Esas No: 2018/10966
Karar No: 2019/3087
Karar Tarihi: 11.02.2019

**9. Hukuk Dairesi         2018/10966 E.  ,  2019/3087 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı... Su ve Kanalizasyon İdaresi vekili ile ihbar olunan şirket vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A)Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının 2009 yılından beri asıl işveren İSKİ’ye bağlı olan çeşitli işyerlerinde çalıştığını, en son ise ... İnşaat Nakliyat Hafriyat Gıda Tic. Ltd. Şti.’ne bağlı olarak çalışmaktayken haksız ve geçersiz olarak iş akdine son verildiğini, ekip olarak 3 kişi ile birlikte çalışıyorken ... İnşaat Nakliyat Hafriyat Gıda Tic. Ltd. Şti.’nin gelmesi ile birlikte ekip sayısının 1’er kişi azaltıldığını ve 2 kişi olarak çalışmaya başlandığını, İşi gereği rögar kapaklarını kaldırıp indirmek zorunda kalan davacının, sayının da azalmasından dolayı bel fıtığı olduğunu, bu halde de çalışmaya devam eden davacının bel fıtığının patladığını, 17.04.2012’de acil ameliyata alındığını ve kendisine 45 gün iş göremezlik raporu verildiğini, evde dinlenirken 2 hafta sonra davalı şirket ...İnşaat ‘ ın bir çalışanıyla davacıya “İbraname” başlığı altında işyerinden kendisi istifa ediyormuş gibi gösteren bir belge gönderildiğini ve imzalamasının istendiğini, anılan yazıyı davacının imzalamadığını ve işyerine giderek yetkililerle görüştüğünü, onların da kendisine raporunun bitim tarihinde işbaşı yapabileceğini söylediklerini, 01.06.2012 tarihinde iş başı ödeneği almak için SGK’ya gittiğini ancak kendisine evraklarının düzenlenmediğinin söylendiğini, bunun üzerine işyerine giden davacıya iş göremezlik ödeneğinin işyeri tarafından ödeneceğinin söylendiğini, ancak çok düşük bir miktar teklif edilince davacının bu teklifi kabul etmediğini, bu olaydan sonra 3 haftayı aşkın bir süre işine devam eden davacının 25.07.2012 tarihinde patronu Cafer Bey tarafından aranarak “seni işten çıkartıyoruz, yarın işbaşı yapma” denilmesi suretiyle iş akdine haksız ve geçersiz olarak son verildiğini, davacının hastalığı ve işten çıkarılması nedeniyle maddi olarak zor durumda kaldığını, fakirlik belgesini bulunduğunu, bu nedenle Adli Müzaheret Talebi olduğunu, yapılan işin ağırlığı nedeniyle rahatsızlanan davacının bunun ardından işten çıkartıldığını iddia ederek; davanın kabulüne ve davacının işe iadesine, boşta geçen süreye ilişkin 4 aylık ücret ve işe başlatılmaması halinde 8 aylık ücret tutarının ve yasal haklarının davalı işverenden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

... Su ve Kanalizasyon İdaresi tarafından sunulan cevap dilekçesinde özetle; davacının, davalı idare çalışanı olmadığını, yine diğer davalı ... İnşaat’ a, davalı idare tarafından verilmiş bir ihale bulunmadığını, muhtemelen diğer davalı Kaygısız İnşaat’ ın, GAP İnşaat’ ın taşeronu olduğunu, davacının diğer davalı Kaygısız İnşaat’ ın işçisi olduğunun açıkça belirtildiğini, davacı ile davalı idare arasında akdedilen bir sözleşme olmadığını, davalı idarenin davacının işe alınmasında ve de işten ayrılmasında hiçbir dahli bulunmadığını, davanın husumetten reddi gerektiğini, 5538 sayılı yasa ile 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2.maddesine bazı fıkralar eklendiğini ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olduğu ortaklara dair bazı istisnalar tanındığını, anılan maddede, “kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kamu kurum ve kuruluşları ile bunların doğrudan veya dolaylı olarak sermayesinin en az yüzde ellisine sahip oldukları ortaklıklarda, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu veya diğer kanun hükümleri çerçevesinde, hizmet alımı amacıyla yapılan sözleşmeler gereğince, yüklenici aracılığıyla çalıştırılanlar, bu şekilde çalışmış olmalarına dayanarak; a) Bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait kadro veya pozisyonlara atanmaya, b) Bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait işyerlerinin kadro veya pozisyonlarında çalışanlar için toplu iş sözleşmesi, personel kanunları veya ilgili diğer mevzuat hükümlerine göre belirlenen her türlü mali haklar ile sosyal yardımlardan yararlanmaya hak kazanamazlar” denildiğini, yapılan düzenlemeyle, kamu kurum ve kuruluşları ile bunların ortaklıklarının, hizmet alımı amacıyla sözleşme yaptıkları yükleniciler veya işverenler tarafından istihdam edilenlerin asıl işvereni olmadığı hususuna açıklık getirildiğini, idare personeli olmayan bir kişinin idareye karşı işe iade davası açmasının yasal olarak mümkün olmadığını, davacının işe başlarken hangi firmada işe başladığının idrakinde olarak işe başladığını, idare personeli olmadığı için davacının işe alınması, işten çıkarılması ve çıkarılma gerekçesi ile ilgili bir bilginin idarede mevcut olmadığını, açıklanan nedenlerle, usul ve yasaya aykırı olan huzurdaki davanın davalı İdare açısından reddi gerektiğini beyan etmektedir.

