Esas No: 2017/3107
Karar No: 2020/54
Karar Tarihi: 23.01.2020

**Hukuk Genel Kurulu         2017/3107 E.  ,  2020/54 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

1. Taraflar arasındaki “işçilik alacakları” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Erzurum İş Mahkemesince verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin karar davalı vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 22. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü.

I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi:

4. Davacı vekili 01.08.2013 havale tarihli dava dilekçesinde; müvekkilinin 17.10.2010 tarihine kadar davalı belediyede gece bekçisi ve asfalt plenti işçisi olarak çalıştığını, Hizmet İş Sendikasına üye olduğunu, fazla çalışma yapıp ulusal bayram ve genel tatiller ile hafta sonlarında çalışan müvekkiline bu çalışmalarının karşılığının toplu iş sözleşmesi hükümlerine göre hesaplanıp ödenmediğini, 01.01.2004-31.12.2005 tarihine kadar geçerli olan Toplu İş Sözleşmesinin 57. maddesi gereğince ücretine yansıtılması gereken ücret zammı yansıtılmadığından ücret zammı alacağı ile yine bu sebeple eksik ödenmiş olan ikramiye ve sosyal haklar alacağının bulunduğunu, gece bekçisi olarak çalışan müvekkiline toplu iş sözleşmesi gereğince ödenmesi gereken gece çalışma ücretinin de ödenmediğini ileri sürerek gece çalışma ücreti alacağı ile bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabı:

5. Davalı ... Belediye Başkanlığı vekili 25.09.2013 havale tarihli cevap dilekçesinde; davacının müvekkili belediyede mesai saatleri içinde çalıştığını, hafta sonu ve bayram günlerinde çalıştırılmadığını, bu nedenle anılı alacaklara hak kazanamayacağını, dava dilekçesinde bildirilen tanıkların müvekkiline karşı açmış olduğu aynı mahiyette davalarının bulunduğunu dolayısıyla tarafsız tanıklık yapabilmelerinin mümkün olmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkeme Kararı:

6. Erzurum İş Mahkemesinin 05.02.2015 tarihli ve 2013/404 E., 2015/116 K. sayılı kararı ile; davacının 01.02.2002 tarihinde davalı nezdinde işe başladığı, 17.08.2010 tarihine kadar bu çalışmasının aralıksız devam ettiği, Hizmet İş Sendikası üyesi olduğu, davalı belediyenin şantiye şefliğinde gece bekçisi olarak çalıştığı, fazla çalışma yapıp, ulusal bayram ve genel tatil günleri ile hafta tatillerinde çalışan davacıya bu çalışmalarının karşılığının ödenmediği bu nedenle anılı alacaklara ve gece çalışması ücretine hak kazandığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Özel Daire Bozma Kararı:

7. Erzurum İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

8. Yargıtay 22. Hukuk Dairesince 28.11.2016 tarihli ve 2015/13704 E., 2016/25979 K. sayılı kararı ile; davalının sair temyiz itirazlarının reddine karar verildikten sonra, (2) numaralı bendinde; uyuşmazlık konusu gece çalışma ücreti miktarı itibariyle iş yerinde uygulanan toplu iş sözleşmesine göre davacı tarafça tam ve kesin olarak belirlenebilir nitelikte olduğundan belirsiz alacak davasına konu edilemeyeceği bu nedenle hukuki yarar yokluğundan davanın usulden reddi gerekirken yazılı şekilde esasa girilerek karar verilmesinin hatalı olduğu, (3) numaralı bendinde; davacı tanıklarının davalı aleyhine davası bulunan isimler olup olmadığı araştırılarak tanıkların tarafsız olmadığının tespiti hâlinde tanık anlatımları esas alınarak belirlenen fazla mesai, hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil alacaklarının reddedilmesi, tanığın husumetli olmadığının tespiti hâlinde ise ilk kararda benimsenen 15:30-08:00 saatleri arasında ayda iki hafta dört gün, iki hafta ise üç gün çalıştığının kabulü ile hesaplama yapılması gerektiği, sürekli olarak haftada dört gün çalıştığının kabulünün hatalı olduğu gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Direnme Kararı:

