Jürgen Gehb (NA), 2009-03-05:
Frau Präsidentin! Liebe Kolleginnen und Kollegen!

Wem es morgens früh schon einmal passiert ist, dass er,
vor dem Spiegel stehend, aufgeregt, weil er hier eine
Rede vorlesen muss, den ersten Knopf seines Hemdes in
das zweite Loch gesteckt hat, der wird festgestellt haben,
dass er diesen Fehler nicht mehr heilen kann, sei die
Knopfleiste auch noch so lang. Genauso ist es bei dem
Gesetzentwurf der FDP: Schon im Ansatz verfehlt!

Ich will Ihnen einmal vorlesen, wie bei der FDP der
Problemaufriss formuliert ist:

Gemäß § 522 Abs. 2 der Zivilprozessordnung...
kann das Berufungsgericht eine Berufung durch
einstimmigen Beschluss zurückweisen, wenn die
Berufung nach Auffassung des Gerichts keine Aussicht auf Erfolg hat

- man lausche! oder die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat.

Doppelt gefehlt! Gemäß § 522 Abs. 2 ZPO ist es nicht
so, dass das Gericht durch Beschluss zurückweisen
kann, sondern: Es weist durch Beschluss zurück, wenn
- kumulativ, im Problemaufriss steht aber „oder“ - erstens keine Aussicht auf Erfolg besteht, zweitens keine
grundsätzliche Bedeutung vorliegt

({0})

- genau -, drittens

({1})

die Fortbildung des Rechts und - und! ({2})

die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine
Entscheidung nicht erfordert. Also, bitte schön, genau
umgehen, nicht „oder“, sondern „und“. Alle drei Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein. Das ist das
Erste.

Weiter heißt es in Ihrem Problemaufriss:

Entscheidet das Gericht durch Urteil, ist gegen die
Zurückweisung der Berufung die Nichtzulassungsbeschwerde gemäß § 544 ZPO statthaft.

Auch das ist falsch. Gegen die Zurückweisung der
Berufung ist nur dann die Nichtzulassungsbeschwerde
zu erheben, wenn in dem Urteil die Revision ausgeschlossen wird. Es gibt auch Urteile, in denen das ausdrücklich steht. Dann gibt es die Revision. Man sieht
also, es ist falsch, einfach zu sagen, gegen die Zurückweisung der Revision gebe es die Nichtzulassungsbeschwerde.

Ich habe schon oft von dieser Stelle aus gesagt: Nur
wer die Begrifflichkeit beherrscht, kann auch eine Diskussion beherrschen.

Verehrte Kollegin Dyckmans, liebe Mechthild, wir
waren beide Richter am Hessischen Verwaltungsgerichtshof. Ich bin sehr froh, dass die Vorschrift des
§ 130 a VwGO hier angesprochen worden ist. Sie zeigt
nämlich den wesentlichen Unterschied zwischen dem
Berufungsrecht nach der Verwaltungsgerichtsordnung
und dem nach der Zivilprozessordnung. Das richtige
Vergleichspäckchen wäre nicht § 130 a VwGO und
§ 522 Abs. 2 ZPO, sondern § 522 ZPO und § 124 a
Abs. 5 Satz 4 VwGO; denn anders als im Zivilprozess
- es sei denn, wir haben die summa graviminis, die Beschwersumme von 600 Euro nicht überschritten - ist
kraft Gesetzes immer die Berufung zulässig. Im Verwaltungsstreitverfahren muss die Berufung zugelassen werden, und zwar ausnahmslos.

Das heißt, nur wenn das Verwaltungsgericht die Berufung nicht zulässt, kann der Berufungswillige den Antrag beim OVG oder VGH stellen. Passen Sie einmal
auf, wie dann entschieden werden kann. Wenn das Berufungsgericht, also der judex ad quem, an den dieses Petitum gestellt worden ist, diesen Antrag ablehnt, dann ist
die Entscheidung erster Instanz unanfechtbar und rechtskräftig. Dieser Beschluss soll möglichst knapp begründet werden.

Das heißt, es gibt ohne mündliche Verhandlung und
ohne Prüfung in der Sache eine Rechtskraft des erstinstanzlichen Urteils. Aber warum? Das will ich Ihnen
auch gleich erklären. Die Zulassung der Berufung ist
nämlich von der Erfüllung folgender zwei Voraussetzungen abhängig, nämlich von der grundsätzlichen Bedeutung der Sache und Rechtsfortbildung bzw. Divergenz,
also Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung.

Diese Voraussetzungen begegnen uns selbstverständlich auch im Revisionsrecht. Auch im Revisionsrecht ist
die Revision nur beim Vorliegen dieser Voraussetzungen
zuzulassen.

