Esas No: 2016/15012
Karar No: 2017/174
Karar Tarihi: 18.01.2017

**13. Ceza Dairesi         2016/15012 E.  ,  2017/174 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Hırsızlık

HÜKÜM : Mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

Müştekiye ait kredi kartlarıyla alışveriş yapan sanık hakkında TCK'nın 245. maddesi gereğince işlem yapılması olanaklı görülmüştür.

Hükümden sonra 02/12/2016 tarihinde 29906 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 34. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 253. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendine eklenen alt bendler arasında yer alan ve 5237 sayılı TCK'nın 141. maddesinde tanımı yapılan hırsızlık suçunun da uzlaşma kapsamına alındığının anlaşılması karşısında; 5237 sayılı TCK'nın 7/2. maddesi uyarınca; ''Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.'' hükmü de gözetilerek 6763 sayılı Kanunun 35. maddesi ile değişik CMK'nın 254. maddesi uyarınca aynı kanunun 253. maddesinde belirtilen esas ve usûle göre uzlaştırma işlemleri yerine getirildikten sonra sonucuna göre sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ... müdafiinin temyiz itirazı bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, sair hususları incelenmeyen hükmün açıklanan nedenle isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 18.01.2017 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ:

Hırsızlığın nitelikli hali kabul edilerek TCK'nın 142/1-a maddesinde ibadete ayrılmış yerlerdeki eşyanın çalınması ile ilgili düzenleme yapılmıştır. Kamu kurumu, ibadethane, halkın yararlanmasına sunulmuş ulaşım aracı ve bu araçların belli kalkış ve varış yerlerinin kapsamı ve özelliği tarif edilmemiştir. Bu yerlerle ilgili bina ve eklenti tabiri kullanılmamıştır. Bu tabir dosyamızdaki suç tarihi itibariyle fıkranın (b) bendinde kullanılmış ve bu bent yürürlükten kaldırılarak 6545 sayılı kanun ile 2.fıkranın (h) bendinde bina ve eklentilerinden hırsızlık daha nitelikli bir suç olarak uygulamaya konulmuştur. Birinci fıkranın (a) ve (c) bentlerinde sayılan yerlerde hırsızın kişilere ve eşyasına şüphe çekmeden ulaşıp eşyaları çalma imkanının bulunması eylem ile ceza arasındaki dengeyi gözetmek bakımından nitelikli hırsızlık olarak kabul edilmiştir. Bu yerlerin özelliği ve kapsamı suçun nitelikli hal olarak kabul edilmesindeki saike göre yani kanunun ruhuna göre biz uygulamacılar tarafından belirlenecektir.

Kişinin eşyasına ulaşım aracının içinde, caminin içinde nasıl kolay ulaşılabiliyor ise caminin bahçesi içindeki şadırvan ve benzeri yerlerdeki veya garların sınırları belirlenmiş bahçesinin içindeki eşyalara da aynı kolaylık ile ulaşma imkanı bulunmaktadır. Dolayısı ile fıkralarda tarif edilen yer tabirinden ana binanın duvarla çevrili bahçe ve eklentilerinin de anlaşılması gerekmektedir kanaatindeyiz. Somut olayımızda hırsızlık yapılan şadırvan caminin bahçesindedir ve zikredilen gerekçe ile ibadete ayrılan yerdir.

Somut olayımızda (sanık hakkında TCK'nın 142/1-a maddesi uygulanması gerektiği kanaati ile karara muhalifim.

MUHALEFET ŞERHİ:

TCK'nın 142/1-a "Kime ait olursa olsun... ibadete ayrılmış yerlerde... eşya hakkında işlenirse..." şeklinde düzenleme yapılmıştır. Ancak ibadethane kavramı yada hangi dine ait ibadethane olacağı yönünde bir ayrım içermemiştir. Her din ve inancın ibadete ayrılmış yerleri farklı olabilir. Bu yerlerin ibadete tahsis edilip edilmemesi ilgili inanç sahiplerinin kendi inanç topluluğunca böyle kabul edilen yerler olarak anlaşılmalıdır. Devletin din gibi ibadethaneleri belirleme yetkisi de laiklik ilkesinin doğal sonucu olarak yoktur. Devletin görevi inanç sahiplerince ibadethane olarak kabul edilen yerin ibadete tahsis olarak kabulünü gerektirir.

Her dinin ibadethanesi farklıdır. Ortak olan ise ibadethanelerin etrafının çevrili ve müştemilatlarının olmasıdır. Bir hiristiyanın kilisede ayınlere katıldığı yer değil, vaftiz yerleri, günah çıkarma odaları vb. de ayrı ayrı kilisenin kendilerine göre zorunlu unsurlarıdır. Sinagoglarda da benzer uygulamalar mevcuttur. Camilerde ise her yer ibadet yeri olarak kabul edilmelidir. Çünkü dini inanca göre abdest almakta bir ibadettir. Cami ve müştemilatına giren kişi kendisini tamamen ibadete verecek ve dini vecibelerini husu içinde yerine getirmek isteyecektir. Cami avlusu içerisinde abdest alıp abdest dualarını okurken rahat ve doğru abdest almak için çıkarıp astığı ceketinin çalınacağını, ya da camiye girerken bahçe içerisinde, giriş kapısının dışında bıraktığı ayakkabısının çalınıp çalınmayacağını düşünürek namazda durmak istemeyecek ve namaz ibadetine konsantre olamayacak ve dolayısıyla huşu içinde ibadet edemeyecektir.

İslam dinine göre ibadet kabul edilen abdest alma yada caminin bahçe içerisine giriş kapısının dışında kalan ayakkabılarının çalınmasını kanunun düzenlemesi kapsamında kalmadığını düşünmek açıkça inanç özgürlüğüne müdahaledir. Bu maddenin konuluş amacı, insanların inandıkları gibi rahat ve özgürce yaratıcı ile başbaşa kalma ve ibadetlerini huşu içerisinde gerçekleştirmelerini temine yöneliktir.

Kaldıki cami bir avlu içerisinde ise müştemilat kapsamında kalan şadırvanda hırsızlık en azından 142/1-b maddesinde kabul edilmesi gerekir.

Dolayısıyla cami ve müştemilat içerisinde gerçekleşen hırsızlıklar bu madde kapsamında değerlendirilmeli ve nitelikli hal kabul edilmelidir. Kapatılan 22. Ceza Dairesinin, 2. Ceza Dairesinin 2014/11442 E, 2015/11941 K. 13. Ceza Dairesinin 2015/5034 Esas-2015/5528 Karar, 13. Ceza Dairesinin 2013/10596 Esas, 2014/17725 Karar sayılı içtihatları da bu yöndedir.

Kabule görede,

Öncelikli olarak mahkemenin keşif yapması caminin bahçeli olup olmadığını tesbit etmesi şadırvanın bahçe içerisinde kalıp kalmamasına göre hukuki durumunu tesbit etmesi gerekirdi.

Ayrıca mağdurun parası ile birlikte kredi kartı da çalınmış ve kullanılmıştır. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Yerleşik İçtihatlarına göre kartın kullanılması halinde ayrıca TCK.245. maddesinde düzenlenen suçun oluşacağı bu konuda bir karar verilmediği zaman aşımı süresince mahallinde işlem yapılabileceği şeklinde eleştiriler yazılarak Onama yapılması gerekirken eylemin TCK'nın 142. maddesi kapsamında kaldığından bahisle bozulması yönündeki çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

Karar aleyhe temyiz olmadığından eleştirilerek onanmalıydı.