c güde (NA), 1967-04-28:
Herr Präsident! Meine Damen und Herren! Ich folge der Anregung des Herrn Präsidenten, indem ich zu beiden Vorlagen, die zusammengehören und eine Einheit bilden, Stellung nehme.
Auf den ersten Blick sind die beiden Vorlagen glatt und perfekt. Erst wenn man näher zusieht, erkennt man, daß doch bedeutsame Probleme darin stecken. Bedeutsam ist die Vorlage schon deswegen, weil das Grundgesetz geändert wird und eine Grundgesetzänderung uns eigentlich immer zwingt, zu schauen, wohin die Änderung eines ursprünglichen Planes zielt. Aber es lohnt sich hier auch, genauer zuzusehen und sich bewußt zu machen, welches denn die ursprüngliche Konzeption hinter dem Art. 95 war und was aus ihr jetzt wird.
Der Verfasser, der auctor des Art. 95, der langjährige Staatssekretär im Bundesjustizministerium Walter Strauß, hat sich vor Jahren - im Jahre 1956 - hier in diesem Hause dazu bekannt, daß er der Vater dieses unglücklichen Kindes sei, und hat auch seine Motive genannt. Ihm schwebte nicht nur ein Divergenzgericht vor, sondern ein wirklich oberstes einheitliches Bundesgericht statt der Aufspaltung in fünf obere Bundesgerichte. Erst als diese Vorstellung sich im Parlamentarischen Rat nicht durchsetzte, blieb als Kompromiß der jetzige Art. 95 mit dem Gedanken, oberhalb der fünf oberen Bundesgerichte irgendeine Art von - sagte Strauß - letztem Gericht, von letzter Entscheidung einzuführen. Noch im Kompromiß des Art. 95 wurde dieses Oberste Bundesgericht als Repräsentant der rechtsprechenden Gewalt, der Dritten Gewalt angesprochen, und es wurde ihm eine integrierende Wirkung auf Recht und Staat zugeschrieben.
Nun, die gegenwärtige Vorlage bedeutet die Streichung dieser Vorstellung und die Ersetzung des so hoch gezielten Obersten Bundesgerichts durch einen Koordinierungsmechanismus nach Art eines Großen Senats, so wie das Gerichtsverfassungsgesetz einen Großen Senat für den Ausgleich von Divergenzen zwischen den Entscheidungen mehrerer Senate an einem Gericht geschaffen hat.
Ich will gleich sagen, ich bin mit dem Herrn Bundesjustizminister in der Grundkonzeption durchaus einig. Diese Lösung, die den bisherigen Verfassungsauftrag des Art. 95 beseitigt, ist sachgemäß und praktikabel, praktisch, kann man sagen. Sie entspricht ja auch - und es ist nicht unnütz das zu erwähnen - der einstimmigen Meinung der Gerichte selbst und weithin, trotz mancher Kritik, der juristischen öffentlichen Meinung, wenn man von einer solchen sprechen darf.
Trotzdem muß man den Schrumpfungsprozeß gegenüber der ursprünglichen Konzeption, der hier sichtbar wird, zu deuten suchen. Die Aufspaltung in die fünf oberen Bundesgerichte, die - ich glaube, auch dem kann man zustimmen - jetzt oberste Bundesgerichte heißen sollen, mag man bedauern, aber sie ist wohl nicht wieder rückgängig zu machen. Sie ist eine Tatsache geworden, und die Rechtspflegeministerien, zu denen ich nachher noch ein Wort sagen werde, wären keine Aufhebung dieser Aufspaltung.
Diese Aufspaltung ist ja auch nicht von ungefähr gekommen. Ich erinnere mich über lange Jahrzehnte hinweg eines Wortes, das ich bei Max Weber gelesen habe, ich glaube, in „Wirtschaft und Gesellschaft". Da prophezeit Max Weber dem Recht ein nach seiner Meinung unvermeidliches Schicksal. Er sagt: Man wird das jeweils geltende Recht zunehmend werten als einen rationalen, jederzeit zweckrational umzuschaffenden, jeder inhaltlichen Heiligheit entbehrenden, technischen Apparat. In der Tat ist in den anderthalb Menschenaltern, seit Max Weber das in „Wirtschaft und Gesellschaft" geschrieben hat, Recht in der Art des von Max Weber vorausgesagten Rechts in großer Fülle geschaffen worden. Man ist versucht, zu sagen: Recht von der Art einer Bedienungsanweisung für die Sozialapparatur, richtig, wenn es seinen Zweck erfüllt, nicht mehr richtig

und durch richtigeres zu ersetzen, wenn das neue seinen Zweck besser erfüllt. Das ist natürlich nicht das „gute alte Recht" und schon gar nicht das „heilige Recht", von dem in früheren Jahrhunderten und noch Jahrzehnten gesprochen worden ist. Das Recht solcher Art führt oder verführt zu einer aufspaltenden Spezialisierung auf die mehreren Modelle technischer Apparatur.
