Esas No: 2008/8225
Karar No: 2008/13162
Karar Tarihi: 16.10.2008

**(Kapatılan)20. Hukuk Dairesi         2008/8225 E.  ,  2008/13162 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

DAVALILAR : ORMAN YÖN.-HAZİNE-...

Taraflar arasındaki tescil davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... ile davalılar Orman Yönetimi ve Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Hükmüne uyulan Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 16.05.2005 gün 2005/2064-6364 sayılı bozma kararında özetle: "Davacı vekili, dava dilekçesinde hudutları belirtilen bir parça taşınmazın davacı adına tescilini istediği halde, mahkemece istek dışına çıkılarak H.Y.U.Y.'nın 74. maddesi hükmü gözönünde bulundurulmadan 14 adet taşınmazın davacı adına tesciline karar verilmesinin doğru olmadığı, davacı taşınmazın kök muristen kaldığını ve paylaşım sonucu kendisine isabet ettiğini iddia ettiğine göre terekenin mirasçılar arasında taksim edilip edilmediği, edilmişse dava konusu taşınmazın kime isabet ettiğinin araştırılması, uzman fen bilirkişiye kadastro paftaları ile irtibatlı kroki çizdirilmesi, uzman orman ve fen bilirkişiler ile çekişmeli taşınmazın resmi belgelerdeki konumunun araştırılması, taşınmaz için ayrıca yayla ya da mera tahsis kararı bulunup bulunmadığı, mera ya da yayla olup olmadığının araştırılması ve istemle bağlı kalınarak hüküm kurulması" gereğine değinilmiştir. Mahkemece, bozma kararına uyulduktan sonra davanın kısmen kabulüne ve fen bilirkişinin 23.11.2006 tarihli rapor ve krokisinde 7/A ve 14/A ile gösterilen 21.927,64 m2 ve 3296,42 m2 yüzölçümündeki taşınmazların davacı adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm davacı ... ile davalılardan Orman Yönetimi ve Hazine tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, Medeni Yasaın 713. maddesi gereğince tapusuz olan taşınmazların tesciline ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde dava tarihinden önce orman kadastrosu yapılmamıştır.

Hükme esas alınan uzman orman bilirkişi kurulu tarafından düzenlenen raporda, 1960 tarihli memleket haritasında ve 1969 tarihli hava fotoğrafında dava konusu taşınmazlardan 13 nolu taşınmazın doğu tarafı hariç tüm davalı taşınmazların açıklık alanda kaldıkları, 1970 tarihli amenjman planında ise 7 nolu taşınmaz hariç diğer taşınmazların orman toprağı olarak gözüktüğü, çekişmeli taşınmazların bulunduğu yörenin 1500 metre rakımlı olup, üzerinde çok yıllık otsu bitkiler ile uzak kesimlerde seyrek ardıç ağaçlarının bulunduğu, yer yer taşlık ve kayalık yapıya sahip olup kısmen yamaçta kısmen de sırt üzerinde oldukları, yamaçların yaklaşık % 35-40 eğimde olduğu, bazı bölümlerin 2003 yılı ağaçlandırma projesi kapsamında tel örgü ile çevrildiği, 5 nolu taşınmazın kısmen sürülü bulunduğu ortada taşlık ve kayalık alan olduğu ,4 yönden ağaçlandırma alanı ve erozyonun önlenmesi bakımından işlevi olan çok yıllık bitkiler ile kaplı orman toprağı olduğu, 6 nolu taşınmazın yine erozyonun önlenmesi bakımından işlemi olan çok yıllık bitkiler ile kaplı orman toprağı olduğu, 7 nolu taşınmazın (B) harfli 717.11 m2'lik bölümünün öncesinde tarım arazisi olarak kullanılmadığı, üzerinde çok yıllık otsu bitkilerin bulunduğu, (A) harfli 21.927.64 m2'lik bölümünün ise %3 eğimli olduğu, eski tarım arazisi niteliğinde olduğu, ağaçlandırma alanı dışında kaldığı, 8 ila 13 nolu taşınmazların ise erozyonun önlenmesi bakımından işlevi olan çok yıllık bitkiler ile kaplı orman toprağı olduğu, 14 nolu taşınmazın (A) harfli 3296.42 m2'lik bölümünün eğiminin % 5 olduğu, eski tarım arazisi olduğu, (B) harfli bölümünün ise toprak yapısı itibarı ile orman toprağı olduğu, 7/A ve 14/A harfli taşınmazların tarım arazisi niteliğinde orman sayılmayan yerlerden oldukları, diğer taşınmazların ise toprak yapısı itibariyle orman sayılan yerlerden olduklarını belirterek taşınmazların resmi belgelerdeki konumlarını göstermişlerdir.

