herlind gundelach (NA), 2015-10-16:
Frau Präsidentin! Liebe Kolleginnen und Kollegen!

Wir sprechen heute über ein Thema, das in der Regel eigentlich nur Spezialisten interessiert und von dem vermutlich auch die meisten Bürgerinnen und Bürger noch
nie etwas gehört haben, nämlich über das Vergaberecht .

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- Die meisten nicht . - Oder wie kürzlich jemand so treffend formulierte: Das ist ein Rechtsbereich im Wesentlichen von Juristen für Juristen .

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- Aber es beschäftigen sich meistens die Juristen damit .

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Das Vergaberecht strukturiert und regelt die Vergabe
von Aufträgen und die Beschaffung von Waren und Leistungen durch die öffentliche Hand . Und da, Herr Ernst,
möchte ich Ihnen schon einmal gleich energisch widersprechen: Das Vergaberecht ist keine verkappte Gesellschafts- und Sozialpolitik . Das sind zwei getrennte Paar
Stiefel . Das muss man einmal ganz klar sehen . Man kann
nicht immer alles durcheinandermischen .

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Anlass für die Reform sind die im März 2014 veröffentlichten drei EU-Vergaberichtlinien; das hat ja der
Kollege Held schon gesagt . Wir stehen heute deswegen
auch vor dem bisher umfangreichsten vergaberechtlichen
Gesetzgebungsverfahren . Die Umsetzung wird weiterhin
im GWB erfolgen, wie es jetzt auch schon der Fall ist; ich
denke, das ist auch vernünftig . Es wird also kein eigenes

Vergabegesetz geben . Warum das so ist, darauf möchte
ich später noch einmal eingehen .

Unser erklärtes Ziel bei der Gesetzgebung ist es, das
Vergaberecht einfacher, unbürokratischer, anwenderfreundlicher und rechtssicherer zu gestalten . Außerdem
wollen wir insbesondere die Möglichkeiten des Zugangs
für kleinere und mittlere Unternehmen verbessern . Insgesamt - und da stimme ich dem Kollegen Held absolut
zu - ist der Regierungsentwurf aus meiner Sicht gelungen . Die Vorschläge gehen in die richtige Richtung . Ich
denke, es gibt aber auch noch ein paar Punkte, bei denen
wir nachbessern könnten . Dazu würde ich gerne ein bisschen ausholen .

Oberstes Prinzip bei der Vergabe ist, dass öffentliche
Auftraggeber zu den wirtschaftlichsten und sachlich besten Konditionen beschaffen sowie Wettbewerb, Gleichbehandlung und transparente Verfahren gewährleisten .
Diese Grundsätze sind wie bisher in § 97 GWB geregelt .
Dadurch verhindern wir Korruption und Vetternwirtschaft . Alle zusätzlichen Regelungen im Vergaberecht
müssen im Prinzip diesen Grundprinzipien folgen .

Aus meiner Sicht gibt es zwei wesentliche Punkte im
Regierungsentwurf, die nicht ganz konform mit diesen
Grundsätzen sind . Ich denke, auf diese müssen wir im
weiteren Gesetzgebungsverfahren eingehen .

Da ist zunächst einmal die Einbeziehung der sogenannten strategischen Ziele . Früher wurden diese übrigens als vergabefremde Kriterien bezeichnet . Ich denke,
das zeigt auch schon die Problematik, die dahinterliegt .
Die europäische Richtlinie gibt nämlich ausdrücklich
vor, dass geltende umwelt-, sozial- und arbeitsrechtliche
Verpflichtungen eingehalten werden müssen - ich denke,
das ist in einem Rechtsstaat eine schiere Selbstverständlichkeit - und zusätzliche Auflagen, die allerdings in direktem Zusammenhang mit dem Auftrag stehen müssen,
gemacht werden können . Diesen Vorstoß begrüße ich
außerordentlich; denn das gibt der Exekutive insgesamt
einen deutlich breiteren Handlungsspielraum .

