Esas No: 2012/16687
Karar No: 2013/3761
Karar Tarihi: 19.03.2013

**1. Hukuk Dairesi         2012/16687 E.  ,  2013/3761 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ÇANAKKALE 2. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 27/06/2012

Yanlar arasında görülen muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptali tescil ve tenkis davası sonunda, yerel mahkemece davanın kısmen kabulüne ilişkin olarak verilen karar davanın tüm tarafları tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;

Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptali-tescil, olmadığı takdirde tenkis isteğine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Dosya içeriğinden ve toplanan delillerden; davacılar ve davalıların kardeş oldukları, dava konusu 27 ada 12 sayılı taşınmazdaki 2/24 payın miras bırakan M..E.. adına kayıtlı iken 23.3.1983 tarihinde 950.000.-TL bedelle oğlu H.. E..'na temlik edildiği, daha sonra 27 ada 12 parselin 589 ada 12 parsel nosunu aldığı, kat irtifakına geçilerek 2/24 paya 8 nolu mesken cinsli bağımsız bölümün özgülendiği ve halen H.. E.. adına kayıtlı olduğu, 142 ada 25 sayılı 53,40 m2 yüzölçümlü kargir ev cinsli taşınmazın miras bırakan adına kayıtlı iken 14.11.1990 tarihinde rücu şartlı bağış yoluyla oğlu S..E..'na temlik edildiği, 59 ada 4 sayılı 143,06 m2 yüzölçümlü arsa cinsli taşınmazın Ş.. A.. adına kayıtlı iken kat irtifakına geçilmesi üzerine 7/10 payını üzerinde bıraktığı, zemin kat 1 nolu bağımsız dükkanın kat irtifakına karşılık 1/10 arsa payını S.., H..ve M..E..'na , yine 3 .kat 8 nolu meskenin kat irtifakına karşılık olan 1/10 arsa payını S..E..'na 23.3.1983 tarihinde sattığı, daha sonra M..ve H.. E..'nun paylarını 02.10.1995 tarihinde A..A..'a sattıkları, S.. E..'nun 3/30 arsa payına karşılık olarak 8 nolu bağımsız bölümün özgülendiği ve halen S.. üzerinde kayıtlı olduğu , davacılardan C.. U. Y..in temyize konu dosyada 142 ada 25 ve 59 ada 4 sayılı taşınmazların miras bırakan M.. E.. adına kayıtlı iken mirasçılardan mal kaçırmak amacıyla 142 ada 25 sayılı parselin rücu şartlı bağış yoluyla 59 ada 4 parselin ise satış yoluyla S..Ef...na temlik edildiği iddiasıyla, birleşen 2006/23 esas sayılı dosyada 589 ada 12 sayılı taşınmazın miras bırakan tarafından muvazaalı olarak satış yoluyla H..E..'na temlik edildiği, birleşen 2005/421 esas sayılı dosyada 142 ada 25 sayılı taşınmazın miras bırakan tarafından muvazaalı olarak satış yoluyla S..E..'na temlik edildiği, birleşen 2005/171esas sayılı dosyada ise S..E..'nu taraf göstererek 589 ada 12 sayılı taşınmazın miras bırakan tarafından muvazaalı olarak satış yoluyla S.. E..'na temlik edildiği iddiasıyla muvazaa sebebiyle payı oranında tapu iptali ve tescil olmadığı takdirde tenkis isteğiyle özetlenen davaları açtığı, birleşen 2007/93 ve 96 esas sayılı dosyalarda ise davacı Z.. E..'nun aynı yöndeki iddia ve istemlerle davalar açtığı, mahkemece tüm dava dosyalarının hukuki ve fiili bağlantı sebebiyle birleştirilmesinden sonra miras bırakan M.. E..'nun mirasçılardan mal kaçırma amacıyla 589 ada 12 parseldeki 8 nolu bağımsız bölümü çocuklarından H..'a satış suretiyle temlik ettiği, 59 ada 4 parselinde miras bırakan tarafından üçüncü kişiden satın alınarak çocuklarından S.. adına tescil edildiği gerekçesiyle 589 ada 12, 59 ada 4 sayılı taşınmazlara yönelik davanın kabulüne, 142 ada 25 sayılı taşınmaz ise rücu şartlı bağışlandığından muvazaa iddiasının dinlenemeyeceği ve davacıların saklı paylarına tecavüzün de bulunmadığı gerekçesiyle 142 ada 25 parsele yönelik muvazaa ve tenkis istemlerinin reddine , birleşen 2005/171 esas sayılı dosyanın pasif husumet yönünden reddine, birleşen 2005/421 esas sayılı dosyanın tarafları ve konusu 2005/159 esas sayılı dosya ile aynı olduğundan sonraki tarihli 2005/421 esas sayılı dosyanın açılmamış sayılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.

