Esas No: 2022/11693
Karar No: 2023/1904
Karar Tarihi: 02.03.2023

**7. Ceza Dairesi         2022/11693 E.  ,  2023/1904 K.**

**"İçtihat Metni"**

B O Z M A Ü Z E R İ N E

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2020/101 E., 2021/1227 K.

SUÇ : 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefet

HÜKÜM : Mahkûmiyet, kaçak eşyanın müsaderesi

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 ... maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 ... maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.Antalya 1.Asliye Ceza Mahkemesinin, 01.06.2015 tarihli ve 2015/232 Esas, 2015/512 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na (5607 sayılı Kanun) muhalefet suçundan aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 62 nci maddesi ve aynı Kanun'un 52 nci maddesi uyarınca 2 yıl 6 ... hapis ve 500,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesi gereği hak yoksunluklarına, kaçak eşyanın aynı Kanun'un 54 üncü maddesi gereği müsaderesine karar verilmiştir.

2.Antalya 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 01.06.2015 tarihli ve 2015/232 Esas, 2015/512 Karar sayılı kararının sanık tarafından temyizi üzerine Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 26.12.2019 tarihli ve 2019/7122 Esas, 2019/ 39608 Karar sayılı ilâmıyla;

"...Sanık hakkında suç tarihinde yürürlükte bulunan ve 28.06.2014 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Yasanın 89. maddesiyle değişik 5607 sayılı Yasanın 3/18-son cümle delaletiyle anılan Yasanın 3/5. ve 3/10. madde ve fıkraları gereğince uygulama yapılması gerektiği gözetilmeden suç tarihinde yürürlükte bulunmayan 6455 sayılı Yasanın 3/18. maddesi gereğince yazılı şekilde hüküm tesisi,..." nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.

3.Antalya 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 10.12.2021 tarihli ve 2020/101 Esas, 2021/1227 Karar sayılı kararıyla sanık hakkında 5607 sayılı Kanun’un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrasının son cümlesi yollamasıyla anılan Kanun'un üçüncü maddesinin beşinci, onuncu, onuncu fıkrasının son cümlesi, aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun’un 62 nci maddesi ve aynı Kanun'un 52 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği 1 yıl 3 ... hapis ve 40,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, aynı Kanun'un 51 ... maddesi gereği verilen cezanın ertelenmesine, kaçak eşyanın 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası gereği müsaderesine karar verilmiştir.

4.Dava dosyası, sanığın temyizi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 01.11.2022 tarihli ve 2022/46664 sayılı bozma görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanığın temyiz isteği; hafta içi mesai saatlerinde Savcılık izniyle yapılan aramanın usulsüz olması nedeniyle hakkında beraat kararı verilmesi gerektiğine, yakalanan eşyanın gümrüklenmiş değerinin "pek hafif"olması nedeniyle cezasında daha fazla indirim yapılması gerektiği gerekçesiyle hükmün bozulması talebine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1.Kolluk görevlilerinin sanığın işlettiği işyerinde kaçak sigara satışı yapıldığı şeklinde duyumlar almaları üzerine olay tarihinde vergi denetim görevlileri nezaretinde sanığın işyerinde yapılan kontrolde, raflarda kaçak sigaralar bulunduğunun görülmesi üzerine sanığın işyerinde bulunan raflar ve masa altında bulunan koli içerisinden kaçak sigaraları kendi rızasıyla teslim etmesi sonucu işyerinde 668 paket, aynı gün ikametinde yapılan aramada ise 1940 paket olmak üzere toplam 2608 paket kaçak sigara yakalandığı anlaşılmıştır.

2.Sanık bozma öncesi savunmasında, kimliğini bilmediği bir şahıstan aldığı sigaraları işyerinde satmak için bulundurduğunu, sigaraları polisler geldiğinde kendiliğinden verdiğini, sigara satmanın suç olduğunu bilmediğini beyan etmiş, bozma sonrasındaki savunmasında ise önceki savunmasını tekrar ederek hakkında lehe hükümlerin uygulanmasını talep ettiği anlaşılmıştır

3.Mahkemece, Hukukî Süreç başlığı altında (2) numaralı paragrafta bilgilerine yer verilen Yargıtay bozma ilamına uyulmasına karar verildiği saptanmıştır.

IV. GEREKÇE

1.Dosya kapsamına göre; sanığın işlettiği işyerinde kaçak sigara satışı yapıldığı şeklinde duyumlar alınması üzerine olay tarihinde kolluk görevlilerinin vergi denetim görevlileri nezaretinde sanığın işyerinde yaptıkları kontrolde, raflarda kaçak sigaralar bulunduğunun görülmesi üzerine sanığın işyerinde bulunan raflar ve masa altında bulunan koli içerisinden kaçak sigaraları kendi rızasıyla teslim ettiği, aynı gün gecikmesinde sakınca bulunduğundan bahisle Cumhuriyet savcılığı tarafından verilen yazılı arama izni ile sanığın ikametinde yapılan aramada da kaçak sigaralar ele geçirilmesi hukuka uygundur.

2.7242 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5 ... maddesinin ikinci fıkrası uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği, sanığa soruşturma aşamasında etkin pişmanlık konusunda ihtarat yapılmadığı, bu cihetle kovuşturma aşamasında sanığa yapılan ödeme ihtaratında kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar paranın Devlet Hâzinesine ödenmesi halinde cezada yapılacak indirim oranının 1/2 olarak bildirilmesi gerektiği halde indirim oranının 1/3 olarak bildirilmek suretiyle sanığın yanıltılması ve ödemediğinden bahisle hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmaması,

3.10.12.2022 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanıp, aynı gün yürürlüğe giren 7423 sayılı Kanun'nun 8 ... maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrasının “yirmiüçüncü ” fıkra olarak değiştirildiği gözetilerek; ele geçen kaçak sigaralar yönünden dosya arasında bulunan ve soruşturma aşamasında Gümrük İdaresi tarafından hesaplanan kaçak eşyaya mahsus tespit varakasında suça konu eşyanın toplam CIF değerinin 4.720,00 TL, mahkeme aşamasında alınan 05.05.2015 tarihli bilirkişi raporunda ise toplam CIF değerinin 4.955,00TL olarak belirtildiği anlaşılmakla suça konu eşya yönünden hesaplanan CIF değerleri arasındaki çelişki giderilerek sonucuna göre 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiüçüncü fıkrasının uygulanması hususunun değerlendirilmesi yerine, yazılı şekilde hüküm kurulması,

Hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Antalya 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 10.12.2021 tarihli ve 2020/101 Esas, 2021/1227 Karar sayılı kararına yönelik sanığın temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 ... maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy çokluğuyla BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

02.03.2023 tarihinde karar verildi.

(K.K.D.)

KISMİ KARŞI DÜŞÜNCE

Sanık ... hakkında, 5607 sayılı Yasaya aykırılık suçundan kurulan hüküm, sanık tarafından temyiz edilmiş, temyiz dilekçesinde Dairemizin 2021/7919 K sayılı kararı da örnek gösterilerek, mesai saatleri içerisinde Cumhuriyet Savcısı tarafından acele hal gösterilmeden verilen arama kararının hukuka aykırı olduğu, usulsüz arama sonucu mahkum edildiği belirtilerek yerel mahkeme kararının bozulmasına karar verilmesi talep edilmiştir. Dairemiz bozma kararının gerekçesinde bu hususun tartışılmaması yönündeki sayın çoğunluğun kararı yerinde değildir. Şöyle ki;

Adli aramaların nasıl yapılacağını düzenleyen 5271 sayılı CMK.nun 116. maddesi arama kararı verilebilmesi için makul şüphenin bulunması ve aynı Yasanın 119. maddesi aramanın, hakim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısının, Cumhuriyet Savcısına ulaşılamadığı takdirde, kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlilerince yapılabileceği biçimindedir. Bu koşullara uyulmadan yapılan arama kanuna aykırıdır.

Makul şüphenin varlığı halinde verilecek adli arama kararında hangi hususlara yer verilmesi gerektiği ise 5271 sayılı Yasanın 119. maddesinde ve Yönetmeliğin 7. maddesinde düzenlenmiştir. Anılan maddeler uyarınca arama kararında; aramanın nedenini oluşturan fiil, aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya, karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi, aranılacak eşyanın elde edilmesi halinde el konulup konulmayacağı hususlarının açıkça gösterilmesi gerekmektedir.

Dosya kapsamına göre; işyerinde gümrük kaçağı sigara satıldığı duyumlarının alınması üzerine Cumhuriyet Savcılığından sanığa ait işyerinde ve evinde arama yapılması için talepte bulunulduğu, Cumhuriyet Savcısı tarafından ilgili Sulh Ceza Mahkemesinden arama kararı verilmesi talebinde bulunulmaksızın doğrudan gecikmesinde sakınca bulunduğundan bahisle yazılı arama emri verildiği, arama emrinde gecikmesinde sakınca bulunan halin gerekçesi belirtilmediği gibi dosya içerisinde bulunan arama tutanağının tarih ve saati incelendiğinde aramanın hafta içi mesai saatleri içerisinde yapılmış olması nedeniyle arama kararının savcılık tarafından verilemeyeceği, Dairemizin 07.12.2022 tarihli ve 2022/17971 K, 08.12.2022 tarihli ve 2022/18050 K, 26.05.2022 tarihli ve 2022/10858 K, 27.01.2022 tarihli ve 2022/1669 K gibi yerleşik kararlarında belirtildiği şekliyle, buna göre yapılan arama usul ve yasaya aykırı ise de, sanığın mahkemede alınan savunmasında suça konu sigaraları işyerinde sattığının ikrarı karşısında, müsnet suçtan mahkumiyet kararı verilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığının belirtilmemesi yönündeki sayın çoğunluğun kararına katılmıyorum. 02.03.2023