Esas No: 2020/8348
Karar No: 2021/5227
Karar Tarihi: 01.03.2021

**9. Hukuk Dairesi         2020/8348 E.  ,  2021/5227 K.**

**"İçtihat Metni"**

BÖLGE ADLİYE

MAHKEMESİ : ...25. Hukuk Dairesi

İLK DERECE

MAHKEMESİ : ... Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; davacı müvekkilinin 26/07/1996 tarihinde davalı işverenin ... Termik Santrali’ndeki işyerinde çalışmaya başladığını, çalışması esnasında ihale alan şirketler değişmesine rağmen çalışma yer ve şartlarında hiçbir değişiklik olmadan davalı üst işveren yetkililerinin emir ve talimatları altında çalışmasını sürdürdüğünü, iş akdinin davalı işyerinin özelleşmesi nedeniyle ihbar öneli kullandırılmaksızın sadece kıdem tazminatı ödenerek 22/06/2015 tarihinde iş akdinin davalı işveren tarafından haksız ve geçersiz olarak feshedildiğini, işyerinde bakımcı olarak çalışan müvekkilinin yemek, servis ve erzak gibi sosyal haklardan yararlandığını, davacının davalı işyerinde kullanmadığı yıllık izinlerinin bulunduğunu, bu izinlerin karşılığının da ödenmediğini, iş akdinin feshinden sonra ihbar tazminatının da ödenmediğini iddia ederek; ihbar tazminatı ve yıllık ücretli izin alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davacı vekili birleşen davada; müvekkilinin 26/07/1996 tarihinde davalı işverenin ... Termik Santralindeki işyerinde çalışmaya başladığını, davalı işyerinin özelleşmesi nedeniyle 22/06/2015 tarihinde iş akdinin davalı işveren tarafından haksız ve geçersiz olarak feshedildiğini, işyerinde bakımcı olarak çalışan müvekkilinin yemek, servis ve erzak gibi sosyal haklardan yararlandığını, davacının işyerinde yapmış olduğu işin asıl iş olmasına rağmen davalı ile alt işverenler arasında imzalanan alt işverenlik sözleşmelerinin iş kanunu anlamında muvazaalı sözleşmeler olduğunu, müvekkilinin başlangıçtan itibaren asıl işveren davalının işçisi olduğunu, bu durumun ... Asliye (İş) Hukuk Mahkemesi'nde görülen davalar ile sabit olduğunu iddia ederek; kıdem tazminatı farkı, ücret farkı, ikramiye, sosyal yardım, iş güçlüğü tazminatı ve ilave tediye alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davanın görev, yetki, husumet, derdestlik, kesin hüküm, hukuki yarar yokluğu, hak düşürücü süre ve zamanaşımı nedeniyle reddini talep ettiklerini, davacının çalışma dönemi için hesaplanan kıdem tazminatının müvekkili teşekkül tarafından davacının banka hesabına ödendiğini, davacının kıdem tazminatı alacağının bulunmadığını, özelleştirmeden sonra davacının yüklenici firmdan ayrılarak kısa bir süre işe ara verdikten sonra devralan şirket ... A.Ş. bünyesinde çalışmaya devam ettiğini, davacının karşı firmayla anlaşmalı olarak iş sözleşmesi arasında boşluk sağlanarak devredilen şirkette işe başlamalarının iş sözleşmesinin devamlılığını kesmeyeceğini, işçilerin devrolunan şirkette çalışmaya devam etmeleri nedeniyle iş sözleşmesine dayalı alacaklar konusunda müvekkili teşekkülün sorumluluğunun bulunmadığını, davacının iş akdinin ... A.Ş. tarafından feshedildiğini, müvekkili kuruma husumet yöneltilmesinin hakkaniyete uygun olmadığını, davacının ara vermeksizin devralan şirkete bağlı olarak ara vermeden çalışmaya devam etmesi nedeniyle feshe bağlı haklardan ihbar tazminatı ve yıllık izin ücreti ile diğer alacakları hak etmediğini, davacının muhatabının devralan şirket ile ihbarını talep ettikleri firmalar olduğunu savunarak davanın reddini talep etmiştir.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk Derece Mahkemesince, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının üyesi olduğu sendika tarafından muvazaa iddiasıyla açılan ve Yargıtay tarafından onanarak kesinleşen emsal nitelikteki mahkeme kararlarının dikkate alındığı, davacının TİS hükümlerine göre ücretlerinin hesaplanıp hüküm altına alınması gerektiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu :

İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :

Bölge Adliye Mahkemesince, İlk Derece Mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu gerekçesiyle, istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu :

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kanuna uygun kurulup kurulmadığı ve muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Davacı işçi davalı ile dava dışı şirketler arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu iddiasında bulunmuş, tazminat ve işçilik alacaklarına esas alınacak ücretinin davalının emsal işçilerinin ücretlerine göre belirlenmesini ve Toplu İş Sözleşmesinden kaynaklanan alacaklarını talep etmiştir.

Asıl işveren-alt işveren ilişkisi geçerli olarak kurulmuşsa muvazaa denetimi söz konusu olabilir.

4628 sayılı Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun'un 15. maddesine 09.07.2008 tarih ve 5784 sayılı Kanun'un 5. maddesiyle eklenen ve 26.07.2008 tarihinde yürürlüğe giren fıkrası; "Elektrik enerjisi üretim, iletim ve dağıtım faaliyeti gösteren kamu tüzel kişileri, gerekli hallerde üretim, iletim ve dağıtım tesislerinin işletilmesi ve bakım onarım işlerini tabi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde hizmet alınması yoluyla yaptırabilirler” şeklindedir. Bu hüküm 30.03.2013 tarihinde yürürlüğe giren 14.03.2013 tarih ve 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun 30. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olup 6446 sayılı Kanun'un 22. maddesi ile; "Lisans sahibi tüzel kişiler, lisansları kapsamındaki faaliyetlerle ilgili olarak hizmet alımı yapabilirler. Ancak, bu durum ilgili lisans sahibi tüzel kişinin lisanstan kaynaklanan yükümlülüklerinin devri anlamına gelmez. Hangi faaliyetlerin hizmet alımı yoluyla yaptırılabileceği Kurul tarafından belirlenir" şeklinde düzenleme getirilmiştir.

Elektrik Üretim A.Ş.'nin 27.07.2006 tarih ve 26241 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Ana Statüsünde, şirketin amacı aynen "kamu yararını gözeterek, karlılık ve verimlilik ilkeleri çerçevesinde, güvenli sürekli, kaliteli, verimli, düşük maliyetli, çevreyi gözetir elektrik enerjisi üretimi ve satışı faaliyetinde bulunmak" olarak belirtilmiş olup, şirketin amaç ve faaliyetleri başlığı altında ise; "İlgili mevzuat hükümleri çerçevesinde üretim tesislerinde elektrik enerjisi üretmek", "Üretim tesislerinin işletilmesi ve kurulmasında diğer gerçek ve tüzel kişilerden bu konulara ilişkin hizmet almak", "Elektrik üretimi için gereken her türlü etüt ve projeler ile inşaat ve tesisleri yapmak, yaptırmak ve söz konusu tesislerin proje, tesis ve işletme aşamalarında ülkemiz çevre mevzuatına uygun olmasını sağlamak amacıyla gerekli her türlü önlemleri almak ve kendi paylarına düşen hukuki ve mali sorumluluk, ilgili şirket veya kuruluşlarda kalmak üzere aldırmak","Üretim tesislerinin yapılması, bakımı ve onarımı, rehabilitasyonu, işletilmesi ve genişletilmesi ile ilgili her türlü mal ve hizmetleri yurt içinden ve/veya yurt dışından tedarik etmek" "Amaç ve faaliyet konuları ile ilgili olarak ve sahip olduğu imkanlar kullanılarak bedeli mukabilinde, gerektiğinde araç ve gereç kiraya vermek ya da üçüncü şahıslardan kiralamak", "Elektrik üretiminde kullanılacak maden tesislerini kurmak, kurdurmak, işletmek veya hizmet alımı yoluyla işlettirmek" "İlgili mevzuatta tanınan tüm hak ve yetkilerle faaliyette bulunmak" "Mevzuat hükümleri, çerçevesindeki diğer görevleri yapmak" olarak belirlenmiştir. 07.10.2020 tarih ve 31267 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan en son yenilenen ana statüsünde de şirket amaç ve faaliyetleri aynı şekilde düzenlenmiştir.

