Esas No: 2023/1960
Karar No: 2023/1902
Karar Tarihi: 02.03.2023

**10. Hukuk Dairesi         2023/1960 E.  ,  2023/1902 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

SAYISI : 2022/83 E., 2022/250 K.

DAVALILAR : 1-... vekili Avukat ...

2-... vekili Avukat ...

DAVA TARİHİ : 15.01.2020

KARAR : Kabul

Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde görülen ve istinaf incelemesinden geçen meslekte kazanma gücü kaybı oranının tespiti istemli davada verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararı davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçesinin kabulü ile incelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili özetle; davacının 01.07.2013-17.06.2014 tarihleri arasında davalı işyerinde çalıştığını, 09.10.2013 tarihinde geçirdiği iş kazası sonucu çalışma gücünü büyük oranda kaybettiğini, iş kazası nedeni ile gerekli müracaat ve şikayetlerin yapıldığını, maddi ve manevi tazminat davasının da açıldığını, ... 1. İş Mahkemesi'nin 2014/356 esas sayılı dosyasında görülen davanın 04.10.2019 tarihinde karara çıktığını, bu tazminat davasındaki yargılama safhasında davacının ilk maluliyet oranının %21,2 olarak tespit edildiğini, davalı şirket tarafından açılan ... 1. İş Mahkemesi'nin 2016/366 esas sayılı dosyasında görülen maluliyet tespiti davasında davacının maluliyetinin ATK tarafından %46 olarak tespit edildiğini, ATK Üst Kurulu'na da giden dosyada, %46'lık maluliyet oranının kesinleştiğini, bu nedenle mahkemenin işverenin maluliyet tespiti davasını reddettiğini, ancak tazminat talepli ... 1.İş Mahkemesi'nin 2014/356 esas sayılı dosyasında maluliyet oranının %21,2 olarak kabul edilerek karar verildiğini, kararın henüz kesinleşmediğini, bu nedenle işbu maluliyet tespiti davasını açmakta hukuki yarar doğduğunu, zira davacının kesinleşmiş maluliyetinin %46 olduğunu belirterek, davacının maluliyetinin %46 olarak tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

II. CEVAP

1.Davalı Kurum vekili cevap dilekçesinde özetle; 6552 sayılı Kanun kapsamında hizmet tespiti davaları dışında SGK'ya karşı açılacak tüm dava taleplerde öncelikle idari başvuru yapılmasının yasal zorunluluk olduğunu, açılan işbu davada da idari başvuru yapıldığını gösteren bir belge ve açıklamanın bulunmadığını, bu yönü ile idari başvuru yapılması zorunlu olup, davacının davasının idari başvuru yapılmadan açılmış olması nedeniyle usul yönünden reddine karar verilmesini talep ettiklerini, kurum tarafından dava konusu yapılan sigortalının maluliyet oranının resmi ve tam teşekküllü hastane kayıtları ve Yüksek Sağlık Kurulu kararları ile ... 1. İş Mahkemesi'nin 2014/356 esas sayılı dosyası ile saptandığını, bunun aksini iddia edenin ispat ile mükellef olduğunu, davacının %46 maluliyet oranını ispat etmesi gerektiğini, ayrıca burada davacının dava açmakta hukuki yararının da bulunmadığını belirterek, usul ve esas yönünden davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

2.Davalı ... Tekstil San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının açtığı iş bu dava ile maluliyet oranının %46 olarak tespitini talep ettiğini, talep ettiği işlemin bir idari işlem olup dava açmakta hukuki bir yararının olmadığını, ancak SGK'ya başvuru sonrasında isteği dışında bir sonuç çıkarsa bu karara karşı dava açma hakkının olduğunu, davacının bu prosedürü takip etmediğini, 6552 sayılı Kanun gereği davanın usulden reddi gerektiğini, davacının iddialarını kabul anlamına gelmemekle birlikte, davanın esasına girildiğinde, davacının müvekkiline ait işyerinde 26.07.2013 tarihinde depo hamalı olarak çalışmaya başladığını, istiflenecek kumaş toplarını depoda yerleştirme işlemini yaptığını, 09.10.2013 tarihinde forklift ile taşınan kumaş toplarını, kumaş taşıma arabasından alıp raf yerleştirmesi gerektiği halde, diğer çalışanla şakalaşmak için kumaş taşıma arabasına basıp kumaş arabasının dengesini kaybetmesine yol açarak kumaşlar ile birlikte 3-4 metreden düştüğünü, kaza sonrası davacının tedavisi için gerekli her türlü girişim ve işlem yapıldığını, sıhhatine de kavuştuğunu, olay sonrası davacı tarafından ... 1.İş Mahkemesi'nde 2014/356 esas sayı ile açtığı davada sanki tedavisi mümkün olmayacak şekilde malul kalmış gibi bir intiba verildiğini, buna göre %21,2 gibi yüksek oranlı bir maluliyet tespitine gidildiğini, oysa aynı Sağlık Kurulu Kararı'nda davalının yardıma muhtaç olmadığı ve kontrol muayenesi dahi gerekmediğinin belirtildiğini, müvekkili tarafından yine ... 1.İş Mahkemesi'nde 2016/366 esas sayı ile davacının maluliyet oranının tespiti için dava açtıklarını, davacıya SGK tarafından verilen %21,2 maluliyet oranına itiraz için yerel mahkemede açılan davada Adli Tıp 3.İhtisas Kurulunca bu kez %46 oranında maluliyet verildiğini, itirazlarına rağmen dosyanın Adli Tıp Genel Kuruluna gönderilmeden %46 maluliyet oranı kabul edilerek davanın reddi yönüne gidildiğini, Adli Tıp Kurumu 3.İhtisas Kurulu raporunda da açıklandığı üzere, davacının yüksekten düşme şeklinde meydana gelen iş kazası geçirdiğini ve bu kaza sonucu kuyruk sokumuna yakın bölgede L3 omurunun kırıldığını, olay sonrasında davalının tedavisinin yapıldığı hastane raporlarında yer aldığı üzere bu kırığın tedavi edildiğini, 11.10.2008 tarih ve 27021 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliğine göre SGK tarafından hazırlanan raporda davalının meslekte kazanma gücü kaybetme oranının %21,2 olarak hesaplandığını, olayın nihayetinde bir kemik kırılması olduğunu, kemik kırılmasının iyileştiği sabit olduğu halde aynı olayın aynı yönetmeliğe gre daha önceki raporlarda %21,2 olarak hesaplanan maluliyetinin Adli Tıp Kurumu 3.İhtisas Kurulu tarafından %46 olarak hesaplanmasının isabetsiz olduğunu belirterek, işbu haksız davanın öncelikle usul açısından reddine karar verilmesini, yargılamaya devam olunacak ise ... 1.İş Mahkemesi'nin 2014/356 esas, 2016/366 esas sayılı davaların bekletici mesele yapılmasını ve davanın haksızlığı sebebiyle reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Kararda özetle; davanın kabulü ile davacı ...'in 26.07.2013 tarihinde geçirdiği iş kazası nedeniyle oluşan maluliyet oranının %46,0 olduğunun tespitine karar verildiği görülmüştür.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı davalılar vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesi kararında özetle; davalıları vekillerinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin 1 numaralı alt bendi uyarınca esastan reddine

karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Daire kararında özetle; “... 5510 sayılı Kanunun “Sağlık Raporlarının Usul ve Esasları'na dair 95. maddesinde (506 sayılı Kanunun 109. maddesinde) hükme bağlanmıştır. Buna göre, Kurum sağlık tesisleri tarafından raporlara dayanılarak verilen kararlara karşı ilgililerin S.S. Yüksek Sağlık Kurulu'na itiraz hakları mevcuttur. Söz konusu kurulun raporlarının Kurumu bağlayacağı, diğer ilgililer yönünden bağlayıcı olmayıp, Adli Tıp Başkanlığı veya Tıp Fakültelerinin ilgili ana bilim dalı konseylerinden Sosyal Sigorta Sağlık İşlemleri Tüzüğü çerçevesinde inceleme ve araştırma yapılmasını isteyebilecekleri 28.06.1976 tarih ve 6/4 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu kararının gereğidir. Öte yandan; Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 17.02.2010 gün ve 2010/21-60 Esas, 2010/90 Karar sayılı ilamı ile 06.10.2010 gün ve 2010/10-390 Esas, 2010/448 Karar sayılı ilamların da belirtildiği üzere Adli Tıp Kurumu Başkanlığı’nın ilgili ihtisas kurulu ile üniversitelerin tıp fakülteleri ilgili bilim dalı Başkanlıklarınca ya da S.S. Yüksek Sağlık Kurulu'nca düzenlenen raporlar arasında çelişkinin mevcut olması halinde, çelişkinin 6754 sayılı Kanun'la değişik 2659 sayılı Adlî Tıp Kurumu Kanunu'nun 26 ncı maddesi gereği Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 2. Üst Kurulu tarafından giderilerek, sigortalının sürekli iş göremezlik oranı ve başlangıç tarihi kesin olarak karara bağlanması da zorunludur. Eldeki dava dosyası incelendiğinde davalı işverenin açtığı sürekli iş göremezlik oranının tespiti davasındaki evraklara göre karar verildiği, işverenin açtığı anılan dosyanın incelendiğinde ise yukarıda belirtilen prosedüre uyulmadığı, Kurum Sağlık Tesisi tarafından verilen karara karşı S.S. Yüksek Sağlık Kurulu'ndan rapor alınmadan dosyanın doğrudan Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulu’na gönderildiği ve akabinde de Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 2. Üst Kurulundan rapor alındığı, mahkemece de mevcut dosyada Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 2. Üst Kurulu tarafından verilen rapor esas alınarak hüküm tesis edildiği anlaşılmaktadır. Bu çerçevede mahkemece yukarıda belirtilen mevzuat ve prosedür çerçevesinde alınacak raporlar sonucunda yapılacak değerlendirmeye göre hüküm kurulması gerekirken yanılgılı değerlendirmeyle yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir ve bozmayı gerektirir.” gerekçesiyle karar bozulmuştur.

B. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; davanın kabulüne dair karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri tarafından temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1.Davalı ... Tekstil San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili özetle; davanın reddi yoluna gidilmesi gerekirken, aksine davanın kabulü yönündeki kararın isabetsiz olduğunu belirterek temyiz talebinde bulunmuştur.

2.Davalı Kurum vekili özetle; davanın reddine karar verilmesi gerekirken, davanın kabulüne karar verilmesinin hatalı olduğunu belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, meslekte kazanma gücü kaybı oranının tespiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370, 371 ve 375 inci maddeleri ile 5510 sayılı Kanun'un 95 inci maddesi.

3. Değerlendirme

Eldeki dava dosyası incelendiğinde uyulan bozma ilamının gereklerinin yerine getirilmediği anlaşılmaktadır. Bir önceki bozma ilamında açıklandığı üzere; sürekli iş göremezlik ve malullük halinin belirlenmesinde izlenecek yol; 5510 sayılı Kanun'un Sağlık Raporlarının Usul ve Esasları'na dair 95 inci maddesinde (506 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinde) hükme bağlanmıştır. Buna göre, Kurum sağlık tesisleri tarafından raporlara dayanılarak verilen kararlara karşı ilgililerin S.S. Yüksek Sağlık Kurulu'na itiraz hakları mevcuttur. Söz konusu kurulun raporlarının Kurumu bağlayacağı, diğer ilgililer yönünden bağlayıcı olmayıp, Adli Tıp Başkanlığı veya Tıp Fakültelerinin ilgili ana bilim dalı konseylerinden Sosyal Sigorta Sağlık İşlemleri Tüzüğü çerçevesinde inceleme ve araştırma yapılmasını isteyebilecekleri 28.06.1976 tarih ve 6/4 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu kararının gereğidir. Öte yandan; Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 17.02.2010 gün ve 2010/21-60 Esas, 2010/90 Karar sayılı ilamı ile 06.10.2010 gün ve 2010/10-390 Esas, 2010/448 Karar sayılı ilamların da belirtildiği üzere Adli Tıp Kurumu Başkanlığı’nın ilgili ihtisas kurulu ile üniversitelerin tıp fakülteleri ilgili bilim dalı Başkanlıklarınca ya da S.S. Yüksek Sağlık Kurulu'nca düzenlenen raporlar arasında çelişkinin mevcut olması halinde, çelişkinin 6754 sayılı Kanun'la değişik 2659 sayılı Adlî Tıp Kurumu Kanunu'nun 26 ncı maddesi gereği Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 2. Üst Kurulu tarafından giderilerek, sigortalının sürekli iş göremezlik oranı ve başlangıç tarihi kesin olarak karara bağlanması da zorunludur. Eldeki dava dosyası incelendiğinde yukarıda belirtilen prosedüre uyulmadığı ve bozma kararından sonra mahkemece anılan silsileye uyulmadan, doğrudan S.S. Yüksek Sağlık Kurulu'ndan alınan rapor uyarınca hüküm tesis edildiği anlaşılmaktadır. Bu nedenle mahkemece yukarıda belirtilen mevzuat ve prosedür çerçevesinde alınacak raporlar sonucunda yapılacak değerlendirmeye göre hüküm kurulması gerekirken yanılgılı değerlendirmeyle yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsizdir ve bozmayı gerektirir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle,

Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,

02.03.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

...