Esas No: 2017/2759
Karar No: 2020/745
Karar Tarihi: 13.10.2020

**Hukuk Genel Kurulu         2017/2759 E.  ,  2020/745 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

1. Taraflar arasındaki “süreli konulan ipoteğin kaldırılması, tespit, itirazın iptali” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen davanın reddine ilişkin karar davacılar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 17. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2 Direnme kararı davacı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi:

4. Davacılar vekili 22.12.2003 harç tarihli dava dilekçesinde; müvekkillerinin halde komisyoncu olup, yaş sebze meyve ticareti yaptıklarını, davalı ... Ltd. Şti'nin de aynı işi yapan ihracatçı firma olup, diğer davalı ... ... Şirketinin ise aynı işi yapan yurtdışında bulunan Tüfekçi Ltd. Şti'nin %49 ortağı olduğunu, müvekkili ...'nın davalı ... Ltd. Şti.'ne ait İzmir Buca Karaağaç Köyü 56 ve 72 parsel sayılı taşınmazları üzerinde ipotek alacağı bulunduğunu, bu ipotek alacağının Antalya toptancı sebze halinde çalışan bir kısım komisyoncuların toplam alacağı olup bu alacaklar için her alacaklı davacıya alacağı oranında ayrı ayrı çekler verildiğini, çeklerin ödenmemesi üzerine sürelerinin uzatıldığını, ayrıca bu çeklerin teminatını oluşturmak amacıyla yalnızca ... adına kayıtlı toplam alacak kadar ipotek verildiğini, borcun ödenmemesi üzerine karşı taraf aleyhine icra takipleri başlatıldığını, ipotek tesis edilen gayrimenkuller üzerine ayrıca haciz konulduğunu, davalı ... Ltd. Şti.'ne ait Buca Karaağaç Köyü 56 ve 72 parselde bulunan gayrimenkul üzerinde diğer davalı ... ...'in toplam 2.300.000.00TL ipotek alacağı bulunduğunu, GHB ... adına tesis edilen ipoteklerin 1 yıl süreli olup bu süre içinde doğacak alacaklara teminat teşkil ettiğini, 1 yıllık sürenin dolduğunu, ipoteklerin hükümsüz hâle geldiğini, ayrıca GHB ... Şirketine böyle bir borcu olmadığını, hatta GHB ... Şirketinin alacaklı değil, borçlu olduğunun tespit edildiğini, davalı ... Ltd. Şti adına kayıtlı bulunan İzmir Buca Karaağaç Köyü 56 ve 72 parseller üzerinde diğer davalı ... ... Şirketi lehine tesis edilen ipotekler nedeniyle borçlu olmadığının tespiti ile ipoteğin kaldırılmasını ve davalı ... Ltd. Şti'nin İzmir 5. İcra Dairesinin 2003/6029 ve 6030 E. sayılı dosyalarından borçlu olmadığının tespitini ve takibin iptalini, kötü niyetli icra takibi yapan davalı ... ... Şirketi'nin %40'dan aşağı olmamak üzere icra inkâr tazminatına mahkûm edilmesine karar verilmesini istemiş iken; yargılama aşamasında 2.000.000,00TL’lık kısım için eksik olan harcı ikmal edemeyeceklerini belirterek şimdilik sadece 300.000,00TL’lık kısım için ipoteğin kaldırılması davasına devam edilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabı:

5. Dava dilekçesi davalılara usulüne uygun olarak tebliğ edilmiştir.

6. Davalı ... İth. İhr. Tic. San. Ltd. Şti. vekili 23.02.2004 tarihli cevap dilekçesinde; diğer davalı ... Şirketinin müvekkili şirketin %49 hisseyle ortağı, dava dışı ObstHuber şirketinin ise %100 hisseyle sahibi olduğunu, müvekkili şirketin, dava dışı ObstHuber ve GHB Gartner firmalarından alacaklı durumda olduğunu, takip konusu ipoteklerin ipotek resmi senetlerinde de yer aldığı üzere bir yıl süreli olduğunu ve bu bir yıl içinde alacaklının doğmuş ve doğacak alacaklarına teminat olarak verildiğini, borç söz konusu olmadığından ipoteklerin hükümsüz hâle geldiğini, ipoteklerden kaynaklanan tüm hakların ve hatta varsa o döneme ait alacakların zaman aşımına uğradığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

7. Davalı .... Beteiligunsgesellshaft Şirketi vekili 24.06.2004 tarihli cevap dilekçesinde; dava açılırken harcın eksik yatırıldığını, müvekkili ile diğer davalı şirket arasında imzalanmış bulunan ve 12.03.1998 tarihinden itibaren geçerli olan sözleşme gereğince açılmış mal avansları kredisinin karşılığı olmak üzere müvekkili şirket lehine ipotek tesis edildiğini, borcun ödenmemesi üzerine ipotek alacağının tahsili talepli ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi başlatıldığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme Kararı:

8. İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 13.03.2013 tarihli ve 2003/279 E., 2013/96 K.sayılı kararı ile; 20.03.1998 tarihli ve 1199 yevmiye nolu 2.000.000,00TL tutarındaki ipotek nedeniyle borçlu olunmadığının tespitine yönelik talep ile ilgili davanın işlemden kaldırıldığı 05.11.2004 tarihinden itibaren 3 aydan fazla bir süre geçtiği anlaşıldığından bu talep yönünden davanın 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 150. maddesi gereğince açılmamış sayılmasına, diğer talepler yönünden ise; işlemin muvazaalı olduğu iddiasının usulüne uygun delillerle kanıtlanamaması, muvazaalı olduğu ileri sürülen alacak ve ipoteklerin davacı alacağından önce mevcut olması, davacıların kendi ipotekleri tesis edilirken aynı taşınmazların daha önce ipotekli olduğunu görüp bilebilecek durumda olmaları, hakem heyeti kararı ile davalı ... Ltd. Şti'nin davalı ... Şirketi'ne 2.300.000,00TL borçlu bulunduğuna karar verilmesi, GHB Şirketi'nin Tüfekçi Şirketi'nden alacaklı olduğunun belirlenmesi nedeniyle diğer talepler yönünden davanın reddine karar verilmiştir.

Özel Daire Bozma Kararı:

9. İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacılar vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

10. Yargıtay 17. Hukuk Dairesince 19.12.2013 tarihli ve 2013/7974 E.,2013/18013 K. sayılı kararı ile; “…1-Bir davada taraflarca öne sürülen maddi olayların hukuki değerlendirmesini yapmak, uygulanacak yasa maddelerini bulmak ve uygulamak 6100 sayılı HMK’nın 33 (1086 sayılı HUMK'nun 76.maddesi) gereğince hakimin doğrudan görevidir.