Aber im Zuge der gleichen Entwicklung hat die Ausbreitung jener Art von Funktionsrecht die Notwendigkeit bewußt gemacht, diese neue Art von rational-technischen Normen am Maß der rechtlichen Grundwerte, an einem rechtlichen Grundkern, zu messen und zu orientieren. Und aus dieser Perspektive, scheint mir, muß man das Problem der zu wahrenden Rechtseinheit sehen und vielleicht vertiefen. Die aufgespaltenen Gerichtsbarkeiten bedürfen, vielleicht noch nicht jetzt an diesem Tag, aber auf lange Sicht, der stärkeren Sicherung und Wahrung des gemeinsamen, grundlegenden Rechts. Wenn man es so sieht, dann braucht die Neufassung der Konzeption des Grundgesetzes den ursprünglichen Sinn keineswegs zu verleugnen oder zu verlieren, man muß nur versuchen, gegenüber dem Schein der Minimalisierung, den die Grundgesetzänderung jetzt annimmt, diesen Sinn zu betonen, herauszuheben und festzuhalten. Die Einrichtung eines Gemeinsamen Senats zwischen den fünf obersten Gerichtshöfen setzt in Wirklichkeit voraus, daß diese eine zusammengehörende Einheit sind, in der Divergenzen durch eine gemeinsame Einrichtung ausgeglichen werden können; das ist nur auf der Grundlage einer geistigen Einheit möglich. So erscheinen die obersten Gerichtshöfe eigentlich in ihrer Gesamtheit als das Oberste Bundesgericht.
Dabei ist zu überlegen, ob man bei der Umschreibung der Aufgaben dieses Gemeinsamen Senats es nicht bei der volleren Aussage des bisherigen Art. 95 belassen sollte, indem man auch in dem neuen Art. 95 Abs. 3 und in der dazugehörenden Stelle des korrespondierenden Gesetzes - also im § 1 - sagt: Zur Wahrung der Einheit des Rechts - bisher hieß es: Zur Wahrung der Einheit des Bundesrechts - in der Rechtsprechung der obersten Gerichtshöfe.... Auf jeden Fall muß man an diesem Ziel der Wahrung der Einheit des Rechts - das ist mehr als die nur technische Vermeidung von Divergenzen - die Prüfung des Entwurfs orientieren. Ich beschränke mich dabei auf einige wenige Punkte, die ich für erwägenswert halte.
Wenn man die Wahrung der Einheit des Rechts als die zentrale Aufgabe dieses Gemeinsamen Senats ansieht, kann man die Frage aufwerfen, ob man dem großen Senat nicht das Evokationsrecht geben will, das es ihm ermöglichen würde, zur Wahrung der Rechtseinheit Verfahren an sich zu ziehen. In der Begründung des Regierungsentwurfs ist diese Frage aufgeworfen, aber mit einer nur technischen Begründung verneint, indem gesagt wird, die dazu notwendige Übersicht über die breite und weite Rechtsprechung der verschiedenen Gerichte sei zu schwierig und zu teuer. Das scheint mir die schwächste aller möglichen Begründungen zu
sein. Denn wenn es so schwierig sein sollte, Divergenzen überhaupt zu bemerken - man muß da fragen: auch mit modernen Methoden? -, wenn es so schwierig und fast unlösbar sein sollte, sich der Divergenzen bewußt zu werden, was bleibt dann aus der wirklichen Funktion und Effektivität dieses Gemeinsamen Senats? In der österreichischen Diskussion über das gleiche Problem wird von einer Stelle gesprochen - auf österreichisch heißt das „Evidenzbüro" -, die die Rechtsprechung der höchsten Gerichte verfolgt, um die Gerichte auf Divergenzen aufmerksam zu machen.
Ich meine, der Rechtsausschuß würde gut daran tun, diese Frage ebenso noch einmal zu prüfen wie auch die Frage des Generalanwaltes - auch diese Frage ist in der Begründung des Entwurfs verneint -, mit dessen Amt dann auch jenes - ich sage es jetzt österreichisch - Evidenzbüro zu vereinen wäre, um nicht nur die mechanische Evidenz, sondern auch die rechtliche Auswertung jener Evidenz zu haben.
In der Begründung des Entwurfs wird weiter die Frage verneint, ob die Vorlage an den Gemeinsamen Senat der obersten Bundesgerichte auch zur Fortbildung und Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung - ich würde auch hier lieber sagen: zur Wahrung der Einheit des Rechts - zulässig sein soll, also nicht erst bei der Feststellung einer Divergenz, sondern zur Fortbildung und zur Sicherung der Einheit. Auch diese Frage sollte noch einmal geprüft werden unter dem Gesichtspunkt, daß man dem Gemeinsamen Senat alle Möglichkeit geben sollte, ein wirksames Instrument der Rechtseinheit zu werden.
Meine Damen und Herren! Der Deutsche Anwaltsverein hat eine breite und fundierte Stellungnahme zu diesem Entwurf an uns geschickt, und ich habe sie mit dem Respekt und dem Interesse gelesen, das der Vertretung eines so bedeutenden Rechtsstandes zukommt. Der Schwerpunkt der Anwaltsdenkschrift liegt in dem Vorschlag, die obersten Bundesgerichte zum Geschäftsbereich des Bundesjustizministers zu nehmen, also in einem eindrucksvollen Plädoyer für den Gedanken des Rechtspflegeministeriums. Ich verschweige meine persönliche Sympathie für diesen Gedanken nicht. Meine Meinung deckt sich durchaus mit der Erklärung, die Bundesjustizminister Schäffer 1960 in Kiel zu der Frage abgegeben hat. Sie lautete: Alle Zweige der Gerichtsbarkeit sollten in Bund und Ländern ressortmäßig den Justizministern unterstellt werden.
Trotz meiner Sympathie für diesen Gedanken glaube ich, daß man diese Vorlage nicht mit dem eben bezeichneten Problem gefährden und belasten sollte. Denn der Präsident des Bundesverwaltungsgerichtshofes, Professor Dr. Werner, hat mit einem Satz das Entscheidende zu der Frage gesagt, nämlich, daß Bejahung oder Verneinung des Rechtspflegeministeriums keines der großen Probleme unseres Rechtsstaates sei. Wir kennen ja ohnehin die verfassungsrechtlichen Fragen, die sich im Verhältnis von Bund zu Ländern daran knüpfen würden, und wir kennen die Affekte, die sich in den ver5026 
gangenen Jahren an dieser Frage entzündet haben. Es scheint uns kein Zwang gegeben, diesen Sturm jetzt und hier in diesem Zusammenhang zu entfesseln.
Auch in einem anderen Punkt, den der Anwaltsverein aufwirft, kann ich meine Sympathie nicht verschweigen, auch wenn dieser Punkt vielleicht nicht in der ersten Rangordnung der Probleme steht. Der Entwurf sieht in § 15 vor, daß die Entscheidung des Gemeinsamen Senats ohne mündliche Verhandlung ergeht, d. h. daß die mündliche Verhandlung ausgeschlossen wird. Der Anwaltsverein schlägt das Gegenteil vor, nämlich die mündliche Verhandlung obligatorisch zu machen. Sollte man nicht, frage ich, die mündliche Verhandlung wenigstens nach Ermessen des Gemeinsamen Senats zulassen, um das Rechtsgespräch auch in diesem Stadium des Verfahrens noch möglich zu machen und die Justiz - sagen wir einmal - vor der Inzucht der Beschäftigung bloß mit den selbst geschaffenen Argumenten zu bewahren?
Ich will auf weitere Einzelheiten nicht eingehen. Ich sage noch einmal, im ganzen stimmen meine Freunde und ich den beiden Entwürfen in der Hoffnung zu, ,daß die Beratung des Rechtsausschusses in der Entwurfslösung, die ein wenig zu blaß geworden ist, ,ein wenig zu sehr auf kleine Apparatur abgestimmt, die ursprüngliche Konzeption, die hinter dem Art. 95 stand, in ihrem Sinn und Geist stärker wirksam sein läßt, damit dieser Gemeinsame Senat, den wir nun statt des Obersten Gerichts schaffen, ein Stück wirklicher Repräsentation der Dritten Gewalt sein kann, begabt mit jener Integrationskraft für Recht und Staat, wie sie die ursprünglichen Schöpfer des Grundgesetzes im Auge hatten.
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