Esas No: 2014/37813
Karar No: 2015/5915
Karar Tarihi: 12.02.2015

**9. Hukuk Dairesi         2014/37813 E.  ,  2015/5915 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; müvekkilinin davalı ... çalışmakta iken iş akdinin 02.02.2012 tarihinde kıdem ve ihbar tazminatları ödenmek suretiyle feshedildiğinin, iş akdinin fesih gerekçesinin ücrette indirim içeren işveren teklifinin kabul edilmemesi olduğunu, davalı işverenin 4857 sayılı İşe Kanunu'nun 22. maddesi kapsamında kaleme aldığı değişiklik teklifi yazısında yıllardan beri uygulanmakta olan yüzde puan ücretlendirme sisteminin 02.02.2012 tarihiden geçerli olmak üzere kaldırdığını, değişiklik önerisini ve yeni ücretini kabul etmediği takdirde iş akdini 02.02.2012 tarihinde feshedeceğini açıkladığını, müvekkilinin değişiklik önerisini kabul etmediğini açıklaması üzerine iş akdinin feshedildiğini, feshin geçerli neden dayanmadığını belirterek fesih işleminin geçersiz sayılarak müvekkilinin işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davanın 4857 yasının 20 maddesine göre 1 aylık hak düşümü süresinde açılmadığını, esas bakımından da davalı otelde yıllardan beri iki farklı ücret sistemi uygulandığını, çalışanların aylık maktu ücrete tabi çalışanlar ve yüzde/puan usulüne göre çalışanlar olduğu, davalı iş yerinde ödenen ücretlerin piyasada ödenen ücretlerden % 100 ve daha fazla yukarıda olduğunu, davacıya değişiklik teklifinde bulunulduğunu ve bununda "gerek ekonomik nedenler, gerekse yapısal vb. işletme, işyeri ve işin gerekleri ile davalı işyerinde uygulanan yüzde/puan esaslı ücret sistemi, istihdamın devamı açısından ve feshin son çare olması ilkesinin bir gereği olarak 02/02/2012 tarihinden kaldırılmasına karar verildiği, kabul edilmesi halinde uygulanacak ve ilk kez 05/03/2012 tarihinde yatacak ücretin aylık 2.938,00 TL olacağını ve dolayısı ile 10/01/2012 tarihinde maktu ücret ile çalışan personele yapılan bildirimlere konu zamlı ücretlerin 05/02/2012 tarihinde personelin banka hesabına yatırılacağının" açıklandığı, teklife konu hususların işyerindeki bir kısım işçilerin üye olduğu sendika ile de paylaşıldığını, feshin geçerli olduğunu belirterek davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Dairemizin bozma kararı sonrası mahkemece feshin geçerli olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

4857 Sayılı Kanunun 22. maddesine göre “İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21 inci madde hükümlerine göre dava açabilir.”

Somut olayda davacı yüzde usulü ücretle çalışmaktayken, davalı işverenlikçe yüzde usulünün kaldırıldığı belirtilerek davacıya maktu bir ücret önerildiği ancak davacının bunu kabul etmemesi üzerine iş sözleşmesinin davalı tarafından sonlandırıldığı görülmektedir.

Değişiklik teklifinin kabul edilmemesi üzerine İş Kanunu’nun 22. maddesi uyarınca işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi de bu durumda 18 ile 21.madde hükümlerine göre dava hakkına sahiptir. Eldeki dava da bu gerekçeyle ikame edilmiştir. Değişiklik feshinin yargısal denetimi ayrı bir işleyişe tabi tutulmamış konu iş güvencesi hükümlerine atıfla düzenlenmiştir. Bu durumda yasada 22.madde ile yeni bir geçerli neden olgusu ihdas edildiğinden söz edilemez. İspat yükü işverende olmak üzere 18.madde de sıralanan geçerli nedenler burada da geçerli feshin bir unsuru olarak araştırılacaktır.

Davalı tarafından 15 Mayıs 2013 tarihli dilekçesi ekinde Ocak 2007 – Şubat 2012 arasında yüzde sisteminde davacı gibi 19 puan ile çalışan kişinin aldığı ücretleri gösteren tablo sunulmuştur. 19 puan ile çalışan işçi 2011 yılında 3.360,18 TL aylık ortalama ücretle çalışmıştır. 2010 yılında 19 puan ile çalışan işçiye ödenen ortalama aylık ücret ise 2.736,01 TL’dir. Yine 2009 yılında ortalama aylık ödenen ücret 2.520,25 TL’dir. Görüleceği üzere son 3 yıl boyunca yüzde usulüne göre alınan ücretlerde sürekli artış bulunmaktadır. Kaldı ki davacıya önerilen ücret ortalama alınan ücretten de düşüktür. Davacının 01.07.2011 tarihinden itibaren 19 puana geçtiği ondan önce 18 puanla çalıştığı belirtilmekteyse de davalı tarafından sunulan bordrolara göre davacının 2011 yılında aldığı ortalama aylık ücret 3.140,34 TL’dir. Ancak davacıya önerilen ücret ise brüt 2.938 TL olup hem 2011 yılında 19 puanla çalışan işçinin aldığı ortalama aylık ücretten hem de davacının 2011 yılında aldığı ortalama aylık ücretten düşüktür.

Mahkemenin hükme esas aldığı emsal bilirkişi raporunda 2012 yılında alabileceği ortalama ücretin davacıya önerilen ücretten düşük olduğu belirtilmişse de, söz konusu 2012 yılında alabileceği ücretin yalnızca 2012 yılı ocak ve şubat ayına ilişkin ücretin ortalaması olduğu, davacının son bir yıllık ücretinin aylık ortalamasının dikkate alınmadığı, bu nedenle hükme esas alınamayacağı dikkate alınmadan söz konusu rapora göre karar verilmesi hatalıdır.

Mahkemenin hükme esas aldığı bilirkişi raporunda 2012 yılında alabileceği ortalama ücretin 2.113,16 olduğu belirtilmekteyse de, söz konusu rakam davalı tarafından 15 Mayıs 2013 tarihli sunulan tabloda 2012 yılında yalnızca ocak ve şubat ayında ödenen ücretin ortalamasıdır. Bu nedenle bilirkişi raporunda davacının 2012 yılı için alabileceği ortalama ücretin 2.113,16 TL olduğu yönündeki tespit hatalı olduğu gibi davacının son bir yıllık ücretinin aylık ortalamasının dikkate alınmadığı, bu nedenle raporun hükme esas alınamayacağı dikkate alınmadan söz konusu rapora göre karar verilmesi hatalıdır.

Aynı işyerinde çalışan aynı nedenle işten çıkarılan maktu ücret + yüzde usulüne göre çalışan başka bir işçinin işe iade dosyasında yerel mahkemece davanın reddine karar verilmiş, ancak Dairemizin 02.07.2014 T. 2014/1898 E. 2014/23026 K. sayılı kararında 2010 yılında alınan yüzde usulüne göre alınan ortalama ücretle 2011 yılında alınan ücret dikkate alındığında ciddi bir artış görüldüğü, davalı tarafından da değişiklik teklifinde ve fesih bildiriminde yüzde usulündeki ücret artışının yüksek olduğu kabul edildiği, bu nedenle bunun 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesine uygun yapılması, değişikliğin geçerli bir nedene dayanması gerektiği fesih bildiriminde maliyet artırıcı olarak kabul edilen yüzde ücret usulü ile devam edilmesinin ekonomik açıdan işletmeye zarar verdiği ve ayrıca aynı işyerinde iki farklı ücret sisteminin uygulanmasının ücret adaletsizliğine neden olduğu belirtilmekteyse de, bilirkişi raporunda işverenliğin mali verilerinin koruyucu bir tedbir almasını gerektiren zorlayıcı ekonomik durumun olduğunun bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddi kararı ortadan kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmiştir.

Somut olayımızda da ücret sisteminin değiştirilmek istenmesinin çalışma koşullarında esaslı değişiklik oluşturduğu, davacıya önerilen ücretin 2011 yılında alınan ortalama ücretten düşük olduğu, son üç yıl boyunca yüzde esasına göre alınan ücretlerde artış bulunduğu, nitekim davalı tarafından da değişiklik teklifinde ve fesih bildiriminde yüzde usulündeki ücret artışının yüksek olduğunun kabul edildiği davalının herhangi bir zorlayıcı ekonomik durumunun bulunduğunu kanıtlamadığı, buna göre feshin 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesine uygun olmadığı, feshin geçersiz olduğu anlaşıldığından davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde ret kararı verilmesi hatalıdır.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM:

Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1.Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2.Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE,

3.Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 5 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,

4.Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE,

5.Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

6.Davacının yaptığı 136.00 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

7.Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.500 TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

8.Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine,

Kesin olarak 12.02.2015 tarihinde oybirliği ile karar verildi.