Esas No: 2020/305
Karar No: 2023/34
Karar Tarihi: 26.01.2023

**Ceza Genel Kurulu         2020/305 E.  ,  2023/34 K.**

**"İçtihat Metni"**

YARGITAY DAİRESİ : 1. Ceza Dairesi

Sanıklar ... ve ... hakkında kasten öldürme suçundan TCK'nın 81/1, 29, 62, 53, 63 ve 54. maddeleri uyarınca 15'er yıl hapis cezası; sanık ... hakkında kasten öldürmeye yardım etme suçundan TCK’nın 81/1, 39/2, 29, 62, 53, 63 ve 54. maddeleri uyarınca 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluklarına, mahsuba ve müsadereye ilişkin ... Anadolu 5. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 05.10.2017 tarihli ve 221-317 sayılı sanıklar ... ve ... yönünden resen istinafa tabi hükümlere yönelik olarak sanıklar müdafilerinin istinaf başvurusunda bulunmaları üzerine dosyayı inceleyen ... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesince 15.12.2017 tarih ve 1087-1038 sayı ile; istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

Bu hükümlerin de sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 06.11.2019 tarih, 3273-4762 sayı ve oy çokluğuyla temyiz istemlerinin esastan reddine karar verilmiş,

Daire Üyeleri ...'ın ölümü ile neticelenen olayın öncesinde sanıklar ile maktulün birlikte alkol aldıkları ve bilinmeyen bir nedenle sanık ... ile maktul ...'ın tartıştıkları, birlikte bulundukları yerden yürüyerek uzaklaştıkları, her ikisinin belinde de dosya kapsamına göre silah olduğu, olayın tarafsız tek tanığı konumundaki ...'in beyanından da anlaşılacağı üzere hangisinin diğerine önce silah çektiğinin kesinleştirilemediği olayda maktulün ateşli silah yaralanması sonucu hayatını kaybettiği anlaşılmakla Dairemizin yerleşik içtihatları gereği karşılıklı silahlı saldırının olayın taraflarından hangisi tarafından başlatıldığının belirlenememesi halinde şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereği taraflar lehine makul oranda haksız tahrik indiriminin dosyamız sanığı ... hakkında da uygulanması gerektiğini düşündüğümüzden sanık hakkında asgari oranda tahrik indirimi yapılarak fazla ceza tayininin doğru olmadığını düşündüğümüzden çoğunluğun bu yöndeki görüşüne katılmıyoruz." düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

II. İTİRAZ SEBEPLERİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 04.03.2020 tarih ve 78162 sayı ile; "...Maktul ve sanıkların tabanca ile karşılıklı olarak ateş ettikleri, ancak ilk ateş edenin tespit edilemediği somut olayda, şüpheli kalan bu durumun sanıklar lehine değerlendirilerek haksız tahrik nedeni kabul edilmesi ve TCK'nın 29. maddesi uyarınca alt ve üst sınırlar arasında makul oranda haksız tahrik indirim uygulanması gerektiği hâlde üst sınırdan asgari oranda indirim yapılarak ceza belirlenmesi nedeniyle, yasaya aykırı olduğu anlaşılan ilk derece mahkemesi hükmünün bozulması gerektiği," görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 17.06.2020 tarih, 1126-1365 sayı ve oy çokluğuyla itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

III. UYUŞMAZLIK KAPSAMI VE KONUSU

İnceleme dışı katılan sanık ... Karakaya hakkında kasten yaralama ve 6136 sayılı Yasa’ya muhalefet suçlarından verilen mahkûmiyet hükümleri istinaf edilmeksizin, sanık ... hakkında kasten yaralama ve 6136 sayılı Yasa’ya muhalefet suçlarından verilen mahkûmiyet hükümleri ... Bölge Adliye Mahkemesinin 15.12.2017 tarih ve 1087-1038 sayılı istinaf başvurusunun esastan reddi kararı ile; sanık ... hakkında kasten yaralama ve 6136 sayılı Yasa’ya muhalefet suçlarından verilen mahkûmiyet hükümleri Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 06.11.2019 tarih ve 3273-4762 sayılı CMK’nın 298. maddesi uyarınca temyiz isteminin reddi kararı ile kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme sanıklar ... ve ... hakkında kasten öldürme ve sanık ... hakkında kasten öldürmeye yardım etme suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleri ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1- Sanıklar hakkında haksız tahrik hükmünün uygulanma koşullarının oluşup oluşmadığının,

2- Haksız tahrik koşullarının oluştuğunun kabulü hâlinde yapılan indirim oranının isabetli olup olmadığının,

Belirlenmesine ilişkindir.

IV. OLAY VE OLGULAR

İncelenen dosya kapsamından;

15.02.2016 tarihi saat 01.20 sıralarında Haber Merkezi’nin, ... Caddesi, 106 numaralı yerin önünde yaralama olayının olduğunu ve yaralanan şahsın .... Devlet Hastanesine kaldırıldığını bildirmesi üzerine Asayiş Büro Amirliğine bağlı 67-65 ve 67-67 kod no’lu ekiplerin ivedilikle hastaneye intikal ettikleri, hastane doktoruyla yapılan görüşmede, ateşli silahla yaralanan ...'ya müdahale edildiğinin, karnının üst kısmında 1 adet kurşun deliği, sırtının sol alt kısmında çıkış deliği, sağ kol üst kısmında 1 adet kurşun giriş ve arka kısmında 1 adet çıkış deliği, sağ diz kapağı üzerinde 1 adet, sol femur orta kısmında 1 adet giriş delikleri, sol ... bileği üst kısmında 1 adet giriş deliği, sol ... bileği iç yerinde 1 adet giriş deliği ve şekil bozukluğu bulunduğu görülen şahsın eks olduğunun, inceleme dışı katılan sanık ... Karakaya’nın sol el üstünde kurşun giriş deliği mevcut olduğu fakat hayati tehlikesinin olmadığı bilgilerinin alındığı, olay yeri inceleme ekiplerinin yapmış olduğu incelemelerde 19 adet 7,65 mm ve 7 adet 9 mm çapında boş kovan, 2 adet dolu fişek, 4 adet mermi çekirdeğinin bulunarak muhafaza altına alındığı, olay yerini gösteren herhangi bir kameranın olmadığı, görgü tanıkları ... Karakaya, ... ve ... ile yapılan şifahi görüşmede, 15.02.2016 tarihinde saat 01.00 sıralarında maktulün ... yeri olan ... Mahallesi, Karagözsırtı Caddesi, 88 numaralı yerde faaliyet gösteren bbbbisimli ... yerinde sanıklar .... maktulle oturdukları ve alkol aldıkları esnada sebebini bilmedikleri bir nedenden ötürü sanık ... ile maktul arasında tartışma yaşandığını, bu esnada maktulle diğer kişilerin hep birlikte ... yerinden çıktıklarını, tartışmanın dışarıda da devam ettiği sırada birden silahların patladığını ve herkesin kaçışmaya başladığını, o esnada maktulün yere düştüğünü, maktulde silah görmediklerini, sanıkların son rakam grubunu alamadıkları 41 HL plaka sayılı, kırmızı renkli, Volkswagen Bora marka araçla kaçtıklarını belirttikleri bilgilerine yer verildiği,

