Hüsch (NA), 1990-02-08:
Herr Präsident! Verehrte Kolleginnen und Kollegen! Ich möchte den zahlreichen Ratschlägen für das Rechtssystem der DDR und den humorvollen Ausführungen des Kollegen Irmer zu Bayern, Portugiesen, zu Sizilianern und zur Lyrik Heinrich Heines nichts hinzufügen, sondern ich möchte den Blick wieder auf die Mängel unseres eigenen Rechtssystems lenken. Ich spreche von der richterlichen Rechtsfortbildung einerseits und der Zuständigkeit und dem Nachhinken der rechtsetzenden Gewalt in der Bundesrepublik in der Fortbildung des Rechts andererseits.
In allen Rechtssystemen und auch im deutschen Recht gibt es die Pole von Schutzbedürftigkeit und Eigenverantwortlichkeit. Jedes Rechtssystem muß eine Antwort auf die Frage geben, ob es dem einen oder dem anderen Prinzip den Vorrang einräumen will und wie es die sich daraus ergebenden Konflikte lösen möchte. Solche Konflikte sind in der Regel Ausdruck konkreter Interessen.
Unser Bürgerliches Gesetzbuch, nunmehr 90 Jahre alt, ist von Harmoniebedürfnis getragen. Es gibt nicht wenige, die sagen, daß ihm Gefahrenbewußtsein und soziale Orientierung fehlten.
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„Jeder ist seines Glückes Schmied", sagt der Volksmund. „Pacta sunt servanda" , sagt das Gesetz. Beides bedeutet, daß Risiken, Belastungen und Schäden eingenverantwortlich zu tragen sind. Dem steht das Schutzbedürfnis der Schwächeren entgegen. Die unvermeidliche Konsequenz jedoch, beides in Einklang zu bringen, ist, daß ein Schutz der Schwächeren nur zu Lasten des jeweils anderen Vertragspartners erreicht werden kann. Wie aber und welche Lasten in einer modernen Industriegesellschaft zu ordnen und zuzuordnen sind, das ist nach der verfassungsmäßigen Regel Sache des Gesetzgebers und nicht Sache der Gerichte.
Und dennoch: Die Rechtsprechung hat sich der Fortbildung des geschriebenen Rechts in einem Maße angenommen, das weit über das in der Verfassung vorgegebene hinausgeht. Man muß nicht in erster Linie an die bewährten Rechtsinstitute „Culpa in contrahendo ", „Positive Vertragsverletzung", „Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter" denken. Diese Fortbildungen sind lange vor Inkrafttreten des Grundgesetzes entstanden.
Aber einige andere Beispiele aus der neuen Rechtsentwicklung geben doch Anlaß zum Nachdenken.
Mit dem Gesetz über die Allgemeinen Geschäftsbedingungen hat der Bundestag das Spannungsverhältnis zwischen Selbstverantwortung und Schutzbedürfnis neu geordnet. Kaum erlassen, begann die Rechtsprechung, das auf das Kleingedruckte Konzipierte fortzuentwickeln. Aus einer beschränkt gültigen Regelung entwickelte sie eine allgemeine inhaltliche Kontrolle von Vertragsabschlüssen - das auch dort, wo Allgemeine Geschäftsbedingungen nicht zugrunde liegen. Um es noch einmal deutlich zu sagen: Die Gerichte haben die Inhaltskontrolle, die bislang Ausnahme war, im Wege der Rechtsfortbildung zur Regelkontrolle gemacht.
Über die Auslegung von Treu und Glauben hat die Rechtsprechung einen neuen Moralkodex für das Verhalten im Rechts- und Geschäftsverkehr entworfen. Das zu tun ist eigentlich Sache des Gesetzgebers.
Im Gesellschaftsrecht herrscht Unruhe bei den Publikumsgesellschaften, beispielsweise bei den kapitalersetzenden Darlehen - contra legem von der Rechtsprechung entschieden. Das Bankenrecht gerät in Bewegung und Unsicherheit, allerdings nicht durch den Gesetzgeber.
Die Rechtsprechung über Verkehrssicherungspflichten ist so unübersehbar, daß der Bürger ihr nicht mehr folgen kann. Im Schadensersatzrecht geht die Rechtsprechung mit komplizierten Konstruktionen über den Schutz des absoluten Rechtsgutes hinaus und zum Schutz der Vermögenswerte über.
Das Reiseveranstaltungsrecht ist ein Kind der Rechtsprechung. Der Gesetzgeber ist nur zögernd und in den Augen der Gerichte unzulänglich gefolgt.
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In die Rechtsfortbildung hat sich jetzt sogar das Amtsgericht Berlin-Schöneberg zum Thema Schadensersatz bei vertaner Freizeit eingeschaltet. Ich meine, Rechtsfortbildungen sollten wenigstens in Händen der Obergerichte liegen.
Weiteres Beispiel für diese Rechtsfortbildung ist die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Pflicht, Tatsachen zu einem Vertragsgegenstand zu offenbaren, selbst dann, wenn dem Erklärungspflichtigen ein starker Vertragspartner gegenübersteht. Das gilt selbst bei bewußt eingegangenem Risiko.
