Esas No: 2013/2007
Karar No: 2013/21980
Karar Tarihi: 22.10.2013

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2013/2007 E.  ,  2013/21980 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Taraflar arasındaki, kıdem, ihbar tazminatı ve yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı Şeref Makromarket San. Tic. A.Ş. avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 22.10.2013 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı Şeref Makromarket adına Avukat ... geldi. Davalı Evim Gıda San. Tic. Ltd. Şti. ve davacı adına kimse gelmedi. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı davalılardan Evim Gıda şirketinde 26.12.2002 tarihinde işe girdiğini işyerinin 2008 yılı Temmuz ayında diğer davalı Makromarket şirketine devredildiğini, 30.09.2009 tarihine kadar da bu işveren nezdinde çalışmaya devam etiğini, haksız ve sebepsiz olarak işine son verildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık izin alacağının davalılardan tahsilini istemiştir.

Davalı Markromarket şirketi vekili cevap dilekçesinde; 2008 Ağustos ayında Kayseri'de şubeleşmeye gidildiğini, Evim Gıdayı devralmalarının söz konusu olmadığını, davacının müvekkili şirkette çalışması olmadığından husumet itirazında bulunduklarını, Evim Gıdanın kapandıktan sonra bazı şubelerinin geri açıldığını görmesi üzerine iyi niyetten uzak bir şekilde müvekkili şirkete dava açıldığını haksız davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Evim Gıda şirketi duruşmaya katılamadığı gibi cevapta vermemiştir.

Mahkemece hükme esas alman bilirkişi raporundaki hesaplamalar göre alacakların davalılardan müşterek ve müteselsilen tahsiline karar verilmiştir.

İşyeri devri ve devrin iş ilişkisine etkileri ile işçilik alacaklarından sorumluluk bakımından taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanunu'nun 6. maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlarda ise, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu olduğu aynı Kanun'un 3. fıkrasında açıklanmış ve devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

4857 sayılı Kanun'un 120. maddesi hükmüne göre 1475 sayılı İş Kanunu'nun 14. maddesi halen yürürlükte olduğundan, kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yöntemi bakımından işyeri devirlerinde belirtilen hüküm uygulanmalıdır. Anılan hükme göre, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde işçinin kıdemi, işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır. Bununla birlikte, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.

İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğini korunmasıdır. Avrupa Adalet Divanı kararlarına göre, maddi ve maddi olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi, işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir.

Maddi ve maddi olmayan unsurların devri söz konusu olmaksızın da işgücünün önem taşıdığı sektörlerde ekonomik birliğin önemli unsurunu olan işçilerin devri de, işyeri devri olarak işlem görmelidir.

Devirden sonra işyerinin ekonomik birliğin kimliğini koruyup korumadığının saptanabilmesi için, işyerinde yürütülen faaliyetin devirden sonra yeni işveren tarafından aynı veya özdeş biçimde sürdürülmesi ölçütü yanında, işyerinin taşınmaz ve taşınır malları ile maddi olmayan varlıkların devredilip devredilmediği, işyerinde çalışan işçilerin sayı ve uzmanlık bakımından çoğunluğunun devredilip devredilmediği, müşteri çevresinin devredilip devredilmediği, devir öncesi ve sonrasındaki faaliyet arasında benzerlik olup olmadığı, devir sebebiyle işyerinde faaliyet askıya alınmışsa askı süresi gibi şartlar da göz önünde tutulmalıdır.

4857 sayılı Kanun'un 6. maddesinde yazılı olan “hukuki işleme dayalı” ifadesi geniş şekilde değerlendirilmeli, yazılı sözlü bir anlaşma hatta zımni bir anlaşma da yeterli görülmelidir.

İşyeri devri fesih niteliğinde olmadığından, devir sebebiyle feshe bağlı hakların istenmesi mümkün olmaz. Aynı zamanda işyeri devri kural olarak işçiye haklı fesih imkanı vermez.

İşyerinin devri işverenin yönetim hakkının son aşaması olup, işyeri devri çalışma şartlarında değişiklik anlamına da gelmez. Yargıtay'ın kökleşmiş kararlarına göre işyeri devri işçiye haklı sebeple fesih hakkı tanımaz. İşyeri devrinin çalışma şartlarını ağırlaştıran bir yönü olup olmadığı belirlenmelidir.

İşyeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. 4857 sayılı Kanun'un 120. maddesi uyarınca yürürlüğü devam eden 1475 sayılı Kanun'un 14/2. maddesinde devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı Kanun'un 6. maddesinde sözü edilen devreden işveren için iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir.

Feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden sorumluluk ise son işverene ait olmakla devreden işverenin bu işçilik alacaklarından sorumluluğu bulunmamaktadır. Devralan işveren ihbar tazminatı ile kullandırılmayan izin ücretlerinden tek başına sorumludur.

Somut olayda davacının, davalı Evim Gıda şirketinin diğer davalıya devredildiğini iddia ettiği, davalı Makromarket şirketi ise cevabında iddia edildiği gibi bir devir olmadığını ve davacının işyerlerinde çalışmadığını ileri sürmüş ise de temyiz dilekçesinde davacının iki ay kadar çalıştığını kabul ettiği anlaşılmıştır. Mahkemece davalıların sorumluluğuna esas olacak olan devir olgusunun gerçekleşip gerçekleşemediği araştırılmadan sonuca gidilmesi isabetsiz olmuştur. Bu kapsamda; davalıların ticari ve mali kayıtları, işyerinin devredildiği iddia edilen tarihten hemen önceki ve sonraki döneme ait davalıların Sosyal Güvenlik Kurumuna verdikleri bordroları, Ticaret Sicil Memurluğu kayıtları ile davacının işyeri şahsi dosyası üzerinde ve gerektiğinde mahallinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak öncelikle davalılar arasında işyeri devrinin olup olmadığının saptanması gerekir. Bundan sonra davacının alacak isteklerine konu ettiği uyuşmazlık döneminde, hizmet cetveline göre hangi tarihler arasında hangi işveren nezdinde çalıştığı açıkça belirlenip davalı Makromarket şirketine ait işyerindeki çalışmasının devir kapsamında mı, yoksa devirden bağımsız olarak mı gerçekleştiği kuşkuya yer vermeyecek şekilde ortaya konulması gerekir.

Öte yandan davacının görevi ve çalışma yeri konusunda da dosyada tereddütler bulunmaktadır. Davacı, dilekçesinde görevinin muhasebeci, davacı tanıkları ise finans müdürü olduğunu belirtmişlerdir. Davalıların işyeri kayıtları üzerinde inceleme ile davacının çalıştığı yerin şirketin merkezi veya şubesi, işinin ise finans müdür veya muhasebeci olup olmadığının belirlenmesi gerekir. Bu konuda davalı Evim Gıda şirketi kaşesini taşıyan ve kim tarafından atıldığı belli olmayan imzalı belgede, finans müdürü olan davacının ücretinin 4.000,00 TL olduğu, maaşında haciz ve rehin bulunmadığının belirtildiği görülmüştür. Bu belgenin ilgili şirket yetkilisi ve sorumlusu tarafından hazırlanıp hazırlanmadığı, davalıları bağlayıp bağlamayacağı somut olarak ortaya konulamadığından, bu hali ile uyuşmazlığı çözmeye yeterli olmadığı dikkate alınarak görev ve ücretin belirlenmesinde esas alınması hatalı olmuştur.

Mahkemece açıklanan maddi ve hukuki olgular dikkate alınmadan eksik inceleme ve araştırma ile karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, davalı yararına takdir edilen 990,00 TL duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 22.10.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.