Was lehrt uns das? Ich habe vorhin gesagt, die ganze
Sache ist im Ansatz verfehlt. An dieser Stelle greife ich
die schöne Metapher mit dem Hemdknopf wieder auf.

In der Begründung Ihres Entwurfs heißt es:

Die Kritik an § 522 Abs. 2 ZPO entzündet sich weniger an dem Instrument des Zurückweisungsbeschlusses an sich, sondern vielmehr gegen seine
grundsätzliche Unanfechtbarkeit.

Wenn man wenigstens intellektuell redlich wäre und
diesem Problem, das Sie ansatzweise aufgezeigt haben,
auf den Leib rücken würde, dann müsste man konsequenterweise § 522 Abs. 2 ZPO, der die Möglichkeit zulässt, ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss zu
entscheiden, gänzlich und ersatzlos aufheben. Das wäre
wenigstens redlich.

({3})

Kollegin Dyckmans, was wollen Sie denn mit Ihrer
Rechtsbeschwerde erreichen, oder was können Sie damit
erreichen? Sie haben nicht ausgeführt, mit welchem Petitum diese Rechtsbeschwerde erhoben wird.

Nach der Entscheidung der 1. Kammer des Ersten Senates des Bundesverfassungsgerichts vom 4. November
vergangenen Jahres ist § 522 Abs. 2 ZPO per se nicht für
verfassungswidrig gehalten worden, sondern nur seine
Anwendung im Einzelfall, weil die Voraussetzungen,
nämlich grundsätzliche Bedeutung und die anderen Voraussetzungen, fehlerhaft und in einer den Justizgewährungsanspruch verletzenden Art und Weise angewendet
worden sind.

In der Konsequenz wurde die Entscheidung des Oberlandesgerichtes, die dem zugrunde liegt, aufgehoben.
Dem Oberlandesgericht wird jetzt die Möglichkeit eingeräumt, durch andere Entscheidungsformen - namentlich durch Urteil - die Revision zuzulassen.

Mehr können Sie mit der von Ihnen angestrebten
Rechtsbeschwerde auch nicht erreichen. Man könnte
also mit der Rechtsbeschwerde den Bundesgerichtshof
anrufen. Dieser stellt dann fest, dass die Voraussetzungen, durch Beschluss zu entscheiden, gar nicht vorliegen. Dann wird die Entscheidung des Oberlandesgerichts aufgehoben, und ihm wird aufgegeben, erneut und
dieses Mal durch Urteil zu entscheiden.

Wenn jetzt durch Urteil entschieden und die Revision
wieder nicht zugelassen wird, weil die Voraussetzungen
nicht vorliegen, muss der revisionswillige Kläger Nichtzulassungsbeschwerde einlegen. Herzlichen Glückwunsch! Hier gibt es keinen Beschleunigungseffekt, sondern eine Verdopplung des Rechtsmittelverfahrens,
indem man einmal über die Rechtsbeschwerde bis zum
BGH wieselt, dort gesagt bekommt: „So nicht!“ und zurückverwiesen wird, dann aber über eine Nichtzulassungsbeschwerde wieder dorthin geht. Dieses Prozedere
- das muss ich Ihnen ehrlich sagen - hat mit Prozessökonomie so viel zu tun wie der Kilimandscharo mit dem
Brandenburger Tor.

Es wäre noch eine andere Version denkbar, nämlich
dass Sie sagen: Das wollen wir nicht, lieber Kollege
Gehb, sondern wir wollen mit der Rechtsbeschwerde sofort die Möglichkeit zur Revision und auch eine Begründetheit verbinden. Dazu muss ich Ihnen sagen: So geht
es auf gar keinen Fall. Denn so bekämen Sie bei einem
durch mindere Entscheidungsformen, nämlich durch einen Zurückweisungsbeschluss, auf den Weg gebrachten
Verfahren die volle Rechtskontrolle, die Sie sich sonst,
wenn eine Berufung durch Urteil abgewiesen und die
Revision nicht zugelassen wird, über den dornenreichen
Weg der Nichtzulassungsbeschwerde erstens erstreiten
und zweitens begründen müssten.

Also kann ich nur sagen: Dieser Gesetzentwurf ist unter allen Gesichtspunkten, unter intellektuellen Gesichtspunkten, unter handwerklichen Gesichtspunkten, unter
verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten, auf jeden Fall
zurückzuweisen. Wir versprechen Ihnen, liebe Kollegin
Mechthild Dyckmans, zwar, konstruktiv im Verfahren
mitzuarbeiten, aber stattgeben können wir dem Gesetzentwurf wirklich nicht.