1- Davacının temyiz itirazları yönünden :

İncelenen dosya kapsamına, kararın dayandığı gerekçeye ve uzman bilirkişi raporuna göre davacı adına tescile karar verilen fen bilirkişi krokisinde 7/A ve 14/A ile gösterilen taşınmazların dışında kalan taşınmazların tamamının toprağının orman toprağı olduğu, 1970 tarihli amenajman planında orman toprağı olarak tavsif edilen alanda kaldıkları, taşınmazların yer yer kayalık ve taşlık olduğu, bir kısmının yamaçta, bir kısmının sırt üzerinde bulundukları, üzerlerinin erozyonu önlemede işlevi bulunan çok yıllık otsu ve odunsu bitkiler ile kaplı olduğu, orman sayılan yerlerden oldukları, zilyetlikle iktisaba elverişli yerlerden olmadıkları anlaşılmakla davacının temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2- Davalılar Orman Yönetimi ile Hazinenin davacı adına tescile karar verilen 14/A ve 7/A ile gösterilen taşınmazlara yönelik temyiz itirazlarına gelince;

Mahkemece bozma ilamına uyularak yazılı şekilde hüküm kurulmuş ise de bozma ilamının gereklerinin yerine getirilmediği anlaşılmaktadır. Şöyle ki; öncelikle çekişmeli taşınmazların güneyden Kavak Köy hududuna bitişik halde bulundukları, Kavak Köyünde 1974 yılında arazi kadastro çalışmasının yapıldığı, taşınmazların içinde bulundukları kızılisalı Köyünde de 1974 yılında arazi kadastro çalışmaları yapılmasına rağmen taşınmazla ilgili kadastro çalışmasının yapılmadığı dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Mahkemece her iki köye ilişkin kadastro paftaları getirtilerek uzman fenni bilirkişiden çekişmeli taşınmazların bulunduğu yeri kadastro paftasına bağlı olarak gösteren irtibatlı kroki düzenlettirilmemiştir. Fenni bilirkişinin çizdiği krokilerin bu hali ile infazı da mümkün değildir. Ayrıca, uzman orman bilirkişi 7/A ve 14/A nolu taşınmazların resmi belgelerde açıklık alanda kaldığını açıklamış iseler de çekişmeli taşınmazları işaretledikleri memleket haritasında rumuzlar okunamadığı gibi memleket haritasındaki renklerde anlaşılamamaktadır. Bozma ilamından önceki uzman ziraat bilirkişi raporunda çekişmeli taşınmazlar üzerinde yayla mevsiminde konaklanılan yurtların, küçükbaş ve büyükbaş hayvanların ağıl ve barınaklarının bulunduğu açıklandığından ve taşınmazların 1500 metre rakımlı yerde bulunmaları nedeni ile yayla ve mera olup olmadıkları hususunda araştırma yapılması gerektiğine bozma ilamında değinilmiş ise de mahkemece sadece tahsis kararı olup olmadığı hususunda yapılan yazışmalar ile yetinilmesi de doğru görülmemiştir.

Bu nedenle; mahkemece, öncelikle çekişmeli taşınmazların bulunduğu yeri gösteren Kavak ve Kızılisalı Köylerine ilişkin 1974 yıllarında yapılan kadastro çalışmalarına ilişkin paftalar ilgili yerlerden dosyaya getirtilmeli,daha sonra eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında bu konuda uzman serbest orman mühendisleri arasından seçilecek üç orman yüksek mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; dava dosyasının, hükme esas alınan raporu düzenleyen fen ve orman bilirkişilerine verilerek keşif sırasında uygulandığı bildirilen orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeğini kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeğinin de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de gösterecek şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri müşterek imzalı rapor kendilerinden alınmalıdır.

6831 Sayılı Yasanın 17. maddesi, orman içi açıklıklarda tarım ve inşaat yapılmasına, hayvancılık amacı ile ağıl yapılmasına, bu kesimlerin özel mülke dönüşmesine izin vermez.

6831 Sayılı Yasa, madde: 17/1-2

Devlet ormanları içinde bu ormanların korunması, istihsal ve imarı ile alakalı olarak yapılacak her nevi bina ve tesisler müstesna olmak üzere; her çeşit bina ve ağıl inşaası vehayvanların barınmasına mahsus yerler yapılması ve tarla açılması, işlemesi, ekilmesi ve orman içinde yerleşilmesi yasaktır.

