Esas No: 2020/2327
Karar No: 2020/3103
Karar Tarihi: 30.09.2020

**4. Hukuk Dairesi         2020/2327 E.  ,  2020/3103 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacılar ... ve diğerleri vekili Avukat ... tarafından, davalılar ... ve ... Anonim Şirketi adına İmtiyaz Sahibi ve Yönetim Kurulu Başkanı ... (... Gazetesi) aleyhine 22/05/2015 gününde verilen dilekçe ile basın yolu ile kişilik haklarına saldırıdan kaynaklanan manevi tazminat istenmesi üzerine mahkemece yapılan yargılama sonunda; davanın kısmen kabulüne dair verilen 28/11/2019 günlü kararın Yargıtayca incelenmesi taraf vekillerince süresi içinde istenilmekle temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüşüldü.

Dosyadaki yazılara, kararın bozmaya uygun olmasına, delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre tarafların yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA ve aşağıda yazılı onama harcının 54,40 TL'sinin davacılara, 546,48 TL'sinin de davalılara yükletilmesine, peşin alınan harçların bundan mahsubuna 30/09/2020 gününde oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Dava, basın yoluyla kişilik haklarına saldırı nedeniyle manevi tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş; hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Davacılar vekili; davalı ...’ın diğer davalı Şirket’e ait Gazete’nin (...Gazetesi) 19/01/2015 tarihli nüshasında kaleme aldığı köşe yazısında, dönemin Ankara Büyükşehir Belediye Başkanı ... ve oğlu ...’in kişilik haklarına saldırı teşkil edecek nitelikte ifadelere yer verildiğini belirterek manevi tazminat talep etmiştir.

Davalılar vekili, dava konusu yazı içeriğinin basın ve ifade özgürlüğü kapsamında kaldığından bahisle davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

İlk derece mahkemesi 26/01/2016 tarihli kararında, dava konusu köşe yazısının basın ve haber verme hakkı kapsamında kaldığı, davacıların siyasi yönleri bulunduğundan eleştiriye katlanma yükümlülüklerinin bulunduğu gerekçesiyle davanın reddine karar vermiştir. Bu kararın davacılar vekili tarafından temyizi üzerine Dairemiz, 20/03/2019 tarihli ve 2019/458 esas, 2019/1639 karar sayılı ilamıyla; dava konusu yazıda yer alan ifadelerde basın özgürlüğü ve eleştiri sınırlarının aşıldığı, öz ile biçim arasındaki dengenin bozulduğu, dolayısıyla davacıların kişilik haklarına saldırı gerçekleştiği düşüncesiyle anılan kararı bozmuştur. İlk derece mahkemesinin ret kararının usul ve kanuna uygun olduğunu düşündüğümden söz konusu karara katılmayarak muhalif kaldım. Bozmaya uyan mahkemece bozma ilamı doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, taraf vekilleri bu kararı temyiz etmişlerdir.

Dairemiz bu kez; kararın bozmaya uygun olmasına, delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre yerinde görmediği temyiz itirazlarını reddederek hükmü onamıştır.

Sayın çoğunluk ile hangi gerekçelerle aynı düşüncede olmadığımı aşağıda iki başlık altında izah edeceğim:

A) Dava konusu sözler dolayısıyla davalıların basın ve ifade özgürlükleri ile davacıların şeref ve itibarlarının korunması hakkı arasında makul bir dengenin kurulup kurulmadığı,

B) İfade ve basın özgürlüğü kapsamında kalan bir eylem söz konusu ise bir temel hak ve özgürlük mü yoksa usuli kazanılmış hakkın korunması ilkesine mi üstünlük tanınması gerektiği.

