Esas No: 2010/45208
Karar No: 2013/6955
Karar Tarihi: 26.02.2013

**9. Hukuk Dairesi         2010/45208 E.  ,  2013/6955 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı ve karşı davalı, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti, yıllık izin ücreti ile şua ücreti alacaklarının ödetilmesine, davalı ve karşı davacı ise ihbar tazminatı alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, asıl davayı kısmen hüküm altına almış, karşı davayı yeniden işleme konuluncaya kadar işlemden kaldırılmasına karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı ... avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı-karşı davalı isteminin özeti:

Davacı vekili, davalılardan ...'nün asıl işveren olduğu, ... Üniversitesi Tıp Fakültesi Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nin laboratuar işini alt işveren olan diğer davalı şirkete verdiği, davacının merkez laboratuar teknisyeni olarak çalışmakta iken KPSS sınavı sonucunda sözleşmeli sağlık personeli olarak atanması nedeni ile yeni atandığı yerde göreve başlamak üzere iş aktini haklı nedenle feshettiği, 4201 sayılı Nizamname gereğince röntgen ve radyom ile daimi olarak günde beş saatten fazla çalışılamayacağı, davacının bu süreyi aşar şekilde çalıştığını ileri sürerek yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti ile şua izni ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı ... vekili, iddia edilen alacakların zamanaşımına uğradığı, davalı idarenin davacının işvereni olmadığı, davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin bulunmadığı, davalı idareye husumet düşmediği, davalı idarenin ihale makamı olduğu, dava dilekçesindeki iddiaların gerçeğe aykırı olduğu gibi tüm hak ve alacaklarını mevzuata uygun olarak aldığı ve kullandığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı-karşı davacı limited şirketler adi ortaklığı vekili, iddia edilen alacakların zamanaşımına uğradığı, temizliş işinin davalı Rektörlükten ihale ile alındığı, davanın adi ortaklığa karşı açılamayacağı, adi ortaklığa husumet tevcih edilemeyeceği, davacının iddiasının aksine çalışma sürelerinin resmi SGK kayıtlarında doğru gösterildiği, davacının temizlikçi sıfatıyla işe girişinin belirli süreli hizmet sözleşmesi ile yapıldığı, KPSS Sınavını kazanarak Devlet memuriyetini kazanması nedeniyle istifa ederek iş aktini tek taraflı feshettiği, 05.03.2009 tarihinden itibaren işyerinden ayrılacağını bildirmesine rağmen 27.02.2009, 28.02.2009, 01.03.2009, 02.03.2009, 04.03.2009, 05.03.2009 tarihlerinde izinsiz ve mazeretiz işe gelmediği, fazla mesai yapmadığı, yasal çerçevede çalıştırıldığı, davacının sair iddialarının da gerçeği yansıtmadığını savunarak davanın reddini ve davacının ihbar öneline uymaksızın istifa etmesi nedeni ile davalı şirkete ihbar tazminatı ödetilmesini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının evvelce Üniversite bünyesinde ihale kapsamında iş alan bir başka şirkette çalışmaya başladığı, en son davalı şirkette çalışmakta iken iş aktini sözleşmeli sağlık personeli olarak atanması sebebiyle feshettiği, davalılar arasında alt işveren -asıl işveren ilişkisinin söz konusu olduğu, yazılı belgelere göre yıllık izinlerini kullandığından yıllık izin ücreti alacağının bulunmadığı, çalışma şekline göre hafta tatili ücreti alacağının da bulunmadığı, davacının çalıştığı kısmın 4201 sayılı Nizamname kapsamında bir yer olmadığı; hastanenin merkez laboratuvarında çalıştığı dolayısıyla şua izni alacağının da bulunmadığı, davacının fazla çalışma yaptığı, ulusal bayram ve genel tatillerde de çalıştığı ancak ücretlerinin ödendiğine ilişkin delil ibraz edilmediği gerekçesi ile davacı-karşı davalının fazla mesai ücreti ve ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline, yıllık izin ücreti, hafta tatili ücreti ve şua izni ücreti taleplerinin reddine, davalı – karşı davacı adi ortaklığın ihbar tazminatı talebinin ise takip edilmediğinden işlemden kaldırılmasına ve yeni esasa kaydedilmesine karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı Üniversite vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Dosyadaki bilgi ve belgelerden davacının sağlık teknisyeni olarak laboratuvarda çalıştığı anlaşılmakla birlikte doğrudan doğruya radyasyona muhatap bir işte çalışıp çalışmadığı anlaşılamamaktadır.

Bilirkişi raporundaki açıklamalardan, davacının çalışmasının radyasyona maruz olanlara mahsus haftalık 30 saat çalışmaya göre belirlendiği görülmektedir.

Mahkemece davacının radyasyona maruz kalan bir iş yapıp yapmadığı kesin şekilde saptanarak yapılan işe göre haftalık 30 saat mi, yoksa 45 saat mi çalışmaya tabi olduğu belirlenip, ek rapor alınarak hüküm kurulması gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde fazla mesai hesabı hatalıdır.

3- Fazla mesai tahakkuku ve davacının imzasını taşıyan bordro dönemleri ile davacının kullandığı anlaşılan yıllık izin günlerinin dışlanıp, dışlanmadığının açıklanıp tartışılmaması ve bilirkişi raporunun bu yönden denetime elverişli olmaması hatalıdır.

F)Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 26.02.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.