İİK’nın özü ve amacı dikkate alınarak iptal davası; borçlunun alacaklısını zarara uğratmak kastıyla mal varlığından çıkarmış olduğu, mal ve hakların veya bunların yerine geçen değerlerin, tasarruftan zarar gören alacaklının, alacağını elde etmesi amacıyla dava açarak tekrar borçlunun mal varlığına geçmesini sağlaması şeklinde tanımlanabilir. İptal davaları ile güdülen amaç; bir alacağın tamamının ya da bir kısmının tahsiline olanak bırakmamak amacıyla, borçlu tarafından yapılan bir taraflı hukuksal işlemlerle, borçlunun amacını bilen veya bilmesi gereken kimselerle yapılan bütün hukuksal işlemlerin hükümsüzlüğünü sağlamak ve bu yol ile alacağı tahsil etmektir. Somut olayda; davacı tarafından verilen dava dilekçesinde borçlu davalı ... İhr. İth. Tic. San. Ltd. Şti.nin kendisine ait taşınmazlar üzerine diğer davalı lehine oluşturduğu ipoteklerin muvazaalı olması ve ipotek karşılığı olduğu ileri sürülen alacağın bulunmaması nedeniyle borçlu olmadığının tespiti ile ipoteğin kaldırılmasını ve davalı ... Ltd. Şti'nin İzmir 5.İcra Müdürlüğünün 2003/6029 ve 6030 sayılı dosyalarından borçlu olmadığının tespitini ve takibin iptalini, kötü niyetli icra takibi yapan davalı ... ... Şirketi'nin %40'dan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesi talep edilmiştir. Ancak mahkemece davanın tavsifi yapılmadan karar verilmiştir. Bu durumda mahkemece davacılar tarafından ileri sürülen vakıalar karşısında davanın niteliği belirlenerek buna göre araştırma ve inceleme yapılması gerekirken bu hususun göz ardı edilerek karar verilmesi doğru bulunmamıştır.

2-Mahkemece davacıların alacaklarının tasarruftan sonra doğmuş olduğu gerekçe gösterilerek bu nedenle de davanın reddine karar verilmiş ise de bu yönde de yapılan araştırma ve inceleme yeterli bulunmamaktadır. Davacılar alacaklarının kaynağı olarak 2003 tarihli protokol ve ayrı ayrı keşide edilen çekleri göstermişlerdir. Ancak davacılar ile davalı borçlu arasında düzenlenen 25.04.2003 tarihli alacak borç ilişkisinin tasfiyesine ilişkin protokol içeriğinden aralarında daha önceki tarihlerden gelen ticari ilişki olduğu anlaşılmaktadır. Çeklerin keşide tarihi her ne kadar tasarrufun tarihinden sonra olduğu görülmekte ise de keşide tarihinden önceki bir ticari veya hukuki ilişki nedeniyle de tanzim edildikleri görülmektedir. Bu durumda mahkemece her bir davacı için borcun doğum tarihinin ayrı ayrı belirlenmesi, buna ilişkin davacılardan delillerinin istenilmesi, gerekirken böyle bir inceleme yapılmaması doğru değildir.

3-Davacılar tarafından yapılan icra takiplerinin ve her bir davacı yönünden alacakların ve iptal koşullarının farklılık göstermesi nedeniyle ayrı ayrı görülmesinde yarar bulunacağından her bir davacı yönünden davaların tefrikinin düşünülmesi gerekirken bir birinden farklı nedenlere dayalı davaların bir arada görülmesi isabetli değildir.

4-Davalılar arasında organik bağ bulunması ve hakem heyetince verilen kararın Yargıtay tarafından bozulması nedeniyle davalılar arasında yapılan tasarrufun muvazaalı olabileceğinin düşünülmemesi de doğru bulunmamış, hükmün bozulması gerekmiştir…” gerekçesiyle karar bozulmuştur.

Direnme Kararı:

11. İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 21.04.2015 tarihli ve 2014/1441E., 2015/360 K. sayılı kararı ile; ... dışındaki davacılar ile ilgili davanın hukuki yarar yokluğu sebebiyle HMK'nın 114/h ve 115/2 maddeleri gereğince dava şartı yokluğundan usulden reddinin gerektiği, davacıların işlemin muvazaalı olduğu iddiasını usulüne uygun delillerle kanıtlayamadıkları, muvazaalı olduğu ileri sürülen alacak ve ipoteklerin davacı alacağından önce mevcut olduğu, davacıların kendi ipotekleri tesis edilirken aynı taşınmazların daha önce ipotekli olduğunu görüp bilebilecek durumda oldukları, 06.05.2005 tarihli hakem heyeti kararı ile davalı ... Ltd. Şti.'nin davalı ... Şirketi'ne 2.300.000,00TL borçlu bulunduğuna karar verildiği, hakem kararının Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 2010/4935 E., 2010/8882 K. sayılı kararı ile 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun (HUMK) 533/1. maddesi uyarınca 6 aylık tahkim süresinin geçmesinden sonra hakem heyetince karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu gerekçesi ile usulden bozulduğu ancak kararın alacağın varlığı yönünden delil niteliğinde bulunduğu, davalı ... Şirketinin ticari defterleri üzerinde yapılan incelemede; GHB Şirketinin Tüfekçi Şirketinden alacaklı olduğunun belirlendiği, hakem heyeti kararı ve defter incelemesi göz önüne alındığında GHB Şirketinin Tüfekçi Şirketinden alacağının varlığının mevcut olduğu ve davacının GHB Şirketinin Tüfekçi Şirketinden ipotekle temin edilen bir alacağının bulunmadığı iddiasının ispat edilemediği, davanın başlangıçta 300.000,00TL ve 2.000.000,00TL'lik ipotekler yönünden açıldığı, ancak duruşmaların devamı esnasında 05.11.2004 tarihinde 2.000.000,00TL'lik ipotek ile ilgili davanın işlemden kaldırılmasına karar verildiği, bu talep yönünden işlemden kalkma tarihinden itibaren 3 aydan fazla bir sürenin geçtiği, bu talep ile ilgili mahkememizce davanın açılmamış sayılmasına yönelik kararın temyiz edilmeyerek kesinleşmiş olduğunun incelenen tüm dosya kapsamı ile anlaşıldığı, Yargıtay 17. Hukuk Dairesinin 2013/7974 E. 2013/18013 K. sayılı bozma ilamına karşı mahkemenin önceki kararında ısrar edilerek 2.000.000,00TL tutarındaki ipotek nedeniyle borçlu olunmadığının tespitine yönelik talep ile ilgili davanın açılmamış sayılmasına, davacı ...’un diğer talepleri yönünden davanın reddine, diğer davacılar yönünden HMK' nun 115/2 maddesi gereğince davanın usulden reddine karar verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi:

12. Direnme kararı süresi içinde davacı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

13. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; 6100 sayılı HMK’nın 33. maddesi uyarınca davanın usulüne uygun olarak nitelendirilip nitelendirilmediği, bu kapsamda mahkemece yeterli araştırma ve inceleme yapılıp yapılmadığı, davacı ... yönünden borcun doğum tarihinin belirlenerek buna ilişkin davalı delillerinin toplanmasının gerekip gerekmediği, dosya kapsamına göre muvazaa iddiasının kanıtlanıp kanıtlanmadığı noktalarında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

14. Dava, süreli konulan ipoteğin kaldırılması, davalı ... ... Şirketi lehine tesis edilen ipotekler nedeniyle borçlu olmadığının tespiti ile davalı ... Ltd. Şti'nin İzmir 5. İcra Dairesinin 2003/6029 ve 6030 E. sayılı dosyalarından borçlu olmadığının tespiti ve takibin iptali ile davalı ... ... Şirketinin %40'dan aşağı olmamak üzere icra inkâr tazminatına mahkûm edilmesi istemine ilişkindir.

15. Yargıtay 17. Hukuk Dairesinin bozma kararından sonra davacılar vekili 01.04.2015 tarihli beyan dilekçesi ile; davacı Alara Ltd. Şti. ile borçlu şirketin anlaştığı, kısmi ödeme yapılması sebebiyle ibraname verildiğini ve davanın konusunun kalmadığını, davacı ... ve Aktaşlar Ltd. Şti. yönünden de borçlu şirket ile anlaşma yapıldığı, kısmi ödeme yapılması sebebiyle ibraname verildiği, davaya konu yapılan icra dosyalarından Tüfekçi Ltd. Şti. ile...'nin sorumlu olmadığının belirlendiği, ... ve Aktaşlar Ltd. Şti. yönünden davanın konusunun kalmadığı, davaya konu olan alacaklar da sadece davacı ... yönünden alacağın devam edilerek davayı sadece ... yönünden takip ettikleri yönünde beyanda bulunarak, bozma kararının 4. maddesi gereğince davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

16. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle konu ile ilgili kavramların ve yasal düzenlemelerin incelenmesinde fayda bulunmaktadır.