... İnşaat Nakliyat Hafriyat Gıda Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan cevap dilekçesinde özetle; öncelikle dava şartları oluşmadığından davanın reddi gerektiğini, davacının, davalı Kaygısız İnşaat Nakliyat Gıda Tic. Ltd. Şti’nde çalışırken kendi isteği ile, istifa ederek Nisan 2012 tarihinde işten ayrıldığını, İstifa sureti ile işten ayrıldığından işe iade davası açılamayacağını, daha sonra ise davacının, davalı şirketin işyerine 04.06.2012 tarihinde yeniden işe başladığını ve 26.07.2012 tarihinde iş akdinin sona erdirildiğini, işe iade davası, şartları oluşmadığından davanın reddini talep ettiklerini, davacının şoför olarak çalıştığını, Şoförlerin sorumlu oldukları aracı kullanmaktan başka bir görevleri, sorumlulukları ve yetkileri bulunmadığını, davacının şoför olduğu halde rögar kapağı gibi bazı ağır nesneleri kaldırdığı şeklindeki iddialarının samimi olmadığını, vasıtalarda daimi olarak 2 kişi çalıştığını, 3 kişi çalışıldığı iddiasının ve daha sonra 2 kişi olarak çalıştırıldığı tezinin hilafı hakikat olduğunu, davacının 04.06.2012 tarihinden sonra ikinci kez işe başlamasını müteakip, işini eskisi gibi dikkatli ve itinalı yapmadığını, kullandığı aracı hor kullandığını, işini savsakladığını ve bu çalışması sebebiyle çalışma randımanının düşmesine sebebiyet verdiğini, işyerinde çalışma intizam ve disiplinin bozulmasına neden olduğunu uyarılara da itibar etmediğini ve bu nedenle haklı sebeplerle iş akdinin feshedildiğini, bu sebeplerden ötürü davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, Dairemiz ’in 27.09.2016 tarih, ... Esas, 2016/ 16739 Karar sayılı bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonunda; “davacının Haziran 2011 tarihinde davalı Kaygısız İnşaat’ ta çalışmaya başladığı, 17/04/2012 tarihinde fıtığı patladığından acil ameliyata girdiği ve 45 günlük rapor aldığı, davalının ise 13/04/2012 tarihinde, davacının 04 (İşveren feshi) SGK işten çıkış kodu ile çıkışını yaptığı ve istirahat bitiminde tekrar 04/06/2012 tarihinde işe girişini yaptığı görülmektedir. Davacının Haziran 2011 tarihinden itibaren 2 nolu davalı ... İnşaat’ta kesintisiz olarak çalıştığı, 17/04/2012 tarihindeki ameliyat sonrası aldığı 45 günlük rapor esnasında, sözleşmesinin istirahatli olması nedeniyle askıya alınması gerekirken davacının 13/04/2012 tarihi itibarı ile işten çıkışının yapıldığı ve istirahat bitimi parasını almak için SGK’ ya başvurduğunda işten çıkışı yapıldığından parasını alamadığı ve işverenin parayı kendisinin ödeyeceğini beyan ettiği tanık ifadeleri ile de sabitlenmektedir. Ayrıca sonrasında da davacıyı tekrar işe almıştır. Tanık beyanları ile SGK kayıtlarının ortak değerlendirmesinden davacının, istirahatli olduğu dönem dışında, davalı alt işveren şirkette kesintisiz ve devamlı çalıştığı kanaatine varılmıştır. Bu nedenlerle davacının işe iadeye esas alınacak 6 aylık kıdeminin fazlasıyla dolduğu gibi 4857 sayılı İş K.m,.25/I-b deki sürelere de uyulmadığı, Davalı İSKİ , işe iade davalarında da 4857 sayılı İş K.m.2/6 kapsamında asıl işveren olarak mali yönlerden sorumludur. Davalı yan ihale makamı olduğu ispat edemediği gibi yardımcı işler veya teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işleri alt işverene verdiğini ispat etmesi gerekir. Aksi halde yapılan işlem muvazaalıdır. İSKİ, işi dava dışı GAP inşaat verdiği savunmuştur. Alt işverenler arasında zincirleme alt işveren asıl işveren ilişkisi olabileceği gibi bu davalı ihale makamı olduğunu ispat edememiştir. Davacı işçinin davasının sübuta erdiği, davalıların iş kanunu 19/1 maddedeki şartları yerine getirmedikleri anlaşıldığından feshin geçerli olmadığı,” şeklindeki gerekçe ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı ... Su Ve Kanalizasyon İdaresi vekili ile ihbar olunan şirket vekili yasal süresi içinde temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-İhbar olunan şirket vekilinin temyizi açısından;

