Esas No: 2019/733
Karar No: 2019/5551
Karar Tarihi: 25.11.2019

**4. Hukuk Dairesi         2019/733 E.  ,  2019/5551 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı ... vekili Avukat ... tarafından, davalı ... aleyhine 28/11/2008 gününde verilen dilekçe ile icra memurunun kusuru nedeniyle maddi tazminat istenmesi üzerine mahkemece yapılan yargılama sonunda; davanın kısmen kabulüne dair verilen 30/01/2018 günlü kararın Yargıtayca incelenmesi davacı vekili, davalı ... vekili ve fer'i müdahil vekili tarafından süresi içinde istenilmekle temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüşüldü.

1-Dosyadaki yazılara, kararın bozmaya uygun olmasına, delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davacının tüm, davalı ve fer'i müdahilin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları reddedilmelidir.

2-Davalının ve fer'i müdahilin diğer temyiz itirazlarına gelince;

Dava, İcra İflas Kanunu kapsamında icra memurunun sorumluluğundan kaynaklanan zararın tazmini istemine ilişkindir. Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş; hüküm, taraflarca temyiz edilmiştir.

Davacı vekili; müvekkili ile dava dışı ... İnşaat Ltd. Şti ile Bilecik Konut Yapım inşaat işinin C tipi tünel kalıp ve işçilik işini taşeron olarak üstlenip sözleşme yaptıklarını, müvekkilinin bir süre çalıştıktan sonra ekonomik ve zeminden kaynaklanan nedenlerle inşaatın durdurulduğunu, tünel kalıpların ise inşaat alanında bırakıldığını, bu sırada ... Ltd. Şti.'nin borcundan dolayı alacaklısı Bilecik Hazır Beton İnşaat Ltd.Şti.'nin icra takibine geçerek inşaat alanında gerek müteahhide gerekse müvekkiline ait C tipi tünel kalıp malzemelerini haczettirdiğini, hacizden haberdar olan müteahhit ...' Ltd. Şti.'nin avukatı aracılığı ile 19/07/2006 tarihinde hacze itiraz ve 3. kişi Gündoğan Mühendislik lehine istihkak iddiasında bulunulduğunu, ancak Bilecik İcra Müdür Yardımcısının istihkak prosedürünü işletmeyip satış prosedürünü işleterek haczedilen menkul malların muhafaza ve satış işlemlerini gerçekleştirdiğini, icra müdürünün hatalı işlemleri ile zarara uğramasına neden olduğunu belirterek zararın tazminini talep etmiştir.

Davalı, ... icra memurunun usulsüz bir işleminin söz konusu olmadığını, söz konusu zararla eylem arasında illiyet bağının bulunmadığını ve davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, haczedilerek satışı yapılan menkul malların bedeli ile davacının haczedilen malların dava dışı bir başka şirkete kiralanması nedeniyle kira kaybı alacağının da zarar kapsamında bulunduğu gerekçesi ile tespit edilen 204.500,00 TL miktardan 50.000,00 TL hakkaniyet indirimi yapılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

a-Davacı tarafından dosyaya sunulan 27/01/2007 tarihli sözleşmenin kiraya veren sıfatı ile davacı ... Mühendislik-... olduğu, kiracının ise dava dışı ... İnşaat Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti. olduğu anlaşılmaktadır. Söz konusu kira sözleşmesine göre dava konusu menkullerin dava dışı şirkete kiralanması sebebiyle kira kaybının da dava konusu zarar kalemlerinden olduğu ileri sürülmüştür. Dosyaya ibraz edilen kira sözleşmesi adi yazılı nitelikte olup her zaman düzenlenmesi mümkün olan belgelerdendir. Zira, adi nitelikte bir sözleşme her zaman (bu arada geçmişe dönük olarak da) düzenlenebilir. Hal böyle olunca; yerel mahkemece bu talep yönünden istemin reddine karar verilmesi gerekirken kabulü doğru olmamıştır. Kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir.

b-Yapılan haciz nedeniyle istihkak iddiasında bu iddia ile ilgili İİK.nun 97 ve 99. Maddelerinin uygulanmasına dair karar, asıl takibin yapıldığı icra dairesince verilir. Davaya konu olayda ise; 14/07/2006 ve 15/07/2006 tarihlerinde Bilecik talimat icra dairesi tarafından haciz işlemlerinin yapıldığı tartışmasızdır. Ancak Ankara 6. İcra Hukuk Mahkemesinin 2008/24 sayılı talimat evrakında, dava dışı ... inşaat şirketi vekili Avukat Mevlüt Şener'in ifadesinde, her ne kadar mal beyanı ile yapılan hacze itirazlarını içerir dilekçenin Ankara İcra Müdürlüğü kanalıyla Bilecik talimat icra dairesine gönderildiği beyan edilmiş ise de; 19/07/2006 tarihli dilekçesinin aynı gün Bilecik İcra Dairesi tarafından alınarak işleme konulduğu, havale işlemlerinin de 93870 sicil numaralı icra müdür yardımcısı ... tarafından yapıldığı anlaşıldığından söz konusu dilekçenin doğrudan Bilecik İcra Dairesine sunulduğunun kabulü gerekir. Şu durumda; dava konusu olayın gerçekleşme biçimi, işlemi gerçekleştiren icra müdürünün olaydaki kusur durumu düşünüldüğünde %25 oranındaki hakkaniyet indirimi az olup somut olayın özelliğine uygun düşmemiştir. Daha üst seviyede bir hakkaniyet indirimi yapılması gerekir. Temyiz edilen kararın bu nedenle de bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Temyiz edilen kararın, yukarıda (2/a-b) numaralı bentlerde gösterilen nedenlerle davalı ve fer'i müdahil yararına BOZULMASINA, davacının tüm, davalı ve fer'i müdahilin diğer temyiz itirazlarının (1) numaralı bentte gösterilen nedenlerle reddine ve fer'i müdahilden peşin alınan harcın istek halinde geri verilmesine 25/11/2019 gününde oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Dava, İİK'nun 5. maddesinde düzenlenen icra memurunun kusurlu davranışı nedeniyle tazminat istemine ilişkindir.

İİK'nun 79. maddesi uyarınca haczedilecek mallar başka yerde ise, esas icra dairesi haczin yapılması için malların bulunduğu yerdeki icra dairesine talimat yazar. Talimat icra dairesinin görevi, asıl icra dairesinin talimatı doğrultusunda haciz işlemini yapmak ve varsa istihkak iddialarını tutanağa geçirmektir. Yapılan haciz nedeniyle istihkak iddiasında bulunulursa bu iddia ili ilgili İcra İflas Kanunu'nun 97 ve 99. maddelerinin uygulanmasına dair karar, asıl takibin yapıldığı icra dairesince verilir. Zira anılan işlem İİK'nun 79. maddesi kapsamında değildir. Talimat icra dairesinin haczi tamamladıktan ve istihkak iddialarını tutanağa geçirdikten sonra sözü edilen istihkak iddiası hakkında karar verilmek üzere asıl icra dairesine göndermesi gerekir. (12 H.D 2017/5925 E 2018/6531 K) Ayrıca İİK'nun m. 96/2 de açıkça yazılı olduğu gibi, istihkak iddiası yalnız alacaklıya ve borçluya bildirilir. Borçlu tarafından ileri sürülecek istihkak iddiasının 3. kişiye bildirilmesine gerek yoktur. (Baki Kuru İcra İflas el kitabı sayfa 472)

Somut olayda Ankara 17. İcra Müdürlüğünün 2006/7506 esas sayılı takip dosyasında yazılan talimat üzerine Bilecik İcra Müdürlüğünün 2006/319 talimat dosyasında yapılan haciz sırasında borçlu ... Ltd. Şti vekili tarafından 19/07/2006 tarihli dilekçe ile 3. kişi Gündoğan Mühendislik Şti lehine istihkak iddiasında bulunulduğu, icra müdür yardımcısının istihkak iddiasına ilişkin dilekçenin verildiğinin tutanağa geçirildiği, sonrasında ise talimat evrakının asıl icra dairesi olan Ankara 17. İcra Müdürlüğüne gönderildiği anlaşılmaktadır.

Yukarıda açıklandığı üzere istihkak iddia edilen menkullerin talimat yoluyla haczedilmesi halinde asıl takibin yapıldığı icra dairesi istihkak iddiasını alacaklıya ve borçluya bildirmesi gerekir. (İİK 96/2) Yani İİK'nun m. 96 ve m. 97/1 dahi işlemler, talimatı yazan icra dairesi tarafından gerçekleştirilmelidir. Bu maddeye göre istihkak iddiasının ilgili kişilere bildirilmesindeki amaç istihkak davasının açılmasını sağlamaktır.

Mevcut olayda borçlu tarafından 3. kişi konumunda bulunan Gündoğan firması lehine yapılan istihkak iddiasından sonra, 3. kişi 07/02/2007 tarihinde bizzat Ankara 7. İcra Hukuk Mahkemesinin 2009/88 esas sayılı dosyasında istihkak davası açılmıştır. İstihkak iddiasında bulunan 3. kişi, alacaklı ve borçluyu taraf olarak göstererek istihkak davası açtığına göre icra müdürünün ihmali sonucu dava süresini kaçırma gibi bir hak kaybı söz konusu değildir. Kaldı ki, davacı tarafından daha önce açılan önce açılan ihalenin feshi davasının sonucu beklemiş ve bu davanın reddine karar verildiği için menkullerin satışına ilişkin işlem kesinleşmiştir. Bu ret kararı ile davacının istihkak iddiasında haksız çıkardığı da sabit olmuştur.

Talimat haczini gerçekleştiren ve kusurlu olduğu iddia edilen icra müdür yardımcısı ... hakkında görevi ihmal ve görevi kötüye kullanma suçundan Bilecik Cumhuriyet Başsavcılığının "Koğuşturmaya yer olmadığına" dair kararının eksik soruşturmaya ve değerlendirmeye dayalı olarak verildiği, yapılan itirazın Eskişehir 1. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından yeterli yasal gerekçe gösterilmeksizin reddedilmesinin isabetli olmadığı gerekçesiyle ... Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 16/06/2014 tarihli Kanun yararına bozma talebi ise Yargıtay 5. Ceza Dairesinin araştırmaya yönelik bozmasından sonra suç zamanaşımı nedeniyle ortadan kaldırıldığı da anlaşılmaktadır.

Mahkemece davanın reddine dair verilen ilk karar Dairemizce onanmış, davacı tarafça karar düzeltme talebinde bulunulmuş ve Dairemizce icra müdür yardımcısı hakkında açılan ceza davasının sonucunun beklenmesi gerektiğinden bahisle karar düzeltme talebi kabul edilerek, onama kararı kaldırılarak hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Gerek 5. Ceza Dairesinin kanun yararına bozma kararı, gerekse Dairemizce verilen bozma kararları araştırmaya yönelik bozma niteliğinde olup, maddi olguyu tespit eden bağlayıcı ve usuli kazanılmış hak oluşturan kararlar değildir.

Dava hukuki niteliği itibariyle İİK'nun 5. maddesine dayalı tazminat davası olup, devletin objektif (kusursuz) sorumluluğunu gerektiren bir davadır. Fakat bu davada devletin (Adalet Bakanlığının) sorumluluğuna gidilebilmesi için icra müdür ya da yardımcılarının kusurlu davranışları ile zarara sebebiyet vermesi gerekir. Somut olayda Ankara 17. İcra Müdürlüğünün talimatı uyarınca Bilecik İcra Müdürlüğünce haciz yapılmış ve borçlunun 3. kişi yararına yaptığı istihkak iddiası da İİK'nun 96. maddesindeki prosedüre uygun şekilde tutanağa geçirilmiş, talimat evrakı da esas icra dairesine gönderilmiştir. İİK'nun 96/11'de açıkça yazılı olduğu gibi, istihkak iddiası alacaklıya ve borçluya bildirilir. Borçlu tarafından ileri sürülmüş olan istihkak iddiasının üçüncü kişiye bildirilmesine gerek yoktur. Bu konuda talimat icra dairesi üzerine düşen görevi yerine getirmiş olup, kusuru bulunmamaktadır. Asıl takibin yapıldığı icra dairesinin kusuruna gelince; davacı icra takibinde ve hacizden haberi olan üçüncü kişidir. Davacı haciz işleminden sonra kendisi lehine yapılan istihkak iddiasını istihkak davasına dönüştürmüş 07/02/2007 tarihinde Ankara 7. İcra Hukuk Mahkemesinin 2007/96 esas sayılı dosyasında istihkak davası açmış, bunula da yetinmeyerek Bilecik İcra Hukuk Mahkemesinin 2007/37 esas sayılı dosyasında ihalenin feshi konusunda dava açmış ve her iki dava da aleyhine sonuçlanmıştır. Şu durumda davacı takip hukukundan doğan bütün haklarını kullanmış ve bu konuda icra memurlarının yaptığı işlemler neticesinde bir kısıtlamaya maruz kalmamıştır. Dolayısıyla icra memurlarının kusurlu olduğundan söz edilemez. Kaldı ki icra memurlarının işlemlerinin icra hakimliğince iptali için dava açma (şikayet) yoluyla düzeltilmesi de mümkündür. Esasen somut olayda, icra memurlarının kusurlu eylemlerinin ne olduğu ve bu eylemler ile zarar arasında uygun illiyet bağı bulunduğu kanıtlanamamıştır. Bu nedenle davacının talebinin kabul edilmesinin yasaya aykırı olduğu ve davanın tümden reddine karar verilmesi düşüncesiyle çoğunluğun bozma kararına katılmıyorum. 25/11/2019