({4})

- Ja, Herr Fricke, dass Sie Schwierigkeiten haben, mir
zu folgen, liegt weniger an meinem Beitrag als vielmehr
an Ihnen.
({5})

- Das ist ein tragisches Schicksal vieler.

Dann wurde angesprochen, dass man zwar gegen eine
Beschlussentscheidung, bei der es um die Statthaftigkeit
geht, eine Beschwerde einlegen kann, aber nicht gegen
eine Sachentscheidung. Warum das so ist, ist ganz einfach damit zu erklären, dass bei einer Sachentscheidung
mit voller Prüfungstiefe geprüft wird. Ich will Ihnen einmal sagen, wie so etwas überhaupt vor sich geht, damit
in diesem Hohen Hause und auch bei den Zuhörern kein
falscher Eindruck entsteht: Wenn eine Berufung bei einem Oberlandesgericht oder der Berufungskammer eines Landgerichts eingeht, wird nicht nach Gutdünken
gesagt: Heute beschließen wir einmal einstimmig. Nein,
es ist viel komplizierter. In einem kollektiven Spruchkörper werden die Rechtseingänge nach einem bestimmten Verteilerschlüssel verteilt. Der Berichterstatter fertigt
ein Votum an, in dem Folgendes steht: In dem Streitverfahren Müller gegen Meier schlage ich vor - Komma,
Absatz eingerückt -, entweder der Berufung stattzugeben, der Berufung teilweise stattzugeben, die Berufung
durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen, mündliche Behandlung anzuberaumen oder Beweisbeschluss zu
erheben. - Das geschieht in einem langwierigen Prozess,
dessen Intensität der Prüfung einem sonstigen Verfahren
in nichts nachsteht.

Es ist auch nicht so wie bei einem Verfahren nach
§ 130 a Verwaltungsgerichtsordnung, bei dem nichts begründet, sondern nur ein Dreizeiler verfasst werden
muss - ich hatte damit auch immer zu tun -, in dem
steht: Die Berufung wird aus den zutreffenden Gründen
der angefochtenen Entscheidung zurückgewiesen. Absatz. Kosten hat zu tragen …

Den Beschluss, um den es in § 522 ZPO geht, müssen
Sie begründen. Besser ist natürlich, wenn das Hinweisschreiben begründet wird. Im Hinweisschreiben müssen
Sie ganz dezidiert die Erwägungen aufführen, die den
Senat dazu bewegen, zu einem einstimmigen Beschluss
zu kommen. Dagegen ist den Beteiligten natürlich rechtliches Gehör zu gewähren. Das heißt, hier wird nicht einfach willkürlich und aus Zeitersparnisgründen ein Beschluss hingeklatscht.

Nun könnte man sich natürlich treffend fragen, warum man das eigentlich macht. Es stellt sich in der Tat
die Frage: Worin ist denn eigentlich der ökonomische
Zeitgewinn zu sehen, wenn man fast so viel machen
muss wie bei einem Urteil?

({6})

Gut, man spart sich die mündliche Verhandlung; man
spart sich eine Reihe anderer Koordinationsarbeiten.
Aus diesem Grunde will ich nicht ein für alle Mal ausschließen, dass man den § 522 vielleicht dann, wenn er
sich als signifikant ungeeignet erweist - vorher müsste
man das ein wenig evaluieren -, aufhebt. Das geht aber
auf keinen Fall, indem man die Möglichkeit zu einer
Rechtsbeschwerde anhängt, die gar nichts bringt.

Ich möchte noch auf die Zahlen eingehen, die Sie genannt haben. Abgesehen davon, dass man diese Zahlen
an dieser Stelle weder verifizieren noch falsifizieren
kann, sie vielmehr axiomatischen Charakter haben, ist zu
sagen: Selbst die Richtigkeit des Zahlenwerkes unterstellt, halte ich es für bedenklich, aus einer Statistik verfassungsrechtliche oder prozedurale Schlüsse ziehen zu
wollen. Das kann man nicht machen.

Wenn dieser Gesetzentwurf jetzt an den Rechtsausschuss überwiesen wird, haben wir alle Zeit der Welt,
um alles genau zu prüfen.

({7})

- Haben wir nicht mehr? Am Ende geht dieser brillante
Gesetzentwurf also womöglich aus Gründen der Diskontinuität unter? - Frau Präsidentin, das macht mich so
traurig, dass ich meinen Redebeitrag an dieser Stelle beende.

({8})

Herzlichen Dank für Ihre Aufmerksamkeit.

({9})