Sanıkların yakalanmalarına yönelik yapılan kapsamlı çalışmalarda sanıkların olaydan sonra kaçtıkları 41 HZ 372 plaka sayılı aracın ... ili, ... ilçesi, Seymen Mahallesi, Atatürk Bulvarı Metro Turizm Seymen Tesisleri önünde saat 19.45 sıralarında etrafında 6 kişi bulunur şekilde görülmesi üzerine yanlarına gidildiği, görevlileri görmesi üzerine kaçmaya başlayan sanık ...'ın kovalamaca sonucu yakalandığı, sanık ...’ın olayda kullandıkları bir adet silahı kendi rızası ile polislere teslim ettiği, bahse konu T330174 seri numaralı, 9 mm çapında, gri renkli, siyah kabzalı tabanca ve bu tabancaya ait 1 adet şarjör, şarjör içerisinde basılı vaziyette 9 adet 9 mm çapında MKE yapımı fişeğin görevlilerce muhafaza altına alındığı, ayrıca sanıkların bahse konu olayı kendilerinin gerçekleştirdiğini görevlilere beyan ettikleri,

15.02.2016 tarihli olay yeri inceleme raporunda; ateşli silahla adam öldürme ve yaralama olayının Karagözsırtı Caddesi üzerinde meydana geldiği, cadde ve kaldırım üzerinde 9 mm ve 7,65 mm çapında mermi kovanları, deforme mermi çekirdekleri, 9 mm fişek, kan damlaları, 1 adet örgü bere, 1 adet kırık cep telefonu ve kan damlalarının olduğu, bulguların numaralandırılıp kamera ve fotoğraf çekimleri ile usulüne uygun olarak paketlenerek muhafaza altına alındığı, maktulün bulunduğu hastaneye gidilerek kamera ve fotoğraf çekimi yapıldığı, el svapları ve on parmak basım izlerinin alındığı bilgilerine yer verildiği,

Emniyet Genel Müdürlüğü ... Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünce düzenlenen 18.02.2016 tarihli ve 52906716-17378-2016/264 sayılı uzmanlık raporlarında; maktulün sağ el iç svab numunesi üzerinde atış artıkları bulunduğunun, inceleme dışı sanık ... Karakaya'nın svab numuneleri ile mukayese flaster bant numuneleri üzerinde atış artıklarına rastlanmadığının, maktule ait “Barbaur” ibareli kanlı ve kesik hâldeki lacivert renkli montun üzerinde 7 adet delik olduğunun, monttaki 5 ve 6 ile numaralandırılan deliklerin üzerinde atış artıkları bulunduğunun tespit edildiği, söz konusu deliklerin yakın ateş sonucu meydana gelen giriş delikleri olduğu, monttaki 1, 2, 3, 4 ve 7 no’lu delikler üzerinde atış artıklarına rastlanmadığı, maktule ait “G5” ibareli kanlı ve kesik hâldeki mavi renkli kot pantolon üzerinde 9 adet delik tespit edildiği, 1, 2 ve 5 ile numaralandırılan deliklerin üzerinde atış artıklarının bulunduğu, söz konusu deliklerin yakın atış sonucu meydana gelen giriş delikleri olduğu, 8 ile numaralandırılan deliğin üzerinde atış artıklarının olduğu, söz konusu deliğin uzak atış sonucu meydana geldiği, pantolondaki 3, 4, 6, 7 ve 9 no’lu delikler üzerinde atış artıklarına rastlanılmadığı bilgilerine yer verildiği,

Emniyet Genel Müdürlüğü ... Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünce düzenlenen 17.02.2016 tarihli uzmanlık raporunda; tetkik için gönderilen silahın, "T330174" numaralı, 9 mm çaplı Parabellum tipi fişek atar, Belçika yapısı, Browning marka, yarı otomatik tabanca olduğu, ateş etmesine mani mekanik herhangi bir arızasının bulunmadığı, birlikte gönderilen 9 adet fişeğin 9 mm çaplı, Parabellum tipi olup birlikte gönderildiği tabanca ile yapılan deneme ve mukayese atışlarında fişeklerin patladığı, söz konusu tabanca ve fişeklerin 6136 sayılı Yasa’ya göre yasak niteliğe haiz silah ve fişeklerden olduğu, toplam 7 adet kovanın 9 mm çaplı Parabellum tipi fişek atar (4 artı 3) şeklinde iki ayrı ateşli silahtan atıldıklarının, 4 adet kovanın “T330174” numaralı, yarı otomatik tabancadan atılmış olduklarının tespit edildiği, 20 adet kovan, iki adet deforme mermi çekirdeği, iki adet mermi çekirdeği parçası ve üzerinde kısmi yapıda yiv-set izleri bulunan 1 adet mermi çekirdeği gömleği parçasının; 7,65 mm çaplı Browning tipi fişek atar silahlarda kullanılmak üzere imal edildiklerinin, 20 adet kovanın 7,65 mm çaplı Browning tipi fişek atar (15 artı 5) şeklinde iki ayrı ateşli silahtan atıldıklarının, iki adet deforme mermi çekirdeği, iki adet mermi çekirdeği parçası ve üzerinde kısmi yapıda yiv-set izleri bulunan bir adet mermi çekirdeği gömleği parçasının ise aynı çap ve tipte fişek atar yivli-setli ateşli silah namlusundan çıkmış olduklarının, bir adet mermi çekirdeği gömleği parçası ile bir adet nüvenin ise hangi silahtan atıldıklarının tespitinin yapılamadığının belirtildiği,

Emniyet Genel Müdürlüğü ... Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünce düzenlenen 31.03.2016 tarihli uzmanlık raporunda; maktulün vücudundan çıkan 9 mm çaplı Parabellum tipi bir adet mermi çekirdeğinin daha önce tetkik için gönderilen ve maktulün olay sırasında kullandığı iddia edilen "T330174" numaralı, 9 mm çaplı, Belçika yapısı, Browning marka, yarı otomatik tabancadan atılmamış olduğu bilgisine yer verildiği,

Adli Tıp Kurumu Morg İhtisas Dairesince düzenlenen 13.04.2016 tarihli otopsi raporunda; maktulün 175 cm boyunda, 76 kg ağırlığında, 30-35 yaşlarında, kahverengi gözlü, siyah saçlı, 3-5 günlük sakal bıyık tıraşlı, beyaz tenli, sünnetli erkek cesedi olduğu, ölü katılığının devam ettiği, ölü lekelerinin vücut arka yüzde bası görmeyen yerlerde oluştuğu, 1. sağ kolda 1/3 proksimal arkada ateşli silah mermi çekirdeği girişi, 2. sağ kol 1/3 proksimal lateralde ateşli silah mermi çekirdeği çıkış yarası, 3. sağ uyluk arka dış yanda üzerinde yanmamış barut tanecikleri bulunan ateşli mermi çekirdeği yarası, 4. sağ uyluk 1/3 distal medialde ateşli silah mermi çekirdeği çıkış yarası, 5. sol lumbal bölgede scapular hatta ateşli silah mermi çekirdeği çıkış yarası, 6. sağ arcus kostaların hemen altında midklavikuler hattan ateşli silah mermi çekirdeği yarası, 7. göbek deliğin 5 cm solunda ateşli silah mermi çekirdeği giriş yarası, 8. sol uyluk 1/3 orta medialde ateşli silah mermi çekirdeği giriş yarası, 9. sol uyluk 1/3 orta lateralde ateşli silah mermi çekirdeği giriş yarası, 10. sol diz kapağı arka kısım 2 cm altta ateşli silah mermi çekirdeği giriş yarası, 11. sol cruris alt 1/3 kısımda ateşli silah mermi çekirdeği giriş yarası, 12. sol cruris medial malleol üstünde ateşli silah mermi çekirdeği çıkış yarası, 13. sağ patelladan ateşli silah mermi çekirdeği giriş yarası, 14. sol uyluk arka üst 1/3 iç kısımda ateşli silah mermi çekirdeği çıkış yarası görüldüğü, sağ uyluk 1/3 üst lateralde 1,5 cm’lik sıyrık, her iki el sırtında ve dirsek iç büklümde ve sağ klavikular 3 cm altında enjeksiyon izlerinin görüldüğü, ince ve kalın bağırsak yüzeyleri kanla sıvalı olup yer yer ateşli silah mermi çekirdeği geçişine bağlı doku hasarı görüldüğü, diafragmatik yüzde 1,5 cm’lik ateşli silah mermi çekirdeği geçişine bağlı yırtık izlendiği, sol crus 1/3 alt uç ve 1/3 üstte, sağ patella, sağ 8. kot kırık ve lomber 5. vertebra da kırık bulunduğu, maktulün kanında 82 mg/dL etanol bulunduğu, metanol bulunmadığı, uyutucu-uyuşturucu maddeler- bonzai dahil bulunmadığı, göz sıvısında 103 mg/dL etanol bulunduğu, metanol bulunmadığı, maktulün vücuduna dokuz adet ateşli silah mermi çekirdeği isabet ettiği, bunlardan dış muayenede 6 ve 7 numarada tarif edilen yaraların tek başına öldürücü nitelikte oldukları, diğerlerinin öldürücü nitelikte olmadıkları, ateşli silah mermi giriş yarası cilt cilt altı bulgularına göre; atışın bitişik atış mesafesi dışından yapılmış olduğu ancak atış elbiseli bölgeye isabet etmiş olduğundan dolayı kesin ateş mesafesi tayini yapılamadığı, cesetten makroskopik görünümüne göre; bir adet muhtemelen 9 mm çapında forme üzerinde yiv ve set izleri bulunan, iki adet muhtemelen 7,65 mm çapında forme gömlekli, üzerinde yiv ve set izleri bulunan mermi çekirdeği, bir adet muhtemelen 7,65 mm çapında deforme gömlekli, üzerinde yiv ve set izleri bulunan mermi çekirdeği olmak üzere toplam dört adet mermi çekirdeği elde edildiği, maktulün ölümünün ateşli silah mermi çekirdeği yaralanmasına bağlı kosta, ekstremite ve vertebra kemik kırıkları ile birlikte iç organ ve büyük damar yaralanmasında gelişen iç kanama sonucu meydana geldiği bilgilerine yer verildiği,

Sanık ... hakkında Adli Tıp Kurumu Beykoz Adli Tıp Şube Müdürlüğünce düzenlenen 17.02.2016 tarihli raporda; sanık hakkında düzenlenmiş ... Etfal EAH’nin 16.02.2016 tarih ve 250508013 sayılı raporun tetkikinde, sağ frontal alın bölgesinde 2x2 cm’lik ödem, ekimoz ve yüzeysel abrazyon, sol el 2. parmak dorsal yüzde 1 adet yaklaşık 0,5 cm’lik palmar yüzde 2 adet 0,5 cm’lik cilt, cilt altı, sağ el dorsumun da yüzeysel dermoabrazyon, sağ dizde yüzeysel dermoabrazyon ve kızarıklık mevcut olduğu, hastanın grafi ve tomografisi alındığı, plastik cerrahi ile konsülte edildiği kayıtlı olduğu, sanığın yapılan muayenesinde sol el bilek ve dirseğe kadar yarım alçı atel görünümünde olup sol el 2. parmakta tarif edilen yarayı görebilmek için alçı atel aralığında 2. parmak DIP ekleminde iç yüzde ciltte laserasyon görüldüğü, pansumanlı ve kremli olup yara dudakları ayrıldığında cilt altına uzanımlı olduğu, etrafının kurutlu kan lekesi olup 2. parmak distal falanksta motor ve duyu fonksiyonlarının doğal olduğu, hareket serbestisi olduğu, mermi çekirdeği giriş çıkış yarasının görülmediği, ayrıca tıbbi belgesinde tarif edilen alın bölgesindeki, sağ el sırtındaki ve sağ dizdeki üzeri kurutlanmaya başlamış sıyrık şeklinde lezyonların kendini yere attığı sırada oluştuğunu ifade ettiği, sol el 2. parmak distalindeki görülebildiği kadarıyla üzerinde sütür olmayan cilt, cilt altı lasere lezyonun ve proksimalde görülmeyen ve tıbbi belgede yazılı lezyonun ateşli silah mermi çekirdeğine bağlı meydana gelebileceği gibi düşme, çarpma, keskin veya künt bir cismin keskin kenarının etkisiyle de meydana gelebileceği, sanığın yaşamını tehlikeye sokan bir durum olmadığı, basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olduğunun belirtildiği,

İnceleme dışı katılan sanık ... Karakaya hakkında Adli Tıp Kurumu Beykoz Adli Tıp Şube Müdürlüğünce düzenlenen 25.04.2016 tarihli raporda; katılan sanık hakkında Beykoz Devlet Hastanesinin 15.02.2016 tarih ve 337 sayılı raporunun tetkikinde, sol el dorsal yüzde muhtemel kurşun girişine bağlı kesi mevcut olduğu, sütüre edildiği, el içinden çıkartılan mermi parçasının polise teslim edildiği, mevcut tıbbi belgelerinde tarif edilen ateşli silah yaralanmasına bağlı yumuşak doku yaralanmasının kişinin yaşamını tehlikeye sokan bir durum olmadığı, basit bir tıbbi müdahaleyle giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olmadığının belirtildiği,

Beykoz Cumhuriyet Başsavcılığının 26.04.2016 tarih ve 1288 sayılı kararı ile şüpheliler ..., ... ve S... Özen hakkında suçluyu kayırma suçundan, şüpheli ... Karaya hakkında silah ticareti suçundan delil yokluğu nedenleriyle, şüpheli ... hakkında silahla yaralama ve silah ticareti suçundan şüphelinin ölümü nedeniyle kamu adına kovuşturma yapılmasına yer olmadığına karar verildiği,

Anlaşılmaktadır.

Katılan ... aşamalarda benzer şekilde; maktulün kendi oğlu olduğunu, olay anını görmediğini, olay tarihinde oğlu maktulün saat 19.00 sıralarında eve geldiğini, yorgun olduğunu ve erken yatacağını söylediğini, yemek yemesinden yaklaşık yarım saat sonra 20.00-20.30 sıralarında yaptığı telefon konuşmasından misafiri geleceğini anladığını, akabinde montunu giyerek evden çıktığını, maktulün su bayiliği ve ... kiralama işi yaptığı, dükkânına gitmesinden sonra olayın gerçekleştiğini, olayı kendilerine komşularının telefonla haber verdiğini,

Tanık ... soruşturma aşamalarında benzer şekilde; maktulle aynı ... yerinde çalıştığını, sanıklar ... ve ...'ı tanıdığını ancak bir samimiyetinin olmadığını, sanık ...'ı ise tanımadığını, olay tarihinde saat 21.00 sıralarında birlikte çalıştıkları tanık Celal ile otururlarken maktulün kendilerine mesaj atarak misafirlerinin geleceğini söylediğini, dükkânda ayrıca ...'in de olduğunu, maktulün mesaj attıktan yaklaşık 20 dakika, bir müddet sonra da sanıkların dükkâna geldiğini, birlikte oturup alkol almaya başladıklarını, aralarında herhangi bir tartışmanın olmadığını, tanık ...’in saat 24.00 sıralarında bira almaya gittiğini, kendisinin de kız arkadaşı ile telefonda konuşmak için dükkândan çıktığını, 2-3 dakika sonra dükkâna döndüğünde maktul ve sanıkların tartıştıklarını gördüğünü, hangi konuda tartıştıklarını anlamadığını, iddia edildiği gibi maktulün dükkânda sanıklara çıkarıp silah gösterdiği ve silah verdiği gibi bir olayın olmadığını, maktulün kendisine “Dışarı çık.” dediğini, kendisinden bir müddet sonra iki şahsın da dükkândan çıktıklarını, dükkânda maktul ve sanık ...’ın kaldığını, onların da yaklaşık iki dakika sonra dükkândan çıkarak yürümeye başladıklarını, sanık ... ve maktulün 100 metre uzaklaştıktan sonra diğer sanıkların arabayla onların yanına gittiklerini, tartışma büyümesin diye maktulü almaya gittiğini, maktul ve sanık ...’ın yanlarına 3-4 metre kadar yaklaştıklarını, maktulün sanıklar ... ve Sercan’a “Arkadaşınızı alın götürün.” dediğini, sanık ...’ın elinin arkasında olduğunu, muhtemelen elinde silah olduğunu, birden silahların patlamaya başladığını, silah seslerini duyunca kaçtığını, ateş etme anından önce maktulle arasında sanıklar ... ve ...’ın olduğunu, sanık ...’ı görmediğini, muhtemelen araçta olduğunu, olayın heyecanı ile kimin kime ateş ettiğini görmediğini, sanıklar dükkâna girdiklerinde sanık ...’da silah olduğunu gördüğünü, mahkemede ise sanık ...'da silah gördüğünü, sanıkların araca binecekken dönüp maktule ateş ettiklerini, hangisinin ateş ettiğini tam olarak göremediğini, maktulde silah olup olmadığını bilmediğini, olay anında silahlar patlamaya başlayınca korkup kaçtığını, olay anında ...’i görmediğini, sanıklar kaçtıktan sonra olay yerine geldiğini, ...’e kimin ne zaman ateş ettiğini bilmediğini, zaman zaman görüştüklerini bildiği maktul ile sanıklar ... ve ...’ın arkadaş olduklarını, bildiği kadarıyla aralarında husumet olmadığını,

Tanık ... Kocaoğlu aşamalarda benzer şekilde; maktulle aynı ... yerinde çalıştığını, sanıkları tanımadığını, birlikte çalıştıkları tanık ...’in maktulün misafirlerinin geleceğini kendisine söylediğini, saat 21.00 sıralarında daha önce tanımadığı sanıkların dükkâna geldiklerini, maktul, kendisi, tanık ... ve sanıklarla oturarak muhabbet etmeye başladıklarını, aynı zamanda alkol aldıklarını, bir saat kadar oturduktan sonra Kavacık’a bira almaya gittiğini, aralarında herhangi bir tatsızlık olmadığını, 15-20 dakika sonra döndüğünde tanık ...’in dükkânın dışında olduğunu, kendisine “İçeri girme tartışıyorlar. Ercan Abin beni de dışarı çıkarttı.” dediğini, bunun üzerine tanık ...’le dışarıda beklemeye başladıklarını, iki üç dakika sonra maktulün sanık ...’la dışarıya çıktığını, birlikte ... İlköğretim Okulunun önüne doğru yürümeye başladıklarını, sakin bir şekilde konuştuklarını, dükkândan 200 metre uzaklaştıklarını, diğer iki sanığın arabalarına binip peşlerinden gittiğini, diğer sanıkların maktul ve sanık ...’ın yanına gitmelerinden sonra silah seslerinin gelmeye başladığını, sesler kesilince tanık ... ile gittiklerinde maktulün yerde olduğunu gördüklerini, sanıkların arabaya binip uzaklaştıklarını, olay yerinde ...’i görmediğini, ...’in ne zaman geldiğini fark etmediğini, ateş etme anında kimin kime ateş ettiğini görmediğini, maktul ya da kardeşi ...'de silah olup olmadığını, sanıklarla maktul arasında herhangi bir husumet bulunup bulunmadığını bilmediğini, sanıkların daha önce maktulün yanına geldiklerini de görmediğini, iddia edildiği gibi maktulün sanıklara silah vermediğini, maktulde silah olduğunu bilmediğini, sanıklardan ...'ın belinde silah gördüğünü,

İnceleme dışı katılan sanık ... Karakaya aşamalarda benzer şekilde; abisi olan maktulün dayısına ait su dükkânında çalıştığını, akşam saat 20.00 sıralarında maktulün yanında dükkânda olduğunu, o arada maktule telefon geldiğini, maktulün sanıklar ... ve ...’ın geleceğini söyleyerek yemek söylediğini, sanıklar geldikten 15 dakika sonra dükkândan ayrıldığını, saat 24.00 sıralarında dükkânın üzerinde bulunan evine giderken maktulün cadde üzerinde üç kişi ile konuştuğunu gördüğünü, eve girmek üzereyken bağrışmaya başladıklarını, bir adet silah sesi duyması üzerine olay yerine koşmaya başladığını, kendisine yaklaşık 150 metre uzaklıkta bulunan olay yerine koşarken silah seslerinin arttığını, maktule yaklaştığı sırada yere düştüğünü, sanıkların üç kişi olduğunu, maktul yere düştükten sonra arabaya binmeye başlayan sanıklar ... ve ...'ın kendisine doğru 8-9 el ateş ettiklerini, mermilerden bir tanesinin eline denk geldiğini, birisinin de sol kalçasının üst tarafından sıyırdığını, maktulün vurulduğu yer ile kendisinin vurulduğu yer arasında 10 metre mesafe olduğunu, diğer sanıklar ... ve ...'ın kendisine ateş ettikleri sırada sanık ...’ın aracın içerisinde olduğunu, sanıkları daha önce maktulle görüştükleri için tanıdığını, sanıklarla maktul arasında herhangi bir anlaşmazlık bulunduğundan haberinin olmadığını, maktulün iddia edildiği gibi dükkâna silah getirdiğine şahit olmadığını, sanıklarla maktul arasında ... kiralamadan kaynaklı borç ilişkisi olduğunu, silahlardan bir tanesinin sanıklar haricinde maktulde olabileceğini, olayda kendisinin silah kullanmadığını, olay yerine yaklaştığında sanıklar ... ve ...'ın 2-3 metre mesafeden maktule ateş ettiklerini gördüğünü, maktulün vurulduğunu, maktulün ateş edip etmediğini ise görmediğini, maktulün Hakan isimli kişiyle mahkemelik olduğunu ve Hakan'ın yakınları tarafından tehdit edildiği için silah taşıdığını,

İfade etmişlerdir.

Sanık ... aşamalarda benzer şekilde; satış elemanı olarak çalıştığını, sanık ...’ın çocukluk arkadaşı olduğunu, ticari taksi şoförlüğü yaptığını, sanık ...’ı yaklaşık bir yıldır sanık ... vasıtası ile tanıdığını, sanığın boyacılık yaptığını, maktulü ve kardeşi inceleme dışı katılan sanık ...'i ilk defa olay günü gördüğünü, olay günü sanıklarla birlikte arkadaşlarının çalıştığı benzin istasyonuna gittiklerini, daha sonra sanıkların “Bir abiyle sohbet edeceğiz.” dediklerini, hep birlikte araçla Karagözsırtı Caddesi’nde bulunan su satan ... yerine saat 23.30 sıralarında gittiklerini, kendilerini ...’in karşıladığını, sanıklar ... ve ...’a, “Hoşgeldiniz abi.” diye hitap ettiğini, içeriye girdiklerinde maktul, kardeşi ... ve sonradan isimlerini öğrendiği tanıklar ... ve Celal'in olduğunu, ... yerinde sohbet edip alkol aldıklarını, kendisinin alkol almadığını, yaklaşık bir buçuk saat kadar sohbet ettiklerini, sohbet sırasında maktulün belinden gri renkli bir silah çıkardığını, silahı tanıttığını ve fiyatının 8.000 TL civarında olduğun söylediğini, daha sonra silahı sanıklar ... ve ...’a verdiğini, sanıkların silaha bakarak “Güzelmiş.” deyip geri verdiklerini, maktulün silahı beline koyduğunu, maktul ve sanıkların kendi aralarında sohbet ettiklerini, kendisinin de kız arkadaşı ile mesajlaştığını, bu nedenle ne konuştuklarına dikkat etmediğini, sohbet devam ederken bir anda ortaya iki adet daha silahın geldiğini gördüğünü, ancak silahların nasıl ve kim tarafından getirildiğini görmediğini, silahları görünce tuvalete gitmek istediğini söylediğini, içerideki iki şahıstan birinin kendisine tuvaletin yerini gösterdiğini, dışarıda yaklaşık 10 dakika zaman geçirdiğini, ...’in dışarıya gidip geldiğini, içeriye girdiklerinde sanık ... ve maktulün tartıştıklarını, maktulün ...’a hitaben, “Silahlar sizde kalacak.” dediğini, sanığın da, “Abi saçmalama.” dediğini, bu esnada maktulün cebinden tespih çıkarttığını, tespihi birkaç kez çevirdikten sonra kopardığını, sanıklar ... ve ...’ın ayağa kalktığını, ortamın gerildiğini, maktulün kendilerine "Dışarıya çıkın" dediğini, içeride sanık ... ve maktulün kaldığını, maktulün elini sanık ...’ın koluna atarak “Ben sizi yolcu edeyim.” dediğini, aracın başında sanık ... ile beklerken maktul ve sanık ...’ın 100 metre kadar birlikte yürüdüklerini, tanıkların ... yerinin önünde durduklarını, ...’in ayrılmış olduğunu, beyaz bir araçla 4-5 kişinin geldiğini, sanık ...’ın arabanın direksiyonuna, kendisinin de arka koltuğa geçerek maktul ve sanık ...’ın bulundukları yöne doğru gittiklerini, yanlarına vardıklarında aralarında 15.000 TL gibi bir miktar para hakkında konuştuklarını duyduğunu, araçtan indiklerini, sanık ...’ın elindeki tabancayı yere attığını, maktulün de belinden silahı çıkartarak yere attığını, elleriyle itiştiklerini, maktulün beline sarılarak “Abi biz gidelim. Yapmayın. Siz abi kardeş değil misiniz?” dediğini, sanıklar ... ve ...'ın araca binecekleri esnada maktulün, kendilerine ilk gösterdiği gri renkli silahı belinden çıkartarak dolduruş yapıp sanık ...’a doğrulttuğunu, silahı görünce hemen maktule sarıldığını, maktulün ayaklarının üzerine doğru iki el ateş ettiğini, maktul ateş edince sanık ...’ın gelip maktulün elindeki silaha sarıldığını, maktulün kendisini ittiğini, aradan çıktığını, sanık ... ile maktulün boğuşmaya başladıklarını, arka taraflarından da silah seslerinin gelmesi üzerine arabanın önüne yatarak siper aldığını, arkadan ateş edenin maktulün kardeşi ... olduğunu, sanık ve maktulün yere attığı silahların hâlâ yerde olduğunu, sanık ve maktul boğuşurken sanık ...’ın onların yanına gittiğini, kendisinin de aracın şoför koltuğuna oturduğunu ve çalıştırdığını, maktul ve sanık ...’ın birbirine silah doğrulttuklarını, sanık ...’ın da maktule doğru silah doğrulttuğunu ancak hangisinin ateş ettiğini bilmediğini, olay esnasında çok silah sesi geldiğini için kimden geldiğini anlamadığını, silah sesleri kesilince sanıkların araca bindiklerini, sanık ...’ın maktulün elindeki silahı alarak bindikleri araca attığını, maktulün yere yığılmış yarı yatar vaziyette olduğunu, yolda giderken sanık ...’ın sol el işaret parmağından yaralandığını gördüklerini, sanıklar ... ve ...’ın olay esnasında ellerinde olan silahların nerede olduğunu bilmediğini, daha sonradan anladığı kadarıyla maktulün 15.000 TL karşılığında sanıklara silah satmak istemesi nedeniyle tartışma çıktığını, olayda kendisinin silah kullanmadığını, maktule kimin ateş ettiğini görmediğini, sanık ...’ın elindeki silahı maktule doğrulttuğunu gördüğünü, ...’in nasıl yaralandığını bilmediğini,

Sanık ... aşamalarda benzer şekilde; kendisinin ve sanık ...’ın maktulü iki yıldır tanıdığını, sanık ...'ı ise tanımadığını, sanık ...’ın mahalleden, sanık ...’ın çocukluğundan beri arkadaşı olduğunu, sanık ...’ın babasının olaydan bir gün sonra ameliyatının olduğunu, olay günü sanık ... ile ameliyatın ayrıntılarını konuşurken sahilde maktul ile karşılaştıklarını, maktulün kendilerine, “Akşam oturalım, sohbet edelim.” dediğini, maktulün çalıştığı dükkâna giderken sanık ...’ı da evinden aldıklarını, saat 22.30 sıralarında dükkâna vardıklarını, dükkânda maktul, kardeşi ... ve önceden tanımadığı iki tanığın olduğunu, ...’in kendileriyle bir saat oturduktan sonra ayrıldığını, diğer şahıslarından birisinin ara ara dışarıya çıkıp içeriye girdiğini, maktulün alkol aldığını, sanık ...'ın ve kendisinin içmediğini, sanık ...’ın sanırsa bir iki duble içtiğini, tanımadığı şahıslardan birisinin de alkol aldığını, yaklaşık iki saat kadar oturduğunu, dükkânda otururken maktulün belinden tabanca çıkararak kendilerine tanıttığını, ilk çıkarttığı silahı beline soktuğunu, daha sonra nereden çıkarttığını fark etmediği iki tane daha silah çıkarttığını, silahları manevra yaptırıp sanık ... ve kendisinin önüne koyarak, “Bu tabancalar sizin.” dediğini, sanık ... ve kendisinin silahları kabul etmek istemediklerini, geri vermek istediklerini ancak maktulün kendilerine, “Silahlar sizde kalsın.” dediğini, bu şekilde silahlar kendilerinde iken dışarıya saat 01.00 sıralarında çıktıklarını, o ana kadar bir tartışma olmadığını, sanık ... ve maktulün yanlarından ayrılıp yol boyunca yürüdüklerini, kendilerinden 100 metre kadar uzaklaştıklarını, sanık ... ile birlikte arabaya binip onların yanına doğru gittiklerini, dükkândan çıkmalarından sonra ...’in olay yerine geldiğini, sanık ... ve maktulün yanına vardıklarında araçtan indiklerini, maktule tekrar silahları geri vermeye çalıştıklarını, kaldırımın üzerine silahları bıraktıklarını, maktulün de kızarak, “Olur mu öyle şey, o silahlar artık sizin, 15000 TL karşılığında bu silahları size verdim.” dediğini, kendilerinin silahları almak istememeleri üzerine maktulün kızdığını ve belinden silahını çıkartıp sanık ...’a doğrultarak, “Ananı s...m senin.” dediğini, sanık ...’ın da maktulün elindeki silahı namlusundan tuttuğunu, namluyu kendi üzerinden boşluğa doğru çevirince silahın ateş aldığını, sanık ...’ın maktulü sakinleştirmek için tuttuğunu, o sırada ...’in yanlarına geldiğini, arka taraflarından “...’ı alın buradan vuracağım onu.” dediğini, cebelleşme esnasında sanık ...’ın yere düşer gibi olduğunu, o sırada maktulün elindeki silahla karşıya doğru birkaç el ateş ettiğini, hatta ...’in abisi maktule “Abi ne yapıyorsun? Beni vurdun.” dediğini, muhtemelen maktulün silahından çıkan mermi ile parmağından yaralandığını, ...’e “Saçmalama, sen kardeşini al, ben ...’ı alayım bu olay yatışsın.” dediğini, o sırada sanık ...’ın da yere bıraktıkları silahlardan bir tanesini alıp ateş etmeye başladığını, kendisinin de yerdeki silahlardan büyük olanını aldığını ve yere doğru ateş ettiğini, amacının karşı tarafı korkutup olayı yatıştırmak olduğunu, arka taraflarında da ateş edildiğini, muhtemelen ...’in ateş ettiğini, maktulün yere düştüğünü, sanık ...’ın maktul yere düşünce onun elindeki silahı alıp beline koyduğunu, sanık ...’ı aldığını ve arabaya bindiklerini, sanık ...’ın arabaya binince elindeki silahı attığını, kendisinin de 5-6 dakika sonra silahı attığını, yakalanma sırasında araçlarında ele geçen silahın ise sanık ...'ın maktulün elinden aldığı tabanca olduğunu, olay yerine gittiğinde kendisinde silah olmadığını, sanık ...’da da silah olmadığını, maktulün kendilerine doğru ateş ettiğinde aralarında 5-10 metre mesafe olduğunu, olaydan sonra ...’ya gittiklerini, İzmit’e geçtiklerini, polisin burada kendilerini yakaladığını, polisleri diğer tarafın adamları olduğunu düşündüğü için kaçmaya yeltendiğini,

Sanık ... aşamalarda benzer şekilde; maktulü iki yıldır, kardeşi ...’i de samimiyeti olmamakla birlikte maktulden dolayı tanıdığını, diğer sanıkların ise yaklaşık iki yıldır arkadaşları olduğunu, olay günü gündüz vakti arabada iken maktulle karşılaştıklarını, sanık ... ve maktulün aracın dışında bir şeyler konuştuğunu, ne konuştuklarını duymadığını, sanık ...’ın kendisine “Bugün Ercan’ın yanına gidelim. Bizi çağırıyor, muhabbet ederiz.” dediğini, maktulle buluşmaya giderken arkadaşları sanık ...’ı da aldıklarını, saat 22.00 sıralarında maktulün dayısına ait su satan dükkâna gittiklerini, dükkânda maktul, kardeşi ... ve bir kişi daha olduğunu, burada yaklaşık iki saat kadar oturduklarını, tanımadığı bir şahsın ara ara dükkâna girip çıktığını, ...’in kendileri ile 10-15 dakika oturduktan sonra dükkândan ayrıldığını, dükkânda oturdukları sırada maktulün belinden bir silah çıkartarak kendilerine gösterip tanıttığını, fiyatının 7500 TL olduğunu söyleyip kendilerine satmayı teklif ettiğini, ...’in poşetin içerisinde bir şey getirip maktulün yanına bıraktığını, maktulün poşetin içinden iki silah daha çıkarttığını, o silahları da kendilerine satmak istediğini, kendilerinin almak istemediğini, buna rağmen maktulün “Silahları belinize koyun. Siz benim arkadaşlarımsınız, benim yanıma gelip gidiyorsunuz.” dediğini, sanık ... ile birlikte silahları bellerine koyduklarını, dükkândan çıkmak üzereyken maktulün diğer şahısları dışarıya çıkardığını, dükkânda sadece kendisinin ve maktulün kaldığını, “Gel dükkândan beraber çıkıp konuşalım.” demesi üzerine çıktıklarında dışarıda maktulün arkadaşları olan 15-20 kişi gördüğünü, maktulle cadde boyu yürümeye başladıklarını, dükkânın önünden yaklaşık 20-30 metre uzaklaştıklarını, sanıklar ... ve Sercan’ın arabayla yanlarına geldiklerini, ... ve yanındakilerin de peşlerinden geldiğini, maktulün kendisine “Benim silahımı beline koyduysan bu silahı almak zorundasın, senin elin belin silaha değdi.” dediğini, maktulün şaka yaptığını zannederek, “Saçmalama şaka yapıyorsun.” demesi üzerine maktulün, “Seni bir yerde düşürür kafana sıkarım.” şeklinde cevap verdiğini, kendisinin ise belindeki silahı çıkartıp olduğu yere bırakarak “Saçma sapan konuşma.” dediğini, maktulün kendisine “Verdiğim silahı alacaksın, sinkaf ederim.” demesi sonrasında arabaya binmek için arkadaşlarına yöneldiği sırada sanık ...’ın “Ercan Abi yapma.” diye bağırdığını, o anda silahın manevra sesini duyduğunu, döner dönmez maktulün elindeki silaha yapıştığını ve namlusunu yere doğru çevirince silahın patladığını, bunun üzerine sanık ...’ın korkup kaçtığını, bir eli maktulün elindeki silahta olduğu hâlde sendeleyip diz üstü yere düştüğünü ve az önce yere bıraktığı silahı alıp maktulün ayaklarına doğru ateş etmeye başladığını, maktul silahları kendilerine kurup verdiği için merminin silahın ağzında olduğunu, maktulün ve kendisinin yere düştüğünü, arbede sırasında maktulün elindeki silahın bir daha patladığını, elinin hâlâ silahın namlusunda olduğunu, bu arada arkadaki gruptan silah sesleri geldiğini, maktulün elindeki silahı bırakıp yere düştüğünü, sanık ...’ın vurulduğunu zannederek yerdeki silahı alıp maktule doğrulttuğunu, maktulün sanık ...’a doğru iki defa ateş ettiğini, sanık ...’ın da bir iki defa ateş ettiğini, tekrar maktulün elindeki silahı almaya çalıştığını, silahın tekrar patladığını, silahı çekerek maktulün elinden aldığını, hemen arabaya bindiklerini, çatışma sırasında maktulün kardeşi ...’in de kendilerine 10 metre mesafeden ateş ettiğini, sanık ...'ın ve kendisinin hedef alarak ...’e ateş etmediklerini, ...’in nasıl yaralandığını bilmediğini, kavganın başında ...’in abisi maktule “Abi ne yapıyorsun bizi vuracaksın.” gibi laflar söylediğini, ...’in maktulün ateş etmesi sonucunda yaralanmış olabileceğini, kullandığı silahın olay yerinde kaldığını, sanık ...’ın birkaç metre uzaklaştıktan sonra silahı attığını, maktulün elinden aldığı silahı arabaya binince koltuğa bıraktığını, olayın heyecanı ile tabancayı araçta unuttuklarını, olaydan sonra önce ...’ya kaçtıklarını, İzmit’e geçtiklerinde yakalandıklarını, maktulle buluşmaya gittiklerinde kendilerinde silah olmadığını,

Savunmuşlardır.

V. GEREKÇE

A. İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlık Konularına İlişkin Görüşler

Tahrik kelimesi, sözlüklerde hareket hâlinde olmayan bir şeyi harekete geçirme, kımıldatma, kışkırtma olarak tanımlanmıştır. (Türk Dil Kurumu Güncel Sözlüğü, Kubbealtı Lugati.)

İnsanın dış dünyaya yansıyan davranışlarını esas alan ceza hukuku, onun davranışlarında iç dünyasının, o anki ruh hâlinin ve genel psikolojik özelliklerinin önemi bulunduğunu kabul ederek bu psikolojik durumlara belli bir hukuki değer vermektedir. Bu itibarla modern ceza hukuku sadece işlenen suçu değil, suçun işlenmesinde etkili olan nedenleri göz önünde bulundurarak cezalandırma yoluna gitmektedir. (Devrim ..., Yeni Türk Ceza Kanunu'nda Haksız Tahrik, AÜHFD, 2004, C. 54, s.225.)

Haksız hareketin kişi üzerinde ve onun psikolojik aleminde bir tepki doğuracağını kabul eden modern ceza hukuku, failin bu durumunu değerlendirmekte, cezai sorumluluğunu azaltan bir sebep olarak görmektedir. Failin bu subjektif durumuna önem veren çeşitli ülkelerin ceza kanunlarında, failin cezasında belli oranlarda indirim yapılması esası kabul edilmiştir. (M. Muhtar ..., Yargıtay İçtihatları Işığında Haksız Tahrik üzerine Bir İzah Denemesi, ... Dergisi, Ocak –Şubat, 1982, S.1, s.14.)

Bu düşünceden hareketle 5237 sayılı TCK'nın 29. maddesinde de haksız tahrik;

"Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir" şeklinde, ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak hüküm altına alınmıştır.

Ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak düzenlenen haksız tahrik, kişinin haksız bir fiilin kendisinde meydana getirdiği hiddet ya da şiddetli elemin etkisi altında suç işlemesi durumunda kusur yeteneğindeki azalmayı ifade etmektedir. Bu hâlde fail, suç işleme yönünde önceden bir karar vermeden, dışarıdan gelen etkinin ruhsal yapısı üzerinde meydana getirdiği karışıklığın neticesi olarak bir suç işlemeye yönelmektedir. Bu yönüyle haksız tahrik, kusurun irade unsuru üzerinde etkili olan nedenlerden biridir. Başka bir anlatımla, haksız tahrik hâlinde failin iradesi üzerinde zayıflama meydana gelmekte, böylece haksız fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altındaki kişinin suç işlemekten kendisini alıkoyma yeteneği önemli ölçüde azalmaktadır.

Ceza Genel Kurulunun istikrar kazanmış kararları ile öğretide de kabul gören görüşler doğrultusunda haksız tahrik hükmünün uygulanabilmesi için;

a) Tahriki oluşturan haksız bir fiil bulunmalı,

b) Fail öfke veya şiddetli elemin etkisi altında kalmalı,

c) Failin işlediği suç bu ruhsal durumunun tepkisi olmalı,

d) Haksız tahrik teşkil eden eylem mağdurdan sâdır olmalıdır.

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda, 765 sayılı Kanun'da yer alan "ağır – hafif tahrik" ayırımına son verilerek; tahriki oluşturan eylem, somut olayın özelliklerine göre hâkim tarafından değerlendirilip sanığın iradesine etkisi göz önünde bulundurulmak suretiyle maddede gösterilen iki sınır arasında belirlenen oranda cezasından makul bir indirim yapılacağı hüküm altına alınmıştır.

Haksız tahrik hükmünün uygulanabilmesi açısından, failin suçu ilk haksız fiilin doğurduğu öfke veya şiddetli elemin etkisiyle işleyip işlememesi önemlidir. Mağdur ya da ölenden gelen haksız hareketin psikolojik etkisinin devam ettiğinin kabulünde zorunluluk bulunan hâllerde, haksız tahrik hükmünün uygulanması gerekmektedir.

Yerleşmiş yargısal kararlarda kabul edildiği üzere, gerek fail, gerekse mağdurun karşılıklı haksız davranışlarda bulunması hâlinde, tahrik uygulamasında kural olarak, haksız bir eylem ile mağduru tahrik eden fail, karşılaştığı tepkiden dolayı tahrik altında kaldığını ileri süremez. Ancak maruz kaldığı tepki, kendi gerçekleştirdiği eylemle karşılaştırıldığında aşırı bir hâl almışsa, başka bir deyişle tepkide açık bir oransızlık varsa, bu tepkinin artık başlı başına haksız bir nitelik alması nedeniyle fail bakımından haksız tahrik oluşturduğu kabul edilmelidir.

Karşılıklı tahrik oluşturan eylemlerin varlığı hâlinde, fail ve mağdurun yek diğeri yönünden tahrik oluşturan bu haksız davranışları birbirlerine oranla değerlendirilmeli, öncelik-sonralık durumları ile birbirlerine etki-tepki biçiminde gelişip gelişmediği göz önünde tutulmalı, ulaştıkları boyutlar, vahamet düzeyleri, etkileri ve dereceleri gibi hususlar dikkate alınmalı, buna göre; etki-tepki arasında denge bulunup bulunmadığı gözetilerek, failin başlangıçtaki haksız davranışına gösterilen tepkide aşırılık ve açık bir oransızlık saptanması hâlinde, failin haksız tahrik hükümlerinden yararlandırılması yoluna gidilmelidir.

B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme

Sanık ...’in taksi şoförü, sanık ...’ün boyacı, sanık ...’ün satış elemanı, maktul ...’nın dayısına ait su satış bayisinde işçi olarak çalıştığı, sanıklar ... ve ...’ın daha önceden maktulü tanıdıkları, 15.02.2016 tarihinde saat 22.00 sıralarında yanlarına maktulü daha önceden tanımayan arkadaşları sanık ...’ı da alarak sanık ...’ın kullandığı 41 HZ 372 plaka sayılı araçla maktulün bulunduğu ... yerine giderek hep birlikte alkol almaya başladıkları, bir süre sonra sanık ... ile maktul arasında tespit edilemeyen bir nedenle tartışma çıktığı, bu konuyu konuşmak üzere sanık ... ile maktulün dışarıya çıkarak cadde boyunca yürümeye başladıkları, sanıklar ... ve Sercan’ın da geldikleri araca binip sanık ...'ı ve maktulü takip ettikleri, aralarında devam eden tartışmanın akabinde maktul, sanıklar ... ve ...’ın tabancaları ile karşılıklı ateş etmeleri sonucunda maktule 9 adet mermi isabet ettiği, bu sırada maktulün kardeşi olan inceleme dışı katılan sanık ... Karakaya’nın sanıklara ateş ettiği, sanıklar ... ve ...’ın da ...’e ateş ederek basit bir tıbbi müdahale ile giderilemeyecek şekilde yaraladıkları, olay sonrasında sanıklar ..., ... ve Sercan’ın geldikleri ... ile olay yerinden kaçtıkları, 15.06.2016 tarihinde saat 21.30 sıralarında ... ili, ... ilçesinde yakalandıkları, sanıkların yakalandıkları araçta maktulün olayda kullandığı 9 mm çapındaki silahın ele geçirildiği, olay yerinde yapılan incelemede 9 mm çapında silahtan atılmış 7 adet ve 7,65 mm çapında silahtan atılmış 20 adet boş kovanın bulunduğu, bu boş kovanlarında toplam 4 ayrı silahtan atıldığının tespit edildiği, vücuduna 9 adet silah mermisi isabet eden maktul Eren'in, vücudundan 4 adet mermi çekirdeği çıkartıldığı, mermi çekirdeklerinin 3 adedinin 7,65 mm, bir adedinin ise 9 mm çapında olduğu, maktulün ölüm nedeninin ateşli silah mermi çekirdeği yaralanmasına bağlı kemik kırıklarıyla birlikte iç organ ve büyük damar yaralanmasıyla gelişen iç kanama sonucu olduğu anlaşılan olayda;

1- Sanıklar hakkında haksız tahrik koşullarının oluşup oluşmadığının incelenmesi:

Olay yerinde yapılan incelemeler sonucunda ele geçirilen toplam 27 adet boş mermi kovanlarından 7 adedinin 9 mm çapında ve iki ayrı silahtan (4+3), 20 adedinin ise 7,65 mm çapında iki ayrı silahtan (15+5) şeklinde atıldıklarının, buna göre olayda 4 farklı silah kullandığının tespit edilmesi, vücudunun çeşitli bölgelerinden dokuz isabet alan ve bunlardan iki tanesinin tek başına öldürücü nitelikte olduğu belirlenen ve ateşli silah mermi çekirdeği yaralanmasına bağlı gelişen iç kanama sonucunda ölen maktulün vücudundan çıkartılan 4 adet mermi çekirdeklerinden 3 adedinin 7,65 mm 1 adedinin ise 9 mm çapında olduklarının anlaşılması, olay yerinde bulunan boş kovanlardan 4 adet adedinin sınıkların yakalandıkları araçta ele geçen 9 mm çaplı tabancadan atıldığının belirlenmesi, olayda kullanılan silahlardan hangisinin maktule ait olduğu belirlenememekle birlikte tanık ...'in beyanından üzerinde silah taşıdığı anlaşılan maktulün sağ el iç svap örneklerinde atış artığı bulunduğunun tespit edilmesi, sanıklardan ...'deki mevcut yaralanmanın ateşli silah yarası olup olmadığının tam olarak belirlenemediğinin, inceleme dışı katılan sanık ... Karakaya'nın ise ateşli silah ile yaralandığının raporlarında bildirilmesi hususuları ile dosya kapsamındaki savunma ve beyanlar birlikte değerlendirildiğinde; maktul ile sanıklardan ... arasında tespit edilemeyen bir nedenden dolayı ... yerinde başlayan ve dışarıda yürüklüri sırada cadde üzerinde de devam eden, önce diğer sanıklar ... ve ... araçlarıyla ardından inceleme dışı katılan sanık ...'in, maktul ile sanık ...'ın yanlarına doğru gitmelerinden sonra silahların patladığı, olay anında silahı ilk çekinin ve/veya ateş edinin kim olduğuna ilişkin tarafsız görgü tanığının bulunmadığı, olay kapsamında silahını ilk çekenin ve/veya ateş edenin mevcut deliller itibarıyla kesin olarak belirlenemediği, önce mktulün belinden tabancasını çıkartarak namlusuna mermiyi sürdüğüne ilişkin sanıkların savunmalarının aksine delil de bulunmadığı sabit görülen somut olayda, ilk haksız hareketin kimden kaynaklandığının şüpheli kalması nedeniyle bu durumun her iki taraf lehine de değerlendirilerek şüpheden sanıkların yararlandırılmasının gerektiği ve sanıklar hakkında haksız tahrik hükmünün uygulanma koşullarının bulunduğu kabul edilmelidir.

2- Haksız tahrik koşullarının oluştuğu kabul edilen olayda haksız tahrik nedeniyle yapılan indirim oranının isabetli olup olmadığının incelenmesi:

Maktul ve sanıklar tarafından silahların kullanıldığı ve olay kapsamında silahını ilk çekenin ve/veya ateş edinin mevcut deliller itibarıyla kesin olarak belirlenememesi nedeniyle haksız tahrik koşullarının oluştuğu kabul edilen somut olayda; taraflardan hangisinin maruz kaldığı haksız davranışın bir diğerininkine göre orantısız olduğunun belirlenemediği, bir süre birlikte oturup gece vakti bulundukları ... yeri ortamında alkol almalarının ardından, maktul ile sanık ... arasında ... yerinde başlayıp dışarıda devam eden ve nedeni bilirlenemeyen sözlü tartışma sırasında gelişen, diğer sanıkların da karıştığı olayda maktul ve sanıklar tarafından kullanılan silahların ve bu silahlardan yapıldığı anlaşılan atışların sayasının çokluğu, maktulün ölümü ile sonuçlanan olayda sanıklardan ...'ın yaralanmasının yanı sıra sanıkların yakın mesafeden ateşli silah atışlarının yapıldığı bir ortamda yaralanma ve ölüm riski ile karşı karşıya kaldıkları olayın ulaştığı boyut ve vahamet düzeyi de dikkate alındığında, sanıklar hakkında kurulan hükümde, 5237 sayılı TCK'nın 3. maddesinde belirtilen "cezada orantılılık ilkesi" de gözetilerek, aynı Kanun'un 29. maddesi uyarınca maktul bir oranda haksız tahrik indirimi uygulanması gerekirken, daha az vahamet arz eden olaylarda uygulama olanağı bulunan asgari oranda indirim uygulanmak suretiyle fazla ceza tayin edilmesinin isabetli olmadığı kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne, Özel Dairenin temyiz istemlerinin esastan reddine dair kararının kaldırılmasına, ... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesince verilen istinaf istemlerinin esastan reddine dair kararın bozulmasına, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine karar verilmelidir.

VI. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 1. Ceza Dairesinin, 06.11.2019 tarihli ve 3273-4762 sayılı temyiz istemlerinin “esastan reddine” ilişkin kararının KALDIRILMASINA,

3- ... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesince 15.12.2017 tarihli ve 1087-1038 sayılı istinaf istemlerinin “esastan reddine” dair kararın, sanıklar hakkında maktule yönelik kasten öldürme eylemlerinde haksız tahrik nedeniyle makul oranda indirim yapılması gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

4- Dosyanın, CMK’nın 304/2-a maddesi uyarınca, gereği için kararı veren ... Anadolu 5. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin ise ... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 26.01.2023 tarihinde yapılan müzakerede her iki uyuşmazlık yönünden oy birliği ile karar verildi.