1- Davalılardan H.. E..'nun 589 ada 12 parsele yönelik temyiz itirazları yönünden; Miras bırakanın, H..'a yapmış olduğu temlikin mirasçılardan mal kaçırma amaçlı, bedelsiz ve muvazaalı olduğu belirlenmek suretiyle davanın kabul edilmiş olmasında bir isabetsizlik bulunmadığına göre temyiz itirazlarının REDDİNE,

2- Davalı S.. E..'nun 59 ada 4 parsele yönelik temyiz itirazları yönünden;59 ada 4 parsele ait satış akit tablosu incelendiğinde taşınmazın Ş..A..adına kayıtlı iken kat irtifakına geçilmesi üzerine 7/10 payını üzerinde bıraktığı, zemin kat 1 nolu bağımsız dükkanın kat irtifakına karşılık 1/10 arsa payını S., H. ve M..E..'na, yine 3. kat 8 nolu meskenin kat irtifakına karşılık olan 1/10 arsa payını S..E..'na 23.3.1983 tarihinde sattığı, daha sonra M.. ve H.. E..'nun paylarını 02.10.1995 tarihinde A..A..'a sattıkları, S.. E..'nun 3/30 arsa payına karşılık olarak 8 nolu bağımsız bölümün özgülendiği ve halen S.. üzerinde kayıtlı olduğu görülmektedir. Söz konusu taşınmazın satış akdinde S..E..'na ait pay yönünden miras bırakan taraf olmayıp, üçüncü kişiye satılan 1/10 pay yönünden taraftır.

Mahkemece, 59 ada 4 sayılı taşınmazın miras bırakan tarafından Ş.. A..'dan satın alınarak mirasçılarından mal kaçırma amacıyla tapuda S.. E.. adına tescil ettirildiği gerekçesiyle 59 ada 4 parselin tapu kaydının iptaline karar verilmiş ise de mahkemenin kabul gerekçesi muvazaalı satışa ilişkin olmayıp gizli bağış hukuksal nedenine dayalıdır. Mahkemenin kabulüne göre yanlar arasındaki uyuşmazlık, murisin gerçekte bedelini bizzat ödeyip, üçüncü kişiden satın aldığı taşınmazı mirastan mal kaçırmak amacıyla tapu siciline yarar sağlamak istediği kişi (davalılardan S..) adına kaydettirmesi halinde 1.4.1974 tarih 1/2 sayılı Yargıtay İnançları Birleştirme Kararının uygulama yeri bulup bulamayacağı noktasında toplanmaktadır. Gerçekten, 1.4.1974 tarihli karar, konusu ve sonuç bölümü itibariyle, murisin kendi üzerindeki tapulu taşınmazlar yönünden yaptığı temliki işlemler için bağlayıcıdır. Mahkemenin kabul gerekçesinde olduğu bedeli miras bırakan tarafından ödenerek "gizli bağış" şeklinde gerçekleştirilen işlemler hakkında anılan Yargıtay İnançları Birleştirme Kararının doğrudan bağlayıcı olma niteliği yoktur. Bunun yanı sıra, karara, yorum yoluyla gizli bağış iddialarına yönelik olarak uygulama olanağı sağlanamayacağı; Hukuk Genel Kurulunun 30.12.1992 tarih 586/782; 21.9.1994 tarih 248/538; 21.12.1994 tarih 667/856; 11.10.1995 tarih 1995/1-608 sayılı kararlarında belirtilmiş; Dairenin yargısal uygulaması bu doğrultuda kararlılık kazanmıştır.

