Esas No: 2012/24701
Karar No: 2013/17397
Karar Tarihi: 26.09.2013

**10. Hukuk Dairesi         2012/24701 E.  ,  2013/17397 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

No :2011/415-2012/514

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmün, davacı avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünülüp aşağıdaki karar tespit edildi.ar tes

Davacı, davalıya ait şehirlerarası yolcu taşımacılığı yapan otobüslerde 01.09.2000–30.07.2010 tarihleri arasında muavin ve temizlikçi olarak çalıştığının tespitine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece, davacının ihtilaf konusu dönemde ( 23.08.2010– 11.11.2010 ) dava dışı ............ sicil numaralı başka bir işyerinde 80 günlük çalışmasının bulunduğu ve davacı tarafından imzalanan ibranamede davacının 12.02.2011 tarihinde işe başladığının belirtildiği, davacı tarafından ibraname altındaki imzaya itiraz edilmediği, ibranamenin hile, baskı gibi iradeyi sakatlayıcı herhangi bir nedenle verildiği iddia ve ispat edilemediğinden davanın reddine karar verilmiş ise de, mahkemenin hükmü eksik inceleme ve araştırmaya dayalıdır.

Davanın yasal dayanağı, 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı .............................. Kanunu'nun geçiş hükümlerini içeren Geçici 7. maddesi gereğince 506 sayılı Kanunun 79/10. maddesidir.

506 sayılı Kanunun 6. maddesinde ifade edildiği üzere “sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve feragat edilemez.” Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi karşısında, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davaların, kamu düzenine ilişkin olduğu, bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesinin zorunlu ve gerekli bulunduğunun gözetilmesi zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde re’sen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği göz önünde bulundurulmalıdır.

Davada somutlaşan olayda, şehirlerarası yolcu taşımacılığı üzerine kurulu 1005513 numaralı davalı işyerinin 10.09.1994 tarihinde Kanun kapsamına alındığı ve halen faal olduğu, davacı ile davalı işveren arasında akdedilen 12.02.2011 işe başlama tarihli belirsiz süreli iş sözleşmesinin bulunduğu, davalı işyerinden 12.02.2011 işe giriş tarihli işe giriş bildirgesi ile 27.06.2011 tarihli işten ayrılış bildirgesinin verildiği, davalı işyerinden Kuruma bildirilen hizmetlerinin bulunmadığı, ihtilaf konusu dönemde dava dışı işyerlerinde geçen çakışan sigortalılık süresinin bulunmadığı, davacının imzasını taşıyan bila tarihli adi nitelikte tanzim edilen ibranamede işe giriş tarihinin 12.02.2011, işten ayrılış tarihinin ise 27.06.2011 olduğunun belirtildiği, 20.09.1987 doğumlu olan davacının ..................Okulu'ndan 15.06.2004 tarihinde mezun olduğu, 21.11.2007–21.02.2009 tarihleri arasında askerlik yaptığı, sosyal güvenlik kontrol memuru tarafından düzenlenen 06.09.2010 tarihli rapora göre, davalı işyerinde sigortasız işçi çalıştırıldığının tespit edildiği, mahkemece tarafların gösterdiği tanıklar dışında re'sen ...... tanığı dinlenmediği, dinlenen davacı–...... tanıklarının da davalı işverene karşı açtıkları hizmet tespiti davalarının bulunduğu anlaşılmaktadır.

Davacının, ..................Okulu'ndan 15.06.2004 tarihinde mezun olduğu, yine 21.11.2007–21.02.2009 tarihleri arasında askerlik yaptığı gözetildiğinde, 15.06.2004 tarihi öncesine ait süreler ile askerlik yaptığı dönem yönünden davanın reddine karar verilmesi isabetli ise de, ihtilafa konu 15.06.2004–21.11.2007 ile 21.02.2009–30.07.2010 tarihleri arasına ilişkin dönem yönünden yapılan araştırma ve inceleme yetersiz olup, re'sen araştırma ilkesi uyarınca, Mahkemece; davalı işyerinin şehirlerarası yolcu taşımacılığı üzerine kurulu olduğu da gözetilmek suretiyle, ihtilaf konusu dönemde davalı şirket adına kayıtlı araç sayısının ne kadar olduğu, plakalarına göre terminalden giriş–çıkış tarihleri ve sefer için gidilen iller, sefer sayısı ve gidilen mesafeye göre gerekli olan muavin ihtiyacı araştırılarak belirlenmeli, işyerinden başkaca muavin olarak çalışmaları bildirilmiş kişilerin bulunup bulunmadığı araştırılmalı, davalı işyerinden muavin olarak bildirilmiş kişiler bulunmuyorsa, 06.09.2010 tarihli sosyal güvenlik kontrol memuru raporuna göre, davalı işyerinde sigortasız işçi çalıştırıldığının tespiti, yine aynı işverene karşı çok sayıda benzer davanın açıldığı da gözetildiğinde, bu işlerin kimler tarafından, ne şekilde yapıldığı üzerinde durulmalı; ilgili ticaret odasından kapasite raporu sorulmalı; kapasite, üretim adedi,...... tüketimi ve makine parkına göre işyerinde çalışması gereken sigortalı sayısı gerektiğinde, şehirlerarası yolcu taşımacılığı işlerinde uzman mühendis, mali müşavir ve hukukçudan oluşan bilirkişi heyetinden rapor alınarak belirlenmeli; işverene karşı açtığı davası bulunmayan ve ihtilaflı dönemin tamamında bildirimi ve çalışması bulunan ...... tanıkları varsa re'sen tespit edilerek, beyanlarına başvurulmalı, bozma öncesi dinlenen tarafların gösterdikleri tanık beyanları arasındaki çalışma iddiasına ilişkin çelişkiler giderilmeli; varsa, işçilik alacaklarına ilişkin dava dosyası celbedilmeli ve işçilik alacakları davasında dinlenen tanık anlatımları ile iş bu davada bilgi ve görgülerine başvurulan tanık beyanları karşılaştırılarak, varsa çelişkiler giderilmeli; ayrıntıları Hukuk Genel Kurulu'nun 29.06.2005 tarih ve 409/413 sayılı ilamında da belirtildiği üzere, tanık beyanlarının inandırıcılığı üzerinde özellikle durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli ve tanıklar buna göre isticvap olunmalı, işyerinin kapsam, kapasite ve niteliği ile bu beyanlar kontrol edilmeli; davacının işten çıkarılma tehdidi altında işveren tarafından kendisine boş bononun ve bir takım evrakların imzalatıldığı yönündeki iddiası araştırılarak, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Mevzuatının temel prensibi olan "işçinin korunması temel ilkesi" nden hareketle ve 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 420. maddesi de gözetilerek ibranamenin hukuki açıdan geçerliliği üzerinde durulmalı; böylelikle, davacının fiili çalışmalarının varlığı, başlangıç ve bitiş tarihleri, kesintili mi, sürekli mi olduğu, kısmi süreli mi (part time), yoksa tam süreli mi (full time) çalıştığı hiçbir kuşku ve duraksamaya meydan vermeyecek biçimde belirlenmeli; toplanan ve toplanacak delillerin sonucuna göre davaya konu talep hakkında bir karar verilmelidir.

Kuşkusuz bozma sonrası yapılacak yargılamada, 20.09.1987 doğumlu olan davacı hakkında, 506 sayılı Yasanın 60/G maddesinde yer alan, “18 yaşından önce malüllük, yaşlılık ve ölüm sigortalarına tabi olanların sigortalılık süreleri 18 yaşını doldurdukları tarihte başlamış kabul edilir” hükmü gözetilmelidir.

Kabule göre de; davacının talebi, 01.09.2000–30.07.2010 tarihleri arasında geçen sürenin tespitine ilişkin olup, dava dışı ............ sicil numaralı işyerinden bildirilen 23.08.2010–11.11.2010 tarihleri arasındaki hizmet süresi ile çakışma olmadığı halde, 80 günlük sürenin çakıştığının belirtilmesi isabetsizdir.

Mahkemenin, yukarıda açıklanan esaslar doğrultusunda araştırma yaparak elde edilecek sonuca göre karar vermesi gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucunda, yazılı şekilde hüküm kurması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davacı avukatının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istem halinde davacıya iadesine, 26.09.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.