Im Recht der Bauherrenmodelle und der Prospekthaftung hat die Rechtsprechung den vom Gesetz vorgegebenen Rahmen längst gesprengt. Die These, daß Verträge Bindungen nur unter den Vertragsparteien darstellen, ist durchbrochen. Die Rechtsprechung billigt den Anspruch auf Vertragsaufhebung selbst Dritten zu, die am Vertragsabschluß nicht beteiligt sind.
Die Haftung bei Leasingverträgen, die Durchgriffshaftung im allgemeinen und die Produkthaftung gehören ebenso hierzu.
Weit ausgedehnt sind auch die Aufklärungs- und Belehrungspflichten der rechts- und steuerberatenden Berufe, der Börsendienste, Anlageberater, Vermögensverwalter und in gewissen Teilen auch die Aufklärungspflicht, die Ärzte haben. Man darf - mit einiger Übertreibung - sicherlich sagen: Rechtsprechung und Teile der Literatur - miteinander wetteifernd und sich anspornend - haben Kreationen gemacht, Modetrends verschärft, Regelungsnotwendigkeiten entdeckt und beantwortet. Nur - und das muß das Parlament sich selbst sagen - : Der Gesetzgeber war nicht dabei.
Unser Grundgesetz fußt auf Gewaltenteilung. Die Rechtsetzung ist der Vertretung des deutschen Volkes vorbehalten. Die Gerichte haben das Recht, im konkreten Einzelfall festzustellen, was nun Recht ist. Die Rechtsfortbildung - sosehr man ihre Ergebnisse ganz oder zum Teil begrüßen mag - ist eine Abweichung

von dieser Verfassungsregel. Eigentlich müßte sie Ausnahme bleiben, jedenfalls wenn sie durch Gerichte erfolgt. In Wirklichkeit ist aber die richterliche Rechtsfortbildung zur Regel geworden. Ich finde, das ist bedenklich.
Die Zuordnung von Rechten und Pflichten im Rechtssystem ist originär politische und deshalb gesetzgeberische Aufgabe. Wie jede Entscheidung vollzieht sich die politische im Spannungsfeld unterschiedlicher Auffassungen: in der Öffentlichkeit, unter Kontrolle, in Wort und Widerwort, in den Mechanismen der Entscheidung mit Ja und Nein und Enthaltung im Deutschen Bundestag, in der Dualität von Bundestag und Bundesrat, in der Spannung zwischen der Sachkunde der Fachausschüsse und dem allgemeinen Volkswillen der Plenarsitzungen.
Keines dieser Elemente wird jedoch dort erfüllt, wo Gerichte Rechtsfortbildung betreiben. Sie entscheiden nicht das Generelle, sondern nur den Einzelfall. Die Entscheidung bindet nur die Prozeßparteien. Selbst wenn daraus Nachahmung entsteht, die demokratischen Mechanismen der Verfassung haben dabei nicht Pate gestanden. Es geht dabei nicht um Rede und Gegenrede, sondern um Antrag und Gegenantrag, um Rechtsmeinungen, nicht um Rechtsetzungen. Und letztlich entstehen solche Rechtsfortbildungen im Geheimen, in der Beratung von nur ganz wenigen Richtern und häufig unter Verletzung des Grundsatzes, daß auch der andere Teil zu hören sei.
So wie sich diese Rechtsfortbildung entwickelt hat und wie sie mit Lust betrieben wird, wächst sie aus dem Rahmen der Verfassung heraus. Deshalb stellt sie nach meiner Auffassung eine verfassungsrechtliche Anmaßung dar.
Der Gesetzgeber aber schweigt. Mühsam hinkt er hinterher. Nur gelegentlich erreicht er einen kleinen Schritt Vorsprung, wie z. B. bei der Produkthaftung, wenngleich dieser weitgehend nur den Stand der Rechtsprechung wiedergibt, und wahrscheinlich im Umwelthaftungsrecht, das wir noch zu beraten haben. Aber das sind Ausnahmen. Die Regel ist: Das Parlament kommt in der Fortbildung des klassischen Rechts nicht nach. Ich finde, das ist kein guter Zustand. Das ist eine Kritik an uns selbst, an der Wahrnehmung der Pflichten des Parlaments. Das brauchen wir der DDR nicht vorzutragen.
Ich meine, der Gesetzgeber muß die Rechtsfortbildung, jedenfalls im klassischen Recht, wieder kraftvoll selbst in die Hand nehmen. Er muß die Aneignung der gesetzgeberischen Kompetenz durch die Rechtsprechung in einem verfassungsrechtlich nicht einmal kontrollierbaren Verfahren durch das verfassungsrechtlich vorgegebene Verfahren der Beratung und des Streites im Parlament und seiner Entscheidung beenden. Ich finde, das verlangt die Verfassung, und das verlangt unser Auftrag. Ich danke Ihnen.
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