9. Erzurum 1. İş Mahkemesinin 13.06.2017 tarihli ve 2017/7 E., 2017/346 K. sayılı kararı ile; Özel Daire bozma kararının (3) numaralı bendi yönünden bozmaya uyulmuş, (2) numaralı bozma sebebi yönünden ise, belirsiz alacak davasına ilişkin genel açıklamalar yapıldıktan sonra uyuşmazlık konusu alacağın belirlenebilir nitelikte olmadığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi:

10. Direnme kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

11. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olayda gece çalışma ücreti alacağının belirsiz alacak olup olmadığı, buradan varılacak sonuca göre davacının belirsiz alacak davası olarak eldeki davayı açmakta hukuki yararının bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

A. İşçilik Alacaklarında Belirsiz Alacak Davası

12. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK) 107. maddesiyle mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nda yer almayan yeni bir dava türü olarak belirsiz alacak ve tespit davası kabul edilmiştir.

13. 6100 sayılı Kanun'un 107. maddesinde;

"1-Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir.

2-Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir.

3-Ayrıca, kısmi eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir." şeklindeki hüküm ile belirsiz alacak davası düzenlenmiştir.

14. Hükümet tasarısında yer almayan bu madde, Türkiye Büyük Millet Meclisi Adalet Komisyonu tarafından esasen baştan miktar veya değeri tam tespit edilemeyen bir alacakla ilgili hak arama durumunda olan kişinin, hukuk sisteminde karşılaştığı güçlüklerin bertaraf edilerek hak arama özgürlüğü çerçevesinde mümkün olduğunca en geniş şekilde korunmasının sağlanması gerekçesi ile ihdas edilmiş ve kanunlaşmıştır.

15. Davanın belirsiz alacak davası türünde açılabilmesi için, davanın açıldığı tarih itibariyle uyuşmazlığa konu alacağın miktar veya değerinin tam ve kesin olarak davacı tarafça belirlenememesi veya bunun imkânsız olması gereklidir. Belirleyememe hâli, davacının gerekli dikkat ve özeni göstermesine rağmen, miktar veya değerin belirlenmesinin kendisinden gerçekten beklenilmemesi durumuna ya da objektif olarak imkânsızlığa dayanmalıdır.

16. Madde gerekçesinde; "Bu davanın kabul edilmesinin artık salt hukukî korumanın ötesine geçilerek “etkin hukukî koruma”nın gündeme gelmiş olmasının da bunu gerektirdiği belirtildiği gibi, hak arama durumunda olan kişi, talepte bulunacağı hukukî ilişkiyi, muhatabını ve bu ilişkiden dolayı talep edeceği miktarı asgarî olarak bilmesine ve tespit edebilmesine rağmen, alacağının tamamını tam olarak tespit edemeyebilecektir. Belirsiz alacak ve tespit davalarına ilişkin hükümlerin mukayeseli hukukta da yer aldığı dikkate alınarak, davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklının, hukukî ilişki ile asgarî bir miktar ya da değer belirterek belirsiz alacak davası açabilmesi kabul edilmiştir. Alacaklının bu tür bir dava açması için, dava açacağı miktar ya da değeri tam ve kesin olarak gerçekten belirlemesi mümkün olmamalı ya da bu objektif olarak imkânsız olmalıdır. Belirsiz alacak veya tespit davası açıldıktan sonra, yargılamanın ilerleyen aşamalarında, karşı tarafın verdiği bilgiler ve sunduğu delillerle ya da delillerin incelenmesi ve tahkikat işlemleri sonucu (örneğin, bilirkişi ya da keşif incelemesi sonrası), baştan belirsiz olan alacak belirli hâle gelmişse, davacının, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilmesi benimsenmiştir. Miktarı belirsiz alacaklarda zamanaşımının dolmasına çok kısa sürenin var olduğu hâllerde yalnızca tespit yahut kısmi eda ile birlikte tespit davasının açılabileceği genel olarak kabul edilmektedir. Alacaklı, yalnızca eda davası veya yalnızca tespit davası yahut kısmi eda ile birlikte külli tespit davası açabilme seçeneklerine sahiptir. Hak arama özgürlüğünün (Any. m. 36, İHAS. m. 6) özünde var olan bu seçenekler, yasa veya içtihat yoluyla yasaklanamaz. Esasen tam veya kısmi olmasına bakılmaksızın her eda davasının temelinde bir külli tespit unsuru vardır. Başka deyimle eda hükmünde tertip olunan her durumun arkasında sorumluluk saptanmasını içeren bir zorunlu ön tespit kabulü mevcuttur." şeklindeki açıklamayla, alacağın belirsiz olup olmadığı ile ilgili olarak bazı kıstaslar kabul edilmiştir. Bu kıstaslar, davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin;

1-Davacının kendisinden beklenememesi,

2-Bunun olanaksız olması,

3-Açıkça karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı ve değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olması olarak belirtilmektedir.

17. Belirsiz alacak davasının getirdiği en önemli etkin koruma, usul ekonomisi ve hak arama özgürlüğüne hizmet etmesi yanında, davacının yüksek yargılama giderlerine katlanma ve dava konusu hakkın zamanaşımına uğrama riskini azaltmasıdır.

18. Usul hukukunun maddi hukuk içinde gerçekleşen hakkın talep edilebilirliğini, tespitini belirli kurallara bağlayan hukuk dalı olması nedeniyle maddi hukuk için araç olduğu unutulmamalıdır. O nedenle iş yargılaması kuralları ve bu anlamda Hukuk Muhakemeleri Kanunu kurallarının iş ve sosyal güvenlik hukukuna hizmet ederken, bu hukukun ilkelerini de göz ardı etmemesi gerekecektir.

19. İşçilik alacakları bakımından, dava konusu edilen alacağın belirli olup olmadığı ile ilgili olarak davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin davacıdan beklenememesi kıstası ile açıkça karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktar ve değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olması kıstasının birlikte değerlendirip sonuca gidilmesi gerekir.

20. Kural olarak kişinin alacağını belirleyebilmesi için aynı zamanda belgeye bağlama yetkisinin olması veya bu konuda belge düzenlenip kendisine verilmesi gerekir.

21. 4857 sayılı İş Kanunu'nun (İş Kanunu/Kanun) 8. maddesinin 3. fıkrası ile işverene yazılı sözleşme yapılmayan hâllerde en geç iki ay içinde genel ve özel çalışma koşullarını, günlük ya da haftalık çalışma süresini, temel ücreti ve varsa ücret eklerini, ücret ödeme dönemini, süresi belirli ise sözleşmenin süresini, fesih hâlinde tarafların uymak zorunda oldukları hükümleri gösteren yazılı bir belgeyi işçiye verme yükümlülüğü getirilmiştir.

22. Kanun'un 32/2. maddesi ile ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkakın kural olarak Türk parası ile iş yerinde veya özel olarak açılan bir banka hesabına ödeneceği, çalıştırdığı işçilerin söz konusu alacaklarını özel olarak açılan banka hesapları vasıtasıyla ödeme zorunluluğuna tabi tutulan işverenler veya üçüncü kişilerin özel olarak açılan banka hesapları dışında bu alacakları ödeyemeyeceği belirtilmiştir.

23. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 37. maddesi ile işverene iş yerinde veya bankaya yaptığı ödemelerde işçiye ücret hesabını gösterir imzalı veya iş yerinin özel işaretini taşıyan bir pusula verme yükümlülüğü hükme bağlanmıştır. Söz konusu pusulada ödemenin günü ve ilişkin olduğu dönem ile fazla çalışma, hafta tatili, bayram ve genel tatil ücretleri gibi asıl ücrete yapılan her çeşit eklemeler tutarının ve vergi, sigorta primi, avans mahsubu, nafaka ve icra gibi her çeşit kesintilerin ayrı ayrı gösterilmesi zorunluluğu hüküm altına alınmıştır.

