Esas No: 2019/1989
Karar No: 2020/2030
Karar Tarihi: 16.03.2020

**16. Ceza Dairesi         2019/1989 E.  ,  2020/2030 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ceza Dairesi

Suç : Silahlı terör örgütüne üye olma, Silahlı terör örgütüne yardım etme

Hüküm : I- Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... hakkında: TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK’nın 62, 53, 58/9, 63 maddeleri uyarınca mahkumiyet,

II- Sanık ... hakkında: TCK’nın 220/7, 314/2, 220/7, 3713 sayılı Kanun 5/1, TCK’nın 62, 53, 63 maddeleri uyarınca mahkumiyet hükümlerine dair istinaf başvurularının esastan reddi

III- Sanık ... hakkında: TCK’nın 220/7, 314/2, 220/7, 3713 sayılı Kanun 5/1, TCK’nın 62, 53, 63 maddeleri uyarınca mahkumiyet hükmünün düzeltilmesi suretiyle istinaf başvurusunun esastan reddi

Temyiz edenler : Sanık ... ve müdafii, Sanık ... ve müdafii, Sanık ... müdafii, Sanık ... ve müdafii, Sanık ... müdafii, Sanık ... ve müdafii, Sanık ... müdafii, Sanık ... ve müdafii, Sanık ... müdafii, Sanık ... müdafii, Sanık ... ve müdafii, Sanık ... müdafii, Sanık ... müdafii, Sanık ... ve müdafii, Sanık ... ve müdafii, Sanık ... ve müdafii, Sanık ..., Sanık ... müdafii, Sanık ... ve müdafii, Sanık ... ve müdafii, Sanık ... ve müdafii, Sanık ... ve müdafii, Sanık ... ve müdafii, Sanık ... müdafii, Sanık ... müdafii

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;

Temyiz edenlerin sıfatları, başvuruların süresi, kararların niteliği ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;

Sanıklar ve müdafilerinin duruşmalı inceleme taleplerinin 5271 sayılı CMK'nın 299. maddesi gereğince yasal şartları oluşmadığından REDDİNE,

Temyiz taleplerinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

Dairemizin kararları ışığında; örgütlü suçluluk, terör örgütleri, üyelik ve yardım suçlarının kriterleri değerlendirilecektir;

Yapılanma biçimi ne olursa olsun kanunlarda suç olarak tanımlanan fiillerin işlenmesi amacıyla oluşturulmuş örgütlere suç örgütü denmektedir.

Örgüt kurma ve yönetme suçunda genel hükümlerden ayrı olarak kanun koyucu hazırlık hareketlerini suç sayarak kamu düzeninin ve güvenliğinin korunmasını sağlamak amacıyla bağımsız bir suç düzenlemesi yapmıştır. Bu suç somut tehlike suçudur. Düzenleme ile amaç suçtan bağımsız olarak hazırlık hareketlerini cezalandıran bir suç tipine yer verilmiştir.

Bu suçta korunan hukuki değer esas itibariyle kamu güvenliği ve barışıdır. Kamu güvenliğinin bozulması, bireyin güvenle ve barış içinde yaşama hakkını zedeleyecektir bu nedenledir ki söz konusu fiiller suç olarak tanımlanarak Anayasada güvence altına alınmış olan hak ve özgürlüklerin korunması amaçlanmıştır.

3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunun 1. maddesinde yapılan terör tanımında "Terör; cebir şiddet kullanılarak; baskı, kortutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle Anayasal düzeni değiştirmek, devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletini ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozma amacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek her türlü suç teşkil eden eylemdir." şeklindeki tanımdan anlaşılacağı üzere, terör suçlarında cebir ve şiddet kullanarak bir örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmesi zorunlu görülmüştür. Fail 2. maddenin 2. Fıkrası gereğince; terör örgütüne mensup olmasa dahi örgüt adına suç işlerse o da terör suçlusu sayılacaktır.

Terör suçlarında "cebir ve şiddet" amaç suçların işlenmesi açısından zorunlu unsurdur. Terör örgütü kurmak, yönetmek ya da üye olmak eylemleri amaç suç bakımından hazırlık hareketi niteliğinde olduğundan cebir/şiddet unsurunun varlığına ihtiyaç yoktur. Ancak örgüt mensuplarında cebir/şiddete yönelik iradenin varlığı aranmalıdır.

Failin örgütün hiyerarşisine dahil olup olmadığını tespit ederken, örgüt üyesi, örgüt amacını benimseyen, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olan ve bu suretle verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere kendi iradesini örgüt iradesine terk eden kişidir. Örgüt üyeliği, örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hakim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade etmektedir. Örgüt üyesi örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine katılmalıdır. Organik bağ, canlı, geçişken, etkin, faili emir ve talimat almaya açık tutan ve hiyerarşik konumunu tespit eden bağ olup, üyeliğin en önemli unsurudur. Örgüte yardımda veya örgüt adına suç işlemede de, örgüt yöneticileri veya diğer mensuplarının emir ya da talimatları vardır. Ancak örgüt üyeliğini belirlemede ayırt edici fark, örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi dahilinde verilen her türlü emir ve talimatı sorgulamaksızın tamamen teslimiyet duygusuyla yerine getirmeye hazır olması ve öylece ifa etmesidir.

Silahlı örgüte üyelik suçunun oluşabilmesi için örgütle organik bağ kurulması ve kural olarak süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerin bulunması aranmaktadır. Ancak niteliği, işleniş biçimi, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı örgütün amacı ve menfaatlerine katkısı itibariyle süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk özelliği olmasa da ancak örgüt üyeleri tarafından işlenebilen suçların faillerinin de örgüt üyesi olduğunun kabulü gerekir. Örgüte sadece sempati duymak ya da örgütün amaçlarını, değerlerini, ideolojisini benimsemek, buna ilişkin yayınları okumak, bulundurmak, örgüt liderine saygı duymak gibi eylemler örgüt üyeliği için yeterli değildir (Evik, Cürüm işlemek için örgütlenme, Sayfa 383 ve devamı).

Örgüt üyesinin, örgüte bilerek ve isteyerek katılması, katıldığı örgütün niteliğini ve amaçlarını bilmesi, onun bir parçası olmayı istemesi, katılma iradesinin devamlılık arz etmesi gerekir. Örgüte üye olan kimse bir örgüte girerken örgütün kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla kurulan bir örgüt olduğunu bilerek üye olmak kastı ve iradesiyle hareket etmelidir. Suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olmak suçu için de saikin "suç işlemek amacı" olması aranır (Toroslu özel kısım sayfa 263-266, Alacakaptan Cürüm işlemek için örgüt, sayfa 28. Özgenç Genel Hükümler, sayfa 280).

Suç örgütünün tanımlanıp yaptırıma bağlandığı 5237 sayılı TCK'nın 220. maddesinin 7. fıkrasında yardım fiiline yer verilmiştir. "Örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişinin örgüt üyesi olarak" cezalandırılacağı belirtilmiş, anılan normun konuluş amacı, gerekçesinde; "örgüte hakim olan hiyerarşik ilişki içinde olmamakla beraber, örgütün amacına bilerek ve isteyrek hizmet eden kişi, örgüt üyesi olarak kabul edilerek cezalandırılır." şeklinde açıklanmış, 765 sayılı TCK'nın sistematiğinden tamamen farklı bir anlayışla düzenlenen maddede yardım etme fiilleri de örgüt üyeliği kapsamında değerlendirilerek, bağımsız bir şekilde örgüte yardım suçuna yer verilmemiştir.

Yardım fiilini işleyen failin örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmaması, yardımda bulunduğu örgütün TCK'nın 314. maddesi kapsamında silahlı terör örgütü olduğunu bilmesi, yardımın örgütün amacına hizmet eder nitelikte bulunması yardım ettiği kişinin örgüt yöneticisi ya da üyesi olması gereklidir. Yardımdan fiilen yararlanmak zorunlu değildir. Örgütün istifadesine sunulmuş olması ve üzerinde tasarruf imkanının bulunması suçun tamamlanması için yeterlidir.

Yardım fiilleri örgüte silah sağlama ve terörün finansmanı dışında tahdidi olarak sayılmamıştır. Her ne surette olursa olsun örgütün hareketlerini kolaylaştıran ve yaşantısını sürdürmeye yönelik eylemler yardım kapsamında görülebilir. (Yargıtay Ceza Genel Kurulu 11.11.1991 tarih, Esas 9-242, Karar 305). Yardım teşkil eden hareketin başlı başına suç teşkil etmesi gerekmez. Yardım bir kez olabileceği gibi birden çok şekilde de gerçekleşebilir. Ancak yardım teşkil eden faaliyetlerde devamlılık, çeşitlilik veya yoğunluk var ise örgüt üyesi olarak da kabul edilebilecektir.

Dairemizin 2015/3 Esas, 2017/3 Karar sayılı dosyasında ayrıntılı olarak açıklandığı üzere; FETÖ/PDY'nin yapılanması dikey şekilde 7 katlı piramit biçimde gerçekleşmiştir.

"Kainat imamı inancı ve yedi katlı piramidal yapılanma, İsmailiye mezhebinden ve köken olarak da Zerdüştlük dininden alınmıştır. Zerdüştlük dini ve ondan mülhem İsmailiye mezhebinden yedi kat gök gibi örgütlenmişlerdir. Bu mezhep, sofilerini yedi dereceye ayırmıştır. Tarikatın piri yedinci derecede oturur ki, bu mertebe Allah'tan doğrudan emir alan imamlık makamıdır. İmam helali haram ve haramı helal kılabilir. Ona mübah olmayan hiçbir şey yoktur.

Örgüt içi hiyerarşide itaat ve teslimiyet katı bir kuraldır. Teslimiyet hem örgüte hem de liderin emrine ona atfen verilen göreve adanmışlıktır. Örgüt sivil toplumu kendi haline bırakmayıp, kendine hizmet eden bağlı unsurlara dönüşmektedir. Kadrolaşma ile yargı, ordu, emniyet ve bakanlık birimleri ile bir kısım medya kuruluşları bu gücün denetimine girip, örgütsel amaçlar doğrultusunda kullanılabilmektedir.

Örgütün hiyerarşik yapılanmasındaki tabaka sistemi kat sistemine dayanır. Katlar arasında geçişler mümkündür ama dördüncü tabakadan sonrasını önder belirler. Katlar şu şekildedir;

-Birinci Kat, Halk Tabakası: Örgütle iman ve gönül bağı ile bağlı olanlar, fiili ve maddi destek sağlayanlardan oluşur. Bunların birçoğu örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmayan bilinçli veya bilinçsiz hizmet ettirilen kesimdir. Genellikle faaliyetlerden habersizdirler. Bu katmandakileri örgüte bağlayan ana unsur istismar edilen İslami duyarlılık ve din duygularadır.

-İkinci Kat, Sadık Tabaka: Okul, dershane, yurt, banka, gazete, vakıf ve kurum görevlilerinden oluşan sadık gruptur. Bunlar örgüt sohbetlerine katılır, düzenli aidat öder, az veya çok örgüt ideolojisini bilen kişilerdir."

Gazete çalışanlarının ikinci katta sadık tabaka olarak nitelendirilen grupta yer aldığı görülmektedir.

FETÖ/Paralel Devlet Yapılanmasının; başlangıçta bir ahlak ve eğitim hareketi olarak ortaya çıkması ve toplumun her katmanında büyük bir kesimce böylece algılanması, amaca ulaşmak için her yolu mübah gören fakat sözde meşruiyetini sivil alanda dinden, kamusal alanda ise hukuktan aldığı izlenimi vermek için yeterli güce erişinceye kadar alenen kiriminalize olmamaya özen göstermesi gerçeği nazara alındığında; bu yapının terör örgütü olduğunu bilmeksizin bu yapıda yer alan yardım eden kimselerin ceza sorumluluğu ile karşılaşıp karşılaşmayacağı sorunu değerlendirildiğinde;

Örgütün ustaca gizlenen amacını bilenler ve bu amaçla örgütte görev alanlar açısından suç tarihinden önce bir terör örgütü kararı verilmesine ihtiyaç yoktur. Bu faillerin terör örgütü olduğunu bilmediği savunmasına itibar edilemez.

Örgüte bilmeden katılanların ise Ceza Kanunumuzca benimsenen "kusur ilkesi" çerçevesinde hukuki durumlarının belirlenmesi gereklidir.

5237 sayılı TCK'da yer alan kusur ilkesi; kusursuz ceza olmaz prensibine dayanmaktadır. Failin işlemiş olduğu suçtan dolayı şahsen kınanabildiği hallerde cezalandırılmasını ifade eder. İlke ile amaçlanan, cezanın kusuru gerektirdiği ve kusurlu hareket etmeyen kişinin cezalandırılmayacağıdır. Bu ilkeden çıkarılacak birinci sonuç; netice sorumluluğunun kaldırılmış olması, ikinci sonuç ise cezanın kusur derecesini aşmayacağı yani ceza hukukunda kusurla orantılı ceza tayininin gerekli olduğunu ilişkindir.

İnsan, hukuk toplumunun bir üyesi olarak hukuka uygun davranmak ve haksız olan davranışlardan sakınmak yükümlülüğü altındadır. Failin açıkça yasak olduğunu bildiği davranışlardan sakınması bu yükümlülüğü yerine getirdiği anlamına gelmez. Fail, aynı zamanda davranışlarının hukuk düzeninin gerekleri ile uyumlu olup olmadığını sorgulamakla yükümlüdür. Fail bu husustaki şüphesini tefekkür etmek veya bir uzmana danışmak yoluyla bertaraf etmek zorundadır. Ayrıca fail vicdan muhasebesi de yapmalıdır.

Failden beklenen vicdan muhasebesinin ölçüsü, somut olayın koşulları ile onun sosyal ve mesleki çevresidir. Fail ondan beklenen vicdan muhasebesine rağmen davranışının haksızlığını idrak etmeye muktedir değilse yanılgısı kaçınılmazdır. Bu durumda fail kusurlu addedilemez. Buna karşılık fail ondan beklenen vicdan muhasebesiyle davranışının haksızlığını idrak edebilecek idiyse yasak yanılgısı failin kusurunu tamamen ortadan kaldırmaz; fail kusurludur, ancak kusuru azalmıştır.

Bu açıklamalar ışığında; mensup olduğu yapının Anayasal düzeni zorla değiştirme, Anayasaya uygun olmayan yöntemlerle iktidarı ele geçirmeyi amaçlayan bir terör örgütü olduğu veya terör örgütüne dönüştüğünü anladığı tarihten itibaren hareketleri ile bu örgütten ayrılma iradesini ortaya koyup koymadığı somut olaylarda değerlendirilmelidir.

Sanıkların önemli kısmının basın mensubu olmaları nedeniyle basın özgürlüğü ile terör örgütlerinin faaliyetlerinin bağdaşıp bağdaşmayacağı aradaki sınırın ne olduğu hususunun tartışılması yapılacaktır;

Öncelikle sanıkların söylem ve eylemlerinin silahlı terör örgütü FETÖ/PDY ile bağlantılı olup olmadığı ve ifade hürriyeti sınırları kapsamında kabul edilip edilemeyeceği üzerinde durularak bir değerlendirme yapılması gerekir. Zira, medya organlarında çalışan ve yönetici konumunda bulunan sanıkların mesleki çalışma ve faaliyetlerinin ifade hürriyetinin kapsamında bulunan basın özgürlüğü sınırlarında ise bir hakkın kullanılması sözkonusu olduğundan hukuka uygunluk nedeni kabul edilebilecektir.

İfade Hürriyeti ve Sınırları:

Türkiye Cumhuriyetinde olduğu gibi günümüz dünyasında terör, modern demokrasilere yönelik en ciddi tehdidi olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu kapsamda, terör eylem ve faaliyetleri de en fazla ifade hürriyetini etkilemektedir. Demokratik devletlerde, hürriyetler ihlal edilmeden terörle mücadele edilebilmesi için söz konusu hürriyetin bu amaçla kullanılıp kullanılmadığının doğru ve tartışmasız olarak tespiti gereklidir.

İfade ve Basın Özgürlüğü:

Anayasanın 25 ve 26. AİHS’nin 10. maddeleri ile teminat altına alınan, düşünce ve kanaate sahip olma, bilgiye erişme (haber alma), düşünce ve kanaati açıklama ve yayma haklarını da kapsayan ifade özgürlüğü; demokratik toplumun vazgeçilmez unsurlarından biri olarak, toplumun gelişmesi, bireyin kendini geliştirmesi ve gerçekleştirmesi için en temel haklardan birisidir. Basın özgürlüğü ise AİHS’nin 10. maddesi çerçevesinde korunurken, Anayasanın 28. maddesinde özel bir himaye görmüştür.

Anayasa Mahkemesine göre, "...ifade özgürlüğü, sadece 'düşünce ve kanaate sahip olma' özgürlüğünü değil aynı zamanda sahip olunan 'düşünce ve kanaati (görüşü) açıklama ve yayma', buna bağlı olarak 'haber veya görüş alma ve verme' özgürlüklerini de kapsamaktadır. Bu çerçevede ifade özgürlüğü bireylerin serbestçe haber ve bilgilere, başkalarının fikirlerine ulaşabilmesi, edindiği düşünce ve kanaatlerden dolayı kınanmaması ve bunları tek başına veya başkalarıyla birlikte çeşitli yollarla serbestçe ifade edebilmesi, anlatabilmesi, savunabilmesi, başkalarına aktarabilmesi ve yayabilmesi anlamına gelir."

Avrupa İnsan Hakları mahkemesi, İfade özgürlüğü; düşünceyi açıklama, haber, bilgi alıp verme hakkına sahip olma özgürlüğünü koruma altına alan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 10. Maddesini yorumlarken, "demokratik bir toplumun temellerinden, kişilerin gelişmesinin temel esaslarından birini oluşturmaktadır. 10. maddenin ikinci bendi saklı kalmak kaydıyla, bu özgürlük sadece toplumda itibar gören veya zararsız yahut önemsiz sayılan "haberler" veya "fikirler" bakımından değil aynı zamanda devlet, yahut halkın bir bölümü için aykırı, kural dışı şaşırtıcı, endişe verici cinsten olanlar içinde geçerlidir. Demokratik toplumun vazgeçemeyeceği çoğulculuk, hoşgörü ve açık fikirliliğin gereği budur." (AİHM, Handyside/Birleşik Krallık Başvurusu) kararı ile özgürlüğün kapsamını belirlemiştir.

Günümüzün karmaşık ve kalabalık toplumlarında bireysel söz özgürlüğü önemini geniş ölçüde yitirmiş, bunun yerini kitle haberleşmesi almıştır. Bu nedenledir ki 10. madde bağlamında en önemli ve nazik sorunlar geniş anlamda basın özgürlüğü düzeyinde ortaya çıkmaktadır.

Gazeteciler haber yapar, araştırır, analiz ederler; yaşanan olaylar ve kişiler hakkında her türlü bilgiyi verirler bir bakıma kamunun bekçisi görevini görmeleri nedeniyle, aslında basın özgürlüğü gazetecileri değil birey ve toplumun bilgi edinme hakkını korumuş olmaktadır.

Basın ve medya özgürlüğü temel liberal haklardan biridir. Özgür bir basın ve özerk bir medya , tüm demokratik toplumun temel taşlarındandır. Eleştirel bir medya bir toplumun karşılaştığı büyük sorunlar üzerine kamusal söylemin geliştirilmesi açısından çok önemlidir ve dolayısıyla "demokrasiyi besleme işlevi" vardır. (Haris, O'Boyle ve Warbrck, 2009, AİHS'in hukuki yönü,0UP, s.465)

İfade özgürlüğü gazetecilik faaliyetinin güçlü biçimde korunmasınıda içerir.(Pravoye Delo Yayın Kurulu ve Shtekel / Ukrayna, 5 mayıs 2011, başvuru no:33014/05 )

Mutlak haklardan olmayan ifade ve basın özgürlüğünün, gerek bilgiye ulaşmada/haber almada, gerekse düşünce ve kanaati açıklama ve yaymada sınırsız bir özgürlük vadetmediği de tartışmadan varestedir. AİHS kişilere her türlü bilgiye erişim hakkı tanımamıştır (AİHM, Loiseau/Fransa Başvurusu). Nitekim hem AİHS, hem Anayasa, hem de Basın Kanunu, demokratik toplumun zorladığı bir gerekliliğin varlığı durumunda, meşru amaçlar için, hakkın özüne dokunmayan ölçülü sınırlamaların getirilebileceğini öngörmüştür.

Ancak toplum hayatında temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması kaçınılmazdır. Çünkü toplumsal yaşama gerçeği ve bu gerçeğin zorunlu unsuru olan "ortak düzen" realitesi, özgürlükler idealitesinin sınırlılığını koşullamaktadır. (Eren 2004 sy. 15) Düzensizlik, kargaşa ve huzursuzluk içinde gerçek özgürlüğün varlığından bahsedilemez. Hürriyetlerin sınırlandırılmadığı bir ortam, toplum hayatı ve kamu düzeni açısından tehlikeli olduğu gibi bireylerin kendi menfaatlerinin de aleyhinedir. Sınırları belirtilmeyen özgürlükler, özgürlük vaadinden başka bir şey değildir. Bu vaadin sosyal hayat içinde bir kargaşa ortamı yaratmadan, gerçek manada vücut bulabilmesi için hammadde halindeki hürriyetlerin kanun yoluyla işlenmesi ve herkesin hak ve hürriyetlerinin nereye kadar uzanıp nerede bittiğinin açıkça belli edilmesi gerekir." (Münci Kapani 1970, sy. 204)

Ne var ki, düşüncelerin şiddete teşvik etmediği durumlarda, yani şiddete başvuru veya kanlı intikam yollarını övmediği, yandaşlarının amaçlarını gerçekleştirme doğrultusunda terör eylemlerinin işlenmesini haklı göstermediği ve kimliği belirli şahıslara karşı telkin ettikleri derin ve mantıksız nefretle şiddete teşvik edebilecekleri şeklinde yorumlanamadıkları takdirde, Sözleşmeci Devletlerin, Sözleşme’nin 10. maddesinin 2. fıkrasında belirtilen amaçları, yani toprak bütünlüğünün korunmasını, milli güvenliği, kamu düzeninin korunmasını ve suçun önlenmesini ileri sürerek bile, halkın haber alma hakkını kısıtlayamayacağı yerleşik içtihadlarla kabul edilmektedir. (Mehmet Hasan Altan Türkiye Başvuru No: 13237/17, 20 Mart 2018 ve Sürek/Türkiye no. 24762/94, 8 Temmuz 1999)

Diğer taraftan Anayasanın 12. maddesinin "Temel hak ve hürriyetler, kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı ödev ve sorumluluklarını da ihtiva eder." biçimindeki ikinci fıkrası, kişilerin sahip oldukları temel hak ve hürriyetleri kullanırken ödev ve sorumluluklarının da bulunduğuna gönderme yapmaktadır. Dolayısıyla ifade ve basın özgürlüklerinin kullanımı yönünden basın için geçerli olan bazı "görev ve sorumluluklar" da bulunmaktadır. (Anayasa Mahkemesi 15.02.2017 tarih, 2014/2983 ve 25.02.2016 tarih, 2015/18567 Başvuru)

Kişi hak ve hürriyetlerinden hiç birisinin, insan haklarına dayanan Demokratik ve Laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamayacağına dair Anayasanın 14. maddesinde de açıkça vurgulandığı üzere, bu suç herhangi bir hukuka uygunluk sebebi kapsamında işlenemez. Hiç bir devlet, hiç kimseye birliği ve ülke bütünlüğünü bozacak bir hukuk düzeni kurmaz. Devletin varlığının, tehlikelere ve fiili karşıt hareketlere karşı himayesi bir zaruretin icabıdır ve devlete devlet vasfını veren iktidar unsuru bu himayenin en önemli parçasını teşkil etmektedir. Fakat bu himaye demokrasilerde hiçbir zaman fikrin cezalandırılmasına da hak vermez.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 17. Maddesinde; "bu Sözleşmedeki hiçbir hüküm, bir devlete, topluluğa veya kişiye, Sözleşmede tanınan hak ve özgürlüklerin yok edilmesi veya Sözleşmede öngörülmüş olandan daha geniş ölçüde sınırlandırılmarını amaçlayan bir etkinliğe girişme yada eylemde bulunma hakkı verdiği biçiminde yorumlanamaz." denilmek suretiyle , hem taraf Devletlere, hem de kişilere; sözleşmedeki hakları kötüye kulanım yasağı getirilmiştir.

AİHM'si muhtelif zamanlarda verdiği kararlarda bu maddeye işaret ederek;

"....Siyaset nedenli şiddetin sürekli olarak yaşam ve güvenlik tehdidi oluşturduğu ve bu şiddetin savunucularının kendilerini tanıtmak amacıyla kitle iletişim araçlarına erişmeye çalıştığı durumlarda, bilgi özgürlüğünün korunması gerekliliği ile özgürlük ve diğer hakları güvence altına alan demokratik düzeni yıkmaya çalışan silahlı komplolara karşı devleti ve halkı koruma zorunluluğu arasında denge kurmak özelikle zordur...Kısıtlamalar, terör örgütlerinin tanınan temsilcilerinin ve siyasi destekçilerinin kendi davalarını savunmak, örgütlerine desteği artırmak ve meşru olduklarının izleminini vermek için medyayı bir platform olarak kullanmalarını engellemek amacıyla tasarlanmıştır...Sözleşme'nin 10/2. maddesinde belirtilen gerekliklere aykırı şekilde başvurucuların ifade hürriyetlerinin kısıtlanmadığı kanaatindedir. (Purcell ve diğerleri-İrlanda, Kabul edilebilirlik kararı, başvuru no:15404/89, 16 Nisan 1991 )

Demokratik düzeni tehdit eden, demokrasiyi yok etmeyi planlayan, hak ve hürriyetlere dair ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde yer alan hükümlerin özüne ve sözüne aykırı söylemlerin ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 17. maddesinde düzenlenen hakkın kötüye kullanılması kapsamında ele alınması gerekir. Nitekim, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de Glimmerveen ve Hagenbeek/Hollanda kararında bu hususlara vurgu yapmıştır (Glimmerveen ve Hagenbeek/Hollanda, B. No: 8348/78, 8406/78, 11/10/1979).

" Temel hakların onları yok etmek isteyen kişilere gerekli imkanları temin eden bir vasıtaya dönüşmemesi; tercihin, kendini savunan ve kendi intiharının zeminini ortadan kaldıran bir demokrasiden yana olması gerektiğini" ifade etmiştir (VAN DROOGHENBROECK Sébastien, “l’article 17de la Convention européenne des droits de l’homme est-il indispensable?”, Rev. trim. dr. h., 2001, s. 541-542).

" Mektuplarda kullanılan sözcükler, bu sözcüklerin yayınlanmış olduğu bağlamı özellikle dikkate alınmış, bu çerçevede değerlendirme yapılmış; mektupta geçen “katliam”, “zulüm” ve “cinayet”, “Faşist Türk ordusu”, “TC cinayet çetesi” ve “emperyalizmin kiralık katilleri” gibi ifadelerle Türkiye Cumhuriyeti kasıtlı olarak karalanmış oluğu, halen yoğun şiddetin sürdüğü bir ortamda önyargıları keskinleştirilerek kanlı bir intikam çağrısı yapıldığı, mektupların içeriğinde sorumlu olarak gösterilenlere karşı köklü ve mantık dışı bir nefret uyandırarak daha fazla şiddete sebebiyet verebilecek nitelikte oldukları kabul edilmiştir (Sürek/Türkiye (1) [BD], B. No: 26682/95, 8/7/1999, § 61).

"Medyanın 4. Kuvvet olarak yasama, yürütme ve yargı erklerine zaruri bir ek olarak görülmesi nedensiz değildir. Bu şekilde tanımlanmasının altında medyanın demokratik toplumda siyasi ve adli mercilere karşı bir denge sağlayacak biçimde bağımsız dolayısıyla da değerli bir faktör olarak rolünün vurgulanması yatar.... Ancak yazılı ve görsel medya çeşitliliği ve içeriği üzerinde uygulanan farklı biçimde ki kontrol ve baskı, medyanın bağımsızlığı ve çoğulculuğunu engelleyebilmektedir. Bazen medyanın gücü demokrasinin işleyişini tehdit etme derecesine varabilecek şekilde kötüye kullanılabilmektedir. Bazı medya organları, azınlıkları, savunmasız başka gruplara karşı düşmanlık, nefret ve şiddeti körüklemek için kullanılmaktadır." (Avrupa da Medya Özgürlüğü ve İnsan Hakları, Tohomas Hammarberg, Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri 2006-2012)

Kararlarda ve akademik görüşlerde özet olarak; Sözleşmenin temel hümkünün amacı, demokratik kurumların serbestçe işlemesinin sağlama suretiyle, sözleşmede yer alan hakların korumak; Sözleşmenin koyduğu ilkelerin totaliter akımlarca kendi yararına istirmarını engellemek suretiyle hiçbir birey ve topluluğun, sözleşmedeki yer alan hak ve özgürlükleri tahribe yönelik faaliyette bulunma hakkına sahip olmadığını vurgulamaktır.

4. Kuvvet olarak kabul edilen kitleleri etkileme ve yönlendirme açısından büyük bir güç olarak ortaya çıkan basın ve medyanın, bu gücü elinde bulunduranlar tarafından kötüye kullanılması halinde; demokrasi ile kişisel hak ve özgürlüklere yönelik ciddi tehdit oluşturacaktır. Bu görüş bir vehim veya tahminden ibaret olmayıp, medyanın kötüye kullanıma ilişkin geçmişte örnekler yaşanmıştır. "Bana vicdansız bir medya verin, size bilinçsiz bir halk sunayım", "Yalan söyleyin,mutlaka inanan çıkacaktır. Olmazsa yalana devam edin" "Halk büyük yalanlara, küçük yalanlara göre daha çok inanır." ( Dr. Paul Joseph Goebbels, Adolf Hitler'in Halkı Aydınlatma ve Propaganda Bakanı, 1933-1945)

Kitleleri etkilemek için bu propaganda taktikleri günümüzde de sıklıkla kullanıldığına rastlamaktayız. Zira bir kısım terör örgütlerinin mensuplarıda medyanın koruyucu zırhını giydikten sonra, geniş izleyici kitlelere ulaşabilmekte, gerçek amaçlarını gizleyip hak ve özgürlükleri savunuyor görüntüsü altında, kendilerine karşı toplumda sempati oluşmasını sağlayarak bir kısım kitleleri istediği şekilde yönlendirdikleri gibi, örgüte eleman devşirmek suretiyle insan kaynağı sağladıkları görülmektedir.

Bu tehdit ve tehlikenen önlenmesi bakımından gerek Avrupa Sözleşmesinde, gerekse ülke bazında modern anayasa ve yasalarda tanınan bireysel hak ve özgürlüklerin kullanılarak bu hakların yok edilmesini caydırmak amacıyla düzenlemeler yapılmıştır. Hiçbir hak mutlak ve sınırsız değildir. Hakkın özüne zarar vermeden; müdahalenin kanunla öngörülmüş olması, meşru bir amaca hizmet etmesi, demokratik toplumda gerekli olması ve orantılı olması hallerinde sınırlandırılabilecektir. Bu sınırlandırma Demokrasiye ve kamu güvenliğine yönelik tehlikenin açık ve yakınlığı ile orantılı olmalıdır.

Yapılan açıklamalar ışığında, yerel mahkemenin temyize konu kararı incelendiğinde;

I- Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... hakkında kurulan mahkumiyet hükümlerin incelenmesinde;

Anayasal Düzeni Cebir ve Şiddet kullanarak değiştirme amaç suç olup, bu suçun hazırlık hareketi niteliğinde olan terör örgütü üyeliği suçunda, örgüt üyesinin bizzat şiddete başvurmasına gerek yoktur. Mensup olduğu örgütün anayasal düzeni cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek amacını gerçekleştirmek üzere kurulduğunu biliyor ve şiddete yönelik bu iradeyi kabullenip, örgütteki iş bölümü doğrultusunda kendisine verilen görevi sadakat ve teslimiyet duygusuyla sorgulamaksızın icra ediyorsa bu suçunun unsurları oluşacaktır. Meşru amaçla oluşan demokrasinin vazgeçilmez unsurlarından olan sivil toplum kuruluşlarının, yada ifade hüriyeti çerçevesinde bir araya gelmiş toplulukların cezalandırılmaması için; Amaç suçun işlenmesi açısından elverişlilik unsuru değerlendirilirken, yeterli üye, araç gereç, hiyerarşik yapı ve şiddete dayalı eylem plan ve programının varlığı somut olaya göre hakim tarafından araştırılmalıdır. Bu ilkeler ışığında, amaç suçu işlemek açısından elverişli yapılanması bulunan FETO/PDY'nın medya ayağında görevlendirilen, basın özgürlüğü hakkını kötüye kullanmak suretiyle örgüt amaçlarına hizmet ettiklerine ilişkin yerel mahkemenin kabulunde isabetsizlik olmadığından;

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre, örgüt liderinin talimatı üzerine hesap açtıkları, işlem yaptıkları yönünde delil bulunmayan sanıklar ... ve ...’ın Bank Asya nezdindeki mutad hesap kayıtlarının bulunmasının müsnet suç yönünden delil ya da örgütsel faaliyet olarak değerlendirilemeyeceği belirlenerek yapılan incelemede;

Sanıklar ... ve ... hakkında temel ceza belirlenirken, örgütsel konumları ve faaliyetlerinin yoğunluğu nazara alınarak alt sınırdan daha fazla uzaklaşılması gerektiğinin gözetilmemesi aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Yapılan yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımın kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla; sanıklar ve müdafiilerinin temyiz dilekçelerinde ileri sürdükleri nedenler yerinde görülmediğinden CMK’nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddiyle hükümlerin ONANMASINA,

II- Sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkındaki hükümler yönünden yapılan temyiz incelemesinde;

A) Sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında kurulan hükümler yönünden;

Yapılan bu açıklamalara göre; dosya kapsamına ve kabule göre sanıkların eylemlerinin, örgüt hiyerarşisine dahil olduğunu gösterir şekilde örgütsel faaliyetlerde çeşitlilik, süreklilk ve yoğunluk içermemesi nedeniyle;

1-FETÖ/PDY yapılanmasının suç tarihinden sonra gerçekleştirdiği eylemler ve ülkemizde yaşanan darbe teşebbüsü sonrasında yapılan adli soruşturmalarda örgüt ve mensupları ile ilgili çok sayıda delil elde edilmiş olması, By-Lock gibi özel haberleşme ağının kullanıldığının ortaya çıkması, bazı sanıklar hakkında itirafçı sanık beyanları ile tanık ifadelerinin bulunması ve bu delillere ilişkin UYAP örgütlü suçlar soruşturma bilgi bankası oluşturulmuş olması karşısında; ilgili yerlerden araştırma yapılarak, temin edilecek delillerin duruşmada tartışılması suretiyle, tüm dosya kapsamının bir bütün halinde değerlendirilerek, sanıkların eylemlerinin örgüt üyeliği suçunu oluşturmaması halinde, örgüte yardım vasfında olup olmadığı tartışılarak, hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik araştırmayla,

2-Sanıklardan ...’nun FETÖ/PDY ile iltisaklı olan vakıfla olan ilişkisinin ve söz konusu vakıftaki görevinin ne olduğu belirlenmeksizin, yetersiz gerekçe ve eksik araştırma ile gerekçe ve deliller arasındaki ilişki ortaya konulmaksızın, yazılı şekilde kararlar verilmesi,

B) Sanık ... hakkında kurulan hüküm yönünden;

Ayrıntıları Dairemizin 20.12.2017 tarih ve 2017/1862 esas, 2017/5796 karar sayılı ilamında belirtildiği üzere;

Örgütün kurucusu, yöneticileri ve örgüt hiyerarşisinde üçüncü veya daha yukarı katmanlarda yer alan mensuplarının zaman sınırlaması olmaksızın örgütün nihai amacından haberdar oldukları yönünde kuşku bulunmamakta ise de, bir ve ikinci katmanlarda yer alanlar açısından; Devletin her kurumuna sızan mensupları vasıtasıyla kişi ve kurumlara yönelik, örgütün gerçek yüzünü ortaya koyan operasyonlara başlandığı, bu yapının kamuoyu ve medya tarafından tartışılır hale geldiği, üst düzey hükümet yetkilileri ve kamu görevlileri tarafından yapılan açıklamalarda “paralel yapı” veya “terör örgütü” olduğuna ilişkin tespitler ve uyarıların yapıldığı, Milli Güvenlik Kurulu tarafından da aynı değerlendirmelerin paylaşıldığı süreçten önce icra edilen faaliyetlerin, nitelik, içerik ve mahiyeti itibariyle silahlı terör örgütünün amacına hizmet ettiği sanık tarafından bilindiği somut delil ve olgularla ortaya konulmasının zorunlu olduğu, işlenen bir suçta gerçekleşebilecek unsur yanılgısının kastı ortadan kaldıracağı, FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün başlangıçta bir ahlak ve eğitim hareketi olarak ortaya çıkması ve toplumun her katmanının büyük bir kesimince de böyle algılanması, amaca ulaşmak için her yolu mübah gören fakat sözde meşruiyetini sivil alanda dinden, kamusal alanda ise hukuktan aldığı izlenimi vermek için yeterli güce ulaşıncaya kadar alenen kriminalize olmamaya özen gösterdiği somut bir gerçektir.

Bu itibarla, sanığın FETÖ/PDY ile irtibatlı olan yapıda uzun süre çalıştıktan sonra, bu oluşumun bir terör örgütüne dönüştüğünü öğrendiğinde ayrılma iradesini ortaya koyduğunu savunması karşısında; savunmaya yönelik delillerin değerlendirilip, varlığı iddia edilen ses kayıtları araştırılarak, göstermiş olduğu tanıklar huzurda dinlenerek, ayrıca Zaman Gazetesinden ayrıldıktan sonra örgütle iltisaklı kurumda çalışmadığını ısrarılı şekilde savunması karşısında, bu hususun teredütte yol açmayacak şekilde tespit edilerek, bundan sonra TCK 30. Madde hükmünün koşulları tartışılmak suretiyle, hukuki durumunun tespiti yerine yazılı olduğu şekilde eksik araştırma ile karar verilmesi,

C) Sanık ... hakkında terör örgütüne yardım suçundan kurulan hüküm yönünden;

Örgüt mensupları tarafından işlenmesine karar verilen herhangi bir suça iştirak etmemek koşuluyla; Örgüte yardım, terör örgütün hareketlerini kolaylaştıran, yaşantısını sürdürmeye yarayan, konusu suç oluşturmayan her türlü eylemlerdir. Esasen terör örgütün propagandası da yardımın özel bir şeklidir. TCK'nun 220/7 maddesi ile 3713 sayılı TMK'nın 7/2 maddesi benzerlik arz etmektedir. Ancak, propaganda yasa da ayrıca suç olarak düzenlendiğinden yani özel norm niteliğinde bulunduğundan öncelikle uygulanma ilkesi doğrultusunda yardım yerine propaganda hükümleri uygulanacaktır. Yerleşik uygulamaya göre; maddi nitelik taşıyan fiiller örgüte yardım suçundan, manevi niteliktekiler ise propaganda suçundan cezalandırılacaktır. ( CGK, 3.3.2009 tarih, E.2008/9-184, K.2009/43) Propaganda veya yardımın hangi terör örgütü lehine olduğunu anlaşılır nitelikte olması zorunludur.

Somut olayda; sanığın 03.07.2014 tarihinde "YSK 11 temmuz'a kadar RTE'den mal dökümü istemiş. hayır anlamadığım, sıfırlanmadan önceki mi? sonraki mi?" ; 15.07.2014 tarihinde "Erdoğan Ekmel hoca'nın 1000 tl lik seçim bağışını geri çevirmiş E 10 milyon Dolar'i reddeden adam, böyle küçükparaları kabul eder mi hiç?"; 15.07.2014 tarihinde "Milli irade deyince aklıma geldi de, Esad yeniden seçildi. Erdoğan Esad'a diktatör diyordu ya, şimdi ne diyecek ? Demek ki sandık yetmiyormuş," şeklindeki Twitter paylaşımlarının zincirleme biçimde 5237 sayılı TCK’nın 299. maddesinde düzenlenen Cumhurbaşkanına hakaret, 05.01.2015 tarihindeki “İŞİD birini kaçırırsa kimse korkmasın! MİT hemen alır gelir, nede olsa yabancı sayılmazlar birbirlerine.” şeklindeki Twitter paylaşımının TCK'nın 301. maddesinde düzenlenen "Devletin kurum ve organlarını alenen aşağılama" suçlarını oluşturup oluşturmayacağının mahkemesince değerlendirilerek; sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, suç vasfında yanılgıya düşülerek sanığın eylemlerinin kül halinde terör örgütüne yardım olarak değerlendirilmesi,

Kanuna aykırı olup, sanıklar ve müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA; bozma nedenlerine, tutuklulukta geçirilen süreye, kaçma şüphesi ve delillerin karartılacağına dair somut olguların ortaya konulamaması ve tutuklamadan umulan yararın adli kontrol ile sağlanabileceğinden; 5271 sayılı CMK’nın 109/3-a maddesi gereğince "yurtdışına çıkamamak" adli kontrol tedbiri uygulanmak suretiyle sanıklardan ...’un TAHLİYESİNE, başka suçtan hükümlü veya tutuklu bulunmadığı takdirde DERHAL SALIVERİLMESİNİN sağlanması için ilgili yer Cumhuriyet Başsavcılığına müzekkere yazılmasına, tutuklu bulunan diğer sanıklarla ilgili olarak tahliye taleplerinin reddine; 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304. maddesi uyarınca dosyanın İstanbul 25. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 16.03.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.