Esas No: 2009/76
Karar No: 2009/120
Karar Tarihi: 29.04.2009

**Hukuk Genel Kurulu         2009/13-76 E.  ,  2009/120 K.**

**"İçtihat Metni"**

ESAS NO : 2009/13-76

KARAR NO : 2009/120

MAHKEMESİ : Kartal 2. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 08/10/2008

NUMARASI : 2008/271-2008/385

Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Kartal 2.Asliye Hukuk Mahkemesince davanın açılmamış sayılmasına dair verilen 27.09.2004 gün ve 2002/423-2004/546 sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 17.03.2008 gün ve 2007/13989-2008/3749 sayılı ilamı ile ;

“Davacı, kendisine ait arsa üzerine ev yapması için eşi olan davalıyı vekil tayin ettiğini, ancak davalının vekâletnameye dayanarak taşınmazı dava dışı üçüncü şahsa sattığını ileri sürerek 60.000 YTL'nin tahsilini istemiştir.

Davalı davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davacının davayı takip etmediği gerekçesiyle davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı, eldeki davayı açtıktan sonra 8.3.2004 havale tarihli 1.3.2004 tarihinde Zürih Başkonsolosluğunca onaylanan dilekçe ile davadan feragat ettiğini bildirmiştir. Davacı davanın açılmamış sayılmasına dair verilen karardan önce davadan feragat ettiğini bildirmiş olmasına göre davanın feragat nedeniyle reddine karar verilmesi zorunludur. Öte yandan davanın feragat nedeniyle reddi ile, açılmamış sayılmasına dair verilen kararın sonuçlarının birbirinden farklı olduğu da izahtan varestedir. Mahkemece değinilen bu yön gözetilerek davanın feragat nedeniyle reddine karar verilmesi gerekirken açılmamış sayılmasına karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.”  gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle,yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN:  Davalı vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, vekâlet ilişkisinin kötüye kullanılmasına dayalı alacak istemine ilişkindir.

Davacı ile davalının karıkoca olup, yargılama sürerken boşandıkları; aralarında vekâlet ilişkisinin varlığı ve davalı tarafından bu ilişkiye dayanılarak davacıya ait taşınmazın üçüncü kişiye satıldığı, uyuşmazlık konusu değildir.

Davacı eldeki alacak davasını, davalı kocasının, kendisine ait taşınmazı üzerine inşaat yapılması için verdiği vekâletnameyi kullanarak ve tapuda değerinin çok altında göstererek üçüncü kişiye sattığı, bedelini de ödemediği, böylece vekâlet ilişkisini kötüye kullandığı iddiasıyla açmış; yargılama sırasında Konsolosluk aracılığıyla gönderdiği dilekçe ile davadan feragat ettiğini bildirmiştir.

Mahkeme; feragat dilekçesinin dosyaya 08.03.2004 tarihinde ibrazından sonraya rastlayan 09.03.2004 tarihli celsede davacı vekili mazeret bildirip davalı taraf da hazır olmadığından yargılamayı ertelemiş, davadan feragat konusunda bir karar vermemiştir.

Yargılamanın bırakıldığı 27.05.2004 tarihinde, taraflar mazeret bildirmeksizin hazır olmadıklarından dosyanın süresi içinde yenileninceye kadar işlemden kaldırılmasına ve 27.09.2004 tarihli kararla da davanın açılmamış sayılmasına karar vermiştir.

Hükmü davalı vekili temyiz etmiş; davacının davadan feragat dilekçesinin bir örneğini dilekçesi ekinde sunmuş; mahkemece temyiz dilekçesi ve bu davadan feragat dilekçesi örneği tebligat üstüne düşülen meşruhatla davacı vekiline 05.09.2007 tarihinde tebliğ edilmiştir.

Özel Dairece, davanın feragat nedeniyle reddine karar verilmesi gereğine işaretle karar bozulmuştur.

Bozma sonrası davacı vekili gerek yazılı gerek duruşmadaki beyanlarında, Kartal 4.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2007/310 esas sayılı dosyasında feragatin iptali davası açtıklarını beyanla ya iki davanın birleştirilmesini ya da bu davanın sonucunun beklenmesini, bozmaya uyulmamasını istemiştir.

