Esas No: 2016/2730
Karar No: 2017/1748
Karar Tarihi: 23.03.2017

**11. Hukuk Dairesi         2016/2730 E.  ,  2017/1748 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada ... ... 7. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 19/06/2014 gün ve 2013/198-2014/257 sayılı kararı onayan Daire’nin 19/11/2015 gün ve 2014/17244-2015/12313 sayılı kararı aleyhinde davalı vekili tarafından karar düzeltilmesi isteğinde bulunulmuş ve karar düzeltme dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dosya için düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkili şirketin davalı şirkete 04.05.2010 tarihinde ... Limited Şirketinden sahibi olduğu toplam 228 adet hissesini 1.045.000 ABD Dolar bedel karşılığında devir ve temlik ettiğini, hisse devir sözleşmesine istinaden müvekkili şirketin yasal yükümlülüğü gereğince 04.05.2010 tarihli olarak şirket adına fatura düzenlediğini, toplam satış bedelinin 1.553.079 TL olarak hesaplandığını, söz konusu 228 adet hissenin yarısı olan 114 hissenin müvekkili şirket tarafından iktisap tarihinden itibaren 2 yıl geçtikten sonra satıldığından satış bedelinin yarısı olan 776.539.50 TL'ye 3065 sayılı KDV Kanunu'nun 17/4. maddesindeki KDV istisnasının uygulandığını, ancak geri kalan 114 hisseye ilişkin satış bedeli olan 776.539,50 TL için herhangi bir KDV muafiyetinin söz konusu olmaması nedeniyle bu rakama % 18 KDV oranı uygulanarak 139.777.11 TL KDV tutarının faturaya yansıtılıp, davalı tarafa gönderildiğini, davalının faturaya itiraz edip iade ettiğini, bunun üzerine davalı şirket tarafından haksız şekilde itiraz ve iade edilen fatura tutarından tahsil edilemeyen 139.777.11 TL'lik KDV tutarı için icra takibi başlatıldığını, icra takibine davalı şirket tarafından haksız ve kötüniyetli olarak itiraz edildiğini, tarafların hisse devir sözleşmesinde gerçek hisse devir bedeli olarak mutabık kaldığı miktarın içerisinde KDV'nin yer aldığından bahsedilemeyeceğini ileri sürerek, itirazın iptali ile icra inkar tazminatının tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna göre, davanın kısmen kabulüne dair verilen kararın davalı vekilince temyizi üzerine karar Dairemizce onanmıştır.

Davalı vekili, bu kez karar düzeltme isteminde bulunmuştur.

Dava, limited şirket hisse devir sözleşmesinden kaynaklanan KDV alacağının tahsili amacıyla başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. Mahkemece, yazılı gerekçe ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Dava dosyasında ... 9. Noterliği tarafından düzenlenen 04.05.2010 tarih 12777 yevmiye nolu hisse devir sözleşmesi içeriğinden, devreden şirketi temsilen yetkilisinin devredilen hisselere karşılık 1.045.000 ABD Doları karşılığında devir işlemini yapıp, devir bedelini nakden ve tamamen aldığını, devralan şirket vekilinin de sözleşme konusu hisseleri devralıp devir bedelini nakden ve tamamen ödediğini beyan ettiği anlaşılmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta vergiyi doğuran olay şirket hisselerinin devridir. Devir işleminin gerçekleştirilmesi ile birlikte devlet Katma Değer Vergisi alma hakkı doğmuş olup, hissesini devreden bunu ödemekle yükümlüdür. Taraflar devir sözleşmesi aşamasında devir bedeline bu verginin de dahil olup olmadığına dair bir kararlaştırmada bulunmamışlardır. Hisse devreden davacı şirket KDV'yi devir bedelinden ayrı olarak gösterip hisseleri devralan davalının bilgisine ve onayına sunmamış, devir işlemi geçerli şekilde yapıldıktan sonra KDV'yi de içeren fatura düzenleyip davalıya tebliğ etmiş ve ödeme talebinde bulunmuştur.

Sözleşme aşamasında devir bedeli ve vergi tutarını ayrı ayrı göstermeyen devreden, o devirden dolayı ödediği KDV'yi devralan davalı adına değil kendi adına ödemiş olur. Bunu sonradan devralan davalıdan isteyip isteyemeceği hususu vergi hukukunun düzenleme alanı dışına taşan, vergi hukukunun kural ve ilkelerine göre değerlendirilmesine olanak bulunmayan, dolayısıyla Borçlar Kanunu'nun sözleşme hukukunu düzenleyen hükümleri çerçevesinde değerlendirilmesi gereken bir sorundur. Borçlar Kanunu çerçevesinde değerlendirme yapıldığında bedel unsuru da devir sözleşmesinin esaslı unsurlarından biridir. Hisse devreden tarafın başlangıçta iradelerin birleştiği bedel dışında devralan davalıdan sonradan ayrıca bir istemde bulunmasına olanak yoktur. Dolayısıyla somut olayda olduğu gibi hisse devir sözleşmesi kurulurken devir bedeliyle birlikte, hisseleri devralan davalıdan ayrıca KDV istememiş olan devreden davacı, sonradan hisse devralan davalıdan bu yönde bir istemde bulunamayacaktır. Bu itibarla, mahkemece davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulüne karar verilmesi doğru olmadığından davalı vekilinin karar düzeltme istemi yerinde görülmekle Dairemizin onama ilamının kaldırılarak, mahkemece verilen kararın açıklanan nedenlerle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı vekilinin karar düzeltme isteminin kabulü ile Dairemizin 19.11.2015 tarih, 2014/17244 Esas-2015/12313 Karar sayılı onama ilamının kaldırılarak, mahkemece verilen kararın davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin, temyiz ilam ve karar düzeltme harçlarının isteği halinde karar düzeltme isteyene iadesine, 23.03.2017 tarihinde oybirliğiyle kabul edildi.