DAvalılar yanında müdahil olmayan ve aleyhine hüküm kurulmayan ihbar olunanın kararı temyiz hakkı bulunmadığından, ihbar olunan şirket vekilinin temyiz talebinin REDDİNE,

2-İstanbul Su Ve Kanalizasyon İdaresi vekilinin temyizine gelince;

4857 sayılı İş Kanununun 2/6 son cümlesi uyarınca asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden alt işverenle birlikte sorumludur. 4857 sayılı İş Kanunu ile asıl işverenin, bu Kanundan, iş sözleşmesinden ve alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden sorumlu tutulması şeklindeki düzenleme, asıl işverenin sorumluluğunun genişletilmesi olarak değerlendirilmelidir. Bu durumda, ihbar, kıdem, kötüniyet ve işe iade sonucu işe başlatmama tazminatları ile ücret, fazla çalışma, hafta tatili, bayram ve genel tatili, yıllık izin, ikramiye, pirim, yemek yardımı, yol yardımı gibi tüm işçilik haklarından birlikte sorumluluk esastır. Kanunun kullandığı “birlikte sorumluluk” deyiminden tam teselsülün, dolayısı ile müşterek ve müteselsil sorumluluğun anlaşılması gerekir.

Feshin geçersizliği ve işe iade davasının alt ve asıl işveren ilişkisinde, her iki işverene birlikte açılması halinde, davacı işçi alt işveren işçisi olup, iş sözleşmesi alt işveren tarafından feshedildiğinden, feshin geçersizliği ve işe iade yükümlülüğü alt işverenindir. Asıl işverenin iş ilişkisinde sözleşmenin taraf sıfat bulunmadığından, asıl işverenin işe iade yönünde bir yükümlülüğünden sözedilemez. Asıl işverenin işe iade kararı sonrası işçinin işe başlamak için başvurması ve alt işverenin işe almamasından kaynaklanan işe başlatmama tazminatı ile dört aya kadar boşta geçen süre ücretinden yukarda belirtilen hüküm nedeni ile alt işverenle birlikte sorumluluğu vardır. (Dairemizin 09.06.2008 gün ve... Esas, 2008/14420 Karar sayılı ilamı).

Somut uyuşmazlıkta, davalılar arasında su hatlarında yenileme ve rehabilitasyon işinin yapılması için sözleşme yapıldığı, davacı işçinin işvereni olan şirketinin bu işi üstlendiği, davalılar arasında asıl-alt işveren ilişkisi olduğu, davacının iş sözleşmesinin davalı alt işveren tarafından geçerli neden olmadan feshedildiği de dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. Mahkemece feshin geçersizliğine karar verilmesi yerindedir. Ancak gerekçe kısmında davalı İSKİ’nin asıl işveren sıfatıyla mali haklardan sorumlu olduğu belirtilmesine rağmen davacının alt işverenlik nezdinde işe iadesine dair açık hüküm kurulmayarak davacının işe iadesine denilmek suretiyle hükmün icrası ve infazında tereddüte yol açılması hatalıdır.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM: Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1.Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA

2.Davalı alt işveren ... İnş. Har. Gıda. Tic. Ltd. Şti. tarafından gerçekleştirilen feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının adı geçen işverenin işyerine İŞE İADESİNE,

3.Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı alt işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminattın her iki davalının birlikte sorumlu olmak kaydı ile miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,

4.Davacı işçinin işe iadesi için davalı alt işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilin tahsilinin GEREKTİĞİNE,

5.Alınması gereken 35,90 TL karar-ilam harcından davacının yatırdığı 21,15 TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 14,75 TL. karar-ilam harcının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile hazineye irat kaydına,

6. Davacının yaptığı harçlar dahil 180 TL. yargılama giderinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, davalıların yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

7.Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre belirlenen 2.725,00 TL. ücreti vekaletin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,

8.Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalı İSKİ vekiline iadesine,

Kesin olarak 11.02.2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi.