Esas No: 2022/13432
Karar No: 2023/255
Karar Tarihi: 19.01.2023

**9. Ceza Dairesi         2022/13432 E.  ,  2023/255 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SUÇ : Çocuğun cinsel istismarı

HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığının 16.07.2021 tarihli, 2021/4717 numaralı iddianamesiyle sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan cezalandırılması istemiyle dava açılmıştır.

2. Bakırköy 11. Ağır Ceza Mahkemesinin, 31.03.2022 tarihli ve 2021/312 Esas, 2022/94 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının bir ve üçüncü cümleleri ve 53 üncü maddesinin bir ve ikinci fıkraları ile üçüncü fıkrasının birinci cümlesi uyarınca 8 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

3. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin, 07.09.2022 tarihli ve 2022/1485 Esas ve 2022/1699 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik o yer Cumhuriyet savcısı, katılan mağdure vekili ile sanık müdafiin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

4. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 12.10.2022 tarihli ve 9 - 2022/129120 sayılı onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi Özetle

Suçlamanın altındaki temel sebebin müşteki ... ile eski eşi ... arasındaki velayet uyuşmazlığı olduğuna, mağdurenin iddialarının mesnetsiz, tutarsız, çelişkili, hayatın olağan akışına aykırı ve soyut nitelikte olduğuna, mağdure ve ailesinin iddia edilen eylem sonrasında defalarca müvekkil ile görüşmeye devam ettiğine, ... izlem merkezinde mağdure ile yapılan adli görüşme ve bu doğrultuda düzenlenen raporun yetersiz ve bilimsellikten uzak olduğuna, şikayetin uzun bir süre geçtikten sonra yapıldığına, ...'ın olaya ilişkin görgüye dayalı bir tanıklığının bulunmadığı, ifade sırasında hazır bulunan gelini ... tarafından yönlendirildiğine ve baskı altına alındığına, suçlamanın aslında bir pedofili suçlaması olup müvekkilde pedofil kişilik özellikleri bulunmadığına, müvekkilin, polis memuru olması nedeniyle isnat edilen eylem sonucunda başına geleceklerden ve yaşayabileceği süreçlerden haberdar olduğuna, mağdureye karşı cinsel arzularını tatmin amacıyla gerçekleştirmiş olduğu herhangi bir eylemi bulunmadığına, kabul anlamı taşımamakla birlikte, kısa süreli, ani ve kesintili şekilde gerçekleşen fiziki temas içeren eylemin cinsel istismar değil ''Sarkıntılık'' düzeyinde kalan eylem olarak kabul edilmesi gerektiğine, mahkemece eksik inceleme yapılıp, suçun sübutuna etki edecek önemli hususlar hükümden önce açıklığa kavuşturulmadan taleplerin karşılanmadan ve gerekçesiz şekilde reddedildiğine, müvekkilin isnat edilen suçu işlediği hususu her türlü şüpheden uzak, kesin, somut ve inandırıcı şekilde ortaya konulmadığına, tutukluluğunun devamına karar verilmesinin ağır, orantısız ve hakkaniyete aykırı bir karar olduğuna ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Olay tarihinde altı yaşında olan ...'nın yaşadığı olayı annesine anlatması ve annesinin mağdurun büyük babaannesi ile iletişime geçerek olayı sorarak büyük babaannenin ...'nın anlatımını doğrular şekilde bilgi vermesi üzerine adli makamlara intikal etme şekli, mağdurun anne ve babasının sanığın iddia ettiği gibi aralarında velayete dair bir problem olmadığını beyan etmeleri, tanık olarak dinlenen büyük babaanne ...'ın olay günü ...'nın kendi dairesine gelip sanığın elini kilodunun içerisine soktuğunu söylediğini ve onunda hır gür çıkmasın diye kimseye söylemiyorsun şeklinde kendisine telkinde bulunduğunu beyan etmesi, sanığa iftira atmasını gerektirecek herhangi bir sebebi bulunmayan mağdurun zaman ve mekan içeren anlatımlarının kendi içerisinde tutarlı olması ve yaşından beklenebilecek ayrıntıyı içermesi, büyük babaannenin anlatımının mağdurun anlatımlarını doğruladığı, olayı sıcağı sıcağına büyük babaannesine anlatmış olması ve yine daha sonrasında annesine benzer şekilde anlatmış olması, ... İzlem Merkezi raporu ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde sanığın savunmalarının suçtan kurtulmaya yönelik olduğu anlaşılarak; olay günü sanığın mağduru kucağına aldığı ve elini mağdurun kilodununun içerisine sokarak ön özel bölgesine dokunmak suretiyle mağduru istismar ettiği, bu haliyle sanığın eyleminin sarkıntılık boyutunu aştığı ancak her ne kadar mağdure ... İzlem Merkezinde alınan beyanında istismar eyleminin özel bölgesine girecek şekilde olduğunu beyan etmiş ise de bu hususun tam olarak belirlenemediği, mağdurun annesine ve büyük babaannesine anlatımlarında dokunma ve okşamadan bahsettiği, parmak sokmak konusunda bir anlatımının olmaması hususu mağdurun yaşı ile birlikte gözetildiğinde sanık lehine değerlendirilerek nitelikli halini oluşturmadığı kanaatiyle; sanık ...'ın on iki yaşından küçük mağdur ...'ya karşı değişen suç vasfına göre çocuğun cinsel istismarı suçunu işlediği kabul edilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

1. Dosya kapsamına göre görgü tanığı bulunmayan olayla ilgili;

5271 sayılı Kanun'un 217 nci maddesinin birinci fıkrasında “Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdani kanaatiyle serbestçe takdir edilir” ve aynı Kanun'un 210 uncu maddesinin birinci fıkrasında ise "Olayın delili, bir tanığın açıklamalarından ibaret ise, bu tanık duruşmada mutlaka dinlenir. Daha önce yapılan dinleme sırasında düzenlenmiş tutanağın veya yazılı bir açıklamanın okunması dinleme yerine geçemez" hükümlerine yer verilmiş olup, bu kapsamda mahkemece aynı zamanda olayın tek tanığı konumunda bulunan mağdurenin duruşmaya getirilerek iddiaya konu hususlarla ilgili dinlenip, bunun mümkün olmaması halinde ise soruşturma aşamasında kaydedilen görüntülü beyan CD'si duruşmada hazır bulunan taraflarla birlikte izlenip ifadeye yönelik beyanlarının da alınmasından sonra

sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması karşısında söz konusu karara yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine esastan reddedilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

2. Açıklanan nedenlerle Tebliğnamede sanık hakkında kurulan mahkumiyet hükmünün onanmasına yönelik görüşe iştirak edilmemiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanık müdafiin temyiz istemi yerinde görüldüğünden İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin, 07.09.2022 tarihli ve 2022/1485 Esas, 2022/1699 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca Bakırköy 11. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

19.01.2023 tarihinde karar verildi.