Esas No: 2012/25292
Karar No: 2012/32629
Karar Tarihi: 02.10.2012

**9. Hukuk Dairesi         2012/25292 E.  ,  2012/32629 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

KARŞI DAVACI : PALİMAR SPOR GİYİM TEKSTİL SAN TİC A.Ş. ADINA AVUKAT ...

DAVA : Davacı-karşı davalı, icra takibine yapılan itirazın iptali ile takibin devamına %40 icra inkar tazminatının tahsiline, davalı-karşı davacı ise, fazla ödenen miktarın davalı işçiden tahsiline, davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle her iki dava da kısmen gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi taraflar avukatlarınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 02.10.2012 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davacı adına Avukat ... ile karşı taraf adına Avukat ... geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı işçi, 01.07.1999 tarihinden itibaren iş akdinin haksız olarak feshedildiği tarihe kadar şirkette genel müdür olarak görev yaptığını, davacının aynı zamanda davalı şirketin ortaklarından olduğunu, şirket ortakları arasında 1997 yılında akdedilen hissedarlık sözleşmesi ile genel müdür olarak 01.01.1997 tarihinden itibaren yıllık 132.000 USD’nin aylık periyotlarla ödeneceğinin kararlaştırıldığını ve 132.000 USD’nin aylara bölünmek suretiyle Ocak 2002 tarihine kadar ödemelerin eksiksiz yapıldığını ancak daha sonra maaş ödemelerinin davacının rızası hilafına eksik olarak yapıldığını ve 14.01.2005 tarihinde toplam alacağının 67.144,99 USD tutarındaki kısmının keşide edilen ihtarnameye rağmen ödenmemesi üzerine ...6.İcra Müdürlüğünün 2005/882 takip sayılı dosyası ile davalı şirket aleyhine ilamsız takip yolu ile icra takibi başlatılmış ise de davalının haksız itirazı üzerine takibin durduğunu beyanla, davalının icra takibine vakii itirazının iptali ile takibin devamına, %40 icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı karşı davacı, davacının 1997 tarihli hissedarlar sözleşmesine dayanak göstererek 01.07.1999 tarihinden itibaren genel müdür olarak çalıştığına ilişkin iddiasının çelişkili olduğunu, davacının hangi tarihler arasında genel müdür olarak çalıştığını ve kendisine ödenmediğini beyan ettiği ücret alacağının açıklanması gerektiğini ve iş sözleşmesini ibraz etmesi gerektiğini, davacının çalıştığı dönemde davacıya maaşlarının bordro ile ödendiğini, hissedarlar arasında düzenlenmiş sözleşme ile genel müdür olarak çalışan davacıya kararlaştırılan 132.000 USD ödemenin brüt olup her ay 11.000 USD olarak 2002 yılına kadar bordro ile ödendiğini, 2002 yılından sonra davacının talimatı üzerine bir bölümünü bordro karşılığında kalan kısmının da banka hesabına ödendiğini, şirket

yönetiminde görev alan ve genel müdür olan davacının ücretinin eksik ödendiği iddiasının dinlenemeyeceğini, kaldı ki eksik ödeme yapıldığı bir an için kabul edilse dahi 2002 yılından iş sözleşmesinin bitimine kadar hiçbir talepte bulunmayan ve bordrolara itirazı kayıt koymaksızın ödemeleri kabul eden davacının eksik ücret ödendiği iddiasının dinlenemeyeceğini, talebin reddi gerektiğini, icra inkar tazminatı koşullarının oluşmadığını beyan ile davanın reddini savunmuştur.

Davalı vekili aynı tarihli dilekçesiyle karşı dava olarak müvekkili şirketin kurucu ortağı ve aynı zamanda genel müdür olarak üst düzey yönetici konumunda görev yapan davacı karşı davacının yönlendirmesi ve talimatı ile 2002 yılından itibaren aylık ücretlerinin bir bölümünün bordro karşılığında, kalanında banka hesabına yatırılması suretiyle ödendiğini, ancak yapılan ödemelerin kararlaştırılan ücretin üzerinde olduğu tespit edildiğinden, fazla ödeme olarak görülen 21.052 USD’nin davacı karşı davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve karşı dava olarak istemiştir.

Mahkemece, davacının 2004 yılına ait ücretinden davacıya 18.822,17 USD eksik ödeme yapıldığı, buna mukabil 2002 ve 2003 yıllarında ise davalı şirket tarafından davacıya toplam 38.731.26 USD fazla ödeme yapıldığı gerekçesiyle asıl davada 18.822,17 USD’nin davalı işverenden tahsiline, karşı dava yönünden ise taleple bağlı kalınarak 21.052 USD’nin işçiden tahsili karşı davacı işverene ödenmesine karar verilmiştir.

Kararı her iki taraf da temyiz etmiştir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlıkta temel sorun, hissedarlar sözleşmesi ile belirlenen yıllık 132.000 USD ücretin bürüt veya net olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. Davacı işçi bu ücretin net olarak 2002 Ocak ayına kadar ödendiğini, bu tarih sonrasında eksik ödenmeye başladığını ileri sürmüştür. Mahkemece hükme esas alınan hesap raporunda da bürüt veya net olarak değerlendirilmesine göre seçenekli hesaplama yapılmıştır.

Hissedarlar sözleşmesinde ücretin bürüt veya net olarak ödeneceği açıklanmamıştır. Ancak davacı işçi 2002 Ocak ayına kadar yıllık 132.000 USD’nin net olarak aylara bölünerek ödendiğini ileri sürdüğüne göre bu konu üzerinde durulmaksızın sadece 2002 sonrası ödemeler üzerinden sonuca gidilmesi doğru değildir. 2002 yılı öncesine ait ödeme bilgilerinin ve bu yönde belgelerin dosyada yer almadığı son bilirkişi raporunda da ifade edilmiştir.

Mahkemece 2002 öncesi davacıya yapılan ödemelere dair belgeler getirtilerek değerlendirme yapılmaksızın sonuca gidilmesi hatalıdır. 2002 yılı öncesine ait uygulamanın belirlenmesi kararlaştırılan ücretin bürüt veya net olup olmadığı belirlenmeli sonucuna göre bir karar verilmelidir.

Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı BOZULMASINA, davalı-karşı davacı yararına takdir edilen 900.00 TL.duruşma avukatlık parasının davacı-karşı davalıya, davacı-karşı davalı yararına takdir edilen 900.00 TL. duruşma avukatlık parasının davalı-karşı davacıya yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 02.10.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.