Esas No: 2007/18943
Karar No: 2007/16938
Karar Tarihi: 04.12.2007

**2. Hukuk Dairesi         2007/18943 E.  ,  2007/16938 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi

DAVA TÜRÜ :Aile Konutu Nedeniyle İpoteğin Kaldırılması

Yukarıda tarihi, numarası, konusu ve tarafları gösterilen hükmün; Dairenin \* 18.06.2007 gün ve 106263 – 10258 sayılı ilamiyle\* onanmasına karar verilmişti. Sözü geçen Dairemiz kararının düzeltilmesi istenilmekle, evrak okundu, gereği görüşülüp düşünüldü.

Temyiz ilamında yer alan açıklamalara göre Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunun 440. maddesinde sayılan sebeplerden hiçbirisine uygun olmayan karar düzeltme isteğinin REDDİNE ve aynı Kanunun değişik 442. maddesi ile 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunun 52. maddesi hükmünce takdiren (160.00) YTL. para cezasının, harçlar kanunu uyarınca (27.00) YTL. ilam harcının karar düzeltme isteyene yükletilmesine, peşin harcın mahsubuna oyçokluğuyla karar verildi.04.12.2007 sa.

KARŞI OY.

Davacı-Malik olmayan eş-Kadın 20.3.2006 tarihli dava dilekçesi ile üzerinde aile konutu şerhi “bulunmayan” ve davalı-malik olan eş-kocası adına kayıtlı taşınmazın davalı-malik olan eş-kocası tarafından, diğer davalı S.S. Nevşehir Esnaf ve Sanatkarlar Kredi ve Kefalet Kooperatifinden alınan krediye karşılık davalı Kooperatif lehine malik olmayan davacı eşin “açık rızası alınmadan” 9.7.2004 tarihinde tesis edilen ipoteğin kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme “…davacı kadının kredi işlemi nedeniyle lehtar kooperatifin tespit işleminden haberdar olduğundan bahisle bu işleme karşı itiraz ileri sürmediğinden ipotek işlemine rızası bulunduğu anlaşıldığından ipoteğin kaldırılması isteminin reddine” karar verilmiştir.

Davacı kadın tarafından “açık rızam olmadığı halde davanın reddi isabetsizdir” görüşü ile verilen karar temyiz edilmiştir.

Dairem “yer almadığım” kararında çoğunlukla aldığı karar ile “Davacı kadının Türk Medeni Kanununun 194’ncü maddesinden kaynaklanan hakkını dürüstlük kuralına uygun olarak kullanmadığının anlaşılması” gerekçesiyle hükmün onanmasına karar verilmiştir.

Karşı oyda ise “Zımni rıza ya da onay verildiğine delalet eden bir takım davranışlardan çıkartılan rıza işleme geçerlilik kazandırmaz” görüşü sergilenmiştir.

Davacı kadın tarafından “açık rızam olmadığı halde davanın reddi isabetsizdir” görüşü ile verilen kararımıza karşı karar düzeltme isteminde bulunulmuştur.

Değerli çoğunluk tarafından “Temyiz ilamında yer alan açıklamalara göre Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunun 440. maddesinde sayılan sebeplerden hiçbirisine uygun olmayan karar düzeltme isteğinin reddine” karar verilmiştir.

Davanın tarafları, yerel mahkeme hâkimi, temyiz aşamasında kararlara katılan değerli Yargıtay Başkan ve üyeleri ile aramda aşağıdaki konularda “görüş birliği” vardır;

- Dava konusu taşınmaz “aile konutudur”,

- Dava konusu taşınmazın tapu kaydında “aile konutu şerhi bulunmamaktadır”,

- Dava konusu taşınmaza ipotek konulması yönünde davacı kadının rızası bulunduğuna ilişkin bir “yazılı belge” yoktur,

- Rızayı sağlayamayan veya haklı bir sebep olmadan kendisine rıza verilmeyen eşin, hâkimin müdahalesini isteyebileceğine ilişkin (TMK m. 194 f. II) davalı koca tarafından bir istemde bulunularak alınmış bir “mahkeme kararı” yoktur,

- İşlem tarafı üçüncü kişinin “iyiniyetli olması ya da olmaması” davanın kabulü ve hükmün onanmasında dikkate alınmamıştır,

- Aile konutu olarak özgülenen taşınmazın üzerine ipotek tesisi “aile konutu üzerindeki hakların sınırlandırılması” işlemlerindendir.

Peki değerli çoğunlukla aramızdaki “çekişme” nedir?

Değerli çoğunluk, davacı kadının Türk Medeni Kanununun 194’ncü maddesinden kaynaklanan hakkını “dürüstlük kuralına uygun olarak kullanmadığı” görüşündedir.

Bilindiği üzere İsviçre’de, aile konutunun şerhine ilişkin 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu’nun m. 194 f. III hükmü yer almamaktadır. 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu’nun m. 194 gerekçesinde de şerhin niteliği konusunda bir açıklama yoktur.

4721 sayılı Türk Medenî Kanunu’nun m. 194 hükmünde yer alan şerhin bir “kurucu şerh” olduğu kabul edilecek olursa tasarruf yetkisine ilişkin sınırlamanın “şerhin konulması ile” başlayacağı başka bir anlatımla “şerh konulmadığı sürece” bir tasarruf yetkisi sınırlamasından söz edilemeyeceğinden kocanın 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu’nun m. 193 hükmünde yer alan hukuki işlem özgürlüğünün aile konutunu da içerdiği ve 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu’nun m. 194 f. I hükmünün “yokluğu” gibi bir sonuca ulaşılır ki bu düşünce 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu sistematik düşüncesine “açık bir aykırılığı” ifade eder

Bu sebeple 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu’nun m. 194 hükmünde yer alan şerhin “açıklayıcı şerh” olduğu konusunda bir duraksama olamaz. (DURAL/ÖĞÜZ/GÜMÜŞ, s. 216, ŞIPKA, s. 160, Ömer Uğur GENÇCAN, Boşanma Hukuku, Yetkin Yayınevi, Ankara 2006, Kısaltma: GENÇCAN-Boşanma-2, s. 567)

4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 194 f. I hükmü ile eşlerin “fiil ehliyetinin sınırlandırılmış” olduğu gerçeği, varlığını asla “şerhin konulmasına ya da konulmamasına” bağlamış değildir. Başka bir anlatımla aile konutu şerhi konulmuş olsa da olmasa da 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 194 f. I hükmü ile eşlerin “fiil ehliyetinin sınırlandırılmış” olduğu inkar edilemez hukuki bir gerçekliktir.

Eş bir deyişle 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 194 f. III hükmü ile getirilen “Aile konutu olarak özgülenen taşınmaz malın maliki olmayan eş, tapu kütüğüne konutla ilgili gerekli şerhin verilmesini isteyebilir.” düzenlemesinin 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 194 f. I hükmü ile var olan “sınırlandırmaya” bir etkisi yoktur/olamaz.

Nitekim yerinde olarak gerek yerel mahkeme ve gerekse değerli çoğunluk tarafından da “şerhin yokluğu” değerlendirmeye bile alınmamıştır.

O kadar ki 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 194 f. I hükmü ile var olan sınırlandırma;

- Emredici niteliktedir,(HASANBÖHLER, Art.169, Nr.9, KILIÇOĞLU, s. 6)

- Bu haktan önceden feragat edilemez, (ÖZTAN, s. 207)

- Eşlerin anlaşması ile ortadan kaldırılamaz, (KILIÇOĞLU, s. 6)

- Açık rıza ancak “belirli olan” bir işlem verilebilir.(ÖZTAN, s. 207)

O halde bizim düşüncemize göre de bu çekişmede “şerhin yokluğunun” davanın kabulüne ya da reddine olumsuz bir etkisinden söz edilemez.

Peki, 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 194 f. III hükmü ile getirilen şerhin etkisi nedir? Şerhin etkisi, işlem tarafı “olmayan” (=olan değil) iyiniyetli üçüncü kişilerin iyiniyetini ortadan kaldırmaktan ibarettir. Hükmün tarihsel arka planı da bu görüşün yanındadır. (DURAL/ÖĞÜZ/GÜMÜŞ, s. 215, ŞIPKA, s. 160)

Değerli çoğunluk ile aramızda oluşan “görüş ayrılığı” ise tarafımdan nasıl temellendirilmektedir?

Karısının rızasını almayan (TMK m. 194 f. II), rızanın verilmeyişinden rahatsız olup ta hakimin müdahalesini talep etmeyen (TMK m. 194 f. II) başka bir anlatımla diğer eşin izni ve hakimin yetkilendirmesi olmaksızın adeta 4721 sayılı Türk Medenî Kanununda yer alan düzenlemeleri “hiçe sayan”/”umursamayan” koca bu davada “seyirci” statüsünde kalmıştır.

Buna karşılık kadın ise; gerçekleştirilen işlemlere hiçbir katılımı bulunmadığı halde yapılmış hukuki işlemde (=Aile konutu olarak özgülenen taşınmazın üzerine ipotek tesisi) “açık rızasının” alınmaması sanki geçerli ve meşru imişcesine başka bir anlatımla ortada geçerli bir hukuki işlem varmışçasına hareket edilmektedir.

Düşüncemizin daha anlaşılabilir kılınabilmesi ve doğru olarak değerlendirilebilmesi için öncelikli olarak 4721 sayılı Türk Medenî Kanununda yer alan “Eşlerin hukuki işlemleri” konusuna açıklık getirmek gerekmektedir.

4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 193 hükmüne göre “Kanunda aksine hüküm bulunmadıkça”, eşlerden her biri diğeri ve üçüncü kişilerle “her türlü hukukî işlemi” yapabilir. Başka bir anlatımla “kural olarak” eşlerden her biri diğeri ile her türlü hukukî işlemi yapabileceği gibi eşlerden her biri üçüncü kişilerle de her türlü hukukî işlemi yapabilir. Eş “kural olarak” herhangi bir yetkili makamın onayına bağlı olmadan ve “eşinin rızasını almadan” her türlü hukukî işlemi yapabilir. Bu konularda hâkim kararına gereksinim yoktur. (Ömer Uğur GENÇCAN, 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu, Bilimsel Açıklama-İçtihatlar-İlgili Mevzuat, Yetkin Yayınevi, Ankara 2004, Kısaltma: GENÇCAN-TMK, s. 1091)

Ne var ki 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 193 hükmünde yer alan “Kanunda aksine hüküm bulunmadıkça” ifadesine dayanılarak 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 194 hükmü ile eşlerden birinin aile konutu ile ilgili sadece aşağıdaki işlemlerle sınırlı olarak “fiil ehliyeti sınırlandırılmıştır”;

- Aile konutuna ile ilgili kira sözleşmesinin feshedilmesi,

- Aile konutunun devredilmesi,

- Aile konutu üzerindeki hakların sınırlanması.

4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 194 hükmünde yer alan tapu kütüğünü kilitleme “kendiliğinden” gerçekleşmişken 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 199 hükmünde bir “hakim kararı” gereklidir.

4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 194 hükmü ile eşlerin “fiil ehliyetinin sınırlandırılması” gerçeği ve gerekçesi “...Madde eşlerin aile konutlarıyla ilgili hukukî işlemlerde eşlerin serbestliği ilkesine istisna getirmiş ve böylece aile konutu ile ilgili bazı hukukî işlemlerin diğer eşin rızasına bağlı olduğu kabul edilmiştir. Aile konutu eşlerin bütün yaşam faaliyetlerini gerçekleştirdiği, yaşantısına buna göre yön verdiği, acı ve tatlı günleri içinde yaşadığı, anılarla dolu bir alandır. Bu nedenle bu denli önemli bir malvarlığıyla ilgili olarak eşlerin tek başlarına hukukî işlemleri yapması diğer eşin önemli yararlarını etkileyebilir. Bunun sonucu olarak madde, konutla ilgili kira sözleşmesinin feshini, bu konutun başkalarına devrini ya da konut üzerindeki hakları ve buna benzer diğer hukukî işlemlerle tamamen ya da kısmen sınırlanmasını diğer eşin rızasına bağlamıştır....” sözleriyle ifade edilmiştir.

4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 194 f. I hükmü ile eşlerin “fiil ehliyetinin sınırlandırılması” ise “Eşlerden biri, ‘diğer eşin açık rızası bulunmadıkça,’ aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez, aile konutunu devredemez veya aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz.” sözleriyle biçimlendirilmiştir.

“Fiil ehliyeti sınırlamasına” yönelik düşüncemiz aynı zamanda İsviçre öğretisindeki “çoğunluk görüşü” olduğu gibi Türkiye öğretisinde de kabul gören bir düşüncedir. (TUOR/SCHNYDER/SCHMID/RUMO-JUNGO, s. 205, HEGNAUER/BREİTSCHMİD, N. 17.17, s. 183, HAUSHEER/GEİSER/KOBEL, N. 08.103. s. 89, ÖZTAN, s. 205-206.) Amaç aileyi bir bütün olarak korumaktır. (HAUSHEER/REUSSER/GEİSER, Art. 169, nr.37a, HASANBÖHLER, Art.169, nr.11, AKINTÜRK, s. 352-354, ÖZTAN, s. 205-206.)

Eşlerin “fiil ehliyetinin sınırlandırılması” olgusu ‘diğer eşin açık rızası bulunmadıkça,’ vurgusu ile seslendirilmişti

Aile konutu olarak özgülenen taşınmazın üzerine ipotek tesisi aile konutu üzerindeki hakların sınırlandırılması işlemlerindendir. (Ömer Uğur GENÇCAN, Mal Rejimleri Hukuku, Yetkin Yayınevi, Ankara 2007, Kısaltma: GENÇCAN-Mal Rejimleri, s. 246)

Başka bir anlatımla 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu’nun m. 194 f. I hükmü ile aile konutu üzerine ipotek tesisi “diğer eşin açık rızasına” bağlanmıştır. Böylece aile konutu olarak özgülenen taşınmazın üzerine ipotek tesisi, diğer eşin “rızasına bağlı” bir hukuki işlem olarak kabul edilmiştir.

4721 sayılı Türk Medenî Kanunu’nun m. 194 f. I hükmü ile aile konutu olarak özgülenen taşınmazın üzerine ipotek tesisi diğer eşin “rızasına” değil de “açık rızasına” bağlanmıştır. Rızanın sözlü olarak verilmesi yeterli görülse idi “rızasına” deyişi maksadı anlatmaya yeter de artardı bile. Oysa özellikle “açık rıza” deyişiyle maksadın farklı olduğu gösterilmiştir. Biz bu sebeple “açık rıza” deyişini rızanın “resmi şekilde” olarak alınması olarak yorumladık. (GENÇCAN-Boşanma-2, s. 564, GENÇCAN-TMK, s. 1095) Nitekim İsviçre Tapu Tüzüğü (GBV) Art. 13a hükmü ile ZGB m. 169 gerekçesinde “yazılı rıza” deyişi varken İsviçre tapu uygulamasında da yazılı şeklin “resmi makam” tarafından onaylanması aranmaktadır. (SCHMID, s. 609, ŞIPKA, s.143)

Rıza alınmadan yapılan işlemin ise “kesin hükümsüz” (GENÇCAN-TMK, s. 1096,3036; GENÇCAN-Boşanma-2, s. 565) olduğu hemen hemen bütün bilimsel görüşlerde ve uygulamada kabul edilmektedir. (ŞIPKA, s. 153)

Kesin hükümsüzlük;

- Rızası alınmayan eş tarafından “her zaman” ileri sürülebilir (ŞIPKA, s. 145)

- Hakim tarafından re’sen dikkate alınmalıdır (BRAEM/HASENBÖHLER,

Zürcher Komm. Art. 169, N. 70, BERGER, S.75, ŞIPKA, S. 145, KILIÇOĞLU, s. 6)

- Bunun için dava açmaya bile gerek yoktur. (DESCHENAUX/STEINAUER, s. 107, BRAEM/HASENBÖHLER, Zürcher Komm. Art. 169, N. 70, GROSSEN, s. 106, RUOSSS, s. 85, TRAUFFER, s. 75, WESSNER, s. 95, ŞIPKA, s. 145)

Sonradan verilen rıza ise ex tunc (geçmişe etkili) olarak hüküm ve sonuç doğurur. Başka bir anlatımla işlemi “geçerli” hale getirir. (DURAL/ÖĞÜZ/GÜMÜŞ, s. 213, ÖZTAN, s. 207)

Rızası alınmayan malik olmayan eşin kararını bildirmesi için kendisine “işlem tarafı üçüncü kişi” tarafından BK. m. 38 hükmüne göre uygun bir mehil verilebilir. İşlem tarafı üçüncü kişi tarafından tanınan sürede rızası alınmayan eş tarafından bir icazet verilmediği takdirde “askıda olan hükümsüzlük” artık “kesin hükümsüzlüğe” dönüşür. (DURAL/ÖĞÜZ/GÜMÜŞ, s. 213, KILIÇOĞLU, s. 22, ŞIPKA, 149)

Bütün bu sebeplerle İsviçre Hukukunda üçüncü kişinin iyiniyeti “hiçbir şekilde” korunmaz. (DURAL/ÖĞÜZ/GÜMÜŞ, s. 214) Zaten “geçersiz olan” bir işleme dayanan iyiniyetle bir hak kazanımı da söz konusu olamaz. (ŞIPKA, s. 161)

Diğer eşin izni ve hakimin yetkilendirmesi olmaksızın işlem tarafı üçüncü kişi lehine ipotek tesisinin kaldırılması her zaman istenebilir. Başka bir anlatımla rıza alınmadan yapılan hukuki işlem “geçersiz” olup rızası alınmayan eş bunun “iptalini” talep edebilecektir. (KILIÇOĞLU, s. 22

İşlem tarafı üçüncü kişinin oluşan zararı ise culpa in contrahendo sorumluluğu kapsamında malik olan eşten istenebilir.

4721 sayılı Türk Medenî Kanunu’nun sistematiği, Kaynak Kanun uygulaması, gerek Türkiye ve gerekse İsviçre öğretisindeki “baskın görüşler” dikkatle incelendiğinde değerli çoğunluk görüşüne katılabilmem olanaklı değildir.

Açıklanan sebeplerle yerel mahkeme kararının “belirttiğim gerekçelerle” bozulması görüşünde olduğumdan değerli çoğunluğun “farklı görüşüne” katılmıyorum.