A) İfade ve Basın Özgürlüğü Yönünden Değerlendirme

Anayasa’nın 28. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca basın özgürlüğünün sınırlanmasında ifade özgürlüğünün sınırlandırılmasına ilişkin hükümler uygulanır. Bu anlamda basın özgürlüğü, ifade özgürlüğünün farklı bir görünümü olarak karşımıza çıkar. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) ve Anayasa Mahkemesine (AYM) göre ifade özgürlüğü, demokratik toplumun temelini oluşturan ana unsurlardan olup, sadece toplum tarafından kabul gören, zararsız veya ilgisiz kabul edilen bilgi ve fikirler için değil incitici, şok edici ya da endişelendirici bilgi ve düşünceler için de geçerlidir. İfade özgürlüğü, yokluğu hâlinde demokratik bir toplumdan söz edemeyeceğimiz çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin bir gereğidir (AİHM: Handyside/Birleşik Krallık, B. No: 5493/72, 7/12/1976, par.49; Von Hannover/Almanya (No:2), B. No: 40660/08 ve 60641/08, 7/2/2012, par.101); (AYM: ... A.Ş, B. No: 2013/2623, 11/11/2015, par.31 [G.K.]; D.Ö, B. No: 2014/1291, 13/10/2016, par.56 [G.K.]; ..., B. No: 2014/4548, 5/12/2017, par.18;... ( 3 ), B. No: 2015/1220, 18/7/2018, par.28).

Anayasa Mahkemesi pek çok kararında, ifade özgürlüğünün özel güvencelere bağlanmış şekli olan ve Anayasa'nın 28. maddesinde düzenlenen basın özgürlüğünün, demokratik bir toplumun zorunlu temellerinden olup, bireylerin gelişmesi ve toplumun ilerlemesi bakımından gerekli temel şartlardan birini oluşturduğunu ifade etmiştir (AYM;... [GK], B. No: 2013/9343, 4/6/2015, par.69; ... [GK], B. No: 2014/12151, 4/6/2015, par.34-36;... ve Diğerleri, B. No: 2015/11961, 11/6/2018, par.40). Bu bağlamda ifade özgürlüğü ile basın özgürlüğü demokrasinin işleyişi için hayati önemdedir ..., par.34-36 ). Basın özgürlüğünün kamuoyuna çeşitli fikir ve tutumların iletilmesi ve bunlara dair bir kanaat oluşturması bakımından en etkili araçlardan birini oluşturduğu açıktır (AYM;... (2), B. No: 2013/5574, 30/6/2014, par.63).

Ancak belirtmek gerekir ki basın özgürlüğü sınırsız değildir. Anayasa'nın 17. maddesi gereğince, bireyin manevi varlığının bir parçası olan şeref ve itibara üçüncü kişilerin saldırılarını önlemek de yargı mercilerinin görevleri arasındadır. Mahkemeler, Anayasa'nın 17. maddesi gereğince kişilik haklarını korurken aynı zamanda Anayasa'nın 26. ve 28. maddeleri gereğince ifade ve basın özgürlüklerinin gerçek ve etkili bir biçimde korunmasını sağlama yükümlülüğü sebebiyle yarışan haklar arasında adil bir denge kurmak zorundadır. Bu denge kurulurken Anayasa’nın 13. maddesi kapsamında hakkın özüne dokunulmamalı, demokratik toplum düzeninin gerekleri ve sınırlama amacı ile aracı arasındaki ölçü gözetilmelidir (AYM;..., B. No: 2012/1184, 16/7/2014, par.43). Bu anlamda, mahkemece dayanılan gerekçelerin, ifade özgürlüğünü kısıtlama bakımından “demokratik toplum düzeninin gerekleri” ve “ölçülülük” ilkelerine uygun olduğunu inandırıcı bir şekilde ortaya koyup koyamadığı denetlenmelidir. Mahkeme, düşüncelerin açıklanması ve yayılmasına yönelik olarak tazminata karar verirken düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğünün kullanılmasından kaynaklanan yarardan çok daha ağır basan, korunması gereken bir yararın varlığını somut olgulara dayanarak göstermelidir (AYM; ..., B. No: 2012/1272, 4/12/2013, par.114).

