Esas No: 2012/5713
Karar No: 2012/16514
Karar Tarihi: 04.10.2012

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2012/5713 E.  ,  2012/16514 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVALILAR :

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde 15/06/2006 tarihinden itibaren 8 ay çalıştığının tespitiyle işçilik alacaklarının tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Dava, davalı işyerinde 15.06.2006-28.02.2007 tarihleri arasında kesintisiz çalıştığının tespiti ve işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.

Mahkemece Dairemizin bozma kararına uyularak yapılan araştırma sonucunda davanın hizmet tespiti yönünden kısmen kabulü ile 18.6.2006-28.2.2007 tarihleri arasında hizmet akdine dayalı olarak çalıştığının tespitine ve işçilik alacakları yönünden ise talebin kabulüne karar verilmiştir.

Dairemizin bozma ilamında, dinlenen davacı tanıklarının davacı ile birlikte çalışan ve kayıtlara geçmiş kişiler olmadığı gibi, komşu işyeri tanıklarının dinlenmediği, hizmet tespiti davalarının kamu düzenini ilgilendiren davalar olması nedeni ile dönem bordrolarında kayıtlı tanıkların bilgilerine başvurulması gereğine değinilmiştir.

Bozma öncesi dinlenen davalı tanıklarının beyanlarından davacının davalı işyerinde vardiyalı çalıştığının beyan edilmesine göre, bozma sonrası dinlenen tanık beyanları ile davacının vardiyalı çalışıp çalışmadığı hususları açıklığa kavuşturulmadan, tanık beyanları arasındaki çelişki giderilmeden hüküm kurulmuş olması hatalı olmuştur.

Kabule göre de; işçilik alacakları yönünden fazla mesai ücretine hükmedilirken hakkaniyet indirimi yapılıp yapılmadığı hususları araştırılmaksızın, yetersiz ve denetime elverişli olmayan bilirkişi raporu ile sonuca gidilmesi hatalı olmuştur.

Parça başına veya yapılan iş tutarına göre ücret ödenen işlerde, fazla çalışma süresince işçinin ürettiği parça veya iş tutarının hesaplanmasında zorluk çekilmeyen hallerde, her bir fazla saat içinde yapılan parçayı veya iş tutarını karşılayan ücret esas alınarak fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma ücreti hesaplanır. Bu usulün uygulanmasında zorluk çekilen hallerde, parça başına veya yapılan iş tutarına ait ödeme döneminde meydana getirilen parça veya iş tutarları, o dönem içinde çalışılmış olan normal ve fazla çalışma saatleri sayısına bölünerek bir saate düşen parça veya iş tutarı bulunur. Bu şekilde bulunan bir saatlik parça veya iş tutarına düşecek bir saatlik normal ücretin yüzde elli fazlası fazla çalışma ücreti, yüzde yirmibeş fazlası ise fazla sürelerle çalışma ücretidir. İşçinin parça başı ücreti içinde zamsız kısmı ödenmiş olmakla, fazla çalışma ücreti sadece yüzde elli zam miktarına göre belirlenmelidir.

... yerleri gibi işyerlerinde müşterilerin hesap pusulalarında belirli bir yüzde olarak eklenen paraların işverence toplanarak işçilerin katkılarına göre belli bir oranda dağıtımı şeklinde uygulanan ücret sistemine “yüzde usulü ücret” denilmektedir. Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde fazla çalışma ücreti, 4857 sayılı İş Kanununun 51 inci maddesinde öngörülen yönetmelik hükümlerine göre ödenir. İşveren, yüzde usulü toplanan paraları işyerinde çalışan işçiler arasında, Yüzdelerden Toplanan Paraların İşçilere Dağıtılması Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre eksiksiz olarak dağıtmak zorundadır. Fazla çalışma yapan işçilerin fazla çalışma saatlerine ait puanları normal çalışma puanlarına eklenir (Yönetmelik m. 4/1.). Yüzdelerden ödenen fazla saatlerde çalışmanın zamsız karşılığı ile zamlı olarak ödenmesi gereken ücret arasındaki fark işverence ödenir. Zira yüzde usulü ödenen ücret içinde fazla çalışmaların zamsız tutarı ödenmiş olmaktadır.

Yapılan bu açıklamalara göre yüzde usulü ya da parça başı ücret ödemesinin öngörüldüğü çalışma biçiminde fazla çalışmalar, saat ücretinin % 150 zamlı miktarına göre değil, sadece % 50 zam nispetine göre hesaplanmalıdır.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/ 25857 E, 2008/ 20636 K., Yargıtay 9.HD. 28.4.2005 gün 2004/ 24398 E, 2005/ 14779 K. ve Yargıtay 9.HD. 9.12.2004 gün 2004/ 11620 E, 2004/ 27020 K.). Fazla çalışma ücretinden indirimi öngören bir yasal düzenleme olmasa da, bir işçinin günlük normal çalışma süresinin üzerine sürekli olarak fazla çalışma yapması hayatın olağan akışına aykırıdır. Hastalık, mazeret, izin gibi nedenlerle belirtilen şekilde çalışılamayan günlerin olması kaçınılmazdır. Böyle olunca fazla çalışma ücretinden bir indirim yapılması gerçek duruma uygun düşer. Ancak, fazla çalışmanın taktiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine, yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Fazla çalışma ücretinden indirim, taktiri indirim yerine, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davacı tarafın kendisini avukat ile temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerekir.

Somut olayda, davacının vardiyalı çalışıp çalışmadığı hususları araştırılmaksızın ve fazla mesai ücretinden hakkaniyet indirimi yapılıp yapılmadığı tespit edilmeyen denetime elverişsiz rapor ile sonuca gidildiği anlaşılmaktadır.

Mahkemece yukarıda yazılı ilkeler doğrultusunda saptanan hususları da kapsayacak şekilde denetime elverişli ek rapor alındıktan ve tanık beyanları arasındaki çelişki giderildikten sonra bir değerlendirmeye tabi tutulup sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır. Kararın bu nedenle bozulması gerekmektedir.

O halde, davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde .... İnş. San.ve Tic. AŞ.'ye iadesine, 04/10/2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.