Esas No: 2017/393
Karar No: 2020/408
Karar Tarihi: 08.10.2020

**Ceza Genel Kurulu         2017/393 E.  ,  2020/408 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 8. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Sayısı : 280-322

Sanıklar ... ve ... hakkında kasten yaralama suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sırasında, Pendik (Kapatılan) 3. Asliye Ceza Mahkemesince 11.03.2009 tarih ve 633-191 sayı ile sanıkların eylemlerinin işkence suçunu oluşturabileceği gerekçesiyle görevsizlik kararı verilmiş, dosyanın gönderildiği Kartal (Kapatılan) 1. Ağır Ceza Mahkemesince de 30.04.2010 tarih ve 105-124 sayı ile sanıkların eylemlerinin kasten yaralama suçunu oluşturabileceği gerekçesiyle karşı görevsizlik kararı verilmiş olup müşterek yüksek görevli mahkemece görevsizlik kararının kaldırılmasına karar verilerek dosyanın gönderildiği İstanbul Anadolu 1. Ağır Ceza Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda 26.02.2013 tarih ve 365-94 sayı ile sanıkların eylemlerinin işkence suçunu oluşturduğu kabul edilerek TCK'nın 94/1, 95/2-b, 62, 53/1, 53/5 ve 63. maddeleri uyarınca 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluğuna ve mahsuba karar verilmiştir.

Hükümlerin Cumhuriyet savcısı, katılan vekili ve sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 8. Ceza Dairesince 11.03.2014 tarih ve 398-5977 sayı ile;

"...

Dosyadaki mevcut doktor ve adli tıp kurumu raporları, olay tutanağı, iddia ve savunmayı doğrulayan tanık beyanları, hastane evrakları ile yaralama fiili sabit olup sanıkların eylemlerinin sistematik şekilde belli bir süreç içerisinde süreklilik göstermediği, meydana gelen tartışmanın kavgaya dönüşüp yaralama ile sonuçlandığı, bu nedenle olayda, işkence suçunun yasal unsurları gerçekleşmeyip sanıkların bu eylemlerinin neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama niteliğinde bulunduğu gözetilerek, şikâyetçinin depo önüne getirildiğini gören tanık ... ile olayın başlangıcını gören tanık ...'ın soruşturma aşamasında ifadesi eklenmeden talimatla kovuşturma aşamasında ifadesinin alındığı ve her iki anlatımı arasında çelişkiler bulunduğu gözetilerek, önceki ifadelerinin onaylı suretleri eklenerek olay hakkında ayrıntılı ifadesi alındıktan sonra diğer delillerle birlikte değerlendirilmek suretiyle kuşkuya neden olmayacak şekilde olayda haksız tahrik hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı tartışılarak sonucuna göre karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi" isabetsizliğinden bozulmalarına karar verilmiştir.

Bozmaya uyan Yerel Mahkemece 17.09.2015 tarih ve 280-322 sayı ile sanıkların, kasten yaralama suçundan TCK’nın 86/1, 86/3-d, 87/2-b-son, 29/1, 62, 53/1 ve 53/5. maddeleri uyarınca 5 yıl hapis cezası ile cezalandırılmalarına ve hak yoksunluğuna karar verilmiştir.

Bu hükümlerin katılan vekili ve sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 8. Ceza Dairesince 04.04.2016 tarih ve 604-4439 sayı ile;

"Bozmaya uyularak; yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen kanıtlara, mahkemenin yargılama sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine göre katılan vekilinin suç vasfına, sanık ... müdafisinin, meşru savunmaya, suç kastı olmadığına; sanık ... müdafisinin ise, suçun sabit olmadığına yönelik yerinde görülmeyen sair itirazlarının reddine, ancak:

1- Hüküm fıkrasında sanık ...'in soyadının...yerine İnce olarak yazılması,

2- Kasten yaralama eylemi nedeniyle, sanıklar hakkında TCK'nın 86 ve 87. maddeleri gereği ceza tayin edilirken, katılanda hayati tehlike ve sol böbrek ile dalağın işlevinin yitirilmesinin meydana gelmesi şeklinde iki nitelikli hâlin birlikte bulunması nedeniyle, temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak tayin edilmesi gerekirken, yazılı şekilde cezaların alt sınırdan belirlenmesi suretiyle eksik ceza tayini,

3- Oluşa ve dosya kapsamına göre; katılanın sanıklara bıçakla direndiğine ilişkin tutulan tutanakta katılanın isim ve imzasının bulunmaması, tutanağı sanıklarla birlikte zabıta olan, tarafsız olmayan tanık ...'ın imzalaması, söz konusu bıçağın sanıklarca katılanın şikâyetinden sonra teslim edilmesi, bıçak üzerinde teşhise elverişli bir iz bulunmadığının tespit edilmiş olması, tanıklar ... ve ...'ın katılanın sanıklara bıçakla direndiğine dair bir beyanlarının bulunmaması karşısında; sanıklar lehine haksız tahrikin şartlarının gerçekleşmediği gözetilmeden, dosya kapsamına uygun düşmeyen, yetersiz gerekçeyle sanıklar hakkında TCK'nın 29. maddesindeki haksız tahrik hükümlerinin uygulanması suretiyle eksik ceza tayini,

4- 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesindeki hak yoksunluklarının; Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 gün ve 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararı gözetilerek yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması" isabetsizliklerinden bozulmalarına karar verilmiş,

Daire üyeleri C. Özer ve A. Kavun;

"Pendik Belediyesinde zabıta memuru olan sanıkların seyyar balonculuk yapan katılanın balonlarına el koymak istemeleri üzerine meydana gelen tartışmadan sonra şikâyetçinin sanıklara direnmesi üzerine sanıkların şikâyetçiyi araçlarına alarak park ve bahçeler müdürlüğünün deposuna götürdükleri burada şikâyetçiyi darp ettikleri olayda;

Müştekinin sanıklara direndiğine ilişkin 12.04.2008 tarihli olay tutanağı, direnmede kullanılan ve sanıklar tarafından el konulan bıçağa ait emanet kaydı, tarafsız tanık ...'ın 26.02.2015 tarihli talimatla alınan ifadesinde katılanın balonlarını vermemek için zabıtalara direndiğine ilişkin anlatımı, sanıkların tüm aşamalardaki katılanın kendilerine mukavemet ettiğine dair savunmaları ve bu savunmalarının aksinin ispatlanamamış olması karşısında; yerleşik Yargıtay uygulamaları ve kamu görevlilerinin de TCK'nın genel hükümler bölümünde düzenlenen haksız tahrik hükümlerinden koşulların bulunması hâlinde faydalanmalarının mümkün olması nazara alınarak, sanıkların kasten yaralama eylemlerinin haksız fiilin meydana getirdiği hiddet ve şiddetli elemin etkisi altında işlediklerinin kabulü ile sayın çoğunluğun dosya içeriğine uygun düşmeyen haksız tahrik koşullarının oluşmadığına ilişkin 3 no'lu bozma düşüncelerine katılmıyoruz." görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 11.05.2016 tarih ve 405726 sayı ile;

"...

Tarafsız tanık ... ve tutanak tanığı ...'nun aşamalardan bu yana değişmeyen ve 12.04.2008 tarihli, mağdurun elinden bıçağın zorla alındığına ilişkin durumu içeren olay tutanağını doğrulayan beyanları ve sanıkların soruşturma ve kovuşturma sırasında birbirleriyle uyum içinde olan istikrarlı savunmaları dikkate alındığında, mağdurun sanıklara yönelik herhangi bir haksız hareketinin olmadığının aksine, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı kanıtlar bulunmadığından, sanıklar lehine haksız tahrik hükmünü isabetli olarak uygulayan Mahkemenin hükmünün, bu gerekçeyle bozulması Kanuna aykırıdır." görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 8. Ceza Dairesince 13.02.2017 tarih ve 6792-1221 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

İnceleme dışı sanık ... hakkında kasten yaralama suçundan verilen düşme kararı temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme sanıklar ... ve ... hakkında kasten yaralama suçundan verilen mahkûmiyet hükümleri ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıklar ... ve ... hakkında haksız tahrik hükmünün uygulanma koşullarının oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Pendik Belediye Başkanlığına ait 12.04.2008 tarihli çalışma programına göre; sanık ...’ın zabıta amiri, sanık ...’ın (4) numaralı, inceleme dışı sanık ...’in ise (3) numaralı seyyar ekibinde komiser yardımcısı olarak görev yaptıkları,

Sanıklar ..., ..., inceleme dışı sanık ... ile tanık ... tarafından düzenlenen 12.04.2008 tarihli olay yeri tespit tutanağında; şikâyet üzerine 12.04.2008 tarihinde saat 16.05 sıralarında Pendik Batı Mahallesi, Ankara Caddesinde bulunan seyyar satıcılara yaptıkları müdahale sırasında seyyar satıcılık yapan katılan ...'in çantasından bıçak çıkartarak zabıta memurlarının görevlerini yapmalarına engel olmak istediğinin, onlara sinkaflı kelimeler kullanarak hakaret ettiğinin, aynı zamanda zabıta memurlarını ölümle tehdit edip “Bir daha Pendik’te dolaşamayacaksınız.” dediğinin, bu sırada tanık ...’nun katılanın arkasından yaklaşarak üzerine atlamak suretiyle şahsın elindeki bıçağı almaya çalıştığının, ardından yaşanan arbedede her ikisinin yere düştüğünün, daha sonra hep birlikte müdahale ederek katılanın elindeki bıçağı aldıklarının, bunun üzerine katılanın kendisini yere atarak kendisine zarar vermeye başladığının, bir yandan da bağırarak halkı üzerlerine kışkırtmaya çalıştığının, alınan balonların gerekli yasal işlem yapıldıktan sonra kendisine iade edileceği hususu belirtilip üzerinden düşen şahsi eşyaları kendisine teslim edilerek katılanın sakinleştirildiğinin, sonrasında katılanın kendisini iyi hissetmediğini, böbreklerinden rahatsız olduğunu ve başka bir iş yapamadığını belirtmesi üzerine kendisini hastaneye götürebileceklerini söylediklerinin, katılanın ise evine gitmek istediğini söylemesi üzerine ekip aracı ile ikametine gönderildiğinin, katılandan alınan yirmi altı adet balonun depo muhafaza tutanağı düzenlenerek yediemine alındığının, katılanın elinden zorla alınan bıçağın da ileride yapılacak yasal muameleye esas olacak şekilde taraflarınca muhafaza altına alındığının belirtildiği,

Pendik Devlet Hastanesi tarafından düzenlenen 12.04.2008 tarihli ve 527/3329 sayılı rapora göre; katılan ...’in 12.04.2008 tarihinde saat 19.05’te hastaneye müracaat ederek darp edildiğini ve idrarından kan geldiğini ifade ettiği, yapılan muayenesinde tam idrar tahlilinde lokosit ve eritrosit görüldüğü, sol kaş üzerinde 0,5 cm’lik sıyrık, sırtında muhtelif sıyrık ve hiperemi tespit edilerek Kartal Eğitim ve Araştırma Hastanesine sevk edildiği,

Pendik Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Müdürlüğünün Teftiş Kurulu Müdürlüğüne hitaben düzenlediği 09.06.2008 tarihli ve 237 Gn:200832763 sayılı yazı ve eki belgeye göre; 12.04.2008 tarihinde zabıta seyyar ekibine tahsis edilen ...plakalı kamyonetin şoförünün ..., .... plakalı kamyonetin şoförünün ... ve ... plakalı kamyonetin şoförünün ... olduğu,

Pendik Belediye Başkanlığı Zabıta Müdürlüğünde görevli... ve ....tarafından 12.04.2008 tarihinde düzenlenen depo muhafaza tutanağında; kimden alındığı belli olmayan yirmi altı adet hayvan figürlü çocuk balonunun muhafaza altına alındığının belirtildiği,

İnceleme dışı sanık ... ile zabıta memuru... tarafından düzenlenen 12.04.2008 tarihli günlük zabıta raporunda; yapılan çalışmalar sonucunda seyyar faaliyetlere engel olunduğu, 12 işportacıdan 100 adet pamuk şekeri, 200 adet balon, 250 adet simit, bir tepsi midye ve 4 adet mısır arabası alınarak merkez depoya teslim edildiği bilgisine yer verildiği,

Sanık ... ile zabıta memurları.....tarafından düzenlenen 12.04.2008 tarihli günlük zabıta raporlarında; yapılan çalışmalar sonucunda seyyar faaliyetlere engel olunduğu, 100 adet pamuk şekeri, bir tepsi midye, 150 adet balon, 4 adet mısır arabası ve 400 adet simite el konulduğu bilgisine yer verildiği,

Katılan ...’in oğlu olan ... tarafından Pendik Cumhuriyet Başsavcılığına hitaben düzenlenen 18.04.2008 havale tarihli dilekçede; katılanın 12.04.2008 tarihinde saat 16.00-17.00 sıralarında Pendik Belediyesine bağlı zabıta ekipleri tarafından seyyar satıcılık yaptığı gerekçesi ile dövülerek cebindeki bir miktar para ve cep telefonunun alındığının, bu darbeler sonucunda sağ böbreği ağır bir şekilde hasar alan katılanın hâlen hastanede yatmakta olduğunun, katılanın sahilde dövüldükten sonra Kaynarca'da bulunan belediyeye ait depoya götürülerek orada da dövüldüğünün, idrarından kan gelmeye başladıktan sonra da belediye ekipleri tarafından zabıtaya ait resmî araçla evinin kapısının önüne bırakıldığının, ilgili görevliler hakkında gereğinin yapılmasını istediğinin belirtildiği,

Kolluk tarafından düzenlenen 02.05.2008 tarihli tutanakta; 12.04.2008 tarihinde meydana gelen olayla ilgili olarak katılan ...’in isimlerini... ve... olarak bildiği Pendik Belediyesi Zabıta Müdürlüğü kadrosunda görev yapan şahısların temini için 02.05.2008 tarihinde saat 12.00 sıralarında Pendik Zabıta Müdürlüğü hizmetinde kullanılmakta olan 0 216 585 11 00 numaralı telefonun arandığının, kendisini Zabıta Müdürü Köksal olarak tanıtan şahsın... ve... isimli şahısları Polis Merkezine yönlendireceğini beyan etmesine karşın aynı gün saat 15.00'e kadar polis merkezine konu ile ilgili olarak herhangi bir şahsın gelmediğinin belirtildiği,

Pendik Belediye Başkanlığı Teftiş Kurulu Müdürlüğünün 02.05.2008 tarihli ve 24/25605 sayılı talebi doğrultusunda tanık ...’nun 04.05.2008 tarihli yazılı ifadesinin; “Ben ... koruma güvenlik elemanı olarak 2005'in Ekiminden beri Pendik Belediyesinde Akdeniz Güvenlik’e bağlı olarak görev yapmaktayım. 12.04.2008 Cumartesi günü 16.45’te nöbeti devraldım. ...’dan nöbeti devraldım. Zabıta arabası içerdeyken 4 kişi ve bir araç şoförü vardı. Bunun dışında yanlarında bir de vatandaş vardı. Sivil vatandaş 45-50 yaşlarındaydı. 20-25 dakika sonra burayı terk ettiler. Ben hiç yanlarına gitmedim ve içeriye namaz kılmaya gittim ve araçla beraber Kaynarca yönüne gittiler.” şeklinde olduğu,

Pendik İlçe Emniyet Müdürlüğü tarafından düzenlenen 21.05.2008 tarihli fezlekeye göre; 02.05.2008 tarihinde saat 17.11 sıralarında sanık ... ile inceleme dışı sanık ...’in ifade vermek amacı ile polis merkezine geldikleri, alınan ifadelerinde suçlamaları kabul etmediklerini beyan ettikleri, ayrıca olaya ilişkin tanzim etmiş oldukları olay tespit tutanağı ile olay anında katılandan elde ettiklerini söyledikleri siyah renkli, namlu uzunluğu 10.5 cm, sap uzunluğu 13.5 cm olan bıçağı teslim ettikleri,

İdari tahkikat sırasında 22.05.2008 tarihinde katılan ...’in ikametinde yaptırılan teşhis işleminde katılanın, sanıklar ... ve ... ile inceleme dışı sanık ...’i fotoğraflarından teşhis ettiği,

Pendik Cumhuriyet Başsavcılığınca 28.07.2008 tarih ve 5792 sayı ile sanıklar ... ve ... ile inceleme dışı sanık ... hakkında işkence ve birden fazla kişi tarafından birlikte yağma suçlarından verilen ek kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın Kadıköy 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 14.01.2008 tarihli ve 1514 sayılı itirazın reddi kararı ile kesinleştiği,

Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 2. İhtisas Kurulunun 07.03.2012 tarihli ve 19728-1401 sayılı raporunda; katılan ...'in sol böbrek ve dalak laserasyonlarına, sonrasında her iki organın da alınmasına ve yumuşak doku lezyonlarına neden olan künt travmatik yaralanmasının; kişinin yaşamını tehlikeye sokan bir durum olduğu, kişi üzerindeki etkisinin basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olmadığı, vücutta kemik kırığı tanımlanmadığı, yüz sınırları içinde herhangi bir travmatik lezyon tanımlanmadığından yüzde sabit iz tayinine mahal olmadığı, dava konusu olaya bağlı sol böbreğin alınmasının neden olduğu anatomik ve fonksiyonel kaybın organlarından birinin işlevinin yitirilmesi niteliğinde olduğu, yine dava konusu olaya bağlı dalağın alınmasının neden olduğu anatomik ve fonksiyonel kaybın organlarından birinin işlevinin yitirilmesi niteliğinde olduğu görüşünün belirtildiği,

Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 2. İhtisas Kurulunun 27.06.2012 tarihli ve 53072-3979 sayılı raporunda; katılan ...'e ait tıbbi belgelerin tetkikinde dava konusu olaydan önce her iki böbrek yapısı içinde bünyesel kaynaklı renal kalkül (böbrek taşı) bulunduğunun anlaşıldığı, dava konusu olaya bağlı olarak sol böbrek içi kanama oluştuğu ve bu kanamanın giderek artması ve hastanın yaşamsal fonksiyonlarını bozmaya başlaması üzerine katılanın ameliyata alındığı, dolayısıyla kişinin sol böbreğinin alınmasının dava konusu olay sonucu meydana gelmiş olduğu görüşüne yer verildiği,

İstanbul Emniyet Müdürlüğü Olay Yeri İnceleme ve Kimlik Tespit Şube Müdürlüğü Vücut İzi Geliştirme Laboratuvarı Büro Amirliği tarafından düzenlenen 16.03.2012 tarihli ve 1627 sayılı ekspertiz raporunda; suça konu bıçak üzerinde yapılan inceleme sonucunda vücut izi tespit edilmediğinin belirtildiği,

Anlaşılmaktadır.

Katılan ... aşamalarda benzer şekilde; 12.04.2008 tarihinde saat 18.00 sıralarında İstanbul ili, Pendik ilçesinde bulunan balıkçılar çarşısına yakın yerde balon sattığını, yanına gelen zabıta memurları sanık ... ve ... ile incleme dışı sanık ...’in balonlarını almak istediklerini, kendilerine balonları verdiğini, daha sonra kendisinden kimlik istediklerini, kimliğinin olmadığını söylediğini, cebinde bulunan cep telefonunu çıkartıp polise telefon edeceği sırada inceleme dışı sanık ...’ın telefonunu aldığını, sanık ...’in de cebinden 65,00 TL parasını aldığını, ardından kendisini araçla Pendik Belediyesi Park Bahçeler Müdürlüğünün eski atölyesine götürdüklerini, burada sanıklar... ve ... ile inceleme dışı sanık ...’ın kendisini darbettiklerini, sanık ...’ın iple ayağını bağladığını, inceleme dışı sanık ...’ın boğazından tuttuğunu, sanık ...’in de tekme ve yumruklarla vurduğunu, her üçü tarafından darbedildiğini, ardından kendisini arabayla alıp evine yakın bir marketin yanında bıraktıklarını, daha sonra oğlu olan ... tarafından önce Pendik Devlet Hastanesine oradan da Kartal Eğitim ve Araştırma Hastanesine götürüldüğünü, 20.05.2008 tarihinde taburcu olduğunu, kendisini darbeden sanıklar... ve ... ile inceleme dışı sanık ...’dan şikâyetçi olduğunu, davaya katılmak istediğini,

Tanık ... 13.05.2008 tarihinde idari tahkikat sırasında; olay tarihinde Pendik ilçesi sahil kenarında balon sattığı sırada zabıta memurlarının geldiğini, zabıtaları görünce bütün seyyar satıcıların kaçmaya başladıklarını, kendisinin sahil tarafina doğru kaçtığını, zabıta memurlarının seyyar satıcıların mallarını toplamaya başladıklarını, ardından katılan ...'i yerde yatarken gördüğünü, zabıtaların zorla katılanı arabaya bindirmeye çalıştıklarını, onun da binmemek için direndiğini, daha sonra mallarını elinden alıp katılanı zorla arabaya bindirdiklerini, akabinde de belediye tarafına doğru gittiklerini,

03.07.2008 tarihinde Savcılıkta; olay tarihinde Pendik ilçesi sahil kenarında balon sattığı sırada zabıta memurlarının gelerek balonlarını aldıklarını, daha sonra iskelenin o tarafa geçip oturduğunu, bu sırada 4-5 zabıta memurunun yine sahilde balon satan katılanı kovaladıklarını gördüğünü, şahsı yakaladıklarını, araca bindirmek istediklerini, katılanın direndiğini, ardından balonlarını da aldıkları katılanı arabaya bindirip götürdüklerini, bu kişiyi dövdüklerini, parasını ve telefonunu aldıklarını görmediğini, ancak itiş kakış esnasında yere bir şey düştüğünü, onu da bir zabıta memurunun aldığını, daha sonra olay yerinden ayrıldığını,

18.07.2011 tarihinde istinabe olunan Mahkemede; sanıkları tanımadığını, olay tarihinde Pendik ilçesi sahil kenarında pamuklu şeker, katılan ...'un ise balon sattığını, sahilde oturduğu esnada arkasından sesler gelmesi üzerine dönüp baktığında sanıkların katılanın elinde bulunan balonları zorla almaya çalıştıklarını, katılanın ise sanıklara direndiğini, katılanın elinden balonları almaya çalışan zabıta memurlarının katılanı darbetmeye başladıklarını, bu şahısların belediyede zabıta memuru olduklarını bildiği için araya girmeye korktuğunu, katılanı iyice dövdükten sonra onu zorla yanlarında bulunan araca bindirip götürdüklerini,

26.02.2015 tarihinde istinabe olunan Mahkemede; katılan ve sanıkları tanımadığını, olay yerinde yaralanan katılan ile daha öncesinde bir kaç kez sohbet ettiğini, ancak ismini bilmediğini, olay tarihinde zabıta memurlarının katılanın sattığı balonlara el koymak istediklerini, katılanın direndiğini, balonlarını vermek istemediğini, bunun üzerine katılana vurduklarını, yerde sürüklediklerini, ayrıca zorla belediye aracına bindirip götürdüklerini, olay nedeni ile katılanın ağır yaralandığını ve bu nedenle yaklaşık bir ay boyunca hastanede yattığını duyduğunu, her ne kadar önceki beyanında dövdüklerini görmediğini belirtmiş ise de son ifadesinin doğru olduğunu,

Tanık ... aşamalarda benzer şekilde; olay tarihinde saat 16.00 sıralarında seyyar satıcılara yönelik çalışma yaptıklarını, katılanın o sırada balon satmakta olduğunu, kendisinin başka bir seyyar satıcının arabasını aldığı sırada diğer ekiplerin de katılana müdahale ettiklerini, bu esnada bir bağırma sesi duyduğunu, katılanın elinde bıçak olduğunu gördüğünü, kalabalığı yararak katılana doğru yaklaştığını, katılanın elindeki bıçakla ekiplere “Sizi öldüreceğim.” dediğini, sinkaflı küfürler ettiğini, bunun üzerine katılanın arkasından yaklaşarak yere ittiğini, dizini sırtına bastırarak etkisiz hâle getirdiğini, katılanın inceleme dışı sanık ... ile sanık ... tarafından arabaya bindirildiğini, normal şartlarda seyyar satıcılardan malzemelerini aldıktan sonra kendilerini bıraktıklarını ancak bahse konu olay sırasında katılan yere düştüğü için götürülmüş olabileceğini, sanıkların katılanı darbetmediklerini, katılandan alınan bıçağı en son sanık ...’in elinde gördüğünü, tutanağın olay yerinde düzenlendiğini, olayı üstlerine bildirip bildirmeme görevinin amirlerine ait olduğunu, olayın üstlerine bildirilip bildirilmediğine ilişkin olarak ise bilgisinin olmadığını,

Tanık ... 03.06.2008 tarihinde idari tahkikat sırasında; özel güvenlik görevlisi olarak Pendik Belediyesi Zabıta Müdürlüğüne bağlı eski Park Bahçeler Müdürlüğü atölyesinde çalıştığını, 12.04.2008 tarihinde saat 17.00'de nöbeti devraldığı sırada park bahçeler atölyesinde bulunan deponun önünde zabıta aracı gördüğünü, araçta şoför, sivil giyimli bir şahıs ve 4 zabıta memuru olduğunu, ardından arabadan inen 50-55 yaşlarında, esmer, uzun boylu, zayıf, sivil giyimli bir kişiye zabıta memurlarının 3-4 defa vurduğunu, bahse konu olayın deponun önünde olduğunu, şahısların deponun içine girmediklerini, yaklaşık 10-15 dakika sonra sivil giyimli kişi ile birlikte zabıta memurlarının arabaya binerek Kaynarca Mahallesi istikametine doğru gittiklerini,

21.04.2015 tarihinde Mahkemede; olay tarihinde Pendik Belediyesi Park Bahçeler Müdürülüğünde işçi olarak çalıştığını, olay tarihinde bulunduğu deponun biraz aşağısında bir zabıta aracının durduğunu gördüğünü ancak olaya ilişkin bir şey görmediğini, namaz vakti geldiğinde abdest alıp namaza gittiğini, namazdan çıkıp geldikten sonra yaklaşık 10-15 dakika daha bahse konu aracın orada durduğunu, sonra araca üniformalı dört kişinin bindiğini, bir de sivil giyimli bir kişinin bindiğini, bu kişiyi kimsenin dövdüğünü görmediğini, müfettişe verdiği ilk ifadesinin el yazısı ile yazdığı ifade olduğunu, 03.06.2008 tarihli ifadesinin ise daha sonra alındığını, el yazısıyla ifade verdikten sonra teftiş kuruluna ifade vermek üzere çağırıldığını, aynen yukarıda anlattığı şekilde ifade verdiğini ancak ifadeyi alan müfettişin "Sen dayağı görmedim diyorsun. Ancak karşı taraf dayak demiş, ya sen görev yerini terk ettin, ya da göreve gelmedin. Bu şekilde beyan verirsen işinden olursun, onun için dayağı gördüğünü söyle." dediği için işinden olacağı korkusuyla görmediği hâlde darp olayını görmüş gibi ifade verdiğini, zabıtaların depoya seyyar satıcılardan elde ettikleri arabaları ve eşyaları getirdiklerini ancak depoya vatandaş getirilmediğini, daha öncesinde bir kere olsun vatandaş getirildiğini görmediğini, inceleme dışı sanık ...'i depo sorumlusu olduğu için gidip gelirken gördüğünü, duruşmada bulunan katılanın depoya getirilen kişi olmadığını,

Tanık... 27.05.2008 tarihinde idari tahkikat sırasında; Pendik Belediyesinde zabıta müdürlüğünün altında bulunan depo ile yol yapım amirliğinde bulunan depoda çalıştığını, 12.04.2008 tarihinde tanık... ile beraber merkez depoda görevli olduğunu, depoya herhangi bir malzeme gelmediğini,

Tanık... 27.05.2008 tarihinde idari tahkikat sırasında; 2-2,5 senedir zabıta müdürlüğünde depoda görev yaptığını, iki adet depo bulunduğunu birisinin zabıta müdürlüğü binasının altındaki depo, diğerinin ise yol yapım amirliğindeki depo olduğunu, zabıta komiseri olan inceleme dışı sanık ...’e karşı sorumlu olduklarını, depoların anahtarlarının kendisinde ve inceleme dışı sanık ...’da bulunduğunu, Park Bahçeler Müdürlüğündeki deponun 2008 yılı başında boşaltıldığını, ondan sonra orayla ilgili bir irtibatlarının olmadığını, 12.04.2008 tarihinde depolara iki mısır arabası ve bir miktar balon geldiğini, mısır arabalarını yol yapım amirliğindeki depoya, balonları ise zabıta müdürlüğü altında bulunan depoya aldıklarını, merkez depoda bulunan balonların kimden alındığının kayıtlarda yer almadığını,

Tanık ... 14.05.2008 tarihinde idari tahkikat sırasında; Dumankaya Yenişehir sitesinde güvenlik görevlisi olarak çalıştığını, katılan ...’in her gün nöbet tuttuğu sitenin giriş kapısının önünden gelip geçtiğini, 12.04.2008 tarihinde saat 17.00-18.00 sıralarında çift kapılı beyaz bir arabanın sitenin yanındaki “Sembol” isimli marketin önünde durduğunu, aracın önünden bir zabıta memurunun indiğini, arka koltukta oturan birini kollarından tutarak yola bıraktıklarını gördüğünü, daha sonra aracın oradan uzaklaştığını, araba uzaklaştıktan sonra bırakılan kişinin katılan ... olduğunu anladığını,

Tanık ... 05.06.2008 tarihinde idari tahkikat sırasında; Pendik Belediyesi Zabıta Müdürlüğü seyyar ekiplere tahsis edilen ... plakalı kamyonetin şoförü olarak görev yaptığını, 12.04.2008 tarihinde görevleri biten zabıtaları evlerine bıraktığını, dönüş yolunda inceleme dışı sanık ...’ın telefon ederek sahilde bulunan Lale Çay Bahçesinin oraya gelmesini istediğini, söz konusu yere gittiğinde inceleme dışı sanık ... ve sanık ...’ın orada olduklarını, arabaya bir vatandaşı bindirdiklerini, hastaneye gideceklerini söylediklerini, dört yol mevkisine geldiklerinde bahse konu şahsın evine Velibaba Mahallesine gideceklerini söylediklerini, zabıta memuru olan Cimşit’in evine gelmeden önce derenin orada söz konusu şahsı indirdiklerini, yanlarında sanık ...’in bulunmadığını,

Tanık... 21.05.2008 tarihinde idari tahkikat sırasında; zabıta müdürlüğünde görev yaptığını, 12.04.2008 tarihinde seyyar satıcılara yönelik yapılan çalışmaya arkadaşının cenazesi nedeniyle katılamadığını, zabıta tarafından yapılan çalışma bittikten sonra olay yerine gidebildiğini, toplanan malzemelerin zabıta müdürlüğüne getirilmesi konusunda arkadaşlarına yardımcı olduğunu, katılan ...’u seyyar satıcılık yapması nedeniyle yaklaşık on yıldır tanıdığını, olayı da aynı gün merkeze döndükten sonra öğrendiğini, katılanın ailesinin talebi üzerine kan vermek için olaydan yaklaşık bir hafta sonra hastaneye gittiklerini, katılanın kendilerine “Benim yanıma niye geldiniz. Beni darbedenlerin gelmesi lazımdı. Benim sizinle bir işim yok.” diyerek sanıklar... ve ... ile inceleme dışı sanık ...’ın isimlerini verdiğini,

Tanık... 21.05.2008 tarihinde idari tahkikat sırasında; Pendik Belediyesinde zabıta müdürü olarak görev yaptığını, zabıta ekiplerinin günlük zabıta raporlarını en geç ertesi günü kendisine verdiklerini ancak cumartesi ve pazar günleri çok yoğun çalışma yaptıklarından raporların pazartesi günü kendisine gelebildiğini, olayla ilgili raporun ise 14.04.2008 tarihinde pazartesi geldiğini, darp olayından ise katılanın ailesinden iki şahsın kendisini ziyaret ederek durumu bildirmeleri üzerine, olaydan yaklaşık beş gün sonra haberi olduğunu, seyyar ekiplerin verdikleri günlük raporlarda bu olayla ilgili bir bilgi olmadığını, sadece Ankara Caddesinde yapılan seyyar çalışmaları ile ilgili rapor olduğunu, seyyar satıcılara ait malların bir tutanakla depoda muhafaza edilmekte olduğunu, cezası ödendiği takdirde tutanakla ilgiliye iade edildiğini, depo görevlilerinin tanıklar... ile... olduğunu,

Tanık ... 21.02.2012 tarihinde Mahkemede; Pendik Belediyesinde zabıta memuru olarak görev yaptığını, olayla ilgili görgüye dayalı bilgisi olmadığını, katılanı olaydan sonra hastanede ziyaret ettiğini, katılanın bıçak taşıdığını görmediğini ancak kendisini daha önceden tanıdığını, bazen mallarına el koyduklarında mallarını geri almak için kendisini yerlere atan birisi olduğunu,

İnceleme dışı sanık ... aşamalarda benzer şekilde; Pendik Zabıta Müdürlüğü kadrosunda zabıta memuru olarak görev yaptığını, 12.04.2008 tarihinde saat 16.00 sıralarında seyyar satıcılara yönelik yapılan çalışma sırasında seyyar satıcılık yapan katılanın çantasından çıkardığı bıçağı çekerek kendisine ve ekibine sinkaflı kelimeler kullandığını, aynı anda “Bir daha Pendik’te dolaşamayacaksınız.” diyerek tehdit ettiğini, zabıta memuru olan tanık ...’nun katılanın arkasından yaklaşarak üzerine atlamak sureti ile katılanın elinde bulunan bıçağı almaya çalıştığını, bu sırada yaşanan arbedede katılan ile birlikte yere düştüğünü, daha sonra hep birlikte katılanın üzerine atladıklarını, elinde bulunan bıçağı aldıkları, bunun üzerine kendisini yere atarak bir yandan da bağırarak halkı üzerlerine kışkırtmaya çalıştığını, alınan balonlarının gerekli yasal işlem sonrasında kendisine iade edileceği bildirilerek sakinleştirildiğini, kendini iyi hissetmediğini rahatsız olması nedeniyle başka bir iş yapamadığını söylemesi üzerine kendisini hastaneye götürebileceklerini söylediklerini, evine gitmek istediğini söylemesi üzerine de ekip aracı ile katılanı ikametine bıraktıklarını, katılandan alınan yirmi altı adet balonun muhafaza altına alınıp tutanak tanzim edilerek yediemine teslim edildiğini, katılanın elinden alınan bıçağın ileride yapılacak olan yasal işlemler için gerekli olacağından muhafaza altına alındığını, katılanın hâline acıdıkları için hakkında şikâyetçi olmadıklarını,

İfade etmişlerdir.

Sanık ... aşamalarda benzer şekilde; olay tarihinde Pendik Zabıta Müdürlüğünde zabıta amiri olarak görev yaptığını, seyyar satıcılık yapan katılana müdahale etmeleri üzerine katılanın bağırmaya başladığını, küfür ettiğini, sattığı balonları teslim etmeye ve zabıta amirliğine gelmeye razı olmadığını, bu sırada kendilerine “Pendik’te dolaşamayacaksınız.” diyerek tehdit ettiğini, daha sonra çantasından bıçak çıkartarak üzerlerine saldırdığını, bu sırada kimsenin yaralanmadığını, zabıta memuru olan tanık ...’ın katılanın arkasından dolaşarak bıçağı almak için üzerine atladığını, birlikte yere düştüklerini, o sırada katılanın cebinden para ve cep telefonu düştüğünü, bunların zaptedildiğini, katılanın daha sonra “Benim 10 tane oğlum ve yeğenim var hiçbirinizi yaşatmam birini feda ederim, çeteler bile bizimle baş edemedi.” diyerek tehditlerde bulunduğunu, kendini yerden yere attığını, zabıta müdürlüğüne ve polis karakoluna götürmek istediklerini ancak götürmediklerini, katılanın kendisini iyi hissetmediğini söylemesi üzerine de araca bindirerek evine gönderdiklerini, katılan ile aralarında bir husumet bulunmadığını, ona acıdıkları için şikâyetçi olmadıklarını, bıçağı tanık ...’ın aldığını ve komiser Musa Kurtaran isimli kişiye teslim ettiğini, olay tutanağının parkta düzenlendiğini alınan malzemelerle ilgili tutanağın ise zabıta amirliğinde düzenlendiğini,

Sanık ... aşamalarda benzer şekilde; Pendik Belediyesinde zabıta komiseri olarak görev yaptığını, olay tarihinde seyyar satıcılara yönelik yaptıkları çalışma sırasında seyyar satıcılık yapan katılanın balonlarını almak istemeleri üzerine katılanın bıçak çektiğini, “Bir daha Pendik’te dolaşamayacaksınız.” diyerek tehdit ettiğini, küfür ettiğini, tanık ...’ın katılanın arkasından onu etkisiz hâle getirmeye çalıştığı sırada her ikisinin birlikte yere düştüklerini, katılanın balonlarını aldıklarını, toplam yirmi altı adet balonu kayda geçirdiklerini, düşme esnasında katılanın çantasından cep telefonu ile bir miktar paranın da yere düştüğünü, bu malzemeleri yerden alarak kendisine teslim ettiklerini, katılanın sinirlenerek kendisini yerden yere atmaya ve kendisine zarar vermeye başladığını, balonlarını istediğini, balonlarını veremeyeceklerini ve zabıta müdürlüğüne giderek işlem yapmaları gerektiğini söylediklerini ancak katılanın direnerek gelmediğini, kimlik de vermediğini, daha sonra rahatsızlandığını söylemesi üzerine araçla inceleme dışı sanık ... ile birlikte kendisini götürerek evine bıraktıklarını, bıçakla mukavemet olayı hep başlarına geldiği için katılanın mağduriyetini de düşünerek işlem yapmadıklarını, üzerine atılı suçlamayı kabul etmediğini,

Savunmuşlardır.

İnsanın dış dünyaya yansıyan davranışlarını esas alan ceza hukuku, onun davranışlarında iç dünyasının, o anki ruh hâlinin ve genel psikolojik özelliklerinin önemi bulunduğunu kabul ederek bu psikolojik durumlara belli bir hukuki değer vermektedir. Bu itibarla modern ceza hukuku sadece işlenen suçu değil, suçun işlenmesinde etkili olan nedenleri göz önünde bulundurarak cezalandırma yoluna gitmektedir (Devrim Aydın, Yeni Türk Ceza Kanunu'nda Haksız Tahrik, AÜHFD, 2004, C. 54, s.225.).

Haksız hareketin kişi üzerinde ve onun psikolojik aleminde bir tepki doğuracağını kabul eden modern ceza hukuku, failin bu durumunu değerlendirmekte, cezai sorumluluğunu azaltan bir sebep olarak görmektedir. Failin bu subjektif durumuna önem veren çeşitli ülkelerin ceza kanunlarında, failin cezasında belli oranlarda indirim yapılması esası kabul edilmiştir (M. Muhtar Çağlayan, Yargıtay İçtihatları Işığında Haksız Tahrik üzerine Bir İzah Denemesi, Adalet Dergisi, Ocak –Şubat, 1982, S.1, s.14.).

Bu düşünceden hareketle 5237 sayılı TCK'nın 29. maddesinde de haksız tahrik;

"Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir." şeklinde, ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak kabul edilmiştir.

Ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak düzenlenen haksız tahrik, kişinin haksız bir fiilin kendisinde meydana getirdiği hiddet ya da şiddetli elemin etkisi altında suç işlemesi durumunda kusur yeteneğindeki azalmayı ifade etmektedir. Bu hâlde fail, suç işleme yönünde önceden bir karar vermeden, dışarıdan gelen etkinin ruhsal yapısı üzerinde meydana getirdiği karışıklığın neticesi olarak bir suç işlemeye yönelmektedir. Bu yönüyle haksız tahrik, kusurun irade unsuru üzerinde etkili olan nedenlerden biridir. Başka bir anlatımla, haksız tahrik hâlinde failin iradesi üzerinde zayıflama meydana gelmekte, böylece haksız fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altındaki kişinin suç işlemekten kendisini alıkoyma yeteneği önemli ölçüde azalmaktadır.

Ceza Genel Kurulunun istikrar kazanmış kararları ile öğretide de kabul gören görüşler doğrultusunda haksız tahrik hükmünün uygulanabilmesi için;

a) Tahriki oluşturan haksız bir fiil bulunmalı,

b) Fail öfke veya şiddetli elemin etkisi altında kalmalı,

c) Failin işlediği suç bu ruhsal durumunun tepkisi olmalı,

d) Haksız tahrik teşkil eden eylem mağdurdan sadır olmalıdır.

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda, 765 sayılı Kanun'da yer alan "ağır – hafif tahrik" ayırımına son verilerek; tahriki oluşturan eylem, somut olayın özelliklerine göre hâkim tarafından değerlendirilip sanığın iradesine etkisi göz önünde bulundurulmak suretiyle, maddede gösterilen iki sınır arasında belirlenen oranda cezasından indirim yapılacağı hüküm altına alınmıştır.

Haksız tahrik hükmünün uygulanabilmesi açısından, failin suçu ilk haksız fiilin doğurduğu öfke veya şiddetli elemin etkisiyle işleyip işlememesi önemlidir. Mağdur ya da ölenden gelen haksız hareketin psikolojik etkisinin devam ettiğinin kabulünde zorunluluk bulunan hâllerde, haksız tahrik hükmünün uygulanması gerekmektedir.

Yerleşmiş yargısal kararlarda kabul edildiği üzere, gerek fail, gerekse mağdurun karşılıklı haksız davranışlarda bulunması hâlinde, tahrik uygulamasında kural olarak, haksız bir eylem ile mağduru tahrik eden fail, karşılaştığı tepkiden dolayı tahrik altında kaldığını ileri süremez. Ancak maruz kaldığı tepki, kendi gerçekleştirdiği eylemle karşılaştırıldığında aşırı bir hâl almışsa, başka bir deyişle tepkide açık bir oransızlık varsa, bu tepkinin artık başlı başına haksız bir nitelik alması nedeniyle fail bakımından haksız tahrik oluşturduğu kabul edilmelidir.

Karşılıklı tahrik oluşturan eylemlerin varlığı hâlinde, fail ve mağdurun biri diğeri yönünden tahrik oluşturan bu haksız davranışları birbirlerine oranla değerlendirilmeli, öncelik-sonralık durumları ile birbirlerine etki-tepki biçiminde gelişip gelişmediği göz önünde tutulmalı, ulaştıkları boyutlar, vahamet düzeyleri, etkileri ve dereceleri gibi hususlar dikkate alınmalı, buna göre; etki-tepki arasında denge bulunup bulunmadığı gözetilerek, failin başlangıçtaki haksız davranışına gösterilen tepkide aşırılık ve açık bir oransızlık saptanması hâlinde, failin haksız tahrik hükümlerinden yararlandırılması yoluna gidilmelidir.

Evrensel bir ceza hukuku temel ilkesi olan "kuşkudan sanık yararlanır" prensibi uyarınca bir olayda ilk haksız hareketin sanıktan mı, yoksa maktul ya da mağdurdan mı kaynaklandığının her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delillerle kanıtlanamaması hâlinde, oluşan kuşku sanık lehine yorumlanarak sanığın TCK'nın 29. maddesindeki haksız tahrik hükmünden yararlandırılması gerektiği hususunda herhangi bir tereddüt bulunmadığı açık ise de bu kabulün dosya kapsamından anlaşılan olayın gerçekleşme biçimine, somut olayın özelliklerine ve hayatın olağan akışına uygun düşmesi zorunluluğu karşısında her olayın kendine özgü koşulları değerlendirilerek bir sonuca varılmalıdır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Pendik Belediyesinde zabıta görevlisi olan sanıklar ... ve ... ile inceleme dışı sanık ...’in 12.04.2008 tarihinde saat 16.00 sıralarında izinsiz satış yapan seyyar satıcıları faaliyetlerinden menetmek amacıyla yaptıkları çalışma sırasında, seyyar satıcılık yapan katılan ...’in sattığı balonlara el koymak istedikleri, bunun üzerine çıkan tartışma sonucunda katılanı zabıta ekiplerine tahsis edilen ... plakalı araca zorla bindirerek Pendik Belediyesi Park Bahçeler Müdürlüğünün eski atölyesine götürüp katılanın yaşamını tehlikeye sokan bir duruma ve sol böbreği ile dalağının işlevinin yitirilmesine neden olacak şekilde birlikte darbettikleri, akabinde ise katılanı araçla evinin yakınında bulunan Sembol Market isimli iş yerinin önüne bıraktıkları anlaşılan olayda;

Sanıklar ... ve ... ile inceleme dışı sanık ...'in olay tarihinde seyyar satıcıları faaliyetlerinden men etmek amacıyla yaptıkları çalışma sırasında izinsiz seyyar satıcılık yapan katılan ...’in balonlarına el koymak istemeleri üzerine katılanın balonlarını vermemek amacıyla bıçak çektiğine, kendilerine hakaret ettiğine, “Bir daha Pendik’te dolaşamayacaksınız.” şeklinde tehdit içerikli sözler söylediğine, ardından olay yerinde bulunan diğer zabıta görevlisi tanık ...’nun katılanın üzerine atlamak suretiyle ona müdahale ettiğine, her ikisi birlikte yere düştükten sonra ise bahse konu bıçağı muhafaza altına aldıklarına yönelik birbiri ile uyumlu ve istikrarlı savunmaları, bu savunmaların tanık ...'nun aşamalarda değişmeyen beyanları ile uyumlu olması, yine olay tarihinde kendisi de izinsiz seyyar satıcılık yapan tanık ...’ın zabıta memurlarının gelerek seyyar satıcıların mallarını toplamaya başladıklarını görmesi üzerine öncelikle sahil tarafına doğru kaçtığına, katılanı ise bir süre sonra yerde yatarken gördüğüne yönelik somut olayın özelliklerine ve hayatın olağan akışına uygun düşen 13.05.2008 tarihli ilk ifadesinden de anlaşılacağı üzere tanığın bahse konu kasten yaralama olayının başlangıcına ilişkin görgüye dayalı bilgisinin bulunmaması ve dosya kapsamından sanıklar ile katılan arasında önceye dayalı bir husumet olmadığının anlaşılması karşısında katılan tarafından sanıklara yönelik olarak işlendiği iddia edilen hakaret ve silahlı tehdit eylemlerinin gerçekleşip gerçekleşmediği hususunda şüphe bulunduğu, dosya içeriği itibarıyla da sanıkların bu yöndeki savunmalarının aksinin ispatlanamadığı anlaşıldığından, "şüpheden sanık yararlanır" ilkesi uyarınca sanıklar yararına haksız tahrik hükmünün uygulanması gerektiği kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire bozma ilamının (3) numaralı paragrafında yer alan “Oluşa ve dosya kapsamına göre; katılanın sanıklara bıçakla direndiğine ilişkin tutulan tutanakta katılanın isim ve imzasının bulunmaması, tutanağı sanıklarla birlikte zabıta olan, tarafsız olmayan tanık ...'ın imzalaması, söz konusu bıçağın sanıklarca katılanın şikâyetinden sonra teslim edilmesi, bıçak üzerinde teşhise elverişli bir iz bulunmadığının tespit edilmiş olması, tanıklar ... ve ...'ın katılanın sanıklara bıçakla direndiğine dair bir beyanlarının bulunmaması karşısında; sanıklar lehine haksız tahrikin şartlarının gerçekleşmediği gözetilmeden, dosya kapsamına uygun düşmeyen, yetersiz gerekçeyle sanıklar hakkında ...nun 29. maddesindeki haksız tahrik hükümlerinin uygulanması suretiyle eksik ceza tayini,” şeklindeki bozma sebebinin çıkartılmasına, bozma ilamındaki sair hususların olduğu gibi bırakılmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyeleri ... ve ...;

"Olay tarihinde Pendik Belediyesi Zabıta Amirliğinde seyyar ekipte görevli olan sanıkların, aldıkları talimat üzerine seyyar satıcıların bulundukları adrese gelerek bir kısım satıcılara müdahale ettikten sonra, balon satmakta olan katılan hakkında, işlem yapacaklarını söyleyerek ondan kimliğini istedikleri, geçimini bu yolla sağlayan katılanın, balonlarını vermeyerek zorluk çıkardığı, kimliğini vermek istemediği, sanıkların zorla balonları katılanın elinden aldıkları, akabinde katılanın cebinden cep telefonunu çıkartarak polisi arayacağını söylemesi üzerine, müdahale ettikleri, itiş-kakış sırasında katılanın cep telefonunun yere düştüğü, bu duruma sinirlenen sanıkların, emniyet güçlerine haber verme ya da durumu tutanağa bağlayarak işlem yapma yerine, katılanı zor kullanmak suretiyle arabaya alarak anahtarı sanıklardan ...'de bulunan Park Bahçeler Müdürlüğü deposuna götürdükleri, burada sanıklardan ...’in katılanın gözlerini, diğer sanıkların ise el ve ayaklarını bağlayıp etkisiz hâle getirdikleri ve hukuka aykırı şekilde hürriyetinden mahrum ederek, şiddetli şekilde elleriyle ve ayaklarıyla vurdukları, katılanı yaklaşık 30 dakika kadar bir süre ile art arda darp ederek burada beklettikleri, aldığı darbeler sonucunda katılanın sol böbrek ve dalak laserasyonlarına, sonrasında her iki organın da alınmasına ve ayrıca yumuşak doku lezyonlarına neden olacak, hayati tehlike meydana gelecek şekilde yaralandığı, meydana gelen sonucun vahametini gören sanıkların daha sonra eylemi sona erdirerek, hiçbir yasal işlem yapmadan evine yakın bir yere götürüp bıraktıkları, katılanın evde rahatsızlanması üzerine Pendik Devlet Hastanesine gittiği ve böylece tedavi süreci başladığı durumunun ağırlaşmasını gören katılanın oğlu ...'in şikâyet dilekçesi verdiği, sanıkların aracı kişiler vasıtasıyla katılana ve yakınlarına ulaşarak şikâyetlerinden vazgeçirmeye çalıştıkları, hatta bazı zabıta memurlarının olayın duyulması üzerine bizzat hastaneye giderek katılan için kan verdikleri anlatımlarla sabittir. Sanıklar hakkında soruşturma açılmış, savunmaları alınmış katılana yönelik etkili eylemde bulunmadıklarını ileri sürerek 12.04.2008 tarihli olay tutanağını sunarak, katılanın kendilerine bıçak çektiğini hakaret ve silahla tehditte bulunduğunu, satmakta olduğu balonların alınması sırasında da kendini yerden yere atarak direnim gösterdiği ve yaralandığı şeklinde de tutanak düzenlediklerini ileri sürmüşlerdir.

Yukarıda özetlenen bu oluş karşısında öncelikle sanıkların soruşturmada sundukları tutanak olay anına ilişkin midir? Bu tutanak içeriği hakkında sıralı amirlere bilgi verilmediği gibi zabıta müdürü...’ın olaydan 5 gün sonra haberi olduğu, seyyar ekipler raporunda da bu hususa dair bir bilginin bulunmadığı gibi bıçağın elde ediliş biçimi de kuşkulu bulunmaktadır. Silahlı tehdit ve hakaret eylemine ilişkin olarak kamu görevlisi sanıkların yapması gereken işlem, katılanın olayın gerçekleştiği yerin çok yakınında bulunan karakola teslimidir. Bu yol izlenmeyerek etkisiz duruma getirilen katılan bir süre araçla gezdirilerek eyleme maruz tutulmuştur. Sözü edilen tutanak resmî kayıtlara geçmemiştir. Keza bıçağın alınışı ve getiriliş biçimi de kuşkuludur. Tutanak sanık ve sanıklarla birlikte görev yapan ...’nun imzalarını taşımaktadır. Olaya ilişkin olduğu söylenen tutanağa bu nedenle itibar edilemez. Olayın başlangıcını gören tanık ... anlatımında tutanak içeriğini doğrulamamakta ve olay yerinde tutanak tutulduğuna dair de bir beyanda bulunmamaktadır. Diğer tanık ...’nun görgüsü de olayın başlangıcına ait değildir.

O halde olayda sanıklar lehine haksız tahrik uygulanmalı maddesinde düzenlenen haksız tahrik hükümlerinin uygulanması için; haksız bir fiil bulunmalı, fail bu haksız fiil neticesinde öfke veya şiddetli elemin etkisi altında kalmalı, failin işlediği suç bu ruhsal durumunun tepkisi olmalı, haksız tahrik teşkil eden eylem mağdurdan sadır olmalıdır. Somut olay bu bağlamda değerlendirildiğinde; katılan seyyar satıcı olup balon satmaktadır. Sanıklar balonları kendisinden almaya çalışırken katılanın vermemesi şeklinde bir tepki göstermesi olağan bir davranıştır. Seyyar şekilde balon satması idari para cezasını gerektirir. Sanıkların ise kamu görevini yaparken yasanın verdiği sorumluk bilinciyle hareket etmeleri, balonlara el koyduktan sonra ise idari işlem yapmakla yetinmeleri gerekir. Oysa gerekmediği halde katılanı araca alarak ağır derecede bir eyleme girişmişlerdir. Kamu görevlisi kişilerin çok basit davranışlardan öfkeye kapılmamaları, olaylar karşısında soğukkanlı davranmaları kendilerinden beklenir. Yerel Mahkeme ise sanıklar lehine haksız tahrik hükmü uygularken soyut bir ifade ile 'müştekinin direnmesi üzerine' şeklinde bir kabul ile uygulama yapmıştır. Oysa ne şekilde hangi davranışlarla tepki verdiğini de açıklaması gerekir. Yerel Mahkeme sanıkların savunmalarının tutarsızlığını dikkate almamıştır. Olayda haksız tahrik hükümlerinin uygulanmasının koşulları oluşmamıştır. Yukarıda değinilen nedenlerle sayın çoğunluğun haksız tahrik hükmünün uygulanması gerektiği görüşüne katılmıyoruz." düşünceleriyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan yedi Ceza Genel Kurulu Üyesi de; benzer gerekçelerle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 04.04.2016 tarihli ve 604-4439 sayılı bozma ilamının (3) numaralı paragrafında yer alan “Oluşa ve dosya kapsamına göre; katılanın sanıklara bıçakla direndiğine ilişkin tutulan tutanakta katılanın isim ve imzasının bulunmaması, tutanağı sanıklarla birlikte zabıta olan, tarafsız olmayan tanık ...'ın imzalaması, söz konusu bıçağın sanıklarca katılanın şikayetinden sonra teslim edilmesi, bıçak üzerinde teşhise elverişli bir iz bulunmadığının tespit edilmiş olması, tanıklar ... ve ...'ın katılanın sanıklara bıçakla direndiğine dair bir beyanlarının bulunmaması karşısında; sanıklar lehine haksız tahrikin şartlarının gerçekleşmediği gözetilmeden, dosya kapsamına uygun düşmeyen, yetersiz gerekçeyle sanıklar hakkında ...nun 29. maddesindeki haksız tahrik hükümlerinin uygulanması suretiyle eksik ceza tayini” şeklindeki bozma sebebinin ÇIKARTILMASINA, bozma ilamındaki sair hususların olduğu gibi BIRAKILMASINA,

3- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 01.10.2020 tarihinde yapılan birinci müzakerede yeterli çoğunluk sağlanamadığından, 08.10.2020 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.