Esas No: 2023/6143
Karar No: 2023/3663
Karar Tarihi: 31.05.2023

**9. Ceza Dairesi         2023/6143 E.  ,  2023/3663 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde nitelikli cinsel saldırı

HÜKÜM : Mahkumiyet

Sanık hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

Sanık müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin, hükmedilen ceza miktarına göre 5320 sayılı Kanun'un 8 inci maddesinin birinci fıkrası gözetilerek 1412 sayılı Kanun'un 318 inci maddesi uyarınca reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Eskişehir Cumhuriyet Başsavcılığının 17.01.2013 tarihli iddianamesi ile sanığın nitelikli cinsel saldırı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 102 nci maddesinin ikinci fıkrası ve 53 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.

2. Eskişehir 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 22.05.2014 tarihli ve 2013/33 Esas, 2014/204 Karar sayılı kararıyla sanığın beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde nitelikli cinsel saldırı suçundan 5237 sayılı Kanun'un 102 nci maddesinin ikinci fıkrası, 102 nci maddesinin beşinci fıkrası, 62 nci maddesi ve 53 üncü maddesi uyarınca neticeten 8 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

3. Yargıtay kapatılan 14.Ceza Dairesinin 18.05.2021 tarihli ve 2017/744 Esas, 2021/3497 Karar sayılı kararıyla hükmün "...Olayın oluş şekli ve zamanı, mağdurenin aşamalardaki ifadeleri, savunma ve tüm dosya içeriği nazara alındığında, olay gecesi dışarıda birlikte alkol aldıktan sonra reşit mağdurenin isteğiyle kaldığı yere giden sanığın burada cebir kullanmak suretiyle cinsel ilişkiye girdiğine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilerek kanuni unsurları itibarıyla oluşmayan müsnet suçtan beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,..." gerekçesiyle bozulmasına karar verilmiştir.

4. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 23.06.2021 tarihli ve 14-2014/245565 sayılı itiraznamesi ile sanığın katılana karşı beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde nitelikli cinsel saldırıda bulunduğunun sabit olduğu bu nedenle Mahkemece kurulan hükmün onanmasına yönelik karar verilmesi gerektiği belirtilerek Yargıtay kapatılan 14.Ceza Dairesinin 18.05.2021 tarihli ve 2017/744 Esas, 2021/3497 Karar sayılı kararına itiraz edilmiştir.

5. Yargıtay 9.Ceza Dairesinin 15.12.2021 tarihli ve 2021/21681 Esas, 2021/10049 Karar sayılı kararı ile Yargıtay kapatılan 14.Ceza Dairesinin bozma ilamı usul ve kanuna uygun görülüp, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından ileri sürülen itiraz nedenleri yerinde görülmediğinden reddiyle Yargıtay Ceza Genel Kurulunca incelenmesi için dosyanın Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine karar verilmiştir.

6. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.02.2023 tarihli ve 2022/9-127 Esas, 2023/77 Karar sayılı Kararı ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Yargıtay kapatılan 14.Ceza Dairesinin 18.05.2021 tarihli ve 2017/744 Esas, 2021/3497 Karar sayılı bozma kararının kaldırılmasına, dosyanın uygulamanın denetlenmesi amacıyla Yargıtay 9.Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdi edilmesine karar verilmiştir.

7. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 13.01.2017 tarihli ve 14-2014/245565 sayılı, onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Katılan Vekilinin Temyiz İsteği

Kararın usul ve yasaya aykırı olduğuna, üst sınırdan hüküm kurulması gerektiğine, 5237 sayılı Kanun'un 102 nci maddesinin üçüncü fıkrasının (a) bendinin uygulanması gerektiğine, aynı Kanun'un 102 nci maddesinin beşinci fıkrası uygulanırken alt sınırdan hüküm kurulmaması ve indirim hükümleri uygulanmaması gerektiğine ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara yöneliktir.

B. Sanık Müdafiinin Temyiz İsteği

Kararın usul ve yasaya aykırı olduğuna, katılanın beyanı dışında delil bulunmadığına, yeterli inceleme yapılmadan hüküm kurulduğuna, katılanın ruh sağlığının bozulduğuna dair raporu kabul etmediklerine, eksik inceleme ile hüküm kurulduğuna, raporun katılanın vücudunda darp cebir izi olmadığını belirttiğine, olayın oluş şekli ve sonrasında yaşanılanların katılanın rızasını gösterdiğine ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara yöneliktir.

III. OLAY VE OLGULAR

Mahkemenin kabulü;

1. Dosya içerisinde İstanbul Adli Tıp Kurumu (ATK) 6 ncı İhtisas Kurulunun 27.12.2013 tarih 6011 karar sayılı rapor içeriğine göre; katılanın bulunduğu fiile ruhsal yönden mukavemete muktedir olmasını ve beyanlarına itibar edilmesini engelleyecek mahiyet ve derecede herhangi bir akıl hastalığı veya zeka geriliği saptanmadığı, dolayısıyla katılanın 19.11.2012 tarihinde mağduru bulunduğu fiile ruhsal yönden mukavemete muktedir olduğu, beyanlarına itibar edilebilecği, yine aynı tarihte yapılan muayenesinde; anksiyete ve depresif belirtiler tespit edildiği, ruh sağlığını bozacak mahiyet ve derecede olan bu psikiyatrik bozukluğun iddia edildiği gibi bir cinsel saldırıya bağlı olarak gelişebileceği gibi, cinsel saldırı olmaksızın başka olay veya olaylara bağlı olarak gelişen psikososyal stres ve çatışmalar sonucu da ortaya çıkabileceği, bunlar arasında ayırım yapılamadığı, Mahkemenin cinsel saldırının gerçekleştiğinin sübutu ve tespiti halinde ruh sağlığındaki mevcut bozulmanın cinsel saldırıya bağlı geliştiğinin kabulünün uygun olacağının bildirildiği görülmüştür.

2. Dosya içerisinde Eskişehir Osmangazi Üniversitesi Tıp Fakültesi Psikiyatri Anabilim Dalı Başkanlığının 19.12.2012 tarih 941 sayılı rapor içeriğine göre; katılanın maruz kaldığı iddia edilen cinsel saldırı eylemiyle ilişkili olabilecek olumsuz ruhsal etkilenmeyi gösterir nitelikte belirti ve bulgulara rastlandığı, 6 ay sonra yeniden değerlendirilmesinin uygun olduğu tıbbi kanaatlerine varıldığı bildirilmiştir.

3. Dosya içerisinde üst arama, olay yeri inceleme tespit tutanağı, fezleke, olay tutanağı, adli raporlar, olay yeri basit krokisi, olay yeri inceleme raporu, telefon mesaj tespit tutanağı, ... Emre Devlet Hastanesinin adli raporları, 19.11.2012 tarihli tutanak, Eskişehir Devlet Hastanesinin adli raporlarının mevcut olduğu görülmüştür.

4. Olay tarihinde katılanın evde bulunduğu sırada (...) Sosyal Paylaşım Sitesi üzerinden bir süredir arkadaşının arkadaşı olarak tanıştığı sanık ile görüştüğü, bu görüşmede sanığın katılanı kaldığı aparta davet ettiği, ancak katılanın aparta gitmeyi kabul etmediği, dışarı çıkmayı teklif ettiği, aynı gün saat 22:30 sıralarında buluşup barlar sokağındaki (...) Bar'a gittikleri, burada birlikte alkol aldıktan sonra saat 01:00 sıralarında (...) (...) isimli eğlence merkezine geçtikleri, burada da alkol aldıkları, daha sonra 02:00 sıralarında buradan da ayrıldıkları, birlikte sanığın arkadaşının kalmakta olduğu anahtarı sanığın bulunan (...) Mahallesi (...) Sokak (...) adresindeki aparta gittikleri, ancak katılan ile sanığın içeri girmelerinden hemen sonra sanığın birdenbire katılanı yatağa doğru ittirdiği, yatağın üzerine düşen katılanın kollarına bastırdığı, ağzını ve burnunu kapattığı ve katılan istemediği ve bağırdığı halde katılan ile rızası dışında bir kez organ sokmak suretiyle cinsel ilişkide bulunduğu, katılanın bağırması üzerine sesleri duyan komşuların ihbarı üzerine olay yerine polisin geldiği, katılanın şikayetçi olduğunu beyan ettiği, böylece sanığın rızası dışında organ sokmak suretiyle katılana cinsel saldırıda bulunduğu ve cinsel saldırı sonucunda katılanın maruz kaldığı olaydan dolayı ruh sağlığının bozulduğunun Adli Tıp Kurumu 6 ncı İhtisas Kurulunun 27.12.2013 tarih ve 2013/101527-5227 sayılı raporundan anlaşıldığı, sanığın müsnet cinsel saldırı suçunu işlediği, yapılan yargılama sonucu, tüm dosya kapsamından anlaşıldığı belirtilmiştir.

IV. GEREKÇE

1. Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, Mahkemenin soruşturma ile kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2. Ancak; Katılanla ilgili İstanbul Adli Tıp Kurumu 6 ncı İhtisas Kurulunca düzenlenen 27.12.2013 günlü raporda katılanda anksiyete ve depresif belirtiler tespit edildiği, ruh sağlığını bozacak mahiyet ve derecede olan bu psikiyatrik bozukluğun iddia edildiği gibi bir cinsel saldırıya bağlı olarak gelişebileceği gibi, cinsel saldırı olmaksızın başka olay ve/veya olaylara bağlı olarak gelişen psikososyal stres ve çatışmalar sonucu da ortaya çıkabileceği, bunlar arasında ayırım yapılamadığı, Mahkemece cinsel saldırının gerçekleştiğinin sübutu ve tespiti halinde ruh sağlığındaki mevcut bozulmanın cinsel saldırıya bağlı geliştiğinin kabulünün uygun olacağının bildirilmesi karşısında, sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 102 nci maddesinin beşinci fıkrasının uygulanması hususunda şüphe oluşup, şüpheden sanığın yararlanacağı ilkesi de nazara alındığında söz konusu maddenin sanık hakkında uygulama imkanının bulunmadığı nazara alınıp, hükümden sonra yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'la cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarla ilgili değişiklik yapılması karşısında 5237 sayılı Kanun'un yedinci maddesinin ikinci fıkrasındaki "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" düzenlemesi de gözetilerek lehe olan hükmün önceki ve sonraki kanunların ilgili maddeleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi, her iki kanunla ilgili uygulamanın denetime imkan verecek şekilde kararda gösterilmesi gerektiğinin nazara alınmaması hukuka aykırı bulunmuştur.

3. Bozma sebebine göre Tebliğnamede onama isteyen görüşe iştirak edilmemiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Eskişehir 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 22.05.2014 tarihli ve 2013/33 Esas, 2014/204 Karar sayılı kararına yönelik katılan vekili ile sanık müdafiinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, üye ... ve üye ...'ın karşı oyları ve oy çokluğuyla BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

31.05.2023 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

İstanbul Adli Tıp Kurumu 6 nci İhtisas Kurulunca düzenlenen 27.12.2013 günlü raporda katılanda anksiyete ve depresif belirtiler tespit edildiği, ruh sağlığını bozacak mahiyet ve derecede olan bu psikiyatrik bozukluğun iddia edildiği gibi bir cinsel saldırıya bağlı olarak gelişebileceği gibi, cinsel saldırı olmaksızın başka olay ve/veya olaylara bağlı olarak gelişen psikososyal stres ve çatışmalar sonucu da ortaya çıkabileceği, bunlar arasında ayırım yapılamadığı, mahkemece cinsel saldırının gerçekleştiğinin sübutu ve tespiti halinde ruh sağlığındaki mevcut bozulmanın cinsel saldırıya bağlı geliştiğinin kabulünün uygun olacağının bildirilmesi karşısında, sanığın katılana yönelik nitelikli cinsel saldırı suçunu işlediği kabul edildiğinden, mahkemece anılan rapora istinaden sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 102 nci maddesinin beşinci fıkrasının uygulanmasının doğru olduğu ve 6545 sayılı Kanun ile 5237 sayılı Kanun'un 102 nci maddesinin ikinci fıkrasında yapılan değişiklik ile suçun cezası ağırlaştırılmış olup sonradan yürürlüğe giren kanun hükmü açıkça sanık aleyhine olduğundan hükmün onanması gerektiği kanaatiyle sayın çoğunluğun görüşüne katılmamaktayız.