Esas No: 2012/471
Karar No: 2012/11290
Karar Tarihi: 25.05.2012

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/471 E.  ,  2012/11290 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm duruşmalı olarak süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş ise de; işin mahiyeti itibarıyla duruşma isteminin reddine, incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verilmiş olmakla dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davalı işyerinde avukat olarak çalışan davacı işçi, iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından geçerli sebep olmadan feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücretinin belirlenmesini istemiştir.

Davalı işveren, iş sözleşmesinin işletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan geçerli sebeplerle feshedildiğini belirterek, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, feshin geçerli sebebe dayanmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar, davalı işverence temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin geçerli sebebe dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. ve devamı maddeleridir.

4857 sayılı Kanun’un 18. maddesine göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.

İşletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebepler; sürüm ve satışlarının azalması, talep ve sipariş azalması, enerji sıkıntısı, ülkede yaşanan ekonomik kriz, piyasada genel durgunluk, dış pazar kaybı, ham madde sıkıntısı gibi işin sürdürülmesini imkansız hale getiren işyeri dışından kaynaklanan sebeplerle yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması, işyerinin daraltılması, yeni teknolojinin uygulanması, işyerinin bazı bölümlerinin kapatılması ve bazı iş türlerinin kaldırılması gibi işyeri içi sebeplerdir.

İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan sebeplerle sözleşmeyi feshetmek isteyen işverenin fesihten önce fazla çalışmaları kaldırmak, işçinin rızası ile çalışma süresini kısaltmak ve bunun için mümkün olduğu ölçüde esnek çalışma şekillerini geliştirmek, işi zamana yaymak, işçileri başka işlerde çalıştırmak, işçiyi yeniden eğiterek sorunu aşmak gibi varsa fesihten kaçınma imkanlarını kullanması, kısaca feshe son çare olarak bakması gerekir.

4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin ikinci fıkrasına göre feshin geçerli sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.

Davalı şirketin fesih gerekçesinin temelini oluşturan 27.08.2010 tarih 2010/24 toplantı no’lu yönetim kurulu kararında, hukuk müşavirliğince yapılan icra takipleri ve takiplere bağlı duruşma işlerindeki önemli azalma sebebiyle avukat kadrosunda istihdam fazlalığı oluştuğu, hukuk müşavirliğinin 20.08.2010 tarihli rapor ve ekleri değerlendirilerek avukat kadrosundaki 2 avukatın iş sözleşmelerinin 4857 sayılı Kanun'un 17-18. ve devamı maddelerince feshedilmesine oybirliği ile karar verildiği görülmüştür. Yönetim kurulu kararına dayanak raporda da, hukuk müşavirliğinde, bir baş hukuk müşaviri, bir hukuk müşaviri, üç avukat ve bir takip memuru bulunduğu, hukuk müşavirliğinde yoğun olarak holding iştiraklerinden GSD Yatırım Bankası A.Ş., Tekstil Finansal Kiralama A.Ş., Tekstil Factoring Hizmetleri A.Ş., GSD Dış Ticaret A.Ş.’nin kredi ve diğer alacaklarından kaynaklanan icra dosyaları ile bağlı davaların takıp edildiği, bunların iş hacminin %80'ini teşkil ettiği, sözlü ve yazılı danışmaların iş hacminin %20'sini teşkil ettiği, hukuk müşavirliğindeki işlerin ağırlığını teşkil eden icra takiplerinde azalma olduğu, toplam 527 dosyadan 167 adedinin tahsilat ve aciz vesikaları ile kapatıldığını, 12.08.2010 itibariyle 360 adedinin derdest bulunduğunu, bunların tahsil kabiliyetinin düşük olması sebebiyle dosyaların düşmemesi için usuli işlemler yapıldığını, hukuk müşavirliği yetkilileri ile yapılan görüşmelerde yakın ve orta dönemde müşavirlikten hizmet talebinde artış olmasının beklenmediğini, halihazırdaki iş yükünün bir baş hukuk müşaviri, bir hukuk müşaviri, bir avukat ve bir takip memuru ile verimli olarak yürütülebileceğinin düşünüldüğü, bu sebeple iki avukat için istihdam fazlalığının oluştuğu, hukuk müşavirliğinde istihdam sağlanması, iştiraklerden yeni dosya gelmesine bağlı olduğu, hukuk müşavirliği ve GSD Holding inisiyatifinde olmadığı, istihdam fazlası iki avukatın kadrosunun gereği başka bölümlere kaydırılması imkanı olmadığı, hukuk müşavirliği kadrosundaki avukatların durumu incelendiğinde 1994 yılından bu yana holding bünyesinde çalışan Avukat ...’nın, icra işlemleri ve duruşmadaki tecrübesinin yanında Hukuk Müşavirliğinin idari işlerinde ve danışmanlık işlerindeki tecrübesi, hukuki metin ve yazışmalarındaki tecrübesi dikkate alınarak çalışmaya devam etmesi, daha sonra işe alınan Avukat ... ve Avukat ... ’ün iş sözleşmelerinin 4857 sayılı Kanun'un 17. ve devamı maddelerine istinaden işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan sebeplerle feshedilmesinin uygun görüleceği belirtilmiştir. Buna karşılık, davacı vekili, iş sözleşmesinin feshinden kısa süre önce davacıya 137 adetten fazla takip dosyası verildiğini, aynı adette başka dosyaların diğer üç avukata da verildiğini, işyerindeki işlerde iş sözleşmesinin feshini gerektirecek bir azalma olmadığını ileri sürmüş ise de, aynı tarihte, aynı sebep ile iş sözleşmesi feshedilen Avukat ... İşgör tarafından Kartal 4. İş Mahkemesi'nin 2010/1115 esas sayılı dosyasında açılan işe iade dosyasında, yapılan keşif sonucu alınan bilirkişi kurulu raporunda, bilirkişi kurulunca aradan seçilen birkaç dosyanın, davalı tarafından sunulan tüm dosyalar ile karşılaştırılmasında, tevdi edilen işlerin yeni iş olmadığı, toplam dosya sayısına dahil dosyalardan olduğu belirtilmiştir. Bu durumda, davacıya 2010 senesi içerisinde yeni bir dosya verilmediği anlaşılmaktadır.

Öte yandan, fesihten 3 ay önce 01.06.2010 tarihinde işyerine takip elemanı alınmış olup, işveren yeni avukat almamıştır. Davalı işverenin tutarlı davrandığı da anlaşılmaktadır. Davalı işveren, davacının daha önce görev yaptığı bölümde beş avukat yerine üç avukat ile işleri yürütme kararı almıştır. Bu 5 avukat arasında işten çıkarılacağı belirlemede işvereni bağlayan bir kural olmadığına göre, mahkemece hükme dayanak alınan bilirkişi raporundaki fesihte objektif kriter bulunmadığı gerekçesi de yerinde değildir. Ayrıca, davacının çalıştığı bölümde hukuk hizmetinin beş yerine üç avukat ile yürütülmesi kararı, yerindelik denetimine tabi tutulamaz. Sonuç itibari ile davalı işverenin fesih işlemi, işletme ve işyeri gereklerinden

kaynaklanan geçerli sebebe dayanmaktadır. Davanın reddi yerine, yazılı şekilde kabulü hatalıdır.

Belirtilen nedenlerle, 4857 sayılı Kanun'un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;

1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-Davanın REDDİNE,

3-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

4-avacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 270,00 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.200,00 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6-Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, kesin olarak 25.05.2012 tarihinde oybirliği ile karar verildi.