17. 6100 sayılı HMK’nın 33. maddesinde yer alan “Hâkim, Türk hukukunu resen uygular” kuralı uyarınca bir davada olayları anlatmak taraflara, hukuki nitelendirme görevi ise hâkime aittir. Dava dilekçesinde borçlu davalı ... İhr. İth. Tic. San. Ltd. Şti’nin kendisine ait taşınmazlar üzerine diğer davalı lehine oluşturduğu ipoteklerin muvazaalı olması ve ipotek karşılığı olduğu ileri sürülen alacağın bulunmaması nedeniyle borçlu olmadığının tespiti ile ipoteğin kaldırılması ve davalı ... Ltd. Şti'nin İzmir 5. İcra Dairesinin 2003/6029 ve 2003/6030 takip sayılı dosyalarından borçlu olmadığının tespiti ile takibin iptali ve kötü niyetli icra takibi yapan davalı ... ... Şirketi'nin %40'dan aşağı olmamak üzere icra inkâr tazminatına mahkûm edilmesine karar verilmesi talep edilmiş, Özel Dairece; öncelikle davanın tavsifi yapılıp, davacılar tarafından ileri sürülen vakıalar karşısında davanın niteliği belirlenerek, bu nitelendirme çerçevesinde araştırma ve inceleme yapılması gerektiği belirtilmiştir. Dava dilekçesi içeriği, iddianın ileri sürülüş biçimi ve dosya kapsamına göre, davanın usulüne uygun olarak nitelendirilip nitelendirilmediğinin tespiti bakımından davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) 18. maddesinde düzenlenen iptal davaları ile 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun (İİK) 277 vd. maddelerinde yer alan tasarrufun iptali davaların irdelenmesi gerekmektedir.

18. 818 sayılı BK’nın 18. (6098 sayılı TBK 19.) maddesinde; “Bir akdin şekil ve şartlarını tayininde, iki tarafın gerek sehven gerek akitteki hakiki maksatlarını gizlemek için kullandıkları tabirlere ve isimlere bakılmıyarak, onların hakiki ve müşterek maksatlarını aramak lazımdır. Tahriri borç ikrarına istinat ile alacaklı sıfatını iktisabeden başkasına karşı, borçlu tarafından muvazaa iddiası dermeyan olunamaz.” hükmü ile genel muvazaa düzenlenmiştir. Bilindiği üzere “tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacı ile gerçek durumu onlardan gizleyerek kendi gerçek iradelerine uymayan ve kendi aralarında geçerli olmayan bir hususta anlaşmalarına” muvazaa ve bu şekilde yapılan işlemlere de muvazaalı işlemler denilir. Bir başka söyleyişle muvazaa “açıklanan beyanlarının gerçek maksatlarına uymadıklarını bildikleri hâlde, tarafların kastettikleri durumdan başka bir ilişkide kendilerini anlaşmış gibi göstermeleri hâli (7.10.1953 tarihli ve 8/7 Sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı), tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla kendi gerçek iradelerine uymayan haksız eylem niteliğinde anlaşmalarıdır.” şeklinde tanımlanabilir.

19. Yüzeysel olarak bakıldığında, iptal davaları ile muvazaa davaları arasında bir benzerlik görülmekte ise de, bu benzerlik her iki tür davanın güttüğü amaçtan öteye gitmemektedir. Muvazaa davası, yani yapılan işlemin muvazaa nedeniyle hükümsüz olduğunu belirtmek için açılan dava ile tasarrufun iptali davası amaçları bakımından birbirlerine yaklaşırlarsa da gerçekte nitelikleri, koşulları, doğurduğu sonuçlar bakımından birbirinden farklıdırlar. Tasarrufun iptali davası, borçlunun tasarruf işlemlerinden zarar gören ve elinde aciz belgesi bulunan alacaklılar tarafından açılabilir. Ne var ki, tasarrufun iptali davası, borçlu tarafından geçerli olarak yapılan tasarruf işlemlerin davacı bakımından hükümsüz olduğunu tespit ettirmek için açıldığı hâlde, muvazaa davasında borçlunun yaptığı tasarruf işleminin gerçekte hiç yapılmamış olduğunun tespiti istenir. Yani yapılan işlemin geçersizliği ileri sürülür.

20. Muvazaalı bir hukuki işlemden bahsedebilmek için; tarafların iradeleri ile beyanları arasında isteyerek yaratılmış bir uygunsuzluk, üçüncü kişileri aldatmak (muvazaa) niyeti, taraflar arasında gizli işlemi yaratan muvazaa sözleşmesi bulunmalıdır. Muvazaaya dayalı iptal davasının konusunu, borçlunun alacaklıları aleyhine malvarlığını azaltıcı nitelikte yaptığı her türlü işlem oluşturabilir. Eş söyleyişle icrai işlemler gibi ihmali işlemler de iptal davasına konu olabilir. Üçüncü kişileri zarara uğratmak kastıyla soyut bir borç kurgusu oluşturularak taşınmaz üzerinde kişisel hak şerhinin kurulması, ya da sırf üçüncü kişileri zarara uğratmak amacıyla şartları kalmamış bir kişisel hakkın ortadan kaldırılmaması da iptal davasına konu edilebilir.

21. BK’nın 18. maddesinde düzenlenen genel muvazaa hukuksal nedenine dayalı olarak bir işlemin iptal edilmesini, hukuksal yararı bulunan her ilgili talep edebilir. Muvazaaya dayalı ipotekle temin edilmiş bir hukuki işlemin ve dolayısıyla ipoteğin iptali davasında, icra alacaklısı haciz dolayısıyla sözleşmenin tarafı olmamasına rağmen üçüncü kişi sıfatıyla hukuki menfaati olduğundan muvazaa iddiasını dile getirebilecektir (Meriç, N./ İyilikli, A.C.: Taşınmaz Teminatının Üçüncü Kişi Alacaklının Alacağını Perdeleyip Takibi Semeresiz Bırakması Üzerine Bir İnceleme, TAAD, Yıl: 9, Sayı: 33, Ocak 2018, s. 74 vd) .

22. Tasarrufun iptali davası, ayni nitelikte olmayıp kişisel (şahsi) bir dava olduğu hâlde, muvazaa davası ayni nitelikte bir davadır. Muvazaanın kanıtlanması hâlinde dava konusu mal, borçlunun mal varlığından hiç çıkmamış hâle gelir. Taşınmaza ilişkin muvazaa davalarında hâkim tapu kaydının da borçlu adına tesciline karar verir. Muvazaa iddiası, zamanaşımına bağlı olmadan ileri sürülebildiği hâlde, iptal davasının tasarrufun yapıldığı tarihten itibaren en geç hak düşürücü süre olan beş yıl içinde açılması gerekir (İİK m.284). İİK’nın 277 vd. maddelerine dayalı olarak açılmış iptal davasının amacı, alacaklının davaya konu mal üzerinde, cebri icra yolu ile alacağı miktarla sınırlı olarak hakkını almasını sağlamaktır. İİK’nın 277. ve izleyen maddelerindeki iptal davası açma hakkı davacının genel hükümlere, muvazaaya dayalı olarak iptal davası açmasına engel değildir.

