Esas No: 2011/7441
Karar No: 2013/12368
Karar Tarihi: 18.04.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/7441 E.  ,  2013/12368 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, izin ücreti alacağı, hafta tatili ücreti alacağı ile fazla çalışma ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haksız olarak feshedildiğini bildirerek kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin, fazla çalışma ve hafta tatili ücretleri alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının üç gün üst üste mazeretsiz bir şekilde işe gelmemesi nedeniyle iş sözleşmesinin haklı sebeple feshedildiğini, fazla mesai doğduğunda ücretlerinin ödendiğini bildirerek davanın reddini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, iş yerinde 3 vardiya sistemine göre çalışıldığı halde davacının fazla çalışmayı ispat edemediği, ayrıca davalı tanıklarının davacının vardiyasının değişmesini kabul etmediğinden dolayı işten çıkarıldığını ve davacı tanıkları ise işverene haber vermeden hastaneye gittiği ve tedavi olduğu ve sonrasında da işverene bilgi vermediğinden bahisle iş akdinin feshedildiğini beyan ettikleri, her iki halde de iş akdi haklı nedenle feshedilen davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamayacağı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2. İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince iş yerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur (Yargıtay 9. H.D. 1.7.2008 gün 2007/21656 E, 2008/18647 K.).

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır (Yargıtay 9. H.D. 9.5.2008 gün, 2007/16956 E, 2008/11983 K). İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasanın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.

Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.

İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.

İşyerinde Cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir (Yargıtay 9. H.D. 5.10.2009 gün, 2008/43280 E, 2009/25721 K).

İş sözleşmesinin askıya alınması durumunda, işçinin çalışması gereken günde işe başlamaması da devamsızlık olarak değerlendirilmelidir (Yargıtay 9. H.D. 25.4.2008 gün, 2007/15152 E, 2008/10326 K.).

Somut olayda davacı, davalı iş yerinde petrol istasyonunda çalıştığını, yıkamacı iken iş şartlarını rızası dışında değiştirerek ağırlaştırdıklarını, kendisine birden fazla görev verildiğini, ücretini düşürdüklerini, bu duruma itiraz etmesi üzerine işine gelirse bu şekilde çalışması gerektiğini aksi halde işten ayrılmasını söylemek suretiyle işten ayrılmaya zorlandığını, iş şartlarının ağırlığı nedeniyle hastalandığını ve doktora gitmek istemişse de kendisine izin verilmediğini, fenalaşması üzerine 19.07.2009 tarihinde iş yerine en yakın olan Medikal Park Hastanesine gittiğini ancak davalı tarafından bu durum bahane edilerek bir daha iş yerine gelmemesi söylenip iş akdinin haksız ve tazminatsız şekilde 20.07.2009 tarihinde işveren tarafından feshedildiğini bildirerek kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin, fazla çalışma ve hafta tatili ücretleri alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı, davacının üç gün üst üste mazeretsiz bir şekilde işe gelmemesi nedeniyle iş akdinin haklı olarak feshedildiğini, iş yerindeki çalışma saatlerinin kanunda belirtilen sürelerle eşleşmekte olduğunu, fazla mesai durumu doğduğunda ücretlerinin ödendiğini, resmi tatillerde iş yerinde nöbet esası uygulandığını, nöbet sırası gelen kişinin çalışmasının mesai olarak yazıldığını beyanla davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, iş yerinde 3 vardiya sistemine göre çalışıldığı halde davacının fazla çalışmayı ispat edemediği, ayrıca davalı tanıklarının davacının vardiyasının değişmesini kabul etmediğinden dolayı işten çıkarıldığını ve davacı tanıkları ise işverene haber vermeden hastaneye gittiği ve tedavi olduğu ve sonrasında da işverene bilgi vermediğinden bahisle iş akdinin feshedildiğini beyan ettikleri, her iki halde de iş akdi haklı nedenle feshedilen davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamayacağı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır. İşçinin hastalığı hali, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdendir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir. Davacının sunduğu 19.07.2009 tarihli laboratuar sonuçlarından rahatsızlanarak hastaneye gittiği, ertesi gün iş yerine gittiğinde iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından feshedildiği anlaşılmaktadır.

Davalının dayandığı fesihten sonraki 21, 22 ve 23.07.2009 tarihli devamsızlık tutanakları ve devamsızlık nedeniyle davacı işçiye gönderilen noter ihtarnamesinin hukuki bir değeri bulunmamaktadır. İş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini ispatla yükümlü davalı işveren tarafından bu husus ispatlanamamıştır. Dolayısıyla davacı işçinin iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haklı olmayan sebeple feshi nedeniyle kıdem ve ihbar tazminatları taleplerinin kabulü gerekirken yazılı gerekçe ile bu taleplerin reddine karar verilmesi hatalıdır.

3- Yıllık izinlerin kullandırıldığı noktasında ispat yükü işverene aittir. İşveren yıllık izinlerin kullandırıldığını imzalı izin defteri veya eşdeğer bir belge ile kanıtlamalıdır. Bu konuda ispat yükü üzerinde olan işveren, işçiye yemin teklif edebilir. Aktin feshi halinde kullanılmayan yıllık izin sürelerine ait ücret, işçinin kendisine veya hak sahiplerine ödenir. Böylece, iş sözleşmesinin feshinde kullanılmayan yıllık ücretli izin hakkı izin alacağına dönüşür.

Davacının iş sözleşmenin feshi üzerine ödenmesi gereken izin ücretinden hakkaniyet indirimi yapılması doğru değildir. Bu nedenle mahkemece hükme dayanak bilirkişi raporunda hesaplanan izin ücretinde bir işçinin izinli, mazeretli olması gibi sebeplerle bu süre boyunca hiç izin kullanmamasının hayatın olağan akışına uygun olmadığı şeklindeki yasal olmayan gerekçe ile yıllık izin ücretinden hakkaniyet indirimi yapılması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 18/04/2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.