frerichs (NA), 1973-06-14:
Frau Präsidentin! Meine sehr verehrten Damen und Herren! Der von den Fraktionen der SPD und FDP eingebrachte Entwurf eines Zweiten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen wurde in der ersten Lesung am 1. Februar dieses Jahres federführend an den Ausschuß für Wirtschaft überwiesen. In sieben Sitzungen und in einer öffentlichen Anhörung wurde die Vorlage ausführlich beraten. Der von den Koalitionsparteien vorgelegte Gesetzentwurf entsprach vollinhaltlich dem von der Bundesregierung in der 6. Wahlperiode vorgelegten Entwurf, so daß der Ausschuß die diesem Entwurf beiliegende Begründung seiner Beratung zugrunde legen konnte.
Im Wirtschaftsausschuß gingen alle Fraktionen davon aus, daß für die Sicherung der marktwirtschaftlichen Ordnung die Weiterentwicklung der Wettbewerbspolitik zentrale Bedeutung hat. Es war unstrittig, daß das geltende Wettbewerbsrecht in bestimmten Zeitabständen den sich ändernden wirtschaftlichen Gegebenheiten angepaßt werden muß, wenn es weiterhin die Voraussetzungen für einen funktionsfähigen Wettbewerb in der Wirtschaft sichern soll. Aus aktuellem Anlaß sollte außer dem Erfordernis Sicherung der wettbewerblichen Ordnung die Förderung wettbewerblicher Aktivierung zur Wiedererlangung der Stabilität und zur Verbesserung des Verbraucherschutzes mit Vorrang bedacht werden. Nicht zuletzt aus diesem Grunde wurde die Beratung der Novelle so beschleunigt, daß sie noch vor der Sommerpause des Parlaments zusammen mit dem Stabilitätsprogramm in Kraft treten kann. Da die Fraktionen in dieser wichtigen Ausgangsposition übereinstimmten, kann jetzt das Ergebnis der Beratung als einstimmiger Beschluß des Wirtschaftsausschusses vorgelegt werden.
Nach dem vorliegenden Gesetzentwurf soll der Unternehmenskonzentration in der Wirtschaft dadurch begegnet werden, daß neben einer Verschärfung der Mißbrauchsaufsicht über marktbeherrschende Unternehmen eine vorbeugende Fusionskontrolle eingeführt wird. Maßnahmen, die sich nur gegen eine zunehmende Vermachtung der Märkte richten, können aber sowohl nach Auffassung der Koalitionsfraktionen SPD und FDP als auch nach Auffassung der CDU/CSU-Fraktion allein nicht ausreichen, um den Wettbewerb zu sichern. Diese Maßnahmen müssen vielmehr durch Regelungen ergänzt werden, die die wettbewerbliche Marktstruktur auf Dauer gewährleisten können. Dies bedeutet, daß neben der verschärften Mißbrauchsaufsicht und der Fusionskontrolle gleichzeitig auch die Wettbewerbsbedingungen für kleine und mittlere Unternehmen spürbar verbessert werden, um sie instand zu setzen, im Wettbewerb gegenüber marktmächtigen Wettbewerbern zu überleben. Die Koalitionsparteien haben in ihrem Antrag zur Verwirklichung dieser beiden Ziele vorgeschlagen, Kooperationserleichterungen für kleine und mittlere Unternehmen zu schaffen - §§ 5 b und 28 -, die Mißbrauchsaufsicht über Ausschließlichkeitsverträge zu verschärfen - § 18 -, die Mißbrauchsaufsicht über marktbeherrschende Unternehmen zu verbessern - § 22 , eine vorbeugende Fusionskontrolle neu einzuführen - §§ 23 bis 24 b 
Der Antrag des Ausschusses für Wirtschaft zum Gesetzentwurf liegt Ihnen als Drucksache 7/696 vor. Da er einige wesentliche Änderungen gegenüber dem von den Koalitionsfraktionen vorgelegten Gesetzentwurf vorsieht, sei auf die Hauptpunkte eingegangen.
Bei den Kooperationserleichterungen für kleine und mittlere Unternehmen in § 5 b hat der Ausschuß die Fassung einstimmig wie folgt abgeändert bzw. ergänzt: Der Begriff „Koordinierung einzelner Unternehmensfunktionen` wurde durch den Ausdruck „zwischenbetriebliche Zusammenarbeit" ersetzt. Damit soll klargestellt werden, daß § 5 b alle Formen der Kooperation einschließlich der Ausgliederung einzelner Unternehmensfunktionen erfaßt. Der Ausschuß hat die Entwurfsfassung ferner durch den Zusatz „und der Vertrag oder Beschluß dazu dient, die Leistungsfähigkeit kleiner oder mittlerer Unternehmen zu fördern" ergänzt. Dadurch soll die Zielvorstellung des § 5 b, die Kooperationsmöglichkeiten für kleine und mittlere Unternehmen zu verbessern, im Gesetzestext selbst zum Ausdruck gebracht werden. Die Formulierung schließt nicht aus, daß unter Umständen auch große Unternehmen an dem Vertrag beteiligt sind. Entscheidend ist jedoch, daß der Wettbewerb auf dem Markt nicht wesentlich beeinträchtigt wird und der Vertrag der Förderung der Leistungsfähigkeit kleiner und mittlerer Unternehmen dient. Dagegen ist die Kooperation zwischen Großunternehmen durch den § 5 b nicht gedeckt. Der Anregung des Bundesrates, Preisabreden in § 5 b völlig auszuschließen, ist der Ausschuß nicht gefolgt. Es gibt Fälle, in denen eine leistungssteigernde Kooperation ohne Preisabsprachen praktisch nicht möglich ist. Jedoch sind wegen
der in § 5 b geforderten Rationalisierung bloße Preisabsprachen nicht zulässig. Wichtig ist auch der Hinweis, daß die Kooperationsfibel des Bundeswirtschaftsministeriums von § 5 b nicht berührt wird.
Die SPD und FDP haben während der Beratung den Antrag eingebracht, die vertikale Preisbindung bei Markenwaren nunmehr abzuschaffen. Nach Ansicht der Mehrheit des Ausschusses ist die Markenwarenpreisbindung überlebt. Die Bindung der Abnehmer von Markenwaren an einheitliche, vom Hersteller festgelegte Abgabepreise paßt nicht mehr in die Volkswirtschaft, die über einen leistungsfähigen Handel verfügt und in der auch der Verbraucher kritischer und beweglicher geworden ist. Überdies macht die zunehmende Verflechtung der europäischen Konsumgütermärkte die deutsche Markenwarenpreisbindung immer problematischer. Das Kartellrecht der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft verbietet es inländischen Markenwarenherstellern, ihre Preise durch vertragliche Import- und Exportbeschränkungen abzusichern. Daher ist es in den letzten Jahren gerade für die Produzenten international verbreiteter Markenartikel immer schwieriger geworden, die inländischen Preisbindungen lückenlos zu erhalten. Nach Ansicht der Ausschußmehrheit werden durch die Beseitigung der Markenwarenpreisbindung für den Verbraucher die Wahlmöglichkeiten erweitert. Damit werden zugleich die marktwirtschaftliche Steuerung verbessert und der Anreiz zur Leistungssteigerung in Industrie und Handel verstärkt.
Die Preisbindung für Verlagserzeugnisse soll jedoch in der bisherigen Form beibehalten werden. Das System der festen Ladenpreise im Buchhandel kann unter Kulturgesichtspunkten oder, sagen wir besser, unter kulturpolitischen Gesichtspunkten hingenommen werden.
Auf Grund der Ergebnisse der Sachverständigenanhörung vom 4. Juni 1973 vermochte sich eine große Mehrheit des Ausschusses nicht dazu zu entschließen, die Markenwarenpreisbindung partiell aufrechtzuerhalten. Auch die Schaffung weiterer Ausnahmebereiche wurde abgelohnt. Der Gruppenantrag einiger Mitglieder der CDU/CSU, ein verschärftes Erlaubnisverfahren für Preisbindungen vorzusehen, wurde nicht angenommen.
Bei der modifizierten Fassung des § 18 betreffend Ausschließlichkeitsverträge folgte der Ausschuß der Anregung des Bundesrats aus der letzten Legislaturperiode.
Bei den Beratungen über die Verschärfung der Mißbrauchsaufsicht über marktbeherrschende Unternehmen konnte der Ausschuß an die Erörterung des § 22 während der Beratungen in der 6. Legislaturperiode anknüpfen. Durch ;die Neufassung wird ,die Marktbeherrschung zusätzlich durch den Begriff „überragende Marktstellung" sowie zwei Marktbeherrschungsvermutungen konkretisiert. Die Kartellbehörde ist nicht mehr wie nach der bisherigen Rechtslage gezwungen, an Hand einer Vielzahl negativer Merkmale nachzuweisen, daß kein wesentlicher Wettbewerb besteht. An Hand von fünf Kriterien - Marktanteil, Finanzkraft, Zugang zu den

Beschaffungs- und Absatzmärkten, Verflechtungen mit anderen Unternehmen sowie Marktzutrittsschranken - wird deutlich gemacht, daß der Marktbeherrschungsbegriff über die bloße Marktanteilsbetrachtung hinausgeht und eine umfassende Würdigung aller Ressourcen des Unternehmens voraussetzt. Der Wirtschaftsausschuß war der Auffassung, daß die Kartellbehörde zwar in einer Gesamtschau bei ihrer Prüfung alle Merkmale berücksichtigen muß, es aber für die Annahme einer überragenden Marktstellung ausreichen kann, wenn ein Merkmal in überragendem Maße vorhanden ist. Indessen wird eine überragende Marktstellung im Zweifel zu verneinen sein, wenn ein Unternehmen auf Grund seiner Ressourcen auf einem Markt einen größeren Verhaltensspielraum hat als andere Unternehmen, sein Vorsprung aber nur temporärer Art ist und die für wettbewerbliche Marktprozesse notwendige Chance zu einem Wechsel in der Führungsrolle vorhanden ist.
Bei der Beurteilung des relevanten Marktes ist auch die Wettbewerbssituation auf ausländischen Märkten in Betracht zu ziehen, wenn sie auf den Wettbewerb des Inlandsmarkts einwirkt. Dies kann in der Form tatsächlicher Importe, möglicherweise aber auch schon durch den potentiellen Wettbewerb solcher ausländischen Unternehmen erfolgen, die zum Eintritt in den deutschen Markt bereit und in der Lage sind. Die ausländische Wettbewerbssituation kann ferner dann von Bedeutung sein, wenn ein inländisches Unternehmen auf Auslandsmärkten wirksamem Wettbewerb ausgesetzt ist und sich daraus eine Wettbewerbskontrolle auch für sein inländisches Marktverhalten ergibt.
Der Wirtschaftsausschuß hat bei der Erörterung der Marktbeherrschungsvermutungen festgestellt, daß es sich dabei nicht um Vermutungen im zivilrechtlichen Sinne handelt. Die Vermutungen sind ihrer Art nach viel eher Aufgreiftatbestände, durch die die Kartellbehörde in diesen Fällen zur Einleitung eines Verfahrens veranlaßt werden soll. Liegen solche Vermutungsvoraussetzungen vor, so hat die Behörde auf Grund der in diesem Verfahren geltenden Offizialmaxime von Amts wegen allen von den Unternehmen vorgebrachten Einwänden nachzugehen, daß sie trotz des die Vermutung begründenden Marktanteils wesentlichem Wettbewerb ausgesetzt sind und nicht über eine im Verhältnis zu ihren Mitbewerbern überragende Marktstellung verfügen. Lassen sich diese Gegengründe nicht feststellen, so ist davon auszugehen, daß Marktbeherrschung im Sinne des Gesetzes vorliegt. Die Mitglieder der CDU/ CSU-Fraktion haben sich aus grundsätzlichen und rechtspolitischen Bedenken gegen die Aufnahme der Vermutungstatbestände in den Gesetzentwurf ausgesprochen und diese abgelehnt.
Bei der Fusionskontrolle stellt die Neufassung der sogenannten Abwägungsklausel in § 24 Abs. 1 klar, daß die am Zusammenschluß beteiligten Unternehmen die Tatsachen darlegen und gegebenenfalls zu beweisen haben, die nach ihrer Ansicht und zu ihren Gunsten die Feststellung gerechtfertigt erscheinen lassen, die Verbesserungen der Wettbewerbsbedingungen überwögen die Nachteile der Marktbeherrschung. Nach dieser Formulierung genügt es im Unterschied zum Entwurf nicht, daß die Verbesserungen die Nachteile der festgestellten Marktbeherrschung aufwiegen; sie müssen nach Ansicht des Wirtschaftsausschusses diese vielmehr überwiegen.
Der Ausschuß nahm zwei Anträge der CDU/CSU-Fraktion an, wonach auch die Wettbewerbsverhältnisse auf den Märkten außerhalb des Geltungsbereiches dieses Gesetzes zu berücksichtigen sind und eine Ausnahmeerlaubnis durch den Bundeswirtschaftsminister nur erteilt werden darf, wenn durch das Ausmaß der Wettbewerbsbeschränkung die marktwirtschaftliche Ordnung nicht gefährdet wird.
Eingehend hat sich der Wirtschaftsausschuß mit der Frage befaßt, ob bei der Erlaubnis eine unabhängige Monopolbehörde in der Weise eingeschaltet werden soll, daß der Bundesminister für Wirtschaft nicht gegen das Votum der Monopolkommission und des Bundeskartellamtes entscheiden kann. Die Mitglieder der CDU/CSU-Fraktion, die eine unabhängige Institution befürworteten, machten vor allem auf die Einflüsse aufmerksam, denen der jeweilige Bundeswirtschaftsminister von allen denkbaren Seiten und in unterschiedlichster Stärke ausgesetzt sei. In diesem Zusammenhang wurde von der Opposition die Ansicht vertreten, daß in der Marktwirtschaft dem Staat die Aufgabe zufällt, die notwendigen und unabdingbaren Rahmenbedingungen zu schaffen, es aber nicht seine Aufgabe sei, Einzelfälle zu entscheiden.
Die Ausschußmehrheit aus SPD- und FDP-Fraktion hielt dem entgegen, daß so bedeutende politische Entscheidungen wie die Ausnahmeerlaubnis in Fusionsfällen nicht einer Instanz übertragen werden können, die nicht parlamentarisch kontrolliert ist. Zudem müsse berücksichtigt werden, daß sich das öffentliche Bewußtsein in Fragen der Konzentration wirtschaftlicher Macht mehr und mehr schärfe. Schließlich sei es Aufgabe der im Gesetz vorgesehenen Monopolkommission, durch kritische Würdigung der Erlaubnisse durch den Bