Esas No: 2008/11996
Karar No: 2010/17144
Karar Tarihi: 21.12.2010

**7. Ceza Dairesi         2008/11996 E.  ,  2010/17144 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : 2313 Sayılı Kanuna Aykırılık

HÜKÜM : Hükümlülüğüne ve zoralıma

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

Yapılan duruşmaya, toplanan ve karar yerinde açıklanan delillere, gösterilen gerekçeye ve takdire göre sanık müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün istem gibi ONANMASINA, 21.12.2010 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

1- İhbar üzerine evinde toplam 3 kilo 280 gram kubar esrar ve 50-200 gram kenevir tohumu ele geçirilen sanık, bütün aşamalarda dava konusu esrarın elde edildiği keneviri kendisinin ekmediğini, göl kenarındaki sazlıklar arasında ekili olarak gördüğünü, içici olduğu için toplayıp eve getirdikten sonra kurutup esrar haline getirdiğini savunmuştur. Mahkeme ise dava konusu esrarın miktar itibariyle dışarıda gelişigüzel yetişen kenevirlerden elde edilemeyeceğinden sanığın savunmasına itibar edilmediğini, kenevirin sanık tarafından ekildiğini belirterek mahkumiyet kararı vermiştir.

Sanık hakkında satmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçundan ayrıca dava açılmış olup miktar itibariyle kişisel kullanım sınırında kabul edilerek 5237 sayılı TCK'nun 191/1.maddesi uyarınca mahkumiyetine ve tedavi tedbirine hükmedilmiştir. Ancak dosyada esrar elde etmek maksadıyla kenevir ekmek suçu yönünden mahkumiyet kararı verilmesine yeter derecede delil mevcut değildir. Suç konusu esrarın sanık tarafından ekilen kenevir bitkilerinden elde edilmiş olması mümkün olmakla birlikte, savunmada ileri sürüldüğü gibi dışarıda yetişmiş olarak bulunan kenevirlerden elde edilmiş olması da muhtemeldir.

Hatta gerçekte suça konu esrarı başka şekilde temin etmesine karşın, daha ağır ceza gerektiren uyuşturucu madde ticareti yapmak suçundan yargılanmamak için sanığın bu yönde bir savunma geliştirmiş olması da ihtimal dahilindedir. Kaldı ki sanığın kenevir bitkilerini bizzat ektiği yolunda soyut ikrarı bile somut delillerle desteklenmedikçe mahkumiyete esas alınamaz. Açıklanan gerekçelerle sanığın üzerine atılı esrar elde etmek maksadıyla kenevir ekmek suçundan her türlü şüpheden uzak, mahkumiyetine yeterli derecede delil mevcut değildir.

2- Kabule göre de, 5237 sayılı TCK.'nun 61.maddesinde, suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında somut olaya özgü temel ceza belirlenirken göz önünde bulundurulacak hususlar tek tek sayılmış olup, cezanın kişiselleştirilmesinde bu temel ölçütlerin dışına çıkılamaması ve TCK'nun 3.maddesindeki orantılılık ilkesine aykırı olacak şekilde uygulama yapılmaması gerekir.

Cezaların şahsiliği ve uygulama birliğinin sağlanması bakımından suça konu keneviri ekenlerle daha çok ekenler arasında hakça oranda ceza verilmesi gerekirken, sanığın ektiği kabul edilen kenevir miktarının kaç kök olduğu belirtilmeden ve 3 kilo 280 gram kubar esrarın yaklaşık olarak kaç kök kenevirden elde edilebileceğine dair bir tespit yaptırılmadan soyut olarak "suçun işleniş şekli, suç konusunun önem ve değeri ve kastının yoğunluğundan" bahisle alt sınırdan fazla uzaklaşılarak teşdit uygulanmak suretiyle yazılı şekilde ceza tayin edilmesi yasaya aykırı olup bu nedenle de hükmün bozulması düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun hükmün onanması yolundaki görüşüne katılmıyorum.

KARŞI OY

Mahkemece sanık tarafından ekildiği kabul edilen kenevirin kaç kök olabileceğinin tartışılması veya 3 kilo 280 gram kubar esrarın yaklaşık olarak kaç kök kenevirden elde edilebileceğine yönelik bir tespitten sonra cezalarının şahsiliği ve uygulama birliğinin sağlanması bakımından suça konu keneviri ekenlerle daha çok ekenler arasında hakça oranda ceza verilmesi gerektiği gözetilmeden soyut olarak suçun işleniş şekli, suç konusunun önem ve değeri ve kastının yoğunluğu gibi kanuni ifadeler gerekçe gösterilerek taktirde yanılgıya düşülmek suretiyle, asgari hadden fazla uzaklaşılarak yazılı şekilde hüküm kurulmasının yasaya aykırı olduğu düşüncesiyle sayın çoğunluğun hükmün onanması yolundaki görüşüne katılmıyorum.