Mahkemece gizli bağış yönünde yeterli inceleme ve araştırma yapılmadan yazılı gerekçe ile muvazaa isteği yönünden davanın kabulüne gidilmiş olması usul ve yasaya aykırıdır.

Açıklanan nedenlerle mahkemece 59 ada 4 sayılı taşınmazdaki S..'a ait payın bedelinin miras bırakan tarafından ödenip ödenmediği yönünde tarafların bildirdiği delillerin eksiksiz toplanması, tanıkların dinlenilmesi, tarafların ekonomik ve sosyal durumlarının ilgili kurumlardan tetkiki, bedel ödemesi ile ilgili evrakların temini, miras bırakanın ve davalı S..'ın tüm mal varlığının araştırılması, S..'a yapılan temlikin gizli bağış niteliğinde olduğunun tespiti halinde 01.4.1974 tarih ½ sayılı İnançları Birleştirme Kararının uygulanamayacağı gözetilerek terditli olan tenkis isteği yönünden bir değerlendirme yapılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ve olayda uygulama yeri olmayan gerekçelerle yazılı olduğu üzere hüküm kurulmuş olması doğru değildir.

3- Davacılar Z.. E.. ve C. U. Y..'in 142 ada 25 parsele yönelik temyiz itirazlarına gelince; mahkemece, 142 ada 25 sayılı taşınmaz ise rücu şartlı bağışlandığından muvazaa iddiasının dinlenemeyeceği ve davacıların saklı paylarına tecavüzün de bulunmadığı gerekçesiyle 142 ada 25 parsele yönelik muvazaa ve tenkis istemlerinin reddine karar verilmiş ise de 59 ada 4 parseldeki S..'a yapılan temlikin gizli bağış niteliğinde olduğu kabul edildiği halde hukukçu bilirkişi tarafından tenkis hesaplaması yapılırken 59 ada 4 parsel serbest terekeye dahil edilerek saklı pay belirlendiğinden bu rapora değer verilemez .

Ancak, bağış akdine konu edilen taşınmazlar yönünden 01.4.1974 tarih ½ sayılı İnançları Birleştirme Kararının uygulanamayacağı , Türk Medeni Kanunun 565 ve devamı maddeleri uyarınca tenkis hükümlerinin uygulanması gerekeceği kuşkusuzdur.

Ne varki, mahkemece tenkisle ilgili hesap ve değerlendirme yapılırken yanılgıya düşüldüğü anlaşılmaktadır.

Bilindiği üzere; tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (tebberru) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır.

Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul; miras bırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik) dışı terekenin tümü ile bilinmesiyle mümkündür.

Tereke miras bırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu mameleki kıymetler ile, iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Miras bırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin bir aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tesbiti gerekir. (MK.565) Miras bırakanın Medeni Kanunun 564. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve subjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belilenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedelenen kastının varlığından söz edilemez.

Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya Medeni Kanunun 565. maddesinin 1, 2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken Medeni Kanunun 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirascılardan ise aynı kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir.

Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (Sabit Tenkis Oranı) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (MK.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir.

Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihinin kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca sür'atle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, tercih hakkının kullanıldığı gündeki fiyatlara göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak nakdin ödetilmesine karar verilmelidir.

Hal böyle olunca, yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda tenkis hesabının yapılması ve varılacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken yazılı olduğu üzere hüküm kurulması doğru değildir.

Tarafların bu yönlere değinen temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlere hasren (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK.'nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 19.3.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.