Esas No: 2013/20596
Karar No: 2014/966
Karar Tarihi: 24.01.2014

**7. Hukuk Dairesi         2013/20596 E.  ,  2014/966 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Fatsa 1. Asliye Hukuk Mahkemesi

(İş Mahkemesi Sıfatıyla)

Tarihi : 19/03/2013

Numarası : 2011/44-2013/138

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Davacı davalıya ait Etüd Merkezinde 14.2.2007- 10.11.2008 tarihleri arasında idareci olarak çalıştığını ve derse girdiğini ancak ücret ve ekders ücretlerinin ödenmediğini bildirerek bu alacaklarının tahsilini istemiştir.

Davalı davacının 9.2.2007 tarihinden itibaren şirket ortağı ve idareci olarak çalıştığını 27.6.2007 tarihinde hissesini devrederek idareci olarak çalıştığını, tüm hak ve alacaklarının ödendiğini ileri sürerek davanın reddinin gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece davacının davalı şirkette kurucu ortak ve müdür sıfatıyla çalıştığı, 27.6.2007 tarihinde hissesini devrettiği, bu tarihten sonra sadece evrak üzerinde idareci olarak gözüktüğü, en üst düzeyde yönetici olduğu, diğer personelin ücretlerinin kendisinin imzası ile ödendiği, personele ödeme yapıp kendi ücretini almamasının hayatın olağın akışına aykırı olduğu bordroların imzasız olmasının ödemenin yapılmadığı anlamına gelmeyeceği, davanın ispat edilemediği gerekçesiyle reddine karar verilmiştir.

Sorun yanlar arasındaki sözleşmenin hizmet sözleşmesi olup olmadığı ve davacının işçi sayılıp sayılmayacağı noktasında toplanmaktadır.

Limited Şirket Müdürünün ve ortağının açtığı davada, şirket ile müdür ve ortak arasındaki ilişkinin niteliği ve dolayısı ile görevli mahkemenin belirlenmesi öncelikle çözümlenmesi gereken sorundur.

Genel olarak tüzel kişiler, hak ehliyetine sahip kişiler olarak, yaradılışı gereği insana özgü niteliklere bağlı durumlar dışındaki bütün haklara sahip olabilirler. Keza fiil ehliyetine sahiptirler, dolayısı ile kendi eylemleri sonucu hak sahibi olabilir, sahip oldukları hakları kullanabilir ve bunlar üzerinde tasarrufta bulunabilirler. Tüzel kişi soyut bir varlık olduğuna göre onun iradesini oluşturacak ve oluşan iradeyi açıklayacak organları vardır. Hukuk düzeni organların belirli kişi veya kişilerden oluştuğunu kabul etmiştir. Tüzel kişide genel kurul, yönetim kurulu ve denetim kurulu gibi organlar bulunur. Genel kurul ortakların oluşturduğu karar organı iken, seçimle oluşan yönetim kurulu temsil, denetim kurulu ise denetim organıdır. Limited şirketin icra işlerinin yapmak ve ortaklığı temsil etmek üzere ortaklığa müdür veya müdürler atanabilir. Müdür veya müdürler limited ortaklığın ortaklarından seçilebileceği gibi, ortak olmayan kişilerden de seçilebilir. Limited ortaklık sözleşmesinde ortaklığın idare ve temsili ayrıntılı biçimde gösterilebilir. Sözleşmede aksi kararlaştırılmamış olmadıkça, ortaklar hep birlikte müdür sıfatıya ortaklık işlerini idare ve temsile yetkilidir. Bu durumda limited şirketin ortak müdürleri organ olmaları nedeniyle yönetim hakkı, emir ve talimat yetkisini kullanabilir. İşçiye özgü şahsi bağımlılık unsuru ortak müdürlerde görünmez, Şirketi doğrudan doğruya işveren olarak temsil ederler. Bu nedenlerle ortak müdürlerin konumunu iş yasası kapsamında değerlendirme olanağı yoktur.

Ortak olan ile olmayan müdür arasında yetki ve sorumluluk açısından hiçbir fark yoktur. Ortak olmayan müdürler de limited şirketin organı sayılır. Şirketin işverenidir ve şirketle aralarındaki ilişkiyi iş sözleşmesi kapsamında değerendirme ve müdürleri işçi sayma olanağı yoktur.

Müdür olmayan limited şirket ortağının şirket ortağı statüsü yanında ayrıca şirketin işçisi olarak çalışması mümkündür. Şirket ortağının işçi olarak çalıştığının kabulü için özellikle kişisel bağımlılık unsurunun gerçekleşip gerçekleşmediğine bakılmalıdır. İşverenin otoritesi altında çalışan onun emir ve talimatlarına göre iş görme zorunda olan işçinin iş sözleşmesin de bağımlılığı daha ziyade kişiliği ile ilgili olduğu; iş sözleşmesinin özünde bir bağımlılık/otorite ilişkisinin bulunduğu hususu dikkate alınarak değerlendirme yapılmalıdır. Bu araştırma yapılırken somut olayın tüm özellikleri ve takip eden durumlar da dikkate alınarak değerlendirilecek olan hukuki ilişkinin genel görünümüde esas alınmalıdır. Bu bağlamda şirket ana sözleşmeside dikkatlice incelenmelidir. Örneğin limited şirkette %50'den fazla paya sahip olan ortak, şirket sözleşmesinde şirket kararlarının oy çokluğu ile alınması öngörülmüş ise, kendi iradesi dışında karar alınmasını engelleyebileceğinden işçi sayılmamalıdır. Şüphesiz, burada ortağın %50'den fazla paya sahip olduğu durumlarda işçi sayılmayacağı sonucu çıkarılmamalıdır. Şirkette iki ortak var ve şirket ana sözleşmesinde %91 pay çoğunluğu ile karar alınacağı öngörümüş ve kendisi ile sözleşme akdedilen ortak %10 paya sahip ise, şirkette karar alınmasını engelleyici paya sahip olduğundan işçi sıfatını kazanamayacaktır. Zira bu tür durumlarda başkasının yönetimi altında bir iş organizasyonu içerisinde başkasının emir ve talimatlarına bağlı olarak çalışma söz konusu olmayacaktır, şu halde, limited şirket müdürü işci sayılamayacağı gibi limited şirkette sembolik bir paya sahip olmayan ve TTK'nun 536/2. maddesi veya ana sözleşmeye göre kendi iradesi dışında kararların alınmasını engelleyebileceği paya sahip olan ortaklar işçi sayılmayacaktır. Bütün olarak yapılacak değerendirmede şirket ortağına kazanç payını aşan miktarda bir ücretlendirme yapılması da ortağın işçi sayılmasına engel teşkil edecektir. Ortak için Sosyal Güvenlik kuruluşlarına prim yatırılmış olması o kişinin işçi sayılmasını gerektirmez; zira prim ödenmesi ile iş sözleşmesinin kurulmuş olduğundan söz edilemez. Böylece limited şirket müdürleri işçi sayılamayacak ise de müdür olmayan limited şirket ortağı sembolik ve alınacak kararları etkilemeyecek paya sahip ise işci sayılabilecektir.

Davacı limited şirketin icra işlerini yapmak ve ortaklığı temsil etmek üzere atanmış ortak müdür olup, organ olmaları nedeniyle, yönetim hakkı, emir ve talimat yetkisine haizdir. İşçiye özgü şahsi bağımlılık unsuru ortak müdürlerde görülmez, şirketi doğrudan doğruya işveren olarak temsil ederler. Bu nedenlerle ortak müdürlerin konumu İş Kanunu kapsamında değerlendirilmez.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden davacının 4.1.2007 tarihinde tescil edilen davalı şirketin kurucu ortağı olduğu, 4.1.2007-4.1.2010 tarihleri arasında tam yetkili şirket müdürü olarak atandığı, Ordu Valiliğinin 9.3.2007 tarihli onayı ile işyeri müdürü olarak atandığı, Özel Eğitim Kurumları Ruhsatnamesine göre davalının işlettiği Etüd Merkezine Kurucu Temsil olarak tescil edildiği, 27.6.2007 tarihinde şirketteki hissesini devrettiği ancak iş akdinin son bulduğu 10.11.2008 tarihine kadar müdürlük görevini ifa ettiği anlaşılmaktadır.

Somut olayda davacının 14.2.2007 tarihinden şirket hissesini devrettiği 27.6.2007 tarihine kadar ortaklığı temsil etmek üzere atanmış kurucu müdür olması nedeniyle İş Kanunu kapsamında işçi olarak değerlendirilmesi mümkün değildir. Bu

dönemle ilgili olarak taraflar arasında hizmet akdi bulunmadığından davaya bakmaya İş Mahkemesi değil Ticaret Mahkemesi görevli olduğundan görevsizlik kararı verilmesi gerekirken işin esasına girilerek karar verilmiş olması isabetsiz olup bozma nedenidir.

2-27.6.2007-10.11.2008 tarihleri arasındaki döneme yönelik davaya gelince; Davacının bu dönemde ortaklık sıfatı son bulmuş olup davalı şirkete ait eğitim işyerinde yönetici müdür olarak iş akdi ile çalışmıştır.

4857 sayılı İş Kanununda 32 nci maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.

İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

4857 sayılı Yasanın 8 inci maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını, temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı yasanın 37 nci maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusu mahkemece resen araştırılmalıdır.

Çalışma belgesinde yer alan bilgilerin gerçek dışı olmasının da yaptırıma bağlanmış olması, belgenin ispat gücünü arttıran bir durumdur. Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 sayılı Kanunun 8 inci ve 37 nci maddelerinin, bu konuda işveren açısından bazı yükümlülükler getirdiği de göz ardı edilmemelidir. Bahsi geçen kurallar, iş sözleşmesinin taraflarının ispat yükümlülüğüne yardımcı olduğu gibi, çalışma yaşamındaki kayıt dışılığı önlenmesi amacına da hizmet etmektedir. Bu yönde belgenin verilmiş olması ispat açısından işveren lehine olmakla birlikte, belgenin düzenlenerek işçiye verilmemiş oluşu, işçinin ücret, sigorta pirimi, çalışma koşulları ve benzeri konularda yasal güvencelerini zedeleyebilecek durumdadır. Çalışma belgesi ile ücret hesap pusulasının düzenlenerek işçiye verilmesi, iş yargısını ağırlıklı olarak meşgul eden, işe giriş tarihi, ücret, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlenmesi bakımından da önemli kolaylıklar sağlayacaktır. Bu bakımdan ücretin ispatı noktasında delillerin değerlendirilmesi sırasında, işverence bu konuda belge düzenlenmiş olup olmamasının da araştırılması gerekir.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Ayrıca ücretin ödendiğinin ispatı işverene aittir. Bu konuda işçinin imzasını taşıyan bir ödeme belgesi yeterli ise de para borcu olan ücretin ödendiğinin tanıkla ispatı mümkün değildir.

Davacının talep ettiği aylık ücret ve ekders ücreti yönünden işin esasına girilerek dosyadaki tüm deliller değerlendirilerek gerekirse aylık ücretin miktarı konusunda araştırmada yapılarak çıkacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde davanın reddine karar verilmiş olması hatalı olup bozma nedenidir.

SONUÇ; Temyiz olunan kararın yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 24.1.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.