24. Yine Kanun'un 67. maddesinde, günlük çalışmanın başlama ve bitiş saatleri ile dinlenme saatlerinin iş yerlerinde işçilere duyurulacağı; 75. maddesinde ise işverene çalıştırdığı her işçi için işçinin kimlik bilgilerinin yanında, İş Kanunu'nun ve diğer kanunlar uyarınca düzenlemek zorunda olduğu her türlü belge ve kayıtları saklamak ve bunları istendiği zaman yetkili memur ve mercilere göstermek zorunda olduğu bir özlük dosyası düzenlemesi gerektiğine dair yükümlülükler getirilmiştir.

25. Söz konusu düzenlemelere bakıldığında işçi işveren arasındaki iş ilişkisinde belgeye bağlama görev ve yetkisinin işçide değil, işverende olduğu görülmektedir.

26. İş sözleşmesinde iş görme edimini yerine getiren ve belge düzenleme yetkisi ve yükümlülüğü bulunmayan işçinin, alacaklarını belirleyebilmesi için kanuna uygun olarak işveren tarafından düzenlenen belgelere ihtiyacı vardır. Diğer yandan iş ilişkisindeki alacak kalemlerinin hesaplanmasında çıplak ücret ya da giydirilmiş ücrete göre hesaplanan farklı alacak türleri bulunmaktadır. Örneğin kıdem tazminatı, giydirilmiş ücretten hesaplanırken, diğer işçilik alacakları (fazla çalışma, hafta tatili, yıllık ücretli izin alacakları gibi) çıplak ücretten hesaplanmaktadır. Giydirilmiş ücrete, işçinin asıl ücretine ek olarak sağlanan para veya para ile ölçülebilen menfaatler de dâhil edilmektedir. Özellikle ücrete dâhil edilecek menfaatlerin iş yerinde süreklilik arz edip arz etmediği de çoğunlukla taraflar arasında tartışma konusu edilmektedir. Bu nedenle eğitim düzeyi ve sosyal durumları birbirinden farklı olan işçilerin alacağını tam ve kesin olarak belirleyebilmelerini beklemek mümkün değildir. Bunun için yukarda bahsedilen iki kriter birlikte değerlendirilerek, dava konusu edilen işçilik alacağının belirli olup olmadığına karar verilmesi gerekmektedir.

27. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 17.12.2012 tarihli ve 2012/9-838 E., 2012/715 K. sayılı kararında belirtildiği üzere işçilik alacaklarının özelliği dikkate alınarak alacakların belirli olduğunu söylemek mutlak olarak doğru olmadığı gibi aksinin kabulü de doğru değildir. Aynı şekilde bu nedenle talep konusu işçilik alacaklarının belirli olup olmadığının somut olayın özelliğine göre değerlendirilmesi ve sonuca gidilmesi daha doğru olacaktır.

28. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 17.06.2015 tarihli ve 2015/22-1156 E., 2015/1598 K.; 22.06.2016 tarihli ve 2016/22-874 E., 2016/824 K.; 17.01.2018 tarihli ve 2016/22-2181 E., 2018/24 sayılı kararlarında da aynı ilkeler kabul edilmiştir.

29. Öte yandan işçilik alacaklarının belirsiz alacak davasına konu olup olamayacağı konusunda Yargıtay'ın iş davalarına bakan 7, 9 ve 22. Hukuk Daireleri ile Hukuk Genel Kurulu içtihatları arasında ortaya çıkan farklılığın giderilmesi için Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulunca yapılan değerlendirme sonucunda 15.12.2017 tarihli ve 2016/6 E., 2017/5 K. sayılı kararı ile "İşçilik alacaklarının çok çeşitli tür, nitelik ve kapsamda olması, somut olayın özelliklerine göre oldukça değişkenlik göstermesi, hatta aynı tür işçilik alacaklarında dâhi somut olayın özellikleri itibariyle işçilik alacaklarının belirsiz alacak davasına konu olup olamayacağı konusunda soyut ve genel nitelikte, her bir olayda geçerli olacak ölçüde bir karar alınamayacağından içtihadı birleştirmeye gerek olup olmadığı ön sorun olarak tartışılmış ve sonuç olarak içtihadı birleştirmeye gerek olmadığı" yönünde karar verilmiştir.