23. Kural olarak iptal davasına konu edilen tasarruflar, muvazaalı akitlerden farklı olarak hukuken geçerlidir. Başka bir ifade ile muvazaalı akitlerde, görülen akit değil tarafların gerçek iradelerine uygun bulunan akit tarafları bağlayıcı olduğu hâlde, İİK’nın 277 ve bunu izleyen maddelerinde düzenlenen tasarruflar özel hukuk ilişkisi açısından geçerliliğini korumaktadır. Bu nedenle, alacaklının gerçek alacak ve ayrıntılarına yetecek miktardaki tasarrufun iptaline, bunun dışında kalan kısmı geçerliliğini koruyacağından, olduğu gibi bırakılmasına karar verilmesi gerekmektedir. Kanun koyucu bu özelliği gözeterek “iptal davasının sübutu davaya konu teşkil eden mal üzerinde icra kovuşturması yapılabileceğini, davanın konusu taşınmaz mal olduğu takdirde ise, üçüncü şahıs üzerindeki kaydın düzeltilmeksizin taşınmazın haciz ve satışının istenebileceğini” öngörmüştür (İİK. m.283). Nitekim aynı ilkeler Hukuk Genel Kurulunun 03.05.2000 tarihli ve 2000/4-823 E., 2000/851 K.; 25.05.2011 tarihli ve 2011/4-149 E., 2011/346 K.; 02.04.2014 tarihli ve 2013/4-1016 E., 2014/436 K.; 17.01.2019 tarihli ve 2017/17-2051 E., 2019/19 K. sayılı kararlarında da benimsenmiştir.

24. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) 850. maddesindeki emredici hükme göre, taşınmaz rehni ancak ipotek, ipotekli borç senedi veya irad şeklinde kurulabilir. İpotek kişisel bir alacağın teminat altına alınması amacını güden ve bir taşınmaz değerinden alacaklının alacağını elde etmesini sağlayan asıl alacağa bağlı sınırlı bir ayni haktır. TMK’nın 851. ve 881. maddelerinde düzenlenen üst sınır ipoteği ise, ileride doğacak veya doğması muhtemel olan bir alacağın teminatı olarak tesis edildiğinden, bu belirsiz borca azami ne miktar için teminat teşkil edeceği ipotek akit tablosunda bir limitle belirlenir. İşte bu nedenledir ki ileride vücut bulacak ana borç ile buna eklenecek faiz, icra takip giderleri ile yanlarca kararlaştırılan diğer ferileri, yani TMK'nın 875. maddesinde belirtilen ve ipotekle teminat altına alınan toplam borç miktarı, bu tür ipotekte tarafların ipotek tesis edilirken rızaları ile tespit edilen bu limiti aşması mümkün değildir. Eş söyleyişle, ipotek sadece güvence işlevi bulunan bir rehin türü olduğundan ve güvence sağladığı alacağa bağlı feri nitelikte sınırlı bir ayni hak olduğundan, mevcut veya doğacak bir alacak için kurulan ipoteğin geçerliliği, güvenceye aldığı alacağın geçerli olmasına bağlıdır. Bu nedenle ipoteğin hüküm ve sonuç doğurabilmesi için, ipotekle güvence altına alınan bir alacağın var olması, bu alacağın geçerli bir şekilde doğmuş ve sona ermemiş olması gerekir (Akkaya, T.: İcra Hukuku Bağlamında Süreli İpotek, TAAD, Ocak 2013, Sayı: 12, s. 162).

25. Anapara ipotek sözleşmesiyle veya üst sınır ipoteğiyle temin edilen alacağın çeşitli sebeplerle geçersiz olması mümkündür. Örneğin alacağa ilişkin borç ilişkisinin kurulması aşamasında mevcut bulunan baştaki ifa olanaksızlığı ya da teminat altına alınan alacağın kanun, genel ahlak veya muvazaa gibi kesin geçersizlik yaptırımı, alacağı doğuran hukuki işlemin geçersiz sayılmasına yol açmakta, ipoteğin alacağa bağlı bir hak olmasından dolayı ipotek tescilini de yolsuz, geçersiz yapmaktadır. Bu durumlarda geçersizlik sebebine göre sözleşmenin tamamen veya kısmen iptali söz konusu olabilecektir. Bir başka örnek verecek olursak, alacaklı ile borçlu arasında gerçek bir alacak-borç ilişkisi olmadan kurulan ipotek tamamen yolsuz, mevcut olan gerçek borcun çok üzerinde bir meblağ için kurulan ipotek sözleşmesi ise, kısmi muvazaa sebebiyle sadece muvazaalı kısmı teminat altına aldığı oranda geçersiz olacaktır. Bu durumlarda ipoteğin tescili yolsuz olup, ipoteğin kısmen veya tamamen terkini 4721 sayılı TMK’nın 1025. maddesine ya da 2004 sayılı İİK’nın 150/a maddesine dayanılarak talep edilebilecektir. Ne var ki bu yasal olanaklar, takip alacaklılarının, ipotekli alacaklı bakımından korunmasına uygun değildir. İpotek alacaklısının alacağının doğmamış olması, muvazaalı olması ya da ödemelerle tamamen yahut kısmen sonra ermiş olması durumlarında ipotek alacaklısının alacağı, (uyuşmazlık tarihindeki mevcut hükümlere göre) şekli anlamda varlığını devam ettirmekte olduğundan, öncelikle ipotekli taşınmazı haczettiren üçüncü kişi takip alacaklısının rüçhanlı alacaklı olduğundan bahisle, ipotek alacaklısının görünen alacağının karşılama prensibinde dikkate alınıyor olması, üçüncü kişi alacaklının cebri icra yoluyla alacağına ulaşmasına engel olabilecektir. Aynı durum paraların paylaştırılması aşamasında da söz konusu olabilecektir. Paraların paylaştırılması aşamasında ipotek alacaklısının rüçhanlı alacaklı olarak sıradan evvel pay alması, sırada yer alan takip alacaklılarının satış bedelinden alacaklarını almalarını engelleyecek ya da az almalarına sebebiyet verecektir (Meriç, İyilikli, A.C., s. 64).

26. Görüldüğü gibi ipotek, ipotek alacaklısına belli şartlar dâhilinde taşınmazı paraya çevirterek alacağını alma yetkisi vermektedir. Paraya çevirme aşamasında icra dairelerince takip hukukuna yönelik olarak belge üzerinden sınırlı inceleme yapılmaktadır. Bu sınırlı incelemeye karşın haiz alacaklısı da tamamen savunmasız bırakılmamıştır. Alacağın varlığına, miktarına, yapay borç oluşturulduğuna, muvazaalı olarak yüksek borç oluşturulduğuna ilişkin iddialar, genel hükümlere göre genel mahkemelerde ispatlanabilir. Üçüncü kişi alacaklının alacağı daha önce doğmuş ve ipotek üçüncü kişinin alacağını semeresiz bırakmak için tesis edilmiş ise 2004 sayılı İİK’nın 277 vd. maddelerinde düzenlenen tasarrufun iptali davası açılabilir. İİK’nın 277. ve izleyen maddelerdeki iptal davası açma hakkı davacının genel hükümlere, muvazaaya dayalı olarak iptal davası açmasına engel değildir. İpotekli taşınmazın değeri, ipotek alacak ve masraflarını karşılayacak değere ulaşıp ihale edildiğinde, üçüncü kişi alacaklı tarafından alacağın miktarı ve mevcudiyetinin gerçeği yansıtılmadığı ileri sürülerek genel mahkemelerde sıra cetveline itiraz davası açılabilir. İpotek alacaklısının gerçek alacak miktarının çok üzerinde gösterdiği yapay bedeli, taşınmaz ihale değerinden mahsup ederek haksız bir şekilde gerçek alacak miktarını aşan bir işlemin hükümsüzlüğünün tespiti ise yine lexcommissoria yasağı (borç vadesinde ödenmediğinde alacaklının rehin konusu malın mülkiyetini kazanamayacağı kuralına aykırı yapılan bir takım inançlı işlemler vs.) çerçevesinde talep edilebilir (Meriç, İyilikli, s. 90). Açılacak davalar somut olayın özelliklerine göre değişiklik gösterebilmektedir.