Devlet ormanlarının herhangi bir suretle yanmasından veya açıklıklarından faydalanılarak işgal, açma veya herhangi şekilde olursa olsun kesme, sökme, budama veya boğma yollarıyla elde edilecek yerlerle buralarda yapılacak her türlü yapı ve tesisler, şahıslar adına tapuya tescil olunamaz. Buralara doğrudan doğruya Orman İdaresince el konulur. Yanan yerlerde husule gelen enkaz hiçbir suretle eşhasa satılamaz. Bunlar resmi daire ve müesseseler ihtiyacına tahsis olunur.

Yasa metninden açıkça anlaşıldığı gibi, hangi nedenle olursa olsun orman içi açıklıklarda tarım, inşaat ve hayvancılık yapmak amacı ile ağıl yapılamaz. Bu tür yerler özel mülk olamaz. Yönetim derhal el koyma hakkına sahiptir. Orman içi açıklıklardan yararlanabilmek için zorunlu olarak orman kullanılacaktır. Bu kullanım nedeniyle yeni açma, genişletme, yangın oluşması önlenemeyecek ve orman bütünlüğü bozulacaktır.

Ayrıca, bu tür taşınmazların öncesinin orman olma zorunluluğu yoktur. Zira, öncesi orman olan ve ormandan açılan taşınmazlar, 6831 Sayılı Yasanın 1. maddesi ve Yargıtay uygulamaları gereği oluşan kesin içtihatlara göre zaten orman sayılmaktadır. 17. maddede tanımı yapılan olgu, öncesi orman iken açılan yerlerle beraber ayrıca [HANGİ NEDENLE OLURSA OLSUN ORMAN İÇİ AÇIKLIKLARIN KAZANILAMAYACAĞI İLKESİNİ İÇERMEKTEDİR VE AMACI ORMAN BÜTÜNLÜĞÜNÜ KORUMAKTIR].

Yasa koyucu ayrı bir kavram oluşturmuş ve hangi nedenle olursa olsun orman içi açıklıklarda tarım ve inşaat ile özel mülke dönüşme yolunu kapamıştır. Bu itibarla, dava konusu taşınmazın memleket haritasında açık alanda gözükmesi bu olguyu değiştirmez. Etrafı ormanla çevrili olan taşınmazlar özel mülke dönüşüp, tarım ve inşaata açıldığında orman bütünlüğünün bozulacağı tartışmasızdır. Dairemizin bu yoldaki kararları Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca benimsenmiş ve yerleşik kararlar halini almıştır [Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 10.12.1997 gün ve 1997/20 – 830/1034, 10.12.1997 gün 1997/20 – 808/1039, 22.10.2003 gün ve 2003/20-665/614 sayılı kararları].

Tapu ve zilyetlik yoluyla kişi ve kurumların ormandan toprak kazanmasını sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları da Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiştir.

Ayrıca; orman içi açıklık ve boşluklar ile orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan funda ve makilik alanlar, yasa gereği orman sayıldığı için, 15.07.2004 günlü Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 26. maddesinin (a) ve (j) bentleri gereğince Devlet Ormanı olarak sınırlandırılması öngörülmüştür. Bu tür yerler zilyetlik yolu ile kazanılamaz ve özel mülk olarak tescil edilemeyeceği düşünülmeli; çekişmeli taşınmaz için mera ya da yayla tahsis kararı bulunup bulunmadığı, mera ve yayla tapu ve vergi kaydı bulunup bulunmadığı, ilgili yönetimlerden sorulmalı, var ise kayıt ve belgeler getirtilerek yapılacak keşifte uygulanmalı, kadim mera yada yayla olup olmadığı çevre köylerden tarafsız yaşlı çekişmeli taşınmazların bulunduğu yeri iyi bilen yerel bilirkişilerden ve taraf tanıklarından bu taşınmazların bulundukları yerin uzun yıllardan beri ne şekilde kullanıldığı, kadim mera veya yayla olarak kullanılıp kullanılmadığı sorulmalı, bilgiye ve görgüye dayalı beyanlar alınmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek oluşacak sonuca göre bir karar verilmelidir.

SONUÇ :1- Yukarıda 1.bentte açıklanan nedenlerle davacının dava konusu olan 7/A ve 14A nolu taşınmazların dışında kalan taşınmazlar yönünden tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz eden davacıya yükletilmesine,

2-2.bentte açıklanan nedenler ile davalılar Hazine ve Orman Yönetiminin temyiz itirazlarının kabulü ile çekişmeli 14/A ve 7/A nolu taşınmazlara ilişkin olarak hükmün BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde Orman Yönetimine iadesine 16.10.2008 günü oybirliği ile karar verildi.