Esas No: 2023/7075
Karar No: 2024/3891
Karar Tarihi: 25.04.2024

**12. Hukuk Dairesi         2023/7075 E.  ,  2024/3891 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi

DAVACILAR : Şikayetçiler :..., ... Restaurant-bar-disco Ve Plaj İşl. ... Ve Ortaklığı

DAVALILAR : ..., ...

Yukarıda tarih ve numarası yazılı Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın müddeti içinde temyizen tetkiki davalı-alacaklı ... tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :

Sair temyiz itirazlarının reddi ile;

Alacaklı tarafından borçlu hakkında başlatılan ilamsız icra takibine karşı borçluların icra mahkemesine başvurarak; takip dayanağı senedin sözleşme kapsamında verilmiş teminat senedi olduğunu, bu nedenle borca itiraz ettiğini, ayrıca sözleşmeye konu borç hakkında ipotek tesis edildiğini, İİK'nın 45. maddesi uyarınca taşınmaz rehni ile teminat altına alınmış borç için genel haciz yolu ile takip yapılamayacağını ileri sürerek takibin ve ödeme emrinin iptalini talep ettiği; İlk Derece Mahkemesince takip dayanağı senede konu alacağın rehinle teminat altına alındığı, İİK'nın 45. maddesi uyarınca rehinin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapılmadan ilamsız takip yapılamayacağı gerekçesi ile şikayetin kabulü ile takibin şikayetçi borçlular yönünden takibin iptaline karar verildiği, davalı alacaklı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulduğu, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği anlaşılmıştır.

İİK'nın 45. maddesi asıl borçlular ile ilgili olarak düzenlenmiş olup, alacağı rehinle temin edilen bir kimsenin “rehni veren” hakkında doğrudan doğruya genel haciz yolu ile takibe geçmesini önlemekte ve rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tâbi şahıslardan olsa bile, alacaklının yalnız rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapabileceğine ilişkin bulunmaktadır. Bir diğer anlatımla, İİK'nın 45. maddesi asıl borçlu için getirilmiş bir kural olup kefiller hakkında uygulanmaz. 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun müteselsil kefalet başlıklı 586. maddesinde (eski Borçlar Kanunu'nun 487. maddesi) ise, “Kefil, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilir. Ancak, bunun için borçlunun, ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekir” hükmü yer almaktadır.

Şayet müteselsil kefil, kendi kefaletinin teminatı olarak ipotek vermiş ise asıl borçlu konumuna geleceğinden İİK'nın 45. maddesi uyarınca önce rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatılmadığını şikayet konusu yapabilir. Müteselsil kefili olduğu borç için ayrıca ipotek alınmış ise, 6018 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 586. maddesi uyarınca alacaklının asıl

borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilmesi için borçlunun ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçlüğü içinde olması gerekir. Bu hükme uyulmadan müteselsil kefil hakkında takip yapılması halinde takip borçlusu olan müteselsil kefil süreye bağlı olmaksızın icra mahkemesine başvurarak takibin iptalini isteyebilir.

Somut olayda, şikayetçi borçlu ... hakkında Çeşme İcra Dairesi'nin 2019/986 E. sayılı takip dosyasında genel haciz yolu ile ilamsız takip (ör 7) başlatıldığı, takibin dayanağı açık nokta sözleşmesinin içeriğinde takibe konu borcun ipotek senedi ile teminat altına alındığı belirlenmiş ise de; şikayetçi borçlu ...' in ipotek veren konumunda olmadığı gibi kefalet borcunun da rehinle teminat altına alınmadığı, şikayetçi borçlu ... hakkında genel haciz yoluyla ilamsız icra takibi yapılmasında İİK'nın 45. maddesine aykırılık bulunmadığı, ayrıca borçlu ... olduğundan ... Restaurant-Bar-Disco-Plaj işletmesi ... ve Ortaklığı şeklinde takip yapılması da hukuka aykırı olduğu, İlk Derece Mahkemesinin, şikayetçi borçlu ... yönünden takibin iptali kararı isabetsiz olup, Şikayetçi ... yönünden şikayetin reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ:

Yukarıda yazılı nedenlerle, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesinin 09/06/2023 tarih ve 2022/2055 E. 2023/1587 K. sayılı kararının 5311 sayılı Kanun ile değişik İİK'nun 364/2. maddesi göndermesiyle uygulanması gereken 6100 sayılı HMK'nun 373/1. maddeleri uyarınca KALDIRILMASINA,

Çeşme İcra Hukuk Mahkemesi’nin 20/04/2022 tarih ve 2022/36 E. 2022/83 K. sayılı kararının BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin de Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 25.04.2024 gününde oy birliğiyle karar verildi.