B. Somut Uyuşmazlığın Değerlendirilmesi

30. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık gece çalışma ücreti alacağının belirsiz alacak olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

31. Bu bağlamda yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacı sendika üyesi olduğunu toplu iş sözleşmesi gereğince ödenmesi gereken gece çalışma ücretinin ödenmediğini belirterek talepte bulunmuştur. Talep konusu dönemi kapsayan toplu iş sözleşmelerinde saat 20.00-06.00 saatleri arasında yapılan çalışmaların gece çalışması olduğu, bu konuda yasal hükümlerin uygulanacağı düzenlenmiştir. Davacı, gece bekçisi olarak davalı belediye bünyesinde 16.00-08.00 saatleri arasında çalıştığını belirtmiş ve iddiasının ispatı için tanık deliline dayanmıştır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda tanık beyanları birlikte değerlendirilerek, davacının mesai saatleri 15.30-08.00 olarak tespit edilmiş ve hesaplama yapılmıştır.

32. Bilindiği üzere fazla çalışma ücreti ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarından indirim yapılması konusunda yasal bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu uygulama Yargıtay’ın yerleşik içtihatları ile benimsenmiştir. Yargıtay kararlarında istikrarlı olarak işçinin uzun süre aynı şekilde çalışmasının hayatın olağan akışına aykırı olacağı, işçinin izinli, mazeretli ve tatil günlerinde dinlenme hakkını kullanmadan yıllarca sürekli çalıştığının düşünülemeyeceği göz önüne alınarak hüküm altına alınan fazla çalışma ve tatil ücreti alacaklarından dosya içeriğine uygun bir indirim yapılması gerektiği kabul edilmiştir.

33. İşçinin, ulusal bayram ve genel tatil günleri, yıllık izinli, mazeret izinli vs. sebeple çalışamadığı günler yılın yaklaşık olarak 1/3’üne tekabül ettiğinden kural olarak yapılacak indirimde bu oranın esas alınması isabetli olacaktır. Ancak işçinin hesaplanan fazla çalışma ve tatil çalışmalarında yıllık izin, mazeret izni ve tatil günleri dikkate alınmış ise indirimin daha az oranda yapılması gerekecektir. Bu nedenlerle fazla çalışma ve tatil alacaklarından yapılacak indirimin "hakkaniyet indirimi" ya da "takdiri indirim" olarak nitelendirilmesi doğru olmayacaktır. İndirim, işçinin yılın belli dönemlerinde çalışmadığı karinesine dayalı olduğundan “karineye dayalı makul bir indirim” ifadesinin kullanılmasının daha doğru olacağı sonucuna varılmıştır. Nitekim aynı ilkeler Hukuk Genel Kurulunun 17.01.2018 tarihli ve 2015/(7)9-907 E., 2018/23 K. sayılı ve 06.12.2017 tarihli 2015/9-2698 E., 2017/1557 K. sayılı kararlarında da benimsenmiştir.

34. Bu açıklamalara göre, dava konusu gece çalışma ücreti alacağı fazla çalışma alacağı niteliğinde olup kanıtlanması için tanık deliline dayanıldığı ve söz konusu alacakların tanık anlatımları ile kanıtlanması durumunda hesaplanacak alacak miktarından hâkimin takdir yetkisine bağlı olarak yapılacak indirim oranı baştan belirli olmadığından, anılı alacağın belirsiz alacak davasına konu olabileceği kabul edilmelidir.

35. Hâl böyle olunca, mahkemenin direnme kararı yerindedir.

36. Ne var ki, Özel Dairece bozma nedenine göre davanın esasına yönelik diğer temyiz itirazları incelenmediğinden, bu yönde inceleme yapılmak üzere dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir.

IV. SONUÇ

Açıklanan nedenlerle;

Direnme uygun bulunduğundan davalı vekilinin işin esasına ilişkin diğer temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 22. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE,

Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 23.01.2020 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.