Esas No: 2011/31373
Karar No: 2013/24999
Karar Tarihi: 03.10.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/31373 E.  ,  2013/24999 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ:İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, ihbar tazminatı, ikramiye alacağı, genel tatil ücreti ile %5 fazlası, hafta tatili ücreti ile %5 fazlası, fazla mesai ücreti ve %5 fazlası alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, 20.01.2007 tarihinde davalı işyerinde haber müdürü olarak çalışmaya başladığını, 03.04.2009 tarihinde iş aktinin davalı işveren tarafından fesih edildiğini , fazla çalışma yaptığını, 7,750.00-TL brüt ücret aldığını ileri sürerek, ihbar tazminatı ile fazla çalışma, genel tatil, hafta tatili ve bunların % 5 fazlası ve ikramiye alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, 20.01.2007 tarihli iş sözleşmesi nedeni ile davacının dini-resmi bayram, genel tatil ücret alacakları, hafta sonu tatil alacağı, ikramiye alacağı ve fazla mesai alacağının kabul edilemeyeceğini, bu kalemlerdeki çalışmaları karşılığının ücret bordrosu ile kendisine ödendiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacı gazetecinin çalışma süreleri ile fazla saatlerde çalışma olup olmadığı, uygulanan faiz oranının doğru olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır.

5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanunun Ek 1 inci maddesinde, günlük iş süresi gece ve gündüz devrelerinde sekiz saat olarak açıklanmıştır. Günlük sekiz saati aşan çalışmalarla, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatillerle yapılan çalışmaların “fazla saatlerde çalışma” olduğu aynı maddenin ikinci fıkrasında açıklanmıştır.

Değinilen maddenin dördüncü fıkrasında ise, “ her bir fazla çalışma saati için verilecek ücret, normal çalışma saati ücretinin %50 fazlasıdır” şeklinde hükme yer verilerek, fazla saatlerde çalışmanın karşılığının ne şekilde ödeneceği belirlenmiştir. Ödemeye dair bir başka kural ise aynı maddenin son fıkrasında düzenlenmiş ve fazla saatlerde çalışma ücretlerinin takip eden ayın ücreti ile birlikte ödenmesi gerektiği, aksi halde her geçen gün için % 5 fazlasıyla ödeneceği hükme bağlanmıştır. Belirtilen yasal düzenleme karşısında fazla saatlerde çalışma ücreti yönünden ayrıca işverenin temerrüde düşürülmesi gerekmez.

5953 sayılı Yasada bir kısım işçilik alacakları için öngörülen günlük % 5 fazlasıyla ödeme kuralının mahiyeti tartışmalara neden olmuş ve özellikle indirim uygulanıp uygulanamayacağı sorunu ortaya çıkmıştır. Konu, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kuruluna intikal ettirilmiş ve 1973/4-6 sayılı içtihadı birleştirme kararında yüzde beş fazla ödeme parasının önce niteliği üzerinde durulmuş, faiz ya da tazminat olmadığı, uyulması zorunlu bir kamu hükmü olduğu kararda belirtilmiştir. Bahsi geçen Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararında, günlük yüzde beş fazlasıyla ödeme kuralının yüksek bir oran içermesi sebebiyle, vaktinde ödenmeyen ücretler bakımından karşılıklı kusur durumları gözetilerek Borçlar Kanununun 44 üncü maddesi uyarınca bir indirime gidilmesi gerektiği kabul edilmiştir.Borçlar Kanunun 44 üncü maddesinde, “Mutazarrır olan taraf zarara razı olduğu yahut kendisinin fiili zararın ihdasına veya zararın tezayüdüne yardım ettiği ve zararı yapan şahsın hal ve mevkiini ağırlaştırdığı takdirde hâkim, zarar ve ziyan miktarını tenkis yahut zarar ve ziyan hükmünden sarfınazar edebilir. Eğer zarar kasden veya ağır bir ihmal veya tedbirsizlikle yapılmamış olduğu ve tazmini de borçluyu müzayakaya maruz bıraktığı takdirde hâkim, hakkaniyete tevfikan zarar ve ziyanı tenkis edebilir” hükmüne yer verilmiş olmakla, Dairemiz anılan hükme uygun olarak günlük yüzde beş fazla ödemelerden indirime gitmektedir. İndirim oranının tespitinde gazetecinin fazla çalışma saatleriyle ilgili talepleri yönünden gecikilen süre, hesaplamaya konu olan asıl alacak tutarları ve günlük yüzde beş fazlasının belirlenen miktarı da gözetilmektedir.5953 sayılı Kanunda öngörülen bazı alacakların gününde ödenmemesi halinde günlük yüzde beş fazlasıyla ödeneceğine dair kuralın Anayasa’ya aykırılığı itiraz olarak ileri sürülmüştür. Anayasa Mahkemesinin 12.8.2008 gün ve 2005/28 E, 2008/122 K. sayılı kararında, ücret ve fazla çalışma ücretlerinin gününde ödenmeme koşuluna bağlı olan söz konusu yaptırımın, kamuoyunu doğru bilgilendirme görevi olan gazetecileri işverene karşı koruma amacını taşıdığı ve gazetecilerin basın özgürlüğünün sağlanması noktasında önemli bir işlev gördüğü açıklanarak aykırılık istemi oybirliği ile reddedilmiştir.Fazla saatlerde çalışma karşılığı olan asıl alacaklardan yapılan indirim oranında günlük yüzde beş fazla ödeme miktarlarının da indirilmesi gerektiği açıktır. Günlük yüzde beş fazla ödeme miktarları, gerçekleşen ve kabulü gereken asıl alacak miktarlarının gününde ödenmemesinden kaynaklanmış olmakla, günlük yüzde beş fazlasının da doğrudan hüküm altına alınan asıl alacak miktarlarına göre tespiti gerekir. Bundan başka yukarıda sözü edilen gerekçelerle günlük yüzde beş fazla ödeme tutarlarından oransal indirime gidilmelidir.Somut olayda, dava dilekçesi ekinde davacı tarafça sunulan “iş sözleşmesi” başlıklı 20.01.2008 düzenleme tarihli imzasız sözleşmenin 5-a maddesinde davacının ücret seviyesinin iddia edildiği gibi 7.750.00-TL olarak gösterildiği ancak kanuni süreler dahilinde yapılan fazla mesai ve genel tatil mesailerinin de ücrete dahil olduğu belirlenmiştir. Mahkemece sözkonusu sözleşme değerlendirilmeden ve Basın İş Kanununun ek 1. Madde ve özellikle son cümlesindeki fazla çalışmanın günde 3 saati geçemeyeceği hükmü gözetilmeden fazla çalışma ücretinin hesaplanması hatalıdır.

3-5953 sayılı Kanunda bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faize hükmedileceği yönünde bir düzenleme yer almamıştır. Bu itibarla gazetecinin işçilik alacaklarına bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faize karar verilmesi doğru olmaz. İşverenin temerrüde düşürüldüğü tarih ya da dava tarihinden itibaren yasal faize karar

verilmelidir. Bu nedenle mahkemece hükmedilen alacaklara yasal faiz yerine bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faiz uygulanması da doğru değildir.

4-Hükme esas alınan bilirkişi raporu denetime elverişli olmayıp, mahkemece hesaplamaların ayrıntılı olarak dökümü gösterilen ek rapor alınmadan sonuca gidilmesi ayrı bir bozma nedenidir.

5-Temerrüt tarihi 17.04.2009 olduğu halde, hükümde 27.04.2009 olarak yazılması mahkemece düzeltilebilecek maddi hata niteliğinde olduğundan bozma nedeni yapılmamıştır.

F) Sonuç:Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 03.10.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.