4628 sayılı Kanun gerekli hallerde üretim, iletim ve dağıtım tesislerinin işletilmesi ve bakım onarım işlerinin hizmet alımı yoluyla verilebileceğini düzenlemiş, 6446 sayılı Kanun ise bu hükmü yürürlükten kaldırmış Kurul tarafından belirlenecek işlerin hizmet alımı yoluyla verilebileceği öngörülmüştür. Bu nedenle öncelikle dava konusu dönem içindeki tüm ihale sözleşmeleri ve şartnameler getirtilerek, ihale ile verilen işin yardımcı iş olup olmadığı, asıl işin verilmesi halinde; ihale sözleşmelerinin tarihlerine göre 4628 sayılı Kanun döneminde ise "verilmesi gerekli" ve "üretim, iletim ve dağıtım tesislerinin işletilmesi ve bakım onarım işleri" ya da 6446 sayılı Kanun döneminde ise "Kurul tarafından belirlenen" işlerden olup olmadığının tespit edilmesi gerekir. Alt işverenlik sözleşmeleri bu kanunlara yani kanuni yetkiye uygun olarak yapılmış ise, İş Kanununda öngörülen “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik uzmanlık gerektiren iş” ve Alt İşverenlik Yönetmeliğinde yer alan "mal veya hizmet üretiminin zorunlu unsurlarından olan, işin niteliği gereği işletmenin kendi uzmanlığı dışında ayrı bir uzmanlık gerektiren iş" şartı sınırlandırması burada aranamayacağından bu sözleşmeler geçerli olacaktır.

Geçerli olarak yapılmış hizmet alım sözleşmelerinin varlığı halinde; gerekirse işyerinde keşif icra olunarak teknik bilirkişi marifetiyle ve gerekirse tanıklar tekrar dinlenerek, fiilen alt işverene verilen işin ne olduğu araştırılmalı, davacı işçinin ihale ile verilen iş kapsamında çalıştırılıp çalıştırılmadığı belirlenmelidir. İşçinin alt işverene bırakılan işler dışında çalıştırılması yapılan sözleşmeleri muvazaalı hale getirmeyip, bu durum tespit edildiğinde sadece o işçi için asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurlarının oluşmadığı sonucuna varılmalıdır. Bu durumda diğer işçiler açısından geçersizlik veya muvazaanın varlığından söz edilemez.

Yapılacak araştırmada; verilen işin yardımcı iş niteliğinde olduğu ya da 4628 sayılı Kanun ile 6446 sayılı Kanun'un hukuki çervesinde işlem tesis edildiği, yapılan sözleşmelerle alt işverene fiilen verilen işin aynı olduğu, davacı işçinin de bu ihale ile verilen iş kapsamında çalıştırıldığı belirlendiğinde, davalı ile dava dışı şirketler arasındaki ilişkinin asıl işveren-alt işveren ilişkisi olduğu sonucuna varılarak tazminat ve işçilik alacakları bu tespite göre ve Toplu İş Sözleşmesi hükümleri dikkate alınmaksızın hesaplanarak hüküm altına alınmalıdır.

4628 sayılı Kanun ile 6446 sayılı Kanun'un hukuki çervesinde işlem tesis edilmediğinin, yapılan sözleşmelerle alt işverene fiilen verilen işin aynı olmadığı ya da davacının ihale ile verilen iş dışında çalıştırıldığının tespit edilmesi halinde ise davacı işçinin sendikası üyesi olduğu dikkate alınarak Toplu İş Sözleşmesi hükümlerine göre şimdiki gibi davaya konu tazminat ve işçilik alacaklarıyla ilgili hüküm kurulmalıdır.

Diğer yandan, aynı davalı aleyhine daha önce açılan ve asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayandığını tespit eden kesinleşmiş mahkeme kararları bulunmakla birlikte, Dairemiz uygulamasına göre bir ihale dönemi için kesinleşen muvazaa tespiti, sonraki ihale dönemi için bağlayıcı değildir. Sonraki ihale dönemi için asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli kurulup kurulmadığı ya da muvaazaya dayanıp dayanmadığı ayrıca incelenmelidir.

Eksik incelemeyle yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararının ve bu karara karşı istinaf başvurusunu esastan reddeden Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin ise kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 01.03.2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.