27. Yukarıdaki bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davada davacı, tarafça ipoteğin muvazaalı olduğu, gerçek bir borç ilişkisi olmamasına sürenin geçmesine rağmen süreli konulan ipoteğin kaldırılmadığı, ihmali şekilde yapılan bu muvazaalı işlemle kendisinin zararlandırıldığını ileri sürüp alacağını almak istemiştir. Davanın, 818 sayılı BK’nın 18. maddesinde düzenlenen genel muvazaaya dayalı iptal davası olduğu, davacının açmakta hukuki yararının bulunduğu açıktır. Mahkemece de davanın genel muvazaaya dayalı olduğu tespit edilerek; “davacı tarafça davalılar arasında muvazaa sebebiyle gerçek bir alacağın mevcut olmadığı ve tesis edilen ipoteğin geçersiz olduğu iddiasının ileri sürüldüğü, davacıların da dava konusu edilen taşınmazlar üzerinde ipotek sahibi alacaklı olmaları sebebiyle davacıların kendilerinin taraf olmadığı ipoteklerin geçersizliği ile ilgili dava açmaya haklarının bulunduğu, davacıların tümünün başlangıçta bu davayı açmakta hukuki yararlarının mevcut olduğu” ifadeleriyle açılan dava doğru bir şekilde nitelendirilmiş ise de; muvazaalı olduğu ileri sürülen ipotek ve alacağın davacı alacağından önce doğduğu, davacının aynı taşınmazın daha önceden ipotekli olduğunu görüp bilebilecek durumda olduğu, davalı ... Ltd. Şti.’nin diğer davalıya borçlu olduğunun tespit edildiği ve muvazaa iddiasının kanıtlanamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

28. Davalı GBH Gartner Şirketi lehine kurulan 26.02.1997 tarihli ipotek akit tablosuna göre, davalı şirketin aldığı ve alacağı 300.000,00TL mal avansları karşılığı olarak 1. derecede ve bila faizli ve 1 yıl süreli limit ipoteği tesis edilmiştir. İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2003/763 D. iş sayılı dosyasında alınan alınan bilirkişi tespit raporuna göre davalı ... Şirketinin, davalı ... San. ve Tic. Ltd. Şti’ne borcu olduğu belirlenmiş, İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2003/772 D. iş sayılı dosyasında; “davalı ... San. ve Tic. Ltd. Şti’nin yasal defter ve dayanağı muavin kayıtları üzerinde yapılan tetkik ve incelemelerde borçlu olup olmadığının tespiti istenen GHB GartnerHandlesUnd şirketinin 07.02.2003-31.03.2003 tarih aralığını kapsayan zaman süresi içinde 120.993 kodlu hesapta takip edilen ticari ilişki nedeniyle tespite konu Tüfekçi Narenciye Ltd. Şti’den herhangi bir alacağının değil, aksine 2.104.655,558, 532 TL ( eski TL ile) tutarında cari hesap borcunun mevcut olduğu” tespit edilmiştir. Mahkemece aldırılan 17.02.2004 tarihli bilirkişi raporunda ise; davalı ... Ltd. Şti’nin yasal defterlerinin tetkikinde diğer davalı ... Şirketi ile Tüfekçi Ltd. Şti. arasında mal alımından veya herhangi bir ticari ilişkiden kaynaklanan herhangi bir borç alacak ilişkisinin bulunmadığı, bir yıl süreli olarak kurulan her iki ipoteğinde borç alacak ilişkisine dayanmadığı, davalı ... Ltd. Şti.’nin ilgili dönemler içinde davalı ... Şirketine borcunun bulunmadığı tespit edilmiştir. Her iki raporun birbirini teyit ettiği anlaşılmıştır. 02.03.2006 tarihli ek bilirkişi raporunda ise; davalı ... Şirketinin ipotek tesisine neden olan avansları gönderdiğine dair bir belge ibraz edemediği de belirtilmiştir. Davalı ... İhr. İth. Tic. ve San. Ltd. Şti. vekilince sunulan cevap dilekçesinde; ipoteklerin bir yıl içinde doğmuş ve doğacak alacaklara teminat olarak verildiği ve böyle bir borç söz konusu olmadığından resen hükümsüz hale geldiği savunulmuştur. Davacı alacağın kaynağı olarak 2003 tarihli protokol ve ayrı ayrı keşide edilen çekleri göstermişi sede; 25.04.2003 tarihli alacak borç ilişkisinin tasfiyesine ilişkin protokol içeriğinden aralarında daha önceki tarihlerden gelen ticari ilişki olduğu anlaşılmaktadır. Çeklerin keşide tarihinin her ne kadar tasarrufun tarihinden sonra olduğu görülmekte ise de keşide tarihinden önceki bir ticari veya hukuki ilişki nedeniyle de tanzim edildikleri anlaşılmaktadır. Birbirini teyit eden bilirkişi raporları ve davacının alacağının daha önceden mevcut olan ticari ilişkiye dayanıyor olması, bahsedilen tarihte davalı ... Şirketinin borcunun bulunduğunun tespit edilmiş olması ve ipoteğin kaynağını oluşturan gerçek bir alacağın bulunmaması, davalıların ihmali hareketleriyle aslında hükümsüz olan ipoteği kaldırmayarak davacıya yönelik zararlandırıcı eylemde bulundukları sabit olduğundan, bu somut olgular karşısında eldeki davada ipotek alacağının, davacı alacağından önce doğduğunu söylemeye imkan bulunmamaktadır. Muvazaa davasında ilkeler yukarıda anlatılmakla, zararlandırıcı işlem süre gelen bu ihmali hareket ile olduğundan ve bahsedilen tarihte de ipoteğe konu bir alacak olmadığından somut olay bakımından davacı ile davalı borçlu Tüfekçi Narenciye Tarım Ürünleri İhr. İth. Tic. ve San. Ltd. Şti. arasındaki ticari ilişkinin doğum tarihinin araştırılması da yargılamaya bir katkı sağlamayacaktır.

29. Yine, yerel mahkemece hakem heyetince verilen kararın alacağın varlığı bakımından güçlü delil olduğu gerekçesine dayanılmış ise de; davacı ... Şirketinin 2.300,00TL alacaklı olduğuna ve bu miktarın davalı ... Ltd. Şti.’den tahsili gerektiğine dair verilen hakem heyeti kararının Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 14.07.2010 tarihli ve 2010/4935 E., 2010/8882 K. sayılı kararı ile 6 aylık tahkim süresinin geçmesinden sonra karar verildiği gerekçesiyle bozulduğundan hükme esas alınamayacağı da açıktır. Tüm bu hususlar ve davalılar arasında bulunan güçlü organik bağ bir arada değerlendirildiğinde davalılar arasında yapılan tasarrufun muvazaalı olduğu anlaşılmaktadır.

30. O hâlde, mahkemece davalılar arasında yapılan tasarruf işleminin muvazaalı olduğu kabul edilerek sonucuna göre karar verilmelidir.

31. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında; mahkemece davanın nitelendirmesinin tam olarak yapılamadığı, İİK 277 vd. düzenlenen tasarrufun iptali davaları ile 818 sayılı BK’nın 18. maddesinde yer alan genel muvazaa nedeniyle iptal davasının görülebilmesi için davacının davalıdan gerçek bir alacağının olması, bu alacağın tasarruf tarihinden önce doğması gerektiği, dava şartı olan bu husus mahkemece öncelikle incelenmesi gerektiğinden, mahkemece davanın nitelendirmesinin yapılarak, davacı ... yönünden borcun doğum tarihinin belirlenip, deliller toplanarak sonucuna göre karar verilmesi gerektiğinden direnme kararının bu farklı değişik gerekçe ile bozulması gerektiği yönünde görüş ileri sürülmüş ise de; bu görüş yukarıda açıklanan nedenlerle Kurul çoğunluğunca kabul edilmemiştir.

32. Hâl böyle olunca, direnme kararı açıklanan bu değişik gerekçe ve nedenle bozulmalıdır.

IV. SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

Davacı ... vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının bu değişik gerekçe ve nedenlerle 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,

İstek hâlinde temyiz peşin harcın yatırana geri verilmesine,

Aynı Kanun’un 440. maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 13.10.2020 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Davacı borçlu davalı ... İhr. İth. Tic. San. Ltd. Şti.nin kendisine ait taşınmazlar üzerine diğer davalı lehine oluşturduğu ipoteklerin muvazaalı olması ve ipotek karşılığı olduğu ileri sürülen alacağın bulunmaması nedeniyle borçlu olmadığının tespiti ile ipoteğin kaldırılmasını ve davalı ... Ltd. Şti'.nin İzmir 5. İcra Müdürlüğünün 2003/6029 ve 6030 sayılı dosyalarından borçlu olmadığının tespitini ve takibin iptalini, kötü niyetli icra takibi yapan davalı ... ... Şirketi'nin %40'dan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesi talep edilmiştir.

Yerel Mahkemece 20.03.1998 tarihli, 1199 yevmiye nolu 2.000.000,00TL tutarındaki ipotek nedeniyle borçlu olunmadığının tespitine yönelik talep ile ilgili davanın işlemden kaldırıldığı 05.11.2004 tarihinden bu yana 3 aydan fazla bir süre geçtiği anlaşıldığından bu talep yönünden davanın HMK 150. maddesi gereğince açılmamış sayılmasına, diğer talepler yönünden ise; işlemin muvazaalı olduğu iddiasının usulüne uygun delillerle ispatlanamadığı,

Muvazaalı olduğu ileri sürülen alacak ve ipoteklerin davacı alacağından önce mevcut olması, davacıların kendi ipotekleri tesis edilirken aynı taşınmazların daha önce ipotekli olduğunu görüp bilebilecek durumda olmaları, hakem heyeti kararı ile davalı ... Ltd. Şti'nin davalı ... Şirketi'ne 2.300.000,00TL borçlu bulunduğuna karar verilmesi, GHB Şirketi'nin Tüfekçi Şirketi'nden alacaklı olduğunun belirlenmesi nedeniyle davanın diğer talepler yönünden reddine karar verilmiştir.

Hükmün davacılar vekili tarafından temyizi üzerine;

Özel Dairece; Mahkemece davanın tavsifi yapılmadan karar verildiğini, bu durumda mahkemece davacılar tarafından ileri sürülen vakıalar karşısında davanın niteliği belirlenerek buna göre araştırma ve inceleme yapılması gerekirken bu hususun göz ardı edilerek karar verilmesi doğru bulunmadığını,

Mahkemece davacıların alacaklarının tasarruftan sonra doğmuş olduğu gerekçe gösterilerek bu nedenle de davanın reddine karar verilmiş ise de bu yönde de yapılan araştırma ve inceleme yeterli bulunmamaktadır. Davacılar alacaklarının kaynağı olarak 2003 tarihli protokol ve ayrı ayrı keşide edilen çekleri göstermişlerdir. Ancak davacılar ile davalı borçlu arasında düzenlenen 25.04.2003 tarihli alacak borç ilişkisinin tasfiyesine ilişkin protokol içeriğinden aralarında daha önceki tarihlerden gelen ticari ilişki olduğu anlaşılmaktadır. Çeklerin keşide tarihi her ne kadar tasarrufun tarihinden sonra olduğu görülmekte ise de keşide tarihinden önceki bir ticari veya hukuki ilişki nedeniyle de tanzim edildikleri görülmektedir. Bu durumda mahkemece her bir davacı için borcun doğum tarihinin ayrı ayrı belirlenmesi, buna ilişkin davacılardan delillerinin istenilmesi, gerekirken böyle bir inceleme yapılmamasının doğru olmadığını,

Davacılar tarafından yapılan icra takiplerinin ve her bir davacı yönünden alacakların ve iptal koşullarının farklılık göstermesi nedeniyle ayrı ayrı görülmesinde yarar bulunacağından her bir davacı yönünden davaların tefrikinin düşünülmesi gerekirken bir birinden farklı nedenlere dayalı davaların bir arada görülmesi isabetli olmadığı,

Davalılar arasında organik bağ bulunması ve hakem heyetince verilen kararın Yargıtay tarafından bozulması nedeniyle davalılar arasında yapılan tasarrufun muvazaalı olabileceğinin düşünülmemesi gerekçesiyle yerel mahkeme kararı bozulmuştur.

Yerel Mahkeme, Bekir Ök dışındaki davacılar ile ilgili davanın hukuki yarar yokluğu sebebiyle HMK'nın 114/h ve 115/2 maddesi gereğince dava şartı yokluğundan usulden reddinin gerektiği, davacıların işlemin muvazaalı olduğu iddiasını usulüne uygun delillerle kanıtlayamadıkları, muvazaalı olduğu ileri sürülen alacak ve ipoteklerin davacı alacağından önce mevcut olduğu, davacıların kendi ipotekleri tesis edilirken aynı taşınmazların daha önce ipotekli olduğunu görüp bilebilecek durumda oldukları, 06.05.2005 tarihli hakem heyeti kararı ile davalı ... Ltd. Şti'nin davalı ... Şirketi'ne 2.300.000,00TL borçlu bulunduğuna karar verildiği, hakem kararının Yargıtay 19. Hukuk Dairesi Başkanlığının 2010/4935 Esas 2010/8882 Karar sayılı ilamı ile HUMK'nın 533/1 maddesi uyarınca 6 aylık tahkim süresinin geçmesinden sonra hakem heyetince karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu gerekçesi ile usulden bozulduğu ancak kararın alacağın varlığı yönünden delil niteliğinde bulunduğu davalı ... Şirketi'nin ticari defterleri üzerinde yapılan incelemede; GHB Şirketi'nin Tüfekçi Şirketi'nden alacaklı olduğunun belirlendiği, hakem heyeti kararı ve defter incelemesi göz önüne alındığında GHB Şirketi'nin Tüfekçi Şirketi'nden alacağının varlığının mevcut olduğu ve davacının GHB Şirketi' nin Tüfekçi Şirketi'nden ipotekle temin edilen bir alacağının bulunmadığı iddiasının ispat edilemediği, davanın başlangıçta 300 milyar TL ve 2 trilyon TL'lik ipotekler yönünden açıldığı, ancak duruşmaların devamı esnasında 05.11.2004 tarihinde 2 trilyon TL'lik ipotek ile ilgili davanın işlemden kaldırılmasına karar verildiği, bu talep yönünden işlemden kalkma tarihinden itibaren 3 aydan fazla bir sürenin geçtiği, bu talep ile ilgili mahkememizce davanın açılmamış sayılmasına yönelik kararın temyiz edilmeyerek kesinleşmiş olduğu, incelenen tüm dosya kapsamı ile anlaşılmış, Yargıtay 17. Hukuk Dairesi Başkanlığının 2013/7974 E. 2013/18013 K. sayılı bozma ilamına karşı mahkememizin önceki kararında ısrar edilerek 2.000.000,00TL tutarındaki ipotek nedeniyle borçlu olunmadığının tespitine yönelik talep ile ilgili davanın açılmamış sayılmasına, davacı ... Ök tarafından açılan davanın diğer talepler yönünden reddine, diğer davacılar tarafından açılan davanın diğer talepler yönünden HMK'nın 115/2 maddesi gereğince usulden reddine karar verilmiş, direnme kararı davacılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Mahkeme ile Daire arasındaki uyuşmazlığın konusu açılan tasarrufun iptali davasında dava şartı olan tasarruf işleminin (GBH lehine konulan ipoteğin) davacının alacağından sonra yapılıp yapılmadığı ve buna ilişkin olarak mahkemenin incelemesinin yeterli olup olmadığı, tasarruf işleminin alacaktan sonra yapılması durumunda GBH Şirketi tarafından konulan ipotekte davalıların muvazaalı işlem yapıp yapmadıklarına ilişkindir.

Mahkemece tasarrufun iptali davasının reddine karar verilirken üç gerekçeye dayanılmıştır.

1- Muvazaalı olduğu ileri sürülen alacak ve ipoteklerin davacı alacağından önce mevcut olması,

2- Davacıların kendi ipotekleri tesis edilirken aynı taşınmazların daha önce ipotekli olduğunu görüp bilebilecek durumda olmaları,

3- Hakem heyeti kararı ile davalı ... Ltd. Şti'nin davalı ... Şirketi'ne 2.300.000,00TL borçlu bulunduğunun tespit edilmiş olmasıdır.

Tasarrufun iptali davası; “borçlunun alacaklısını zarara uğratmak kastıyla mal varlığından çıkarmış olduğu, mal ve hakların veya bunların yerine geçen değerlerin tasarruftan zarar gören alacaklının alacağını elde etmesi amacıyla dava açarak tekrar borçlunun mal varlığına geçmesini sağlayan bir dava,” kısaca borçlunun alacaklılarından mal kaçırmak için yaptığı tasarruflarını, alacaklının alacağı ile sınırlı olarak hükümsüzleştirmeye yönelik özel bir dava olarak tanımlanabilir. İptal davasının amacı bir alacağı ödememek için, mal varlığını azaltıcı veya artışını önleyici nitelikte, borçlu tarafından yapılan bir taraflı hukuki işlemler ve fiillerle, borçlunun amacını bilen veya bilmesi gereken kişilerle yaptığı tüm hukuki işlemleri, alacaklının alacağı ile sınırlı olarak hükümsüz sayarak işlem konusu mal veya hakkı hâlen borçluya aitmiş gibi, cebrî icra yolu ile alacaklının alacağını almasına imkân sağlamaktır (Güneren, A: İcra ve İflas Hukukunda Tasarrufun İptali Davaları, Ankara 2012, s. 39, 40).

İİK'nın 278, 279 ve 280. maddelerinde düzenlenen ve iptal davasının konusunu teşkil eden tasarruflar genel olarak üç grupta toplanmıştır. Bunlar; karşılıksız (ivazsız) yapılan tasarruflar, aciz iken ve bundan ötürü yapılan tasarruflar ve olağan durumlarda borçlunun yapmayacağı işlemlerle malvarlığında eksiltme yaratan tasarruflardır. Ancak, bu maddelerde iptal edilebilecek bütün tasarruflar tahdidi olarak sayılmış değildir. Kanun iptale tabi bazı tasarruflar için genel bir tanımlama yaparak hangi tasarrufların iptale tabi olduğu hususunun tayinini hâkimin takdirine bırakmıştır (m. 281). Dava dilekçesinde İİK'nın 278, 279 ve 280. maddelerinden hangisine istinaden iptal istendiğinin belirtilmesi de zorunlu değildir. Hatta bu maddelerden biri gösterilmiş olsa bile mahkeme bununla bağlı olmayıp, diğer maddelerden birine dayanarak iptal kararı verebilir. Bu ilkeler Hukuk Genel Kurulunun 25.11.1987 tarihli ve 1987/15-381 E., 1987/ 873 K. sayılı kararında da açıklanmıştır

Açılan tasarrufun iptali davasında taraf oluşumu gerçekleşmişse, hâkim, öncelikle, dava şartının var olup olmadığını kendiliğinden inceler. Çünkü, iptal davasının esasına girilebilmesi için dava şartlarının bulunması zorunludur. Mahkeme dava şartlarını incelerken ilk önce, mahkemeye ilişkin dava şartlarını, sonra taraflara ilişkin dava şartlarını, dava süresinde açılmışsa son olarak dava konusuna ilişkin dava şartlarını ve tasarrufun iptali davasına özgü dava şartlarını incelenir. Dava şartlarından birisi yoksa mahkemece davanın esasına girilmeden davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verilir. (Güneren, s.466). Bu ilkeler Hukuk Genel Kurulunun 02.03.2005 tarihli ve 2005/15-100 E., 2005/119 K., 30.04.2019 tarihli ve 2017/17-1791 E., 2019/498 K. sayılı kararlarında da ayrıntılı biçimde açıklanmıştır.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 114. maddesinde belirtilen ve bütün davalar bakımında geçerlilik taşıyan dava şartlarının yanında tasarrufun iptali davasında, bu davaya özgü birtakım özel dava şartları da bulunmaktadır. Bu tür davaların dinlenebilmesi için;

a) Davacının davalı borçluda gerçek bir alacağının bulunması,

b) Borçlu hakkında yapılan icra takibinin kesinleşmiş olması,

c) İptal konusu tasarrufun borcun doğumundan sonra yapılmış olması,

d) Borçlu hakkında alınmış aciz belgesinin bulunmasıdır.

Tasarrufun iptali davasının görülebilmesi için görüldüğü gibi, diğer dava şartları yanında tasarrufun iptali istenilen işlemin borcun doğumundan sonra gerçekleşmiş olması gerekmektedir. Mahkemece bu ön şart resen araştırılacak ve gerçekleşmediği takdirde işin esası hakkında hüküm kurulamayacaktır. Alacaklının, borçlanmanın gerçekleştiği tarihteki, borçlunun mal varlığına güvenerek işlem yaptığı göz önüne alınarak, borcun doğumundan önceki tasarruflar iptal davasına konu edilemez. İşte bu nedenle, borcun hangi tarihte doğduğunun ve borcun doğumuna ilişkin hukuksal nedenin araştırılması gerekir.

Somut davada taraflar arasındaki alacak ve borç tasfiyesine ilişkin 25.04.2003 tarihli protokol incelendiğinde karşılıksız çıkan çeklerin yerine yenilerinin verildiği belirtilerek takibe dayanak çeklerin en eskisi olan 06.05.2003 tarihinden önceye dayalı çeklerin verildiği ve taraflar arasında ki ticari ilişkinin çek tarihinden önceye dayalı olduğu görülmektedir.

6762 sayılı TTK’nın 707. maddesine göre; “Çek, görüldüğünde ödenir. Buna aykırı her hangi bir kayıt yazılmamış hükmündedir. Keşide günü olarak gösterilen günden önce ödenmek için ibraz olunan bir çek ibraz günü ödenir.” Bilindiği gibi, çeklerde düzenleme tarihinin gösterilmesi zorunludur (6102 sayılı TTK, m. 780, 6762 sayılı TTK, m. 692). Düzenlenme tarihi bulunmadığı takdirde ilgili senet Kanunun aradığı diğer bütün unsurlara sahip olsa dahi çek vasfını kazanamaz (6102 sayılı TTK, m 781/1, 6762 sayılı TTK, m 693). Kanun koyucu çeklerde düzenlenme günü olarak gösterilen tarihin, senedin gerçek düzenlenme günü olmasını aramamıştır. Kanun koyucunun bu konudaki suskunluğu, hiç şüphesiz, ileri tarihli çek düzenlenmesine imkân veren hâllerden birisidir. 6762 sayılı TTK’nın 707/2 (6102 sayılı TTK’nın 795/2.) maddesinde düzenlenme günü olarak gösterilen günden önce ödenmek için muhatap bankaya ibraz olunan bir çekin ibraz günü ödeneceği ifade edilerek, Türk hukukunda ileri tarihli çek düzenlenmesi zımnen kabul edilmiştir. Bu madde ile kanun koyucu, ileri tarihli çek düzenlenmesinin bir nevi müeyyidesi olarak bir çekin üzerinde yazılı düzenlenme tarihinden önce muhatap bankaya ibrazı karşılığı varsa ödeneceğini açıkça kabul ederken, zımnen de bir çekin düzenlenme günü olarak gösterilen tarihten önce ileri tarihli olarak tedavüle çıkarılabileceğini ve bu tip bir senedin diğer kanuni unsurlara sahip olmak kaydıyla çek sayılacağını belirtmiştir.

Çeklerde vade olmayacağı kural ise de, uygulamada ticarî yaşamda ileri bir tarihte keşide edilmiş gibi çek düzenlendiği, bu tip çeklerin yaygın olarak kullanıldığı görülmektedir. Uygulamada ve öğretide bu gibi hâllerde borcun; vade, ibraz ya da takip tarihlerinden önce doğduğu iddiasının varlığı, borcun gerçek doğum tarihinin tespitinin gerektiği kabul edilmiştir. Hukuk Genel Kurulunun 26.06.2002 tarihli ve 2002/15-543 E., 2002/552 K. sayılı kararında belirtilen ilke kapsamlı bir şekilde açıklanmıştır. Ayrıca, Çek Kanunu’na 6273 sayılı Kanunla eklenen geçici madde 3/5. fıkrası ile 31 Aralık 2020 tarihine kadar çekin ödenmek için üzerinde yazılı düzenlenme tarihinden önce muhatap bankaya ibrazının geçersiz olacağı öngörülmüş; böylece, kanun koyucu bu fıkra ile de ileri tarihli çek düzenlenebileceğini; ancak bu çeklerin üzerlerinde yazılı düzenlenme tarihinden önce muhatap bankaya ödenmeleri için ibraz edilmelerinin mümkün olmadığını; buna rağmen ibrazları bu fıkranın söz konusu düzenlemesinin sonucu olarak 6102 sayılı TTK’nın 795/2. (6762 sayılı Kanunun 707/2) maddesine aykırı olarak muhatap bankaca ödenmelerinin mümkün olamayacağını kabul etmiştir. Böylece geçici madde 3/5. fıkrasında öngörülen bu düzenleme ile 31 Aralık 2020 tarihine kadar 6102 sayılı TTK’nın 795/1. ve 2. fıkraları ile Çek Kanununun 3/8. fıkrasının uygulanması dondurulmuştur. Geçici madde 3/5. fıkrası uyarınca çeklerin üzerlerinde yazılı düzenlenme tarihlerinden önce muhatap bankaya ibraz edilerek "kırdırtmalarının" mümkün olmadığının da kabulü gerekir. Zira, yukarıda belirtildiği gibi, söz konusu fıkra uyarınca çeklerin üzerlerinde yazılı düzenlenme tarihinden önce muhatap bankaya ibraz edilmeleri ve ödenmeleri mümkün değildir (Bozer., A Göle. C: Kıymetli Evrak Hukuku, Ankara 2018, s. 324 vd).

Somut olayda, mahkemece iptali istenen tasarrufların borç doğmadan önce yapıldığı belirtilmiş ise de, buna ilişkin incelme yapılmamıştır. Taraflar arasındaki düzenlenen protokol tarihi 25.04.2003 tür. Protokolde dile getirilen çeklerin en eskisinin tarihi 06.05.2003 tür. İpotek tarihi ise 26.02.1997 tarihlidir. Bu şartlarda GBH şirketinin davalı ... şirketinin taşınmazlarına koyduğu ipotek tarihi hem protokol tarihi hem çek tarihlerinden 6 yıl öncedir. Bu hâliyle tasarruf işleminin borcun doğumundan önce yapıldığı görülse de protokolde yer alan çeklerin daha önce verilen çeklerin karşılıksız çıkması nedeniyle verildiği, böylece protokol ile bir borç yenilemesi yapıldığına göre davacı ile Tüfekçi Şirketi arasındaki ticari ilişkinin daha önceye dayandığı rahatlıkla söylenebilir. Mahkemece hiçbir araştırma yapmadan tasarruf işleminin borçtan önce yapıldığı gerekçesi ile davanın reddinin yanlış olduğu gibi, davacı ile davalı borçlu Tüfekçi Şirketi arasındaki ticari ilişkinin ne zaman doğduğu araştırılmadan dava şartının var olduğunun kabulü de dosya içeriği ve tasarrufun iptali davasının özüne uygun düşmemektedir.

Dava şartları mahkemece her aşamada varlığı incelenmelidir. Mahkemece davacı ve davalı ... Şirketinin ticari defter ve kayıtları incelenerek yenilenen çeklerin verilmesine dayanak ticari ilişkinin ne zaman doğduğu tespit edilmelidir. Gerçekten bu ticari ilişki nedeniyle borç ipoteğin konulduğu 26.02.1997 tarihinden sonra doğmuş ise mahkeme kararı gibi davanın dava şartı yokluğu nedeniyle HMK’nın 114 ve 115/2 maddeleri gereği usulden reddi gerekecektir. Ancak inceleme sonucu davacı ile davalı ... Şirketi arasında çeklerin verilmesini gerektirecek ticari ilişkiden dolayı borç ipotek tarihinden önce doğmuş ise bu kez dosya kapsamına göre mahkemenin muvazaanın ispatlanamadı gerekçesi yanlış olacaktır. Mahkemenin muvazaanın ispat edilemediğine dayanak yaptığı hakem kararının Yargıtay 19. Hukuk Dairesince bozulmuş olması ve 6 ay içinde verilmeyen hakem kararının bu bozma kararı ile yok hükmünde oluşu, ayrıca GBH şirketinin ticari defterlerinin tek taraflı incelenmesi ile Tüfekçi Şirketinden alacaklı olduğu sonucuna varılması son derece hatalıdır. Çünkü söz konusu alacaklar Tüfekçi Şirketinin ticari defterlerinde de yer almadığı sürece HMK 222. maddesi gereği GBH ticari defterlerindeki kayıtlar lehine delil olmayacaktır.

Üçüncü kişi GBH şirketinin borçlu Tüfekçi Şirketinin %49 hissesine sahip oluşu şirketler arasında organik bağın bulunduğunun açık delilidir. İşte tüm bu sonuçlara ulaşmak için Tüfekçi Şirketinin davacı alacaklıya borcunun ipotek tarihinden önce doğup doğmadığı dava şartının mahkemece araştırılmadan “davanın kabulü yönünde karar verilmelidir” gerekçesi ile çoğunluğun bozma kararına katılmamaktayım.