Esas No: 2016/31131
Karar No: 2017/19682
Karar Tarihi: 04.12.2017

**9. Hukuk Dairesi         2016/31131 E.  ,  2017/19682 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı işyerinde 27/11/2011-25/11/2015 tarihleri arasında “tıbbi satış temsilcisi” olarak çalıştığını, iş akdinin ise müvekkilinin ziyaret ettiği yerlerin verilerinin kayıt edildiği kuşman program verileri ile müvekkiline tahsis edilen araçta bulunan GPRS verilerinin çeliştiği bahane edilerek haksız şekilde feshedildiğini ileri sürerek, feshin geçersizliğine, müvekkilinin işe iadesine ve yasal sonuçlara hükmedilmesini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının müvekkil şirkette tıbbi mümessil olarak görev yaptığını, müvekkil şirkette görev yapan tıbbi mümessillerin kendilerine tahsis edilen müvekkil şirket araçları ile kendileri için belirlenmiş olan görev bölgesi içinde, müvekkil şirkete ait ilaçların hekimlere ve eczacılara yönelik düzenli tıbbi tanıtım ve bilgilendirme ziyaretlerinin yapılması, kotaların belirlenmesi, hedeflerin tutturulması ve buna ilişkin raporlamaların müvekkil şirkete sunulmasından sorumlu olduklarını, tıbbi mümessillerinin çalışma bölgesi ve çalışacağı hekim ve eczanelerin müvekkil şirketçe belirlendiğini ancak hangi tarihte, hangi saatte, hangi doktor veya eczacıyı ziyaret edileceğinin tıbbi mümessiller tarafından planlandığını ve kendilerinden beklenenin ise hazırladıkları bu programa uymaları ve ziyaret ettikleri doktor ve eczaneleri günlük olarak Kuşman adı verilen raporlama sistemine girmeleri olduğunu, müvekkil Şirketin ise, hangi tarihte, hangi saatte, hangi doktor veya eczacıya tıbbi tanıtım ziyareti götürüldüğünü ancak şirkete sunulan bu raporlamalar ile takip edebildiğini ancak son dönemlerde davacının gerçekleştirdiğini iddia ettiği tıbbi tanıtım ziyaretlerini esasen gerçekleştirmediği yönünde ciddi duyumlar alındığını, davacının aynı konuya ilişkin daha önceden de müteaddit kereler uyarılması ve uzun süredir düşük seyir arz eden kaveraj (planlanan hekim ve eczane ziyaretinin eksik gerçekleştirilmesi) oranları ve performansı dikkate alındığında davacının aracında bulunan GPRS verileri ve şirkete sunduğu Kuşman raporlarının incelenmesine karar verildiğini ve yapılan inceleme sonunda, davacının kendi hazırladığı ve şirkete bildirdiği ziyaret programlarına uymadığı, ziyaret götürmediği eczane ve hekimlere ziyaret götürmüş gibi gerçek dışı raporlamalar yaparak müvekkil şirketi yanılttığı, ziyaret programında bölge müdürüne haber vermeden değişiklik yaptığı, mesai saatlerine riayet etmediği, hatta bazen hiç çalışmadığı, kendisine iş amaçlı tahsis edilen aracı usulüne uygun olarak kullanmadığının tespit edildiğini, bunun üzerinde 23.11.2015 tarihinde davacıdan savunma talep edildiğini ancak davacı sunduğu 24.11.2015 tarihli savunma yazısında, konuya açıklamaktan ziyade bahaneler ürettiği ve müvekkil şirketi suçlayıcı bir tavra büründüğünü, davacının sergilediği işbu davranışlar ile kendisine duyulan güvenin sarsılmasına sebebiyet verdiği ve tamamen güven ilişkisine dayalı olarak yürüyen iş ilişkisinde de güven kırıcı davranışların tekrarı iş ilişkisinin sürdürülmesini imkansız hale getirdiğini beyanla iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacının Kuşman sistemine girdiği aylık ziyaret programlarındaki ziyaret etmesi gereken yerleri ziyaret etmediği halde sisteme ziyaret etmiş gibi girdiği, davalı şirketin inceleme raporu GPRS kayıtları Kuşman Teknoloji isimli şirketin kayıtlarından anlaşıldığı, davacı işçi programına uygun olarak ziyaret ettiği yerleri ziyaret ettiğini ispatlamak zorunda iken davalının dosyaya sunduğu inceleme raporu içeriğine GPRS raporu içeriğine ve Kuşman Teknoloji raporu içeriğine aykırı olarak davalı işverenin davacının ziyaretleri yapmadığı kanıtları karşısında davacı işçi ispat yükü üzerinde olduğu halde bu ziyaretleri yaptığını ispatlayamadığı gerekçeleriyle davanın reddine karar vermiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

İş sözleşmesinin, işçinin doğruluk ve bağlılığa aykırı söz veya davranışları sebebiyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinde, ahlâk ve iyi niyet kurallarına uymayan haller sıralanmış ve belirtilen durumlar ile benzerlerinin varlığı halinde, işverenin iş sözleşmesini haklı fesih imkânının olduğu açıklanmıştır. Yine değinilen bendin (e) alt bendinde, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan işçi davranışlarının da işverene haklı fesih imkânı verdiği ifade edilmiştir. Görüldüğü üzere yasadaki haller sınırlı sayıda olmayıp, genel olarak işçinin sadakat borcuna aykırılık oluşturan söz ve davranışları işverene fesih imkânı tanımaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/II.c.1 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir.

İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu kanıtlayacaktır. Buna göre fesih işlemini yazılı yapmış olması, belli durumlarda işçinin savunmasını istediğini belgelemesi, yazılı fesih işleminin içeriğinde dayandığı fesih sebeplerini somut ve açık olarak göstermiş olması gerekir. İşverenin biçimsel koşulları yerine getirdiği anlaşıldıktan sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunun kanıtlanması aşamasına geçilecektir.

Somut uyuşmazlıkta, davacının iş akdi, davacının ziyaret ettiğini bildirdiği sağlık görevlileri veya kuruluşları veya özel işyerlerine dair verilerin kaydedildiği kuşman bilgisayar programı verileri ile davacıya tahsis edilen araca takılan ve araç takip sistemi olan GPRS verileri arasında çelişki bulunduğu, bir başka anlatımla, kuşman programında ziyaret edildiği bildirilen yerlere, davacının gitmediğinin araç takip sistemiyle anlaşıldığı gerekçesiyle feshedildiği anlaşılmaktadır. Davacı taraf ise ziyaretlerin yapıldığını ileri sürmektedir. Fesih bildiriminde, savunma istem yazısı ve davacının savunmasından ve bu savunmanın yeterli bulunmadığından söz edilmektedir ancak fesih bildiriminde sözü edilen savunma istem yazısı ile davacının savunması dosyaya ibraz edilmemiştir. Bundan başka, davacının ziyaret programı da dosyaya sunulmamıştır. Yine davacının kuşman sisteminde ziyaret ettiğini bildirdiği, herhangi bir kişi veya herhangi bir kuruluş veya herhangi bir işyerinin ziyaret edilmediğine, yani sisteme ziyaret edildiği bildirilen herhangi bir kişi veya kuruluş ismi somut olarak belirtilip bu kişi veya kuruluşa gidilmediğine dair herhangi somut bir iddia ortaya konulup ispatlanamamıştır. Sadece, kuşman programına göre olması gereken yerle GPRS cihazına göre bulunulan yer belirtmesine dayanılmıştır. Bu durumda ispat yükü altında olan davalı taraf, kuşman programında ziyaret edildiği bildirilen yerlerin ziyaret edilmediğini, bir başka anlatımla davacının gerçeğe aykırı bildirim yaptığını salt araç takip sistemine dayanarak ispat ettiği kabul edilemez. Zira, ziyaret edilmesi gereken yerlere şirket aracıyla gidilmesinin davalı şirketçe zorunlu tutulmadığı tanık anlatımlarından anlaşıldığı gibi davalı şirketçe de, çalışanlarına bu yönlü bir yükümlülük veya zorunluluk yüklendiğine dair bir belge ibraz edilmemiştir.

Saptanan bu durum karşısında, feshin haklı veya geçerli nedene dayandığını, ispat yükü altında olan davalının haklı veya geçerli nedeni ispatladığından söz edilemez. Nitekim, davalı ile aynı işi yapan ve iş akdi aynı nedenle 09/11/2015 tarihinde feshedilen ... isimli kişinin açtığı işe iade davası ... İş Mahkemesince, feshin haklı veya geçerli nedenle ispat edilemediği gerekçesiyle kabul edilmiş, davalı vekilinin temyizi üzerine de, yerel mahkeme kararının Dairemizce onandığı, ulusal yargı ağı bilişim sisteminde (UYAP) yapılan araştırma ile anlaşılmaktadır. (Dairemizin 10/10/2017 tarih ve 2016/24303 E, 2017/15332 K sayılı onama kararı)

Bu nedenlerle, mahkemece ispat yükü altında olan davalının, iş akdinin haklı veya geçerli nedenle feshedildiğini ispatlayamadığı gözetilerek davanın kabulü yerine, yazılı gerekçeyle davacının ziyaret ettiğini bildirdiği yerleri ziyaret ettiğini ispatlayamadığı gibi ispat yükü altında olmayan davacıya ispat külfeti yükleyen bir gerekçeyle reddi hatalıdır.

4857 sayılı İş Yasası'nın 20/3 maddesi uyarınca, Dairemizce hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

F) HÜKÜM:

1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE, davacının İŞİNE İADESİNE,

3-Davacının kanunî sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının işçinin 4 aylık brüt ücreti olarak belirlenmesine,

4-Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğmuş bulunan en çok 4 aylık ücret ve diğer haklarının davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine,

5-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

6-Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre belirlenen 1.980.00 TL vekâlet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,

7-Davacı tarafından yapılan 214,50 TL yargılama giderinin davalıdan alınıp, davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

8-Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgiye iadesine,

Kesin olarak 04/12/2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.