Esas No: 2021/7790
Karar No: 2022/666
Karar Tarihi: 18.01.2022

**4. Hukuk Dairesi         2021/7790 E.  ,  2022/666 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki tahkim davası hakkındaki Sigorta Tahkim Komisyonunu İtiraz Hakem Heyetinin 19.03.2019 tarih 2019/İHK-2861 sayılı kararının başvurulan (davalı) vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği düşünüldü:

-K A R A R-

Başvuru sahibi Sigorta Tahkimomisyonuna başvurusunda; 05/06/2107 günü davalıya ...'li aracın, motosiklet kullanan müvekkiline çarpması sonucunda yaralanarak malul kaldığını belirterek, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak, 1.716,00 tazminatı talep etmiş, yargılama sırasında talebini toplam 87.028,00 TL ye yükseltmiştir.

Karşı taraf(sigorta şirketi) vekili, davanın reddini savunmuştur.

Sigorta Tahkim Komisyonunca, talebin kısmen kabulü ile 85.859,14 TL nin karşı tarafça ödenmesine karar verilmiş, hüküm karşı taraf(davalı) vekilince Komisyon nezdinde itiraz edilmesi üzerine İtiraz Hakem Heyetince davalı vekilinin itirazının reddine karar verilmiş; karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosya içerisindeki bilgi ve belgelere, İtiraz Hakem Heyet kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2.Talep, trafik kazası sonucu oluşan cismani zarar nedeniyle maddi tazminat istemine ilişkindir.

Haksız fiil sonucu çalışma gücü kaybının olduğu iddiası ve buna yönelik bir talebin bulunması halinde, zararın kapsamının belirlenmesi açısından maluliyetin varlığı ve oranının usulüne uygun şekilde belirlenmesi gerekmektedir. Söz konusu belirlemenin ise ATK Kurulu’ndan veya Üniversite Hastanelerinin Adli Tıp Anabilim Dalı bölümleri gibi kuruluşların çalışma gücü kaybı olduğu iddia edilen kişide bulunan şikâyetler dikkate alınarak oluşturulacak uzman doktor heyetinden kaza tarihi 11/10/2008 tarihinden önce ise Sosyal Sigorta Sağlık İşlemleri Tüzüğü, 11/10/2008 tarihi ile 01/09/2013 tarihleri arasında Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği, 01/09/2013-01/06/2015 tarihleri arası Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliği, 01/06/2015-20/02/2019 tarihleri arası Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurul Raporları Hakkında Yönetmelik, 20/02/2019 tarihinden sonra Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik hükümleri dikkate alınarak yapılması gerekmektedir.

Somut olayda; 05/06/2017 tarihinde meydana gelen kaza neticesinde davacının maruz kaldığı yaralanmaya ilişkin olarak Katip Çelebi Üniversitesi Araştıra Hastanesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığı Sağlık Kurulu tarafından düzenlenen 29.05.2018 tarihli rapor Uyuşmazlık ve İtiraz Hakem Heyeti tarafından benimsenmiş olup bu raporda, davacının kaza nedeniyle oluşan sürekli maluliyeti %20 olarak, geçici maluliyeti 90 gün bakıma muhtaç oluğu süre 45 gün olarak belirlenmiştir. Anılan bu raporda kaza tarihi itibariyle yürürlükte bulunan mevzuata uygun olarak Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre belirleme yapıldığı belirtilmiştir. Davacının maluliyeti Travmatik Pnömotoroks, akciğer Kontüzyonu ve kot kırıklığına bağlı solunum fonksiyonları bozukluğu, olay tarihinde geçerli olan Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmeliğin ekinde Göğüs Hastalıkları ve Göğüs Cerrahisi ile ilgili kısımda ve notunda “Yukarıda bahsi geçen hastalıklarda akut dönem geçtikten sonra ve optimal tedavinin ardından Klinik gözlem ve Solunum Fonksiyon Testleri ile değerlendirme yapılır. Solunum Fonksiyon Testlerinin karar vermede yetersiz kaldığı durumlarda arter kan gazları, egzersiz testleri, ekokardiyografi ve sağ kalp kateterizasyonu ile değerlendirme yapılır.

"Solunum Fonksiyon Testleri Göğüs Hastalıkları Uzmanı veya SFT Teknisyeni tarafından yapılır ve sorumlu Göğüs Hastalıkları Uzmanı tarafından yorumlanarak onaylanır, rapor içeriğine FVC, FEV1, FEV1/ FVC % oranları yazılır." şeklinde maluliyetin belirleneceği belirtilmiştir. Tazminata eses alınan raporda Özel Ege Hastanesinden alınmış 16.04.2018 tarihli solunum fonksiyonu testi raporuna göre düzenlendiği belirtilmiş ise de, bu rapor dosya içerisinde olmadığından denetlenememiştir.Bu yönüyle, maluliyet oranı tespitine ilişkin bu rapor, hükme esas almaya elverişli olmadığından, maluliyetin belirlenmesi konusunda yapılan araştırma yetersizdir.

Bu durumda İtiraz Hakem Heyeti tarafından; maluliyetle ilgili eksik kalan tedavi evrakları temin edildikten sonra, yukarıda belirtilen açıklamalar ışığında ve olay tarihi itibariyle yürürlükte bulunan Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik ölçülerine göre, uzman bilirkişi heyetinden, davacının kaza nedeniyle uğradığı çalışma gücü kaybı bulunup bulunmadığı ve varsa oranı konusunda ayrıntılı, gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınarak (usuli kazanılmış haklar gözetilmek suretiyle) sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeyle, yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.

3-Kabule göre

5684 sayılı Sigortacılık Kanunu'nun 30/17. md. ve 19/01/2016 tarihli ve 29598 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 6. maddesi ile Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmeliğin 16. maddesinin 13. fıkrasına "tarafların avukat ile temsil edildiği hallerde, taraflar aleyhine hükmedilecek vekâlet ücreti, her iki taraf için de Avukatlık Asgarî Ücret Tarifesinde yer alan asliye mahkemelerinde görülen işler için hesaplanan vekâlet ücretinin beşte biridir" hükmü eklenmiştir.

Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'nin 17/2. maddesinde ise "Sigorta Tahkim Komisyonları, vekalet ücretine hükmederken, Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde asliye mahkemeleri için öngörülen ücretin altında kalmamak kaydıyla Tarifenin üçüncü kısmına göre avukatlık ücretine hükmeder. Tarifenin üçüncü kısmına göre nisbi avukatlık ücretine hükmedilen durumlarda da talebi kısmen ya da tamamen reddedilenler aleyhine tarifeye göre hesaplanan nisbi ücretin beşte birine hükmedilir" düzenlemesi yapılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; İtiraz Hakem Heyeti'nce davacı lehine hükmedilecek vekalet ücretine ilişkin olarak Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmeliğin 16/13 maddesinin uygulanması gerektiği gözönüne alınarak AAÜT'nin 13. maddesi ve AAÜT'nin 17. maddesi gereğince, maktu vekalet ücretinin altında kalmamak kaydıyla, hesaplanan vekalet ücretinin 1/5'i oranında vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, nisbi tam vekalet ücretine karar verilmesi doğru olmamıştır. Ne var ki, belirlenen bu yanılgının giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, kararın 6100 sayılı HMK'nun 370/2. maddesi uyarınca düzeltilerek onanması uygun görülmüştür.

SONUÇ : Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının REDDİNE; (2) ve 3 nolu bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin temyiz itirazının kabulü kararın BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 18/01/2022 gününde oybirliğiyle karar verildi.