Der Regierungsentwurf formuliert nun aber wie bei
den sozial- und umweltbezogenen Aspekten „werden“,
das heißt in dem Fall ein Muss . Sozial- und umweltbezogene Aspekte erhalten insoweit auch die gleiche Wertigkeit wie die Aspekte Qualität und Innovation . Die
Maßgabe in Artikel 67 der Richtlinie ist aber, dass ein
direkter Bezug dieser Kriterien - und darauf müssen wir
Wert legen - zum Auftragsgegenstand bestehen muss .
Außerdem liegt es im Ermessen des Auftraggebers, ob er
strategische Ziele verfolgen möchte oder nicht . Er muss
es nicht, aber er kann es machen .

Ich sehe hier ein praktisches Problem und vor allen
Dingen auch ein Problem der Rechtssicherheit; denn in
der Vergangenheit hat der EuGH mehrfach Landesvergabegesetze wegen vergabefremder Kriterien gekippt:
2008 das niedersächsische Vergabegesetz im sogenannten Rüffert-Urteil und 2014 das NRW-Vergabegesetz .
Nun ist es so, dass diese beiden Landesvergabegesetze
damals vornehmlich den Bereich Mindestlohn geregelt

haben . Dieser ist in der Zwischenzeit Gott sei Dank geregelt .

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Es bleibt aber dabei: Aus europarechtlicher Sicht werden
an die Einbeziehung strategischer Ziele ganz klare Anforderungen gestellt . Das ist aber so im Regierungsentwurf nicht verankert und sollte daher aus meiner Sicht
im Sinne einer Eins-zu-eins-Umsetzung entsprechend
angepasst werden .

Kommen wir zum zweiten Aspekt, der meines Erachtens wichtig ist und tiefer gehend betrachtet werden muss .
In Artikel 12 Absätze 1 und 4 der Richtlinie werden die
vom EuGH entwickelten Ausnahmen vom Anwendungsbereich des Vergaberechts bei sogenannten Inhouse-Geschäften - das ist die vertikale Ebene - und bei der sogenannten interkommunalen Zusammenarbeit - das ist die
horizontale Ebene - erstmals geregelt . Demnach fällt ein
zwischen zwei oder mehr öffentlichen Auftraggebern geschlossener Vertrag nicht unter das Vergaberecht, wenn
die Zusammenarbeit ein gemeinsames Ziel verfolgt und
dem öffentlichen Interesse dient - das ist gerade schon
dargelegt worden - und die Beteiligten auf dem offenen
Markt weniger als 20 Prozent der durch die Zusammenarbeit erfassten Tätigkeiten erbringen . Der damalige Vorschlag der Kommission sah übrigens 10 Prozent vor und
entsprach auch einem Urteil des EuGH .

Nun ist es so: Auch wenn wir die europäische Vergaberichtlinie noch nicht abschließend in deutsches Recht
umgesetzt haben, ist sie dennoch bereits geltendes Recht .
Daher beschäftigen sich zum Teil auch schon unsere Gerichte damit . Dieser Bereich ist eben sehr kompliziert .
Das Oberlandesgericht Koblenz hat sich vor diesem
Hintergrund im Dezember 2014 mit der Definition des
Wortes „Zusammenarbeit“ beschäftigt . Das Gericht hat
ganz klar zum Ausdruck gebracht, dass es sich bei der
interkommunalen Zusammenarbeit um eine echte Zusammenarbeit handeln muss - die Betonung liegt auf
„Arbeit“ und nicht auf „zusammen“ -, das heißt, es kann
sich nicht nur um die Erbringung einer Leistung gegen
Bezahlung handeln . Das ist in den Kommunen momentan eigentlich eher gängige Praxis . Ich denke, auch darüber müssen wir im laufenden Gesetzgebungsverfahren
noch einmal nachdenken .

Darüber hinaus hat das OLG Celle ebenfalls im Dezember 2014 um eine Vorabentscheidung beim EuGH
zum Thema Zweckverband gebeten . Die Gründung eines
Zweckverbandes ist nämlich häufig die Folge, wenn die
soeben beschriebene interkommunale Zusammenarbeit
in die Kritik gerät . Das OLG Celle möchte ganz konkret
wissen, ob die Aufgabenübertragung auf einen Zweckverband ein öffentlicher Auftrag sein kann, und falls ja,
ob dieser Vorgang als Fall der Inhouse-Vergabe oder der
interkommunalen Zusammenarbeit in den Anwendungsbereich des Vergaberechts fällt und daher ausgeschrieben
werden muss .

Die Kommunen vertreten in der Regel die Ansicht,
dass die Gründung eines Zweckverbandes und die damit verbundene Aufgabenübertragung ausschreibungsfrei ablaufen kann, da es keinen Vertrag zwischen dem
öffentlichen Auftraggeber und dem Unternehmer und

somit auch keinen Beschaffungsvorgang gebe . Die
Gründung eines Zweckverbandes wird als Aufgabenbewältigung durch Eigenleistung der beteiligten öffentlichen Auftraggeber betrachtet, durch die nur öffentliche
Interessen berührt werden und die durch das kommunale Selbstverwaltungsrecht nach Artikel 28 Absatz 2 des
Grundgesetzes geschützt ist. Ich finde es deswegen äußerst spannend, wie der Europäische Gerichtshof diesbezüglich entscheiden wird; denn daran werden wir uns
dann halten müssen . Grundsätzlich denke ich aber, dass
wir national so oder so das Wort „Zusammenarbeit“ im
Zuge des Gesetzgebungsverfahrens klar definieren sollten, damit in der Zukunft schlicht keine vielfältigen Interpretationen stattfinden.

Insgesamt halte ich die Vorlage, wie gesagt, für ausgewogen, wobei ich zugeben muss, dass ich mir auch
noch weiter gehende Regelungen hätte vorstellen können . Denn mit der Vergaberechtsreform - das haben wir
gehört - erhalten wir weder ein eigenes Vergabegesetz
noch führen wir einen konsequenten Systemwechsel
durch . Das Kaskadensystem bleibt in Teilen erhalten, anderes geht im Gesetz und in der dazugehörigen Verordnung auf . Mir ist klar, dass diese Forderungen vielleicht
manchmal ein bisschen zu weit gehen, aber ich denke,
wir nähern uns mit dem vorliegenden Gesetzentwurf diesen Vorstellungen an . Vielleicht gelingt uns ja dann bei
der nächsten Novellierung des Vergaberechts der große
Wurf .

Gestatten Sie mir zum Abschluss noch eine persönliche Bemerkung . Sie zielt auch ein bisschen auf das ab,
was der Kollege Held schon gesagt hat . Wir alle reden
immer von Bürokratieabbau . Es wäre mit Sicherheit eine
große Erleichterung, vor allem für unsere KMUs, wenn
die Länder ihre Landesvergabegesetze an das neue Recht
anpassen würden, vor allem vor dem Hintergrund, dass
die elektronische Vergabe die Vergabe der Zukunft sein
wird . 16 verschiedene Softwares und Regularien sind mit
Sicherheit nicht das, was unsere Unternehmen brauchen
können . Der Bund regelt mit diesem Gesetz - auch das
ist schon erwähnt worden - ja nur die Vergabe oberhalb
bestimmter Schwellenwerte; denn nur diesen Bereich
geben auch die Richtlinien vor . Insofern wäre es ein Gewinn für die Wirtschaft, wenn man sich auch unterhalb
dieser Schwellenwerte auf ein einheitliches Vergaberecht
verständigen könnte, und vermutlich sogar auch eine
Vereinfachung für die ausschreibenden Behörden; denn
die Bundesländergrenzen sind für Bieter und Auslober
aus meiner Sicht eine unliebsame und bürokratische
Hürde, die wir mittel- und langfristig beseitigen könnten . Das wäre aus meiner Sicht einer der besten Beiträge
zum Bürokratieabbau, den Bund und Länder gemeinsam
leisten können .

Herzlichen Dank für die Aufmerksamkeit .

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