde İstanbul seferi için yola çıktıklarını, yola çıkmadan önce ikinci kaptan olan sanık ...’in yol üzerinde üç yolcu daha alacaklarını söylediğini, Serinyol’a geldiklerinde otobüsün durduğunu ve üç yolcunun otobüse bindiğini, üç yolcu haricinde başka kimsenin olmadığını, bu üç yolcunun biletlerini kontrol ettiğini ve yola devam ettiklerini,

Kovuşturma aşamasında ise; yolcular otobüse bindiklerinde biletlerinin olmadığını biletlerini kendisinin kestiğini,

İnceleme dışı sanık ... aşamalarda; 05.. … 43 18 ve 05.. … 75 18 numaralı telefonların kendisine ait olmadığını, bu numaraları kullanmadığını, Hatay otogarında "Hediyesen" isimli otobüs firmasında simsar olarak çalışmaktayken üç dört ay önce işten çıkarıldığını, inceleme dışı sanık ...’ın kardeşi olduğunu, kendisinin Görentaş Köyü'nde ikamet ettiğini, inceleme dışı sanık ...’nun kız kardeşinin oğlu, inceleme dışı sanık ... Ethem Öner’in ise hem dayısının oğlu hem de eniştesi olduğunu, inceleme dışı sanık ...'nu tanımadığını, inceleme dışı sanıklar ..., ... ve Naci Faydo'yu Suriye’den akrabaları olması, inceleme dışı sanık ...'ı aynı köyden olmaları sebebiyle tanıdığını, inceleme dışı sanıklar..., ..., ..., ..., Hasan Aydın, Mehmet Arslan, ... ve sanık ...’ü ise tanımadığını, telefon görüşme içeriklerini ve fiziki takip görüntülerini kabul etmediğini, ... plakalı aracın ablası...' e ait olduğunu, bu aracı zaman zaman kullandığını,

İnceleme dışı sanık ... aşamalarda; göçmen kaçakçılığı yaptığına ilişkin düzenlenen fiziki takip tutanakları ve iletişimin tespiti kayıtlarının içeriğini kabul etmediğini, inceleme dışı sanık ...’ın abisi, Naci Faydo’nun ise dayısı olduğunu, dosya kapsamındaki diğer sanıkları tanımadığını, evinde yakalanan inceleme dışı sanık ...’nun da Suriye'deki savaştan kaçarak Türkiye'ye sığınmış olduğunu,

İnceleme dışı sanık ... aşamalarda; inceleme dışı sanıklar Ahmet ve ...'ı tanıdığını, diğer sanıkları tanımadığını, 05.. … 95 61 No.lu telefonu kullandığını, bu telefonunun haricinde başka telefonlar da kullandığını, 05.. … 59 29 No.lu telefonu bir müddet kullandığını, daha sonra telefonunu hattı ile birlikte 3-4 ay önce kaybettiğini, 31 VE 843 plakalı aracı birkaç kez kiraladığını, ancak bu aracı herhangi bir suçta kullanmadığını, ... plakalı aracı ise ... tarafından kullanılırken gördüğünü, tape kayıtlarını ve fiziki takip tutanaklarını kabul etmediğini,

İnceleme dışı sanık ... aşamalarda; 05.. … 27 07 numaralı telefonu hiç kullanmadığını, inceleme dışı sanıklar ... ve ...’ın dayıları, inceleme dışı sanık ...'in ise kız kardeşinin eşi olduğunu, ...'nu ve dosya kapsamındaki diğer şahısları tanımadığını tape kayıtlarını ve fiziki takip kayıtlarını ve görüntülerini kabul etmediğini,

İnceleme dışı sanık ... aşamalarda; 05.. … 55 58 numaralı telefonu kullanmadığını, inceleme dışı sanıklar ... ve ...’ı akrabası, ...'yu ise bunların yeğenleri olması nedeniyle tanıdığını, inceleme dışı sanıklar ..., ... ve...'yi tanımadığını, kimseyle telefonda göçmen kaçakçılığına ilişkin görüşme yapmadığını,

Beyan etmişlerdir.

Sanık ... aşamalarda; SAS firmasında 1994 yılından bu yana otobüs şoförü olarak çalıştığını, şoförlüğünü yaptığı otobüsün muavinliğini inceleme dışı sanık ...'un yerine getirdiğini, 28.11.2011 tarihinde 31 AEM 31 plakalı araç ile Hatay ilinden İstanbul'a sefer yaparken ikinci şöför olarak aracın bagaj bölümünde bulunan yatakta istirahat ettiğini, İskenderun otogarına vardıklarında araçta üç yabancı uyruklu şahsın yakalandığının söylendiğini, bu şahısların nerede veya ne zaman otobüse bindiklerini bilmediğini, inceleme dışı sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ...’i tanımadığını bu kişilerle herhangi bir telefon görüşmesi veya ilişkisinin söz konusu olmadığını, 28.11.2011 tarihinde inceleme dışı sanık ... ile yaptığı telefon görüşmesi içeriğini kabul etmediğini, şoför olduğu için herkesin kendisini arayabileceğini, ancak kimin aradığını bilmediğini savunduğu,

Yerel Mahkemece sanık ...’ün iddianamede 5. eylemden sorumlu olduğu belirtilmesine karşın iddianamenin anlatım bölümünde sanığın eyleminin 6 numaralı eylemde anlatıldığı anlaşılarak ve hakkında uygulanması ihtimaline binaen TCK’nın 79/1-b maddesi uyarınca ek savunma verildiği,

Sanık ...’ün soruşturma aşamasında irtibat numarası olarak 0535 … 56 10 telefon numarasını bildirdiği,

B- Sanık ...’ın Eylemine İlişkin Bilgi ve Belgeler;

Hatay 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 30.11.2011 tarihli ve 2011/947 değişik iş sayılı kararına istinaden 31-T-00057 ve 31-T-00072 kod numaralı görevlilerce düzenlenen, inceleme dışı sanık ... kullanımındaki 05.. 932 .. .. telefon numarası ile sanık ...’ın kullandığı 05.. … 69 23 telefon numarası arasında 18.12.2011 tarihinde saat 11.33’te gerçekleştirilen ve konuşma dilinin Türkçe olduğu belirtilen 110 numaralı iletişim tespit tutanağında;

... : Valla iyilik, dün hani demiştim ya, 2 kişi için.

... : Hıı.

... : Onların şimdi şeyini atacam.

... : Tamam.

...: Mesajlarını atarım sana abi.

... : Tamam kardeşim.

İbrahim ... Öne : Bu bir saat sonra belli olur, bir arkadaş daha var, para

almadı, belki para gelirse 4 yapacam.

... : Tamam kardeşim.

Hatay 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 30.11.2011 tarihli ve 2011/947 değişik iş sayılı kararına istinaden 31-T-00057 ve 31-T-00072 kod numaralı görevlilerce düzenlenen, inceleme dışı sanık ... kullanımındaki 05.. … 27 47 numaralı telefon ile sanık ...’ın kullandığı 05.. … 69 23 numaralı telefon arasında 18.12.2011 tarihinde, saat 19.21’de gerçekleştirilen ve konuşma dilinin Türkçe olduğu belirtilen 126 numaralı iletişim tespit tutanağında;

... : Geliyorum, yavaş, yavaş.

... : Talimat verin de şimdi bana.

... : Tamam dayı ben geliyorum, yavaş, yavaş.

... : Tamam.

...: Ben oraya yetiştiğimde ararım abi seni, devenin ordan

görüşecez.

... : Hıı?

... : Deve var ya deve.

... : Hee.

... : Orda görüşecez abi.

Hatay 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 30.11.2011 tarihli ve 2011/947 değişik iş sayılı kararına istinaden 31-T-00057 ve 31-T-00072 kod numaralı görevlilerce düzenlenen, inceleme dışı sanık ... kullanımındaki 05.. 932 .. .. numaralı telefon ile sanık ...’ın kullandığı 05.. … 69 23 numaralı telefon arasında 18.12.2011 tarihinde saat 19.29’da gerçekleştirilen ve konuşma dilinin Türkçe olduğu belirtilen 128 numaralı iletişim tespit tutanağında özetle;

... : Efendim abi.

... : Dayı sen orda ver ya.

... : Nerde?

... : He orda ver sen.

... : Tamam ben zaten öyle yapacam abi ya.

... : Bak hele.

... : Hı?

... : Dört mü beş mi?

... : Beş beş.