Mahkeme; “09.03.2004 tarihli celsede davacı vekilinin mazeretli olduğu, davalı yanın gelmediği, 27.05.2004 tarihli celsede de her iki tarafın mazeretsiz hazır olmadığı, feragat olarak nitelenen dilekçenin son celse davanın takipsiz bırakılmış olması nedeniyle işleme konulamayacağından işlemden kaldırma ve buna bağlı olarak davanın açılamamış sayılması kararlarının yerinde olduğu” gerekçesiyle önceki kararında direnmiş; hükmü davalı vekili temyize getirmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; 08.03.2004 tarihli hakim havalesi ile dosyaya giren ve Konsolosluk huzurunda 01.03.2004 tarihinde düzenlenmiş bulunan davacının imzasını havi belge içeriği ve bu belgede yer alan davanın feragat nedeniyle sonuçlandırılması istemine karşın, davacı vekilinin mazeret bildirdiği 09.03.2004 ve davanın taraflarca takipsiz bırakıldığı 27.05.2004 tarihli celselerde mahkemece feragat konusunda bir karar verilmeden sonuçta davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesinin usul ve yasaya uygun olup olmadığı; tarafların mazeret bildirerek hazır bulunmadıkları celsede, celse arasında davacı asilce verilen feragat dilekçesi ele alınarak davadan feragat konusunda bir karar verilip verilemeyeceği; ayrıca, davacının feragatin iptali davası açmış olmasının eldeki davaya etkisinin olup olmayacağı, noktalarında toplanmaktadır.

Öncelikle belirtelim ki, adil yargılanma hakkının bir gereği olarak hâkim, taraflara duruşmalarda hazır bulunmak, iddia ve savunmalarını bildirmek için olanak tanımalı; tarafları usulüne uygun bir biçimde duruşmaya davet etmelidir. Davet edilen taraflar, kendilerine tanınan bu olanağa rağmen, müeyyidesine katlanmak kaydıyla duruşmaya gelmek zorunda değildir.

Hukuk davalarında duruşmaya gelmemenin müeyyidesi ise, bir taraf gelmişse gelmeyen tarafın yokluğunda yargılamaya devam olunması (HUMK.m.213, 377) veya dava dosyasının işlemden kaldırılmasıdır(HUMK. m.409).

Bu cümleden olarak; taraflardan yalnız birinin duruşmaya gelip, davayı takip edeceğini bildirmesi halinde gelmeyen tarafın yokluğunda davaya devam edilecek; duruşmada hazır bulunan taraf mazeretsiz gelmeyen tarafça açılan davayı takip etmeyeceğini bildirirse veya iki taraf da mazeretsiz duruşmaya gelmezse, dava dosyası işlemden kaldırılacaktır(HUMK. m.409).

Bu şekilde işlemden kaldırılan dosya üç ay daha derdest olmaya devam eder. İlk bir ay içinde dava harç yatırılmaksızın, sonraki iki ay içinde harç yatırılarak tarafların birinin başvurusu ile yenilenebilir (HUMK.m.409). Yenilemenin gerçekleşmemesi halinde davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi gerekir. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 409.maddesi emredici bir hüküm olup; kanunlarda açıkça yazmadıkça (3402 sayılı Kadastro Kanunu m.29 ve 2004 sayılı İcra İflas Kanunu m.18) aksine uygulama yapılması yasal olarak olanaklı değildir.

Diğer taraftan, davaya son veren taraf işlemlerinden biri olan feragat, davanın taraflarından birinin (davacının) netice-i talebinden vazgeçmesidir (HUMK.91). Hiç kimse kendi lehine olan bir davayı açmaya zorlanamayacağı gibi (HUMK.79), davacı da açmış olduğu bir davayı sonuna kadar takip etmeye zorlanamaz. Usul hukukumuzda kural olarak hüküm kesinleşinceye kadar her davadan feragat edilebilir. Ancak bazı istisnai hallerde feragat davayı sona erdirmez (Örn: Hizmet tespiti davaları).

Bilindiği gibi, feragat yalnız mevcut davadan değil, o dava ile istenen haktan da vazgeçme anlamına gelmektedir. Davadan feragat neticesinde feragate konu teşkil eden hak tamamen düşer ve artık bir daha dava konusu yapılamaz (Prof.Dr.İ.E.Postacıoğlu Medeni Usul Hukuku Dersleri İstanbul 1975 Altıncı Bası, sh. 479).

Bir Usul Hukuku kavramı olarak davadan feragatin açık, kesin ve koşulsuz olması, yasa gereğidir (HUMK. m.91 vd.). Davadan feragatin, kesin hükmün sonuçlarını doğurucu nitelikte olması nedeniyle bütün bu özellikleri içermesi zorunludur.

Dava yoluyla bir hak talebinde bulunulabilmesi için, o hakkın maddi hukuk bakımından mevcut olması gerekir; hiç var olmayan veya başlangıçta var olmakla birlikte feragat nedeniyle bizzat hak sahibi tarafından ortadan kaldırılan (böylece, borçlu yönünden söndürülen) bir hak için, usul hukukunun kurum ve kuralları kullanılarak talepte bulunulması mümkün değildir.

Feragat davayı sona erdiren kesin bir usul işlemidir (HUMK:95)  Feragatten dönülmesi ve HUMK.nun  83.maddesine göre,islah yolu ile   feragatin hükümsüz kılınması olanaksız ise de, davacı feragatin hata, hile veya ikrah nedeniyle  geçersiz olduğunu aynı davada ileri sürebilir. (Bkz.Prof.Dr.Baki Kuru Hukuk Muhakemeleri Usulü Altıncı Baskı Cilt V sh.3646 vd.)

Somut olaya gelince; davacı asilin davadan feragat beyanını içeren 01.03.2004 tarihli dilekçesi, 08.03.2004 tarihinde dosyaya havale edilmişse de takip eden 09.03.2004 tarihli celsede davacı vekili tarafından mazeret bildirilmesi, davalı tarafın da hazır olmaması nedeniyle bu feragat beyanı konusunda bir karar verilmemiştir. Mahkemece kabul edilen mazeret bildirimi nedeniyle yargılamanın ertelenmesi davanın takipsiz bırakıldığı anlamına gelmemektedir.

Davacı asilin kimlik onaylı feragat beyanı aynen “Duruşma günü 09.03.2004 görülecek adı gecen davadan feragat ediyorum. Beni temsilen Av. İ.Ş. beni temsil edemeyeceğini davanın feragat nedeni ile sonuçlandırılmasına karar verilmesini saygı ile arz ederim.” şeklindedir. Davacının bu açık irade bildirimi karşısında davanın feragat nedeniyle reddine karar verilmesi gerekirken, yargılamanın başka bir güne bırakılması, ardından taraflarca takip edilmediğinden bahisle dosyanın süresi içinde yenileninceye kadar işlemden kaldırılması ve sonuçta davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Diğer taraftan, dava sonuçlanmadan davacı feragat beyanında kendisini temsil edemeyeceğini de bildirdiği vekile yeniden vekaletname vermiş; adı geçen vekil feragatin iptali davası açtıklarını, mahkemesi ve esas numarası ile birlikte, bildirerek, eldeki davayla birleştirilmesini, olmadığı takdirde de sonucunun beklenmesini istemiştir.

Bu gibi durumlarda, aslolan feragatin geçersizliği iddiasının hadise olarak aynı mahkemede görülüp, sonuçlandırılmasıdır. Feragatin iptali davasının başka bir mahkemede açıldığı durumda ise, asıl davayla birleştirilerek görülmesi gerekmektedir.

Somut olayda da; davacı vekili feragatin iptali davası açtıklarını bildirdiğine ve birleştirilmesini istediğine göre, yukarıdaki ilkeler göz önüne alınarak anılan dosyanın celbi ile sonuçlanmamışsa eldeki dosya ile birleştirilmesi; sonuçlanmışsa da  sonucuna göre işlem yapılmasına karar verilmesi gerekir.

Açıklanan tüm hususlar göz ardı edilerek, aksi düşünceyle direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenlerle, kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K.nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine 29.04.2009 gününde, oyçokluğu ile karar verildi.