Esas No: 2016/173
Karar No: 2018/8140
Karar Tarihi: 19.09.2018

**13. Hukuk Dairesi         2016/173 E.  ,  2018/8140 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalılar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, sol arka uyluk kemiği üzerinde biriken yağ bezesini muayene ettirmek için davalı ... Özel Sağlık Hizmetlerine başvurduğunu, şirket bünyesinde çalışan Dr. ... tarafından muayene edilip ameliyatın önerildiğini, ameliyatın basit bir ameliyat olduğunu, hiçbir sorun yaşanmayacağını, ameliyat sonrası hastahaneden hemen yürüyüp gideceğinin açıkladığını ancak davalı Dr. ...'ın hiçbir tetkik inceleme ve araştırma yapmadan uygun olmayan bir ortamda kadın doğum ameliyathanesinde sol arka baldırdaki yağ bezesini ameliyat ettiğini, ameliyat sırasında bir müddet elektriklerin kesildiğini, ameliyatın iki buçuk saat sürdüğünü alınan yağ bezesinin iyi veya kötü huylu olup olmadığının incelenmediğini, ameliyat ile parmak kalınlığında bacak siniri kesildiği için yürüyemez hale geldiğini yapılan bu ameliyatın beyin cerrahları tarafından yapılması gerektiğinin belirtildiğini ameliyatın yanlış yapılması nedeniyle fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak 10.000,00 TL maddi 50.000,00 TL manevi tazminatın 14/04/2008 tarihinden itibaren işleyecek reeskont faiz ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalılar, yapılan işlemde hekime yüklenebilecek kusur olmadığını savunarak davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece davanın Kabulü ile 10.000,00 TL maddi,10.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte tahsiline, karar verilmiş, hüküm davalılar tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı, davalı hekimin işini gerektiği gibi dikkat ve özenle yapmaması sonucu uğradığı zarardan hekim ile birlikte hastanenin de sorumlu olduğu iddiası ile eldeki davayı açmıştır. Mahkemece Adli Tıp Kurumu'ndan alınan ilk raporda; siyatik sinir hasarının deri lipomunun çıkarılması esnasında, patolojik doku ile siyatik sinir dokusunun ayırt edilememesinin etkisi ile meydana gelmiş olduğu, bu durumun bu tip ameliyatlarda görülebilecek komplikasyonlardan olduğu ancak sinir hasarının belirlendiği halde buna yönelik ilgili branşlardan konsültasyon istenmemesinin muhtemel siyatik sinir tamirine yönelik yapılabilecek bir girişim olup olamayacağının ele alınmamasının özen eksikliği niteliğinde olduğu rapor edilmiş, davalılar rapora bu özen eksikliği ile meydana gelen komplikasyon arasında illiyet bağı bulunmadığı gerekçesi ile itiraz etmiş, itiraz üzerine aynı kurumdan alınan ikinci raporda; söz konusu konsültasyonların yapılmış olması durumunda tedavi seçenekleri değerlendirilip erken-geç tamir olması halinde literatüre göre siyatik sinir fonksiyonlarındaki düzelmenin pek beklenmediği, kişide meydana gelen siyatik sinir arazına bağlı maluliyetin hekimin siyatik sinir hasarına yönelik yapılabilecek erken girişimleri değerlendirmemesi sonucu oluşan özen eksikliği ile illiyeti olmadığı ve davacının maluliyetini arttırıcı bir duruma yol açmadığı, yapılan ameliyatta oluşan komplikasyon sonucu meydana gelmiş olduğu rapor edilmiş, mahkemece ise ilk rapor esas alınarak hekimin özen yükümlülüğünü yerine getirmemesi nedeniyle kusurlu olduğu kabul edilmiş ve davanın kısmen kabul kısmen reddine karar verilmiştir.

Davanın temeli vekillik sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır.(BK 386-390)(TBK 502.506)

Vekil, vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı iş ve işlemlerin, davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur.Mesleki iş gören Vekil özenle davranma zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur (BK 321/1 md)(TBK 400). O nedenle doktor ve hastanenin meslek alanı içinde olan bütün kusurları hafifte olsa sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir.

Vekil, hastanın zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumunun gerektirdiği önlemleri eksiksiz bir şekilde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa bir tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddütü ortadan kaldıracak araştırmaları yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmak ve en emin yol seçilmek gerekir. Gerçekten de müvekkil (hasta) mesleki bir iş gören vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat beklemek hakkına sahiptir. Gereken özen görevini göstermeyen vekil, BK 394/1(TBK 510) maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.

Bu genel açıklamalardan sonra somut olaya bakılacak olursa; mahkemece Adli Tıp Kurumu'ndan alınan ilk rapor esas alınarak hüküm verilmiş ise de; aynı kurumdan alınan iki rapor arasında çelişki oluşmuştur.Ayrıca mevcut raporlarda ameliyatın tek hekimle mi yoksa birden fazla hekimin katılımı ile yapılması gerektiği, birden fazla hekimle yapılması gerekiyorsa hangi hekimlerin ameliyatta bulunması gerektiği hususları üzerinde hiç durulmamıştır. O halde mahkemece, konusunda uzman rapor düzenlemeye ehil ve donanımlı bir Üniversiteden, akademik kariyere sahip 3 kişilik bilirkişi kurulundan, özellikle konu ile ilgli branşlardan ameliyat öncesi konsültasyon istenmesinin gerekip gerekmediği, gerekiyor ise meydana gelen hasar ile bu özen eksikliği arasında illiyet bağı bulunup bulunmadığı ile ameliyatın tek hekim tarafından mı yoksa birden fazla hekimin katılımı ile yapılması gerektiği, birden fazla hekimle yapılması gerekiyorsa hangi hekimlerin ameliyatta bulunması gerektiği hususları nazara alınarak davalı doktora yüklenebilecek atfı kabil bir kusur olup olmadığı hususlarında, nedenlerini açıklayıcı, tarafların itirazlarını karşılayacak mahiyette, Mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınarak, davalıların kusurlu olup olmadığının belirlenmesi, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, bu yön göz ardı edilerek, eksik incelemeye dayanılarak, yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenle kararın BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/I maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 19/09/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.