... : Sen orda ver o zaman şey verebilirmisin oraya para verebilir misin?

... : Yok abi para kendi verecek abi ya ne parası yav?

... : Kendi vallah o adamlarla cebelleşip duruyor.

... : Kendi verecek parayı ya

... : Vallahi ordan da şeyi yapamadı ya cebelleş bu adamlarla şimdi O da beni arayip duruyor ona ne verecem bilmiyorum.

... : Abi sorun mu yapacak yani şimdilik yoldayız biz anasını sattığımı yav bana erken söylese ben ona göre ayarlardım

birazını çünkü ben bunların parasını almışım oraya vermişim nakletmişim parayı zaten kendisine nakletmişim zaten ben bu

parayı ya. : Kendisiyle hallederdiniz ya.

Şeklinde konuşmalar olduğu,

18.12.2011 tarihli teknik araçlarla izleme tutanağına göre; aynı tarihte saat 19.25 sıralarında inceleme dışı sanık...’nin ikamet olarak kullandığı Hatay ili ... Beldesi ... Mahallesi ... sayılı adrese, sürücülüğünü inceleme dışı sanık ...’nun yaptığı ... plakalı aracın yanaştığı, inceleme dışı sanık ...’ın aracın bagaj kapısını açarak beklediği, saat 19.30 sıralarında inceleme dışı sanık ...’ın ikametten çıkan yabancı uyruklu beş kişiyi geldiği araca bindirip, ikamettin bulunduğu sokaktan ayrılarak İskenderun yoluna doğru ilerlediği, yaklaşık bir kilometre önünde de ... plakalı ... Corolla marka araçla inceleme dışı sanık ...’in seyir hâlinde bulunduğu, saat 19.50’de ... plakalı aracın Kırıkhan ilçesi Özel Can Hastanesi civarında ara sokaklara girdiği, ... plakalı aracın ise Kırıkhan ilçesi otogar önünde bulunan yol üzerine park edildiği, saat 20.10 sıralarında Kırıkhan ilçe otogarından "..." firmasına ait ... plakalı aracın çıkış yaptığı, otogar çıkış kapısının sağında yol kenarında park hâlinde bekleyen inceleme dışı sanık ... ...’in ... plakalı araçla otobüsün arkasından gittiği, yolcu otobüsü Topboğazı istikametine devam ettiği esnada ... plakalı aracı kullanan inceleme dışı sanık ...’ın yolcu otobüsünü takip ederek yolun sağında otobüsü saat 20.15 sıralarında durdurarak yabancı uyruklu şahısları otobüse bindirdiği, bu esnada ... plakalı aracı kullanan inceleme dışı sanık ... ... otobüsü geçerek Topboğazı istikametine, ... plakalı aracın da şahısları bindirdikten sonra aynı istikamete devam ettiği, akabinde yolcu otobüsünün de Belen İlçesi İstikametine gittiğinin tespit edildiği,

18.12.2011 tarihinde ve saat 22.00’de düzenlenen arama ve yakalama tutanağına göre; aynı tarihte saat 20.15 sıralarında İstanbul iline hareket edecek olan ... plakalı "..." firmasına ait yolcu otobüsü ile yabancı uyruklu şahısların batı illerine nakledileceği şeklinde bilgi edinilmesi üzerine, D-817 Karayolu üzerinde bulunan Belen İlçe Emniyet Amirliği karşısında İskenderun 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 2011/1125 değişik İş sayılı kararına istinaden yapılan uygulama sırasında durdurulan ... firmasına ait ... plakalı otobüs içerisinde yapılan kontrolde beş yabancı uyruklu şahsın tespit edildiği, bunlardan dördünün pasaportları bulunduğu hâlde Türkiye’ye giriş kayıtlarının olmadığı, şahısların kimlik tespitlerine göre ..., ..., ..., ..., ... isimli ve Somali ile Yemen uyruklu oldukları,

Mağdurlar ..., ..., ..., ... ve ... soruşturma aşamasında; Suriye'de mülteci olarak yaşadıklarını, tanımadıkları bir şahsa verdikleri para karşılığında Lazkiye'de bulunan Türkiye sınırına yakın bir eve getirildiklerini, evde bir kaç gün kaldıktan sonra buradan yaklaşık dört saatlik bir yürüyüş sonrası Türkiye sınırına geldiklerini, tanımadıkları bir şahsın, plakasını bilmedikleri bir aracına binerek Türkiye sınırını geçtiklerini, bu şahsın telefonla görüşerek kendilerini bir otobüse bindirdiğini, amaçlarının Ankara ve İstanbul'a giderek buradaki Birleşmiş Milletler yetkilileriyle görüşmek olduğunu,

İnceleme dışı sanık ... aşamalarda; Kullandığı cep telefonu numarasını bilmediğini, inceleme dışı sanıklar ... ve ...’ın, eşi...'in dayıları olduklarını, inceleme dışı sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve sanık ...'ı tanımadığını, inceleme dışı sanık ...’nun ise eşinin kardeşi olduğunu, 25.11.2011 tarihinde beş yabancı uyruklu şahsın gönderilmesiyle bir ilgisinin bulunmadığını, aynı gün saat 15.35'da inceleme dışı sanık ... ile yaptığı iddia edilen telefon görüşmesi içeriğini kabul etmediğini, inceleme dışı sanıklar ... ve ... ile birlikte yanlarında iki göçmen şahıs olduğu hâlde otogarda çekilen fotoğraf içeriğini kabul etmediğini, kullandığı iddia edilen 05.. 932 .. .. numaralı telefonun kendisine ait olmadığını, tape kayıtlarını ve fiziki takibe ilişkin görüntülerin hiçbirini kabul etmediğini, ... plakalı aracın eşi...'e ait olduğunu,

İnceleme dışı sanık ... tercümanı ve müdafisi eşliğinde soruşturma aşamasında; inceleme dışı sanıklar ... ve ...'ı uzaktan akrabası olmaları sebebiyle tanıdığını, inceleme dışı sanıklar ... ve...'yi tanımadığını, suç unsuru olduğu iddia edilen telefon görüşmelerinin içeriğini kabul etmediğini, kovuşturma aşamasında ise; Aktaran soyisimli inceleme dışı sanıkları tanımadığını, ... ve ...’nun akrabası olduklarını, 05.. … 79 41 numaralı hattı hiç kullanmadığını,

İnceleme dışı sanık ... aşamalarda; 2007 yılında göçmen kaçakçılığı suçundan tutuklandığını, kendisi gibi göçmen kaçakçılığı yapan inceleme dışı sanık ... ile cezaevinde tanıştığını, yaklaşık iki ay önce de inceleme dışı sanık ... ...’in iş yerine gelip İstanbul’a pasaportu bulunan 5 yolcusu olduğunu söyleyerek bilet kestirdiğini, inceleme dışı sanık ... ...'e yolcuların pasaportlarının olmasının tek başına önem teşkil etmediğini Türkiye’ye giriş çıkışlarının da nizami olması gerektiğini söylediğini, inceleme dışı sanık ... ...’in "Bana güven her şeyleri tamam." dediğini, daha önce bu konuda sorun yaşadığı için yolcuların yazıhaneye gelmelerini istediğini, inceleme dışı sanık ... ...’in de "Tamam." dediğini, ancak olay günü yolcuların gelmediğini, İbrahim ...’i telefonla arayıp sorduğunda yolcuların acil işi çıktığını, Topboğazı Mevkisi'nde otobüse bineceklerini söylediğini, inceleme dışı sanık ... ...’e yolcuları pasaportsuz getirmemesini, yoksa otobüs şoförünün almayacağını belirttiğini, İbrahim ...’e inanmadığı için kardeşi olan ve tır şoförlüğü yapan sanık ...’e konuyu izah ettiğini, sanık ...’in de "Abi tamam ben gider kontrol ederim." dediğini, sonra sanık ...’in beş yolcunun geldiğini ve pasaportları ile Türkiye’ye giriş çıkış işlemlerinin tamam olduğunu söylediğini,

Beyan ettikleri,

Sanık ... aşamalarda; Özel bir şirkette tır şoförlüğü yaptığını, bu nedenle de sık sık yurtdışına çıktığını, abisi olan inceleme dışı sanık ...’ın "..." firmasında 1999 yılından beri çalıştığını, olay tarihinde inceleme dışı sanık ...’ın kendisine İstanbul'a yolcu olduğunu, bu yolcuların pasaportlarının kontrol edilmesi gerektiğini söylediğini, bunun üzere Kırıkhan İlçesi Özel Can Hastanesi önünde bekleyen "..." firmasına ait otobüsün yanına gittiğini, otobüste bahsedilen yolcuları göremeyince inceleme dışı sanık ...’ı kendisine ait olan 05.. … 09 17 numaralı hattan arayarak yolcuların gelmediğini söylediğini, inceleme dışı sanık ...’ın da yolcuların gelip gelmeyeceklerini kendisine verdiği numaradan arayıp sormasını istediğini, söz konusu telefonu kendi numarası ile arayarak yolcuların gelip gelmeyeceğini sorduğunu, telefonda konuştuğu şahsın kim olduğunu bilmediğini, telefondaki şahsın "Beş dakikaya kalmaz oradayız." dediğini, bunun üzerine telefonu kapatıp beklediğini, beş dakika sonra şahısların geldiğini, bu kişilerin pasaportlarına baktığını ve pasaport üzerindeki resimlerin şahıslara ait olduğunu gördüğünü, ardından şahısların otobüse binerek gittiklerini, kendisinin de evine giderek inceleme dışı sanık ...’ı aradığını ve şahısların pasaportlarında bir sorun olmadığını söylediğini, inceleme dışı sanık ...'i tanımadığını, inceleme dışı sanık ...’dan alarak aradığı numaranın bu şahsa ait olabileceğini savunduğu,

Hatay 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 02.04.2013 tarihli ve 511-305 sayılı kararının gerekçesinde; tüm sanıkların, varsa müdafilerinin ve tanık ...’ın savunma ve beyanları, adli emanetteki belgelere ilişkin incelemeler, iletişimin tespitine ilişkin kayıtlar, fiziki takip tutanakları, arama tutanakları, sanıkların sabıka kayıtları ile soruşturma aşamasında alınan değişik iş kararlarının dosya arasında bulundurulduğu bilgisine yer verildiği, haklarında beraat kararı verilen inceleme dışı üç sanık yönüyle ayrı ayrı beraat gerekçelerinin belirtildiği, ardından tüm diğer sanıklar için toplu bir değerlendirmede bulunularak, suçlarda hangi araçların ne şekilde kullanıldığı, iletişim tespiti tutanaklarının neden delil olarak kabul edildiğine dair gerekçenin yazıldığı, inceleme dışı sanıkların eylemleri bağlamında suç örgütüne ilişkin açıklamada bulunulduğu, sanık ...’ün savunmasına neden itibar edilmediğinin anlatıldığı ve iddianamedeki eylemler ayrı ayrı değerlendirilerek kabule ilişkin anlatım ile sanıkların bu eylemlerden ne şekilde sorumlu tutulduklarının gösterildiği,

Anlaşılmıştır.

Ön sorunun ve uyuşmazlık konularının ayrı ayrı değerlendirilmesinde fayda bulunmaktadır.

1- Yerel Mahkeme hükümlerinin Anayasa’nın 141 ve 5271 sayılı CMK’nın 34, 230 ve 232. maddelerinde ön görüldüğü şekilde yasal ve yeterli gerekçe içerip içermediği;

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın "Duruşmaların açık ve kararların gerekçeli olması" başlıklı 141. maddesinin üçüncü fıkrası; "Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır." şeklinde düzenlenmiştir.

CMK'nın "Kararların gerekçeli olması" başlıklı 34. maddesinin birinci fıkrasında; "Hâkim ve mahkemelerin her türlü kararı, karşı oy dahil, gerekçeli olarak yazılır. Gerekçenin yazımında 230. madde göz önünde bulundurulur. Kararların örneklerinde karşı oylar da gösterilir.",

"Hükmün gerekçesinde gösterilmesi gereken hususlar" başlıklı 230. maddesinde;

"(1) Mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde aşağıdaki hususlar gösterilir:

a) İddia ve savunmada ileri sürülen görüşler.

b) Delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi.

c) Ulaşılan kanaat, sanığın suç oluşturduğu sabit görülen fiili ve bunun nitelendirilmesi; bu hususta ileri sürülen istemleri de dikkate alarak, Türk Ceza Kanununun 61 ve 62. maddelerinde belirlenen sıra ve esaslara göre cezanın belirlenmesi; yine aynı Kanunun 53 ve devamı maddelerine göre, cezaya mahkûmiyet yerine veya cezanın yanı sıra uygulanacak güvenlik tedbirinin belirlenmesi.

d) Cezanın ertelenmesine, hapis cezasının adlî para cezasına veya tedbirlerden birine çevrilmesine veya ek güvenlik tedbirlerinin uygulanmasına veya bu hususlara ilişkin istemlerin kabul veya reddine ait dayanaklar.

(2) Beraat hükmünün gerekçesinde, 223. maddenin ikinci fıkrasında belirtilen hallerden hangisine dayanıldığının gösterilmesi gerekir.

(3) Ceza verilmesine yer olmadığına dair kararın gerekçesinde, 223. maddenin üçüncü ve dördüncü fıkralarında belirtilen hallerden hangisine dayanıldığının gösterilmesi gerekir.

(4) Yukarıdaki fıkralarda belirtilen hükümlerin dışında başka bir karar veya hükmün verilmesi hâlinde bunun nedenleri gerekçede gösterilir.",

"Hükmün gerekçesi ve hüküm fıkrasının içereceği hususlar" başlıklı 232. maddesinde ise;

"(1) Hükmün başına, 'Türk Milleti adına' verildiği yazılır.

(2) Hükmün başında;

a) Hükmü veren mahkemenin adı,

b) Hükmü veren mahkeme başkanının ve üyelerinin veya hâkimin, Cumhuriyet savcısının ve zabıt kâtibinin, katılanın, mağdurun, vekilinin, kanunî temsilcisinin ve müdafiin adı ve soyadı ile sanığın açık kimliği,

c) Beraat kararı dışında, suçun işlendiği yer, tarih ve zaman dilimi,

d) Sanığın gözaltında veya tutuklu kaldığı tarih ve süre ile halen tutuklu olup olmadığı,

Yazılır.

(3) Hükmün gerekçesi, tümüyle tutanağa geçirilmemişse açıklanmasından itibaren en geç onbeş gün içinde dava dosyasına konulur.

(4) Karar ve hükümler bunlara katılan hâkimler tarafından imzalanır.

(5) Hâkimlerden biri hükmü imza edemeyecek hâle gelirse, bunun nedeni mahkeme başkanı veya hükümde bulunan hâkimlerin en kıdemlisi tarafından hükmün altına yazılır.

(6) Hüküm fıkrasında, 223. maddeye göre verilen kararın ne olduğunun, uygulanan kanun maddelerinin, verilen ceza miktarının, kanun yollarına başvurma ve tazminat isteme olanağının bulunup bulunmadığının, başvuru olanağı varsa süresi ve merciinin tereddüde yer vermeyecek şekilde açıkça gösterilmesi gerekir.

(7) Hükümlerin nüshaları ve özetleri mahkeme başkanı veya hâkim ile zabıt kâtibi tarafından imzalanır ve mühürlenir."

Hükümlerine yer verilmiştir.

Buna göre, Anayasa'nın 141 ve CMK'nın 34, 230 ve 232. maddeleri uyarınca mahkeme kararlarının karşı oy da dahil olmak üzere gerekçeli olarak yazılması zorunlu olup, hüküm; başlık, sorun, gerekçe ve sonuç (hüküm) bölümlerinden oluşmalıdır. "Başlık" bölümünde; hükmü veren mahkemenin adı, mahkeme başkanının ve üyelerinin veya hâkimin, Cumhuriyet savcısının, zabıt kâtibinin, katılanın, mağdurun, varsa vekilinin ve kanuni temsilcisinin adı ve soyadı, sanığın açık kimliği ile varsa müdafisinin adı ve soyadı, beraat kararı dışında suçun işlendiği yer, tarih ve zaman dilimi, sanığın gözaltında veya tutuklu kaldığı tarih ve süre ile hâlen tutuklu olup olmadığı belirtilmeli, "Sorun" bölümünde; iddia ve savunmada ileri sürülen görüşler ortaya konulmalı, "Gerekçe" kısmında; mevcut deliller tartışılıp değerlendirildikten sonra, hükme esas alınan ve reddedilen deliller belirlenmeli, delillerle sonuç arasındaki bağ üzerinde durularak, niçin bu sonuca ulaşıldığı anlatılmak suretiyle hukuki nitelendirmeye yer verilmeli ve sonuç bölümünde açıklanan uygulamaların dayanaklarına değinilmeli, "Sonuç (hüküm)" kısmında ise; CMK’nın 230 ve 232. maddeleri uyarınca aynı Kanun'un 223. maddesine göre verilen kararın ne olduğu, TCK’nın 61. ve 62. maddelerinde belirlenen sıra ve esaslara göre uygulanan kanun maddeleri ve hükmolunan ceza miktarı, yine aynı Kanun'un 53 ve devamı maddelerine göre, mahkûmiyet yerine veya cezanın yanı sıra uygulanacak güvenlik tedbiri, cezanın ertelenmesine, hapis cezasının adli para cezasına veya tedbirlerden birine çevrilmesine veya ek güvenlik tedbirlerinin uygulanmasına veya bu hususlara ilişkin taleplerin kabul veya reddine ait dayanaklar, kanun yollarına başvurma ve tazminat talep etme imkânının bulunup bulunmadığı, kanun yoluna başvurma mümkün ise kanun yolunun ne olduğu, şekli, süresi ve mercii tereddüte yer vermeyecek biçimde açıkça gösterilmelidir.

Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözüme kavuşturulabilmesi açısından mahkeme kararlarının "Gerekçe" bölümü üzerinde ayrıca durulması gerekmektedir.

CMK'nın 230. maddesi uyarınca, hükmün gerekçe bölümünde, suç oluşturduğu kabul edilen fiilin gösterilmesi, nitelendirilmesi ve sonuç (hüküm) bölümünde yer alan uygulamaların dayanaklarının gösterilmesi zorunludur. Gerekçe, hükmün dayanaklarının, akla, hukuka ve dosya muhtevasına uygun açıklamasıdır. Bu nedenle, gerekçe bölümünde hükme esas alınan veya reddedilen bilgi ve belgelerin belirtilmesi ve bunun dayanaklarının gösterilmesi, bu dayanakların da geçerli, yeterli ve kanuni olması gerekmektedir. Kanuni, yeterli ve geçerli bir gerekçeye dayanılmadan karar verilmesi, kanun koyucunun amacına uygun düşmeyeceği gibi, uygulamada da keyfiliğe yol açacaktır. Bu itibarla keyfiliği önlemek, tarafları tatmin etmek, sağlıklı bir denetime imkân sağlamak bakımından, hükmün gerekçeli olmasında zorunluluk bulunmaktadır.

Öte yandan, hükmün gerekçeyi ihtiva etmemesi, 5271 sayılı CMK'nın 289/1-g ve 1412 sayılı CMUK'un 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 308. maddesinin yedinci fıkrası uyarınca hukuka kesin aykırılık hâllerinden birini oluşturacaktır.

Diğer taraftan, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM); bir yargılamada hak ve özgürlüklerin gerçek anlamda korunabilmesi için davaya bakan mahkemelerin, tarafların dayanaklarını, iddialarını ve delillerini etkili bir biçimde inceleme görevi olduğunu belirtmektedir (Dulaurans/Fransa, B. No: 34553/97, 21/3/2000, § 33). AİHM; mahkemelerin davaya yaklaşma yönteminin, başvurucuların iddialarına yanıt vermekten ve temel şikâyetlerini incelemekten kaçınmaya neden olduğunu tespit ettiği durumları, davanın hakkaniyete uygun bir biçimde incelenme hakkı yönünden Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (AİHS) 6. maddesinin ihlâli olarak nitelendirmektedir (Kuznetsov/Rusya, B. No: 184/02, 11/4/2007, §§ 84, 85).

AİHM ayrıca, derece mahkemelerinin, kararların yapısı ve içeriği ile ilgili olarak özellikle delillerin kabulü ve değerlendirilmesinde geniş bir takdir yetkisine sahip olduğunu pek çok kararında yinelemiştir (Van Mechelen ve diğerleri/Hollanda, B. No: 21363/93, 21364/93, 21427/93 ve 22056/93, 23/4/1997, § 50; Barbera Messegue ve Jabardo/İspanya, B. No: 10590/83, 6/12/1988, § 68). Bu bağlamda, temel hak ve özgürlüklerin ihlâli sonucunu doğuracak derecede ve keyfî olmadıkça belirli bir kanıt türünün (tanık beyanı, bilirkişi raporu veya uzman mütalaası) kabul edilebilir olup olmadığına, değerlendirme şekline veya aslında başvurucunun suçlu olup olmadığına karar vermenin ilk derece mahkemelerinin görevi olduğunu vurgulamaktadır (Garcia Ruiz/İspanya, B. No: 30544/96, 21/1/1996, § 28; S.N./İsveç, B. No: 34209/96, 2/7/2002, § 44).

Bunun yanı sıra AİHM; derece mahkemelerinin kendilerine sunulan tüm iddialara yanıt vermek zorunda olmamakla birlikte somut davanın özelliğine göre esas sorunları incelemiş olduğunun, açık ya da zımni, anlaşılabilir bir şekilde gerekçeli kararında yer almasına önem vermektedir (Boldea/Romanya, B. No: 19997/02, 15/2/2007, § 30; Hiro Balani/İspanya, B. No: 18064/91, 9/12/1994, § 27). Bu anlamda AİHM, mahkemelerin, tarafların temyiz hakkını kullanabilmeleri için gerekli olan "Kararlarını hukuken geçerli hangi temele dayandırdıklarını yeterince açıklama" yükümlülüğü altında bulunduklarını belirtmektedir (Hadjıanastassıou/Yunanistan, B. No: 12945/87, 16/12/1992, § 33).

Gerekçeli karar hakkı, kişilerin adil bir şekilde yargılanmalarını sağlamayı ve denetlemeyi amaçlamakta; tarafların muhakeme sırasında ileri sürdükleri iddiaların kurallara uygun biçimde incelenip incelenmediğini bilmeleri ve ayrıca demokratik bir toplumda, toplumun kendi adına verilen yargı kararlarının sebeplerini öğrenmesinin sağlanması için de gerekli olmaktadır (AYM, Sencer Başat ve diğerleri [GK], B. No: 2013/7800, 18/6/2014, §§ 31, 34).

Bir kararda tam olarak hangi unsurların bulunması gerektiği davanın niteliğine ve koşullarına bağlıdır. Muhakeme sırasında açık ve somut bir biçimde öne sürülen iddia ve savunmaların davanın sonucuna etkili olması, başka bir deyişle davanın sonucunu değiştirebilecek nitelikte bulunması hâlinde, davayla doğrudan ilgili olan bu hususlara mahkemelerce makul bir gerekçe ile yanıt verilmesi gerekir (Sencer Başat ve diğerleri, § 35). Aksi bir tutumla mahkemenin, davanın sonucuna etkili olduğunu kabul ettiği bir husus hakkında "İlgili ve yeterli bir yanıt" vermemesi veya yanıt verilmesini gerektiren usul veya esasa dair iddiaların cevapsız bırakılmış olması hak ihlâline neden olabilecektir (Sencer Başat ve diğerleri, § 39).

Nitekim Anayasa Mahkemesinin 25.05.2017 tarihli ve 11798 sayılı kararında da aynı hususlar vurgulanmıştır.

Bu açıklamalar ışığında her iki sanık yönüyle uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanıklar ... ve ...’ın göçmen kaçakçılığı suçundan cezalandırılmasına ilişkin Hatay 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 02.04.2013 tarihli ve 511-305 sayılı kararının gerekçesinde, sanıkların ve sanık ... müdafisinin savunmasına yer verilmesi, iletişimin tespitine ilişkin kayıtlar, fiziki takip ve arama tutanakları ile soruşturma aşamasında alınan değişik iş kararlarının dosya arasında bulundurulduğu bilgisine yer verilerek delillerin sayılması, inceleme dışı sanıklarla birlikte sanıklar için toplu bir değerlendirmede bulunularak suçlarda hangi araçların ne şekilde kullanıldığının ve iletişimin tespiti tutanaklarının neden delil olarak kabul edildiğinin açıklanması, sanık ...'in savunmasına neden itibar edilmediğinin ve iddianamedeki eylemlerin ayrı ayrı değerlendirilerek olayların meydana geliş şekline ilişkin kabulün anlatılması ve sanıkların bu eylemlerden ne şekilde sorumlu tutulduklarının gösterilmesi karşısında, Yerel Mahkeme gerekçesinin, yargılama sonucunda ulaşılan sonuçlar, iddia ve savunmalar, dosyadaki diğer belgelere ilişkin değerlendirmeler ile sanıkların eyleminin ve yüklenen suçun unsurlarının nelerden ibaret olduğunun, hangi gerekçeyle hangi delillere üstünlük tanındığını kapsayıp açıklaması nedeniyle yasal ve yeterli olduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan üç Ceza Genel Kurul Üyesi; "İtirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

2- Sanık ...’ün Arapça yaptığı konuşmaların kimlikleri belirli olmayan polis memurlarınca Türkçe’ye çevrilmesi suretiyle düzenlenen iletişimin tespiti tutanaklarının hükme esas alınması karşısında Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca sanık ... hakkında eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığı;

Ceza muhakemesinin amacı, her somut olayda kanuna ve usulüne uygun olarak toplanan delillerle maddi gerçeğe ulaşıp adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasının önüne geçebilmek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmektir. Gerek 1412 sayılı CMUK, gerekse 5271 sayılı CMK adil, etkin ve hukuka uygun bir yargılama yapılması suretiyle maddi gerçeğe ulaşmayı amaç edinmiştir. Bu nedenle ulaşılma imkânı bulunan bütün delillerin ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir. Diğer bir deyişle, adaletin tam olarak gerçekleşebilmesi için maddi gerçeğe ulaşma amacına hizmet edebilecek tüm kanuni delillerin toplanması ve tartışılması zorunludur.

Ceza muhakemesinde bir hususun hangi delille ispat olunacağı konusunda sınırlama bulunmayıp yargılamayı yapan hâkim, hukuka uygun şekilde elde edilen delilleri kullanmak suretiyle, sanığın aleyhine olduğu kadar lehine delilleri de araştırıp değerlendirerek, her türlü şüpheden arınmış bir neticeye ulaşmalıdır. Dolayısıyla yargılamaya konu olayın açıklığa kavuşturulması ve maddi gerçeğin bulunabilmesi için ispat amacıyla kullanılan her araç delil olarak kabul edilmiştir. Ancak maddi gerçek, her ne pahasına olursa olsun değil, hukuk kuralları içerisinde, şüpheli ve sanığın hakları korunarak araştırılmalıdır. CMK'nın 230. maddesinin birinci fıkrası uyarınca, hükmün gerekçesinde delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan veya reddedilen delillerin belirtilmesi, bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi zorunludur.

Ön sorun bağlamında ceza muhakemesinde bilirkişilik kurumu üzerinde de durulmalıdır.

CMK’nın "Bilirkişinin Atanması" başlıklı 63. maddesinin birinci fıkrası;

"Çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına re'sen, Cumhuriyet savcısının, katılanın, vekilinin, şüphelinin veya sanığın, müdafiinin veya kanunî temsilcinin istemi üzerine karar verilebilir. Ancak hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukukî bilgi ile çözülmesi olanaklı konularda bilirkişi dinlenemez" şeklindeyken, suç ve hüküm tarihinden sonra 24.11.2016 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6754 sayılı Bilirkişilik Kanunu'nun 42. maddesi ile anılan fıkra;

"Çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına re'sen, Cumhuriyet savcısının, katılanın, vekilinin, şüphelinin veya sanığın, müdafiinin veya kanunî temsilcinin istemi üzerine karar verilebilir. Ancak, genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukukî bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz. Hukuk öğrenimi görmüş kişiler, hukuk alanı dışında ayrı bir uzmanlığa sahip olduğunu belgelendirmedikçe, bilirkişi olarak görevlendirilemez" biçiminde değiştirilmiştir.

Ceza Muhakemesi Kanununa Göre İl Adlî Yargı Adalet Komisyonlarınca Bilirkişi Listelerinin Düzenlenmesi Hakkında Yönetmelik'in 3. maddesi ile sonradan 03.08.2017 tarihli ve 30143 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren ve anılan Yönetmelik'i yürürlükten kaldıran Bilirkişilik Yönetmeliği'nin 4. maddesinin (c) bendinde bilirkişi; "Çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde oy ve görüşünü sözlü ya da yazılı olarak vermesi için başvurulan gerçek veya tüzel kişi" şeklinde tanımlanmıştır. Bu tanımdan da hareketle, sahip bulunduğu uzmanlık bilgisiyle mahkemeye bir ispat sorununda yardımcı olup, raporu delil değil, delil değerlendirmesi aracı olan bilirkişiye başvurmanın amacı; "Çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde görüş alınmasıdır."

Ceza muhakemesinde bir sorunun çözümünün uzmanlığı ya da özel veya teknik bir bilgiyi gerektirip gerektirmediğine, bilirkişi görevlendirmekle yetkili olan Cumhuriyet savcısı veya hâkim karar verecek, bilirkişi kendiliğinden bir rol üstlenemeyecektir. Esasen incelenen davanın bilirkişisi, hâkim veya Cumhuriyet savcısının kendisi olup kural olarak bilgisi, kültürü ve müktesebatı ile önüne gelen bir konuyu çözmek yeteneğine sahiptir. İhtisasla ilgisi bulunmayan hâllerde bilirkişinin mütalaasına başvurulmasında kanuni bir zorunluluk bulunmamaktadır. CMK'nın 63. maddesinde de bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına "Karar verilebileceği" belirtilmek suretiyle bilirkişiye başvurma zorunlu kılınmamıştır.

Bununla birlikte maddi gerçeğe ulaşmayı amaç edinen ceza muhakemesinde bazı durumlarda işin niteliği gereği bilirkişiye başvurulması zorunluluk gösterebilmektedir. Kanun koyucunun uzmanlığa, özel veya teknik bir bilgiye ihtiyaç bulunduğunu baştan kabul ettiği, örneğin; CMK'nın 73. maddesi uyarınca sahte para ve değerler üzerinde inceleme yapılması, 74. maddesi uyarınca şüpheli veya sanığın akıl sağlığının incelenmesi, 75 ve 76. maddeleri uyarınca beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması, 78. maddesi uyarınca moleküler ve genetik incelemeler yapılması, 86 ve 87. maddeler uyarınca ölünün adli muayenesi ve otopsi, 89. maddesi uyarınca zehirlenme şüphesi üzerine yapılacak işlemlerde bilirkişi incelemesi yapılması zorunludur. Kanun koyucu bu durumlarda bilirkişi incelemesi yaptırılması zorunluluğunu kendisi belirlemiş ve böylece bilirkişi incelemesi yaptırmaya yetkili olan merciin, sorunun çözümünün özel ve teknik bilgiyi gerektirip gerektirmediği konusundaki takdir yetkisini ortadan kaldırmıştır.

Öte yandan, CMK'nın 63. maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde bilirkişiye başvurmanın yasak olduğu hâl, hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözülmesi mümkün konular olarak belirtilmiş olup hukuki sorunun çözümüne ilişkin konularda bilirkişiye başvurulamayacaktır.

Görüldüğü üzere, hukuki sorunun çözümüne yönelik konularda bilirkişiye başvurulmayacak, buna karşın CMK'nın yukarıda örneklerine yer verilen delillerin değerlendirilmesine ilişkin olarak bilirkişi incelemesi yaptırılması zorunlu olacak, mahkemelerce genel kültür bilgisi ya da hukuki bilgi ile çözülemeyecek diğer konularda ise somut olayın özelliği ve delil durumuna göre gerektiğinde bilirkişiye başvurulabilecektir.

Ceza Genel Kurulunun 27.04.2010 tarihli ve 174–92 sayılı kararında; çözümü ancak uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren konularda bilirkişiye başvurulması gerektiği, hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi gereken konularda, bilirkişiye başvurulmasına gerek olmadığı, 25.03.2014 tarihli ve 9-138, 13.05.2014 tarihli ve 1-256 ile 09.10.2007 tarihli ve 139-202 sayılı kararlarında da; 1412 sayılı CMUK’nın 66 ve benzer düzenlemeyi içeren 5271 sayılı CMK’nın 63. maddeleri uyarınca, hâkimin genel ve hukuki bilgisiyle çözemeyeceği, çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişi görüşüne başvurulmasının zorunlu olduğu vurgulanmıştır.

Bu konuda öğretide de; hâkimin ancak ve yalnız özel ve uzmanlık bilgisi gerektiren durumlarda maddi gerçeğe ulaşma görevini kolaylaştırmak üzere bilirkişiye başvurabileceği, bilirkişinin ceza muhakemesi organlarının bilgi eksikliklerini tamamlama amacına hizmet ettiği ve bilirkişiye başvurmanın kural olarak zorunlu olmadığı görüşlerine yer verilmiştir (Ahmet Caner Yenidünya-Zafer İçer, Ceza Muhakemesi Hukukunda Bilirkişilik, 1. Bası, Adalet Yayınevi, Ankara 2013, s.11; Yener Ünver-Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, 8. Bası, Adalet Yayınevi, Ankara, 2013, s.365; Nur Centel-Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, 10. Bası, Beta Yayıncılık, İstanbul, 2013, s. 265; Yüksel Ersoy, Türk Ceza Hukukunda Bilirkişilik ve Uygulamadan Doğan Sorunlar, Hukuk Kurultayı, 16.01.2000, s. 429 vd).

Diğer taraftan "Tercüme", Türk Dil Kurumu Büyük Türkçe Sözlüğünde "Çevirme", tercüman ise "Çevirmen" olarak tanımlanmıştır. 05.03.2013 tarihli ve 28578 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Ceza Muhakemesi Kanununa Göre Tercüman Listelerinin Düzenlenmesi Hakkında Yönetmelik'in 3. maddesinin "e" bendinde ise tercüman "Soruşturma ve kovuşturma evresinde mağdur, şüpheli, sanık ve tanığın beyanlarını başka bir dilden veya işaret diliyle Türkçe'ye çeviren kişi" şeklinde tanımlanmıştır.

Kaynak dilden hedef dile tercüme yapan çevirmenin her iki dile hâkimiyeti kadar kişiliği, ifade tarzı, vurguları ve hatta hukuki kelimelere yatkınlığı yargılamanın seyrini etkileyebilecek unsurlardandır. Bu nedenle tercümanların sahip olması gereken birtakım özellikler ismi geçen Yönetmelik'in 10. maddesinin 2. fıkrasında "Etik ilkeler" olarak tanımlanmış ve bu ilkeler:

"a) Bağımsızlık

b) Tarafsızlık

c) Dürüst davranma ve doğruyu söyleme

d) Görevini bizzat yerine getirme

e) Temel yargılama ilkelerine uygun davranma." şeklinde sayılmıştır. Bu ilkelere uygun hareket edecek tercümanların belirlenmesi ve atanmalarını temin etmek için kanun koyucu CMK'nın 202. maddesine 24.01.2013 tarihinde 6411 sayılı Kanun'un 1. maddesi ile eklenen 5. fıkrası ile "Tercümanlar, il adlî yargı adalet komisyonlarınca her yıl düzenlenen listede yer alan kişiler arasından seçilirler." şeklinde hüküm koymuştur.

Doktrinde de kabul edildiği üzere tercümanlık da bir nevi bilirkişiliktir. Çevirmen, yargılama dili dışındaki bir dil üzerinde teknik uzmanlığı ile ceza yargılamasında görev almaktadır. (Ayrıntılı bilgi için bkz. Yaprak Öntan, Ceza Muhakemesi Hukukunda Bilirkişilik, Yetkin Yayınları, Ankara 2014, s.33-34.) Öte yandan tercümanın soruşturma evresinde kim tarafından atanabileceğinin tespit edilmesi gerekmektedir. CMK'nın 202. maddesinin 3. fıkrasındaki "Birinci ve ikinci fıkra hükümleri, soruşturma evresinde dinlenen şüpheli, mağdur veya tanıklar hakkında da uygulanır. Bu evrede tercüman, hâkim veya Cumhuriyet savcısı tarafından atanır." ibaresi çok açık olup kolluk görevlileri ya da başkaca bir mercî tarafından tercüman görevlendirilmesi mümkün değildir.

Bu bilgiler ışığında ön sorun değerlendirildiğinde;

Suç işlemek amacıyla örgüt kurmak ve örgütün faaliyeti çerçevesinde göçmen kaçakçılığı yapmak suçlarından Hatay 3. Sulh Ceza Mahkemesinin 22.11.2011 tarihli ve 2011/967 değişik iş sayılı iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi kararına istinaden inceleme dışı sanık ... ile sanık...’ün arasında 28.11.2011 tarihinde yapılan telefon görüşmelerinin 77 numaralı iletişim tespit tutanağı ile tespit edildiği, tutanakta konuşma dilinin Arapça olduğunun belirtildiği, bu konuşmaların 31-T-00057 ve 31-T-00072 kod numaralı, kimlik bilgileri belli olmayan görevlilerce düzenlendiği anlaşılmaktadır.

Sanık ... hakkında hükme esas alınan, yargılama dili dışında başka bir dile ait olduğu belirtilen ve çözümü teknik uzmanlığı gerektirip kovuşturmanın seyrini etkileme niteliği olan bu konuşmaların usulüne uygun olarak uzman bilirkişi tarafından çözümü ve tercümesinin yapılıp yapılmadığının araştırılması, yapılmış ise ilgili bilirkişiye ait yemin veya İl Adli Yargı Komisyonu tarafından görevlendirme tutanağı ile bilirkişi tarafından düzenlenen konuşmaların çözümüne ilişkin tercüme evraklarının getirtilmesi, daha önce bu hususta bilirkişi incelemesi yapılmamış ise usulünce görevlendirilecek bilirkişi vasıtasıyla suça konu telefon görüşmelerinin içeriğinin belirlenmesi ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin edilmesi gerekirken, bu hususlar gözetilmeyip eksik araştırma ile hüküm kurulması usul ve kanuna aykırıdır.

Bu itibarla, sanık ... hakkındaki Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle kabulüne, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına ve Yerel Mahkeme hükmünün, eksik araştırmaya dayalı olarak kurulması nedeniyle bozulmasına karar verilmelidir.

Ulaşılan bu sonuç karşısında sanık ... yönünden diğer uyuşmazlık konuları değerlendirilmemiştir.

3- Sanık ... hakkında atılı suçun unsurları itibarıyla sabit olup olmadığı;

TCK’nın "Göçmen kaçakçılığı" başlıklı 79. maddesi, suç tarihinde;

"(1) Doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddi menfaat elde etmek maksadıyla, yasal olmayan yollardan;

a) Bir yabancıyı ülkeye sokan veya ülkede kalmasına imkân sağlayan,

b) Türk vatandaşı veya yabancının yurt dışına çıkmasına imkân sağlayan,

Kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.

(2) Bu suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, verilecek cezalar yarı oranında artırılır.

(3) Bu suçun bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, tüzel kişi hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur." şeklinde iken, 22.07.2010 tarih ve 6008 sayılı Kanun'un 6. maddesiyle, maddenin 1. fıkrasına; "Suç teşebbüs aşamasında kalmış olsa dahi tamamlanmış gibi cezaya hükmolunur." hükmü eklenmek suretiyle göçmen kaçakçılığı suçu bir teşebbüs suçu haline getirilmiştir.

Göçmen kaçakçılığı suçuna ilişkin TCK'nın 79. maddesinin gerekçesinde de "... Maddenin birinci fıkrası göçmen kaçakçılığı suçunu oluşturan seçimlik hareketler tanımlamaktadır. Tanıma göre, doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddî menfaat elde etmek maksadıyla, yasal olmayan yollarla bir yabancıyı ülkeye sokmak veya ülkede kalmasına imkân sağlamak ya da Türk vatandaşı veya yabancının ülke dışına çıkmasına imkân sağlamak, seçimlik hareketli suç olarak tanımlanmıştır.

Bu itibarla, yasal olarak yurda girmiş olmakla beraber, Türkiye’de sürekli olarak oturmalarına yetkili mercilerce karar verilmemiş yabancıların ülkede kalmalarına imkân sağlamak da, bu suçu oluşturacaktır.

Suçun manevî unsuru, fiilin “doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddî bir yarar elde etmek maksadıyla” işlenmesidir. Suçun oluşması için, bu maksadın varlığı gerekli ve yeterlidir; ancak menfaatin elde edilmiş olması gerekmez. Bu unsur, suçu örneğin terör maksadıyla bazı kişileri ülkeye sokmak fiillerinden ayırmak olanağını vermektedir. Kaldı ki, bu suçta asıl mağdurlar, çaresizlik ve yoksullukları nedeniyle kendilerine bir ekmek kapısı açmak için çırpınan insanlardır..." açıklamalarına yer verilmiştir.

Bu suç ile korunmak istenen hukuki yarar karma nitelik göstermektedir. Bir yandan göçmenlerin mal varlığı ve vücut bütünlüğü gibi kişilere ait menfaatler, diğer yandan ise kamu düzeni, güvenlik ve ekonomi gibi ulusal ve uluslararası topluma ait menfaatler korunmaktadır.

Madde gerekçesinde de açıkça vurgulandığı üzere seçimlik hareketli bir suç olarak düzenlenen göçmen kaçakçılığı suçunda "Türk vatandaşı veya yabancının yasal olmayan yollardan yurt dışına çıkmasına imkân sağlama" hareketi bakımından netice, ülke karasuları, hava sahası veya kara sınırlarının dışına çıkılmasıyla gerçekleşmektedir. Burada suçun konusu yabancı olabileceği gibi Türk vatandaşı da olabilir. Öğretide "İmkân sağlama" ifadesinden, göçmenin yurt dışına yasal olmayan yollardan çıkması için gerçekleştirilen her türlü faaliyetin anlaşılması (örneğin göçmenlerin sınıra götürülmesi, göçmenler sınır kapısından çıkarılacaksa oradaki görevlilerle rüşvet anlaşması yapılması, deniz yoluyla çıkarılacaksa tekne veya bot ayarlanması), failin suça iştirak anlamında yardım etmekten daha etkin bir role sahip olması gerektiği, yardım etme şekillerinden olan suç işlemeye teşvik veya suç işleme kararını kuvvetlendirme şeklindeki manevi iştirak şekillerinin bu suçun oluşması için yeterli olmadığı, TCK bakımından diğer yardım etme şekilleri olan, suçun nasıl işleneceği hususunda yol gösterme veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçların (ulaşım araçları, sahte pasaport, dağlık arazideki patikayı veya mayınsız alanı gösteren kroki) temini ve suçun işlenmesinden önce veya suçun işlenmesi sırasında yardımda bulunularak icrasını kolaylaştırmanın, "İmkân sağlama" kavramı bağlamında suçun maddi unsurunu oluşturan hareketler olarak kabul edilmesi gerektiği görüşü bulunmaktadır (Veli Özer Özbek-Koray Doğan-Pınar Bacaksız-İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2017, 12. Baskı, s.65-66).

"Yabancının yasal olmayan yollardan ülkede kalmasına imkân sağlama" seçimlik hareketinde ise suçun maddi konusunu yalnızca yabancılar oluşturur. Yasa dışı yollarla ülkeye sokulan veya ülkeye yasalara uygun şekilde girmekle beraber (vize süresinin dolması, çalışma veya ikamet tezkeresinin bulunmaması gibi nedenlerle.) ülkede kalması için gerekli koşulları sağlamayan yabancıların sınır dışı edilmelerini engelleyici herhangi bir davranış (sahte pasaport, ikamet tezkeresi veya kimlik belgesi temini, barınacak yer veya iş verme gibi) bu seçimlik hareket kapsamında değerlendirilmelidir. Ceza Genel Kurulunun 05.04.2011 tarihli ve 204-39 sayılı kararında da vurgulandığı üzere yasal olmayan yollardan yurt dışına çıkartılmak istenen bir göçmenin, bu amacın gerçekleştirilmesi için geçici olarak bir evde veya otelde saklanması eylemi, "Yasal olmayan yollardan ülkede kalmaya imkân sağlama" şeklindeki seçimlik hareket değil, "Göçmenin yurt dışına çıkartılmasına imkân sağlanması" biçimindeki seçimlik hareket kapsamında değerlendirilmelidir. "Ülkede kalmaya imkân sağlama", başka bir ülkeye gitme amacı bulunmayan ve ülkemizde sürekli olarak kalmak isteyen göçmenlerin yasal olmayan yollardan ülkede kalmalarına imkân sağlamaya yöneliktir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Hatay ilinde göçmen kaçakçılığı suçuna ilişkin bir organizasyon kapsamında, inceleme dışı sanık ...’ın irtibatlı olduğu kişiler aracılığıyla Suriye'den yasa dışı yollarla Yayladağı ilçesi sınırından ülkemize sokulan yabancı uyruklu şahısları, kendisi, birlikte hareket ettiği inceleme dışı sanıklar ve çeşitli otobüs firmalarında irtibatlı olduğu şahıslar vasıtasıyla otogar içinde ya da yol güzergâhında otobüslere bindirerek İstanbul ve Ankara illerine gönderdiğine dair elde edilen istihbarat doğrultusunda, organizasyonun deşifresine yönelik olarak Hatay Cumhuriyet Başsavcılığının 2011/13113 soruşturma sayılı dosyasında, suç işlemek amacıyla örgüt kurmak ve örgütün faaliyeti çerçevesinde göçmen kaçakçılığı yapmak suçlarından inceleme dışı sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve... hakkında iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi ile inceleme dışı sanıkların kamuya açık yerlerdeki faaliyetleri ile iş yerlerinin teknik araçlarla izlenmesi, ses ve görüntülerinin kayda alınması kararları verildiği;

18.12.2011 tarihinde, sanık ile inceleme dışı sanık ... arasında 11.33, 19.21 ve 19.29 saatlerinde telefon görüşmeleri gerçekleştirdiği, bu görüşmelerden anlaşıldığı kadarıyla adı geçenlerin belirlenen bir noktada buluşmak üzere anlaştıkları, sanığın kendisine talimat verilmesini istediği, yine sanık ile inceleme dışı sanık ... ...’in beş kişiden bahsederek başka bir şahsa para verilmesine ve göçmenlerin parasının alındığına dair konuştukları, konuşmanın yapıldığı tarihte saat 19.30 sıralarında sürücülüğünü inceleme dışı sanık ...’nun yaptığı ... plakalı aracın inceleme dışı firari sanık...’nin ikamet olarak kullandığı Hatay ili ... Beldesi ... Mahallesi ... sayılı adresten yabancı uyruklu beş şahsı aldığı, geldiği araçla buradan ayrılan inceleme dışı sanık ...’nun yaklaşık bir kilometre önünde de inceleme dışı sanık ...’in ... plakalı ... Corolla marka araç ile seyir hâlinde olduğu, aynı tarihte saat 20.10 sıralarında ise Kırıkhan ilçe otogarından ... firmasına ait ... plakalı yolcu otobüsünün çıkış yaptığı, inceleme dışı sanık ... ...’in ... plakalı araçla bu otobüsün arkasından gittiği, ... plakalı yolcu otobüsünün Topboğazı istikametine devam ettiği esnada ... plakalı aracı kullanan inceleme dışı sanık ...’ın bu otobüsü takip ederek saat 20.15 sıralarında yolun sağında durdurduğu ve yabancı uyruklu şahısları otobüse bindirdiği, ardından yolcu otobüsünün Belen ilçesi istikametine gittiği, aynı gün saat 21.00 sıralarında D-817 Karayolu üzerindeki Belen İlçe Emniyet Amirliği karşısında yapılan uygulamada durdurulan ... firmasına ait ... plakalı otobüste yapılan kontrolde beş yabancı uyruklu şahsın tespit edildiği, bunların dördünde pasaport bulunmasına karşın Türkiye'ye giriş kaydına rastlanmadığı biçiminde gerçekleşen olayda;

Yakalanan yabancı uyruklu şahısların Türkiye’ye yasa dışı yollardan girmesi, telefon görüşmeleri ile fiziki takip ve yakalama tutanaklarındaki içeriğin birbiriyle örtüşmesi, telefon görüşmesinde belirtilen kişi sayısınca göçmen yakalanması ve sanık ile inceleme dışı sanık ... ... arasında, göçmenlerin parasının alındığına ve başka bir şahsa para verilmesine yönelik konuşmalar bulunması karşısında, sanığın göçmen kaçakçılığına yönelik organizasyon kapsamında doğrudan doğruya veya dolaylı bir maddi menfaat karşılığında hareket ederek atılı suçun işlenişine iştirak ettiği kabul edilmelidir.

Bu itibarla, haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddine karar verilmelidir.

4 (a)- Sanık ...'ın unsurlarıyla sabit olduğu anlaşılan eyleminin TCK’nın 79/1-a maddesi kapsamında mı yoksa 79/1-b maddesi kapsamında mı kaldığı;

Yukarıda belirtilen olay kapsamında yasa dışı yollarla ülkeye sokulan ve bir müddet ülke içinde barınma imkânı sağlanan göçmenlerin, ülke içinde bir yerden başka bir yere taşınmak istenmesi, göçmen kaçakçılığı organizasyonu kapsamında yurt dışına çıkartılmak istendiklerine dair dosya kapsamında bir delil bulunmaması ve göçmenlerin Ankara ve İstanbul illerine gitme amacıyla hareket ettiklerini aktarması karşısında sanık ...'in eyleminin atılı suçun seçimlik hareketlerinden olan ve TCK’nın 79/1-a maddesinde belirtilen "Ülkede kalmaya imkân sağlama" boyutunda kaldığının kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle kabulüne karar verilmelidir. Ancak yeniden yargılamayı gerektirmeyen bu hususun düzeltilerek onanması mümkün görülmüştür.

4 (b)- Sanık ...'ın göçmen kaçakçılığı suçuna iştirakinin TCK’nın 37/1. maddesi kapsamında "Müşterek faillik" mi yoksa TCK’nın 39. maddesi kapsamında "Yardım eden" niteliğinde mi olduğu;

TCK’da suça iştirakte, faillik ve şeriklik ayırımı öngörülmüş, azmettirme ve yardım etme şeriklik kavramı içinde değerlendirilmiştir.

TCK'nın 37. maddesindeki; "(1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur.

(2) Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası, üçte birden yarısına kadar artırılır" şeklindeki hüküm ile maddenin birinci fıkrasında müşterek faillik, ikinci fıkrasında ise dolaylı faillik düzenlenmiştir.

Kanunda suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak halinde gerçekleştirilmesi durumunda TCK’nın 37/1. maddesinde düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır.

Öğretideki görüşler de dikkate alındığında müşterek faillik için iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir:

1- Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır.

2- Suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulmalıdır.

Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hakimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı "Fail" konumundadır. Fiil üzerinde ortak hakimiyetin kurulup kurulmadığının belirlenmesinde, suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır.

"Yardım etme" ise TCK'nın 39. maddesinde; "(1) Suçun işlenmesine yardım eden kişiye, işlenen suçun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, onbeş yıldan yirmi yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde cezanın yarısı indirilir. Ancak, bu durumda verilecek ceza sekiz yılı geçemez.

(2) Aşağıdaki hâllerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olur:

a) Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek.

b) Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak.

c) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak" şeklinde,

"Bağlılık kuralı" da aynı Kanunun 40. maddesinde; "(1) Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.

(2) Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.

(3) Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir" biçiminde düzenlenmiştir.

Suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen diğer suç ortaklarına "Şerik" denilmekte olup, TCK’da şeriklik, azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen veya özel faillik vasfını taşımadığı için fail olamayan bir suç ortağı, gerçekleşen fiilden anılan Kanun’un 40. maddesinde düzenlenen bağlılık kuralı uyarınca sorumlu olmaktadır.

TCK’nın 39/2. maddesindeki düzenlemeye göre, yardım etme; maddi yardım ve manevi yardım olarak ikiye ayrılmaktadır.

1- Bir suçun işlenmesine maddi yardımda bulunma çok çeşitli şekillerde ortaya çıkmakla birlikte anılan maddede maddi yardım;

a) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları temin etmek,

b) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak,

Olarak sayılmıştır.

2- Manevi yardım ise;

a) Suç işlemeye teşvik etmek,

b) Suç işleme kararını kuvvetlendirmek,

c) Suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunmayı vaad etmek,

d) Suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermek,

Şeklinde belirtilmiştir.

Kişinin eyleminin, bir suça katılma aşamasına ulaşıp ulaşmadığı, ulaşmışsa da suça katılma düzeyinin belirlenmesi için, eylemin bir aşamasındaki durumunun değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışların da dikkate alınıp, tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekir. Zira "Yardım etme"yi müşterek faillikten ayıran en önemli unsur, kişinin suçun işlenişi sırasında fiil üzerinde ortak hâkimiyetinin bulunmamasıdır.

Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanığın, yasa dışı yollarla ülkeye sokulan göçmenlerin ülke içinde bir yerden başka bir yere nakledilmeleri hususunda inceleme dışı sanıklardan... ile irtibat halinde olması ve suçun işlenişi sürecinde üstlendiği rol gereği göçmenlerin yol güzergahında önceden belirlenen noktalardan alınmasının teminine yönelik olarak kendi aralarındaki iş bölümü çerçevesinde koordineli bir şekilde hareket ederek göçmenlerin ülkede kalmalarına imkân sağlaması ve bu suretle inceleme dışı sanıklar ile birlikte, eylem üzerinde ortak hâkimiyet kurulmak suretiyle göçmen kaçakçılığı suçunun işlenişine katkıda bulunması karşısında atılı suça TCK’nın 37. maddesi anlamından müşterek fail olarak iştirak ettiğinin kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla, haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddine karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının;

a- Yerel Mahkeme hükümlerinin Anayasa’nın 141 ve 5271 sayılı CMK’nın 34, 230 ve 232. maddelerinde ön görüldüğü şekilde yasal ve yeterli gerekçe içerip içermediğine, sanık ... hakkında atılı suçun unsurları itibarıyla sabit olup olmadığına ve sanık ...'ın göçmen kaçakçılığı suçuna iştirakinin TCK’nın 37/1. maddesi kapsamında "Müşterek faillik" mi yoksa TCK’nın 39. maddesi kapsamında "Yardım eden" niteliğinde mi olduğuna ilişkin uyuşmazlık konuları bakımından REDDİNE;

b- Sanık ...’ün Arapça yaptığı konuşmaların kimlikleri belirli olmayan ve bu konuda yeterli olup olmadıkları bilinmeyen polis memurlarınca Türkçe’ye çevrilmesi suretiyle düzenlenen iletişimin tespiti tutanaklarının hükme esas alınması karşısında Yargıtay İç Yönetmeliği'nin 27. maddesi uyarınca sanık ... hakkında eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığına ve sanık ...'ın unsurlarıyla sabit olduğu anlaşılan eyleminin TCK’nın 79/1-a maddesi kapsamında mı yoksa 79/1-b maddesi kapsamında mı kaldığına ilişkin uyuşmazlık konuları bakımından değişik gerekçeyle KABULÜNE;

2- Yargıtay 18. Ceza Dairesinin 09.04.2015 tarihli ve 26-114 sayılı onama kararının sanıklar ... ve ... yönünden KALDIRILMASINA,

a- Sanık ... yönünden diğer yönleri usul ve kanuna uygun olan Hatay 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 09.04.2015 tarihli ve 26-114 sayılı hükmünün, sanığın eyleminin TCK'nın 79. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında kaldığının gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

Ancak yeniden yargılamayı gerektirmeyen bu hususun, 1412 sayılı CMUK'nın 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesinin birinci fıkrası maddesi gereğince karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün görüldüğünden, hüküm fıkrasındaki "79/1-b" ibaresi çıkarılarak yerine "79/1-a" ibaresinin eklenmesi suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

b- Sanık ... yönünden Hatay 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 02.04.2013 tarihli ve 511-305 sayılı hükmünün, sanık hakkında hükme esas alınan telefon görüşme kayıtlarının usulüne uygun olarak uzman bilirkişi tarafından çözümü ve tercümesinin yapılıp yapılmadığının araştırılması, yapılmış ise ilgili bilirkişiye ait yemin veya İl Adli Yargı Komisyonu tarafından görevlendirme tutanağı ile bilirkişi tarafından düzenlenen konuşmaların çözümüne ilişkin tercüme evraklarının getirtilmesi, daha önce bu hususta bilirkişi incelemesi yapılmamış ise usulünce görevlendirilecek bilirkişi vasıtasıyla suça konu telefon görüşmelerinin içeriğinin belirlenmesi ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin edilmesi gerektiği gözetilmeden eksik araştırmaya dayalı olarak kurulması isabetsizliğinden BOZULMASINA,

3- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 07.05.2019 tarihinde yapılan müzakerede, Yerel Mahkeme hükümlerinin Anayasa’nın 141 ve 5271 sayılı CMK’nın 34, 230 ve 232. maddelerinde ön görüldüğü şekilde yasal ve yeterli gerekçe içerip içermediğine ilişkin uyuşmazlık konusu bakımından oy çokluğuyla, ön sorun ve diğer uyuşmazlık konuları bakımından oy birliğiyle karar verildi.