Mahkemeler, yarışan haklar arasında dengeleme yaparken; yayında kamu yararı bulunmasına, kamusal yarara dair bir tartışmaya katkı sağlamasına, toplumsal ilginin varlığına ve konunun güncel olmasına, haber veya makalenin konusu ile yayımlanma şartlarına, bunlarda kullanılan ifadelerin türüne, yayının içeriğine, şekli ve sonuçlarına, habere yönelik kısıtlamaların niteliğine ve kapsamına, haberde yer alan ifadelerin kim tarafından dile getirildiğine, hedef alınan kişinin kim olduğuna ve tanınırlık derecesi ile ilgili kişinin önceki davranışlarına dikkat etmelidir (AYM; ... ve Diğerleri, par.47).

Öncelikle belirtilmelidir ki tarafların toplumsal konum ve rolleri, hakların yarışmasında ve dengelemesinde önemli bir etmendir. Davacı ..., olay tarihinde... Büyükşehir Belediye Başkanı, diğer davacı ... ise babasıyla birlikte siyaset yapan, milletvekili adaylığına çıkmış, çeşitli siyasi organizasyonlarda ve sivil toplum kuruluşlarında görev almış, aynı zamanda yazılı ve görsel basın yoluyla siyasi fikir ve projelerini topluma sunan siyaset ve iş adamıdır. Bu nedenle, somut olayda davacıların eleştiriye katlanma yükümlülüğünün, normal insanlardan fazla olduğunu kabul etmek gerekir.

İkinci olarak; dava konusu açıklama, toplumsal bir tartışmaya katkı sunma potansiyeline sahiptir. Davacı ...’in belediye başkanı olması dolayısıyla kamu imkân ve haklarını kullandığı için, atacağı her adımda ve yaptığı her icraatta kamunun yararının bulunup bulunmadığı hususlarının tartışılmasından ve ağır eleştiriye muhatap olmasından daha doğal bir durum olamaz. Diğer davacı ...’in ise islamofobi konusunda basın yoluyla fikir beyan etmesi üzerine fikirlerinin eleştirilmesi makul kabul edilmelidir. Basına açıklama yapan ...’in konumu ve rolü göz önüne alındığında bu açıklama nedeniyle eleştiriye uğrayabileceğini ve buna da katlanması gerektiğini öngörmelidir.

Üçüncü olarak; söz konusu yazıda; muhatabı aşağılayıcı, küçük düşürücü, tahkir edici ve kaba bir dil kullanılmamıştır. Alaycı bir dille söz konusu yazının yazıldığı anlaşılmakta ise de halkın sorunlarına değinmek, topluma ilginç ve farklı gelen hususlarla alay edip küçük görmek mizahın doğası gereğidir. Mizah, toplumsal konuları estetik ve akılcı bir üslup kullanmak suretiyle alaycı ve iğneleyici bir dil veya yöntemle en etkili şekilde sunma sanatıdır. Kaldı ki yukarıda yer verildiği üzere ifade ve basın özgürlüğü; incitici, şok edici ya da endişelendirici bilgi ve düşünceler için de geçerli olup hoşgörünün ve açık fikirliliğin bir gereğidir.

Tüm bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davalının ifadelerinin, AİHM, AYM, Yargıtay ve özellikle Dairemizin istikrar bulmuş içtihatları göz önüne alındığında, ifade özgürlüğü sınırları içerisinde kaldığı ve davacının şeref ve itibarına saldırı oluşturmadığı düşüncesinde olduğumdan ilk derece mahkemesi kararının bozulması gerektiği kanaatindeyim.

B) Usuli Kazanılmış Hak İlkesi Yönünden Değerlendirme

a) Usuli Kazanılmış Hak İlkesinin Bağlayıcılığı

Bilindiği üzere bir davada, mahkemenin veya tarafların yaptıkları bir usul işlemi sebebiyle taraflardan biri lehine doğan ve göz önüne alınması zorunlu olan hakka, usuli kazanılmış hak denir. Bu müessesenin kanuni bir dayanağı bulunmayıp 1960’dan günümüze Yargıtay uygulamaları ile benimsenmiş ve akademik çalışmalarla da kabul görmüş bir ilkedir (Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulunun 04/02/1959 tarihli ve 1957/13 Esas, 1959/5 Karar sayılı yine Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 09/05/1960 tarihli ve 1960/21 Esas, 1960/9 Karar sayılı içtihatları). Usuli kazanılmış hak müessesesi, Yargıtayın bozma ilamına mahkemece uyulduktan sonra bozma ilamının bağlayıcı etkisinin kapsamını belirlemek amacıyla Türk hukuk sistemine girmiştir.

Usuli kazanılmış hak; usul ve esasa yani hukuka uygun karar verilmesinin, yargı kararlarında istikrarın, yargılamanın hızlı sonuçlandırılmasının ve kamu düzeninin sağlanması amaçlarına hizmet eden müessesedir. Yukarıda tarih ve sayıları verilen içtihadı birleştirme kararlarında bu husus şöyle açıklanmıştır:

“Usul Kanunumuzda bu şekildeki usule ait müktesep hakka ilişkin açık bir hüküm konulmuş değilse de Temyizin bozma kararının hakka ve usule uygun karar verilmesini sağlamaktan ibaret olan gayesi ve muhakeme usulünün hakka varma ve hakkı bulma maksadıyla kabul edilmiş olması yanında hukuki alanda istikrar gayesine dahi ermek üzere kabul edilmiş bulunması bakımından usule ait müktesep hak müessesesi; Usul Kanununun dayandığı ana esaslardandır ve amme intizamıyla da ilgilidir.”

Ancak kamu düzeni ve hakkaniyet ilkeleri nedeniyle uygulamada bu hakka birçok istisna getirilmiş ve hakkın kapsamı epeyce genişletilmiş ve genişletilmeye de devam etmektedir. Uygulama ve doktrin tarafından geliştirilen ve sınırları çizilmeye çalışılan bu kurumu, yargılamada uyulması zorunlu bir hak olarak kabul etmek ve katı bir biçimde uygulamak, hakkaniyete aykırı sonuçlar da doğurabilmektedir.

Usuli kazanılmış hak, esasen Yargıtayın bozma ilamı sonrası karar veren ilk derece mahkemesinin yapacağı yargılamanın sınırlarını belirlemek amacı ile gündeme gelmiştir. Böylece, Yargıtay içtihatlarında sıklıkla tekrarlandığı üzere, bozma ilamı ile davanın, usul ve kanuna uygun bir yola sokulması amaçlanmıştır. İlk derece mahkemesince artık Yargıtay tarafından gösterilen ve doğru olduğu kabul edilen usul ve esaslar dairesinde yargılama yapılması zorunlu hâle gelmiştir. İlk derece mahkemesinin bozma ilamına uyması hâlinde artık Yargıtay tarafından gösterilen yolda ilerlemesi beklenir. Böylece; hem yargılamanın, Yargıtayca bozma ilamıyla çizilen esaslar dâhilinde devam ettirilerek doğru, adil ve hızlı bir biçimde sonuçlanması amacına ulaşılır, hem de mahkemeler arasındaki hiyerarşi, uyum, kararlardaki istikrar ve dolayısıyla da kamu düzeni sağlanmış olur.

Ancak bütün bu ihtimaller, Yargıtayın usul ve esas bakımından isabetli kararlar verdiği hâllerde geçerlidir. Yargıtay, bozulan karar tekrar önüne geldiğinde yanlış yaptığını fark etmişse yukarıda getiriliş gerekçeleri açıklanan usuli kazanılmış hak müessesesinin amaçları ortadan kalkmaktadır. Yargıtayın, yanlış kararda ısrar etmesi hâlinde yargılamanın doğru, adil ve hızlı bir biçimde sonuçlanması ve mahkemeler arasındaki hiyerarşi ve uyumun sağlanması ilkelerinden artık söz edilemez. Yargı merciince verilen hukuka aykırı bir kararın taraflardan biri lehine hak doğurması kabul edilemez ve usuli kazanılmış hak ilkesi, yanlıştan dönülmemesi için gerekçe olamaz. Tam aksine yanlıştan dönülmesi hâlinde dava doğru mecraya girmiş olur ve hakkaniyetin sağlanması, hukuki alanda istikrar, yargılamanın hızlı sonuçlandırılması ve kamu düzeni ilkeleri gözetilmiş olur.

Bunun içindir ki usuli kazanılmış hak müessesesine sürekli istisnalar getirilmektedir (kanun değişikliği, içtihadı birleştirme kararı, Anayasa Mahkemesinin iptal kararı, kamu düzenine aykırılık, mahkemenin görevi, hak düşürücü süre, kesin hüküm itirazı, talepten fazlasına karar verilmiş olması, bozma sonrası tarafların açık veya zımni iradeleri ile yargılamanın seyrinin değişmesi, harcın hesaplanmasında hata, maddi hata vb). Bu hâllerde de bozma sonrası taraflardan biri lehine durumlar söz konusu olabilmekte, hakkaniyete aykırı sonuçlar ortaya çıktığından usuli kazanılmış hak kuralı esnetilmeye çalışılmaktadır.

Bu açıklamalar göstermektedir ki Yargıtayın bozma ilamına uyan mahkeme, artık bozma gereğince işlem yapmak zorundadır, ancak bozma sonrası verilen kararın kanun yolu incelemesini yapan merci, özellikle temel hak ve özgürlüklerin üstün tutulması gereken hâllerde verdiği ilk kararından dönebilmelidir.

b) Temel Hak ve Özgürlük ile Usuli Kazanılmış Hakkın Çatışması

Basın özgürlüğü, Anayasa’nın 28. ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) 10. maddelerinde düzenlenmiş en önemli temel hak ve özgürlüklerdendir. Anayasa’nın 90. maddesinin beşinci fıkrası ile 148. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca AİHS ve eki Protokoller Türk hukuk sisteminin bir parçası hâline gelmiştir. Ayrıca Anayasa’nın 90. maddesinin beşinci fıkrasına, 5170 sayılı Kanun’un 7. maddesiyle eklenen son cümle uyarınca, usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası

anlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda uluslararası anlaşmaların esas alınacağı açıkça belirlenmiştir. Söz konusu Anayasa değişikliği ile temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası anlaşma niteliğindeki AİHS, normlar hiyerarşisinde kanunlardan daha üstün bir konuma yükseltilmiştir.

Usuli kazanılmış hak müessesesi ise Yargıtay uygulamalarıyla hukuk sistemimizde yer almış, kanuni dayanağı bulunmayan bir ilkedir. Kanun ile düzenlenmiş olsa bile Anayasa’nın 90. maddesinin beşinci fıkrasının son cümlesi uyarınca basın özgürlüğü ile çatıştığında basın özgürlüğüne üstünlük tanınması anayasal zorunluluk iken yargısal içtihatlarla hukuk sistemine girmiş olan bu müesseseye basın özgürlüğü karşısında üstünlük tanımak mümkün değildir. Bu nedenle, Dairemizin bozma ilamına uyulmak suretiyle yeni bir karar verildiğinden bahisle, başka bir anlatımla usuli kazanılmış hak ilkesi gözetilerek ilk derece mahkemesi kararının onanmasının, davalının basın özgürlüğünü kısıtlar nitelikte olduğu düşüncesinde olduğumdan bu nedenle de ilk derece mahkemesi kararının bozulması gerektiği kanaatindeyim.

Sonuç itibarıyla;

a) Dava konusu yazı içeriğinin; AİHM, AYM, Yargıtayın ve özellikle Dairemizin istikrar bulmuş içtihatlarına göre basın özgürlüğü sınırları içerisinde kaldığı ve davacıların şeref ve itibarına saldırı oluşturmadığı,

b) Dairemizin bozma ilamına uyulmak suretiyle yeni bir karar verildiğinden bahisle, başka bir anlatımla usuli kazanılmış hak ilkesi gözetilerek ilk derece mahkemesi kararının onanmasının, davalıların basın özgürlüğünü kısıtlar nitelikte olduğu,

Düşünceleriyle, davanın tümden reddi gerekirken kısmen kabulüne dair hükmün onanması yönündeki Sayın Çoğunluğun düşüncesine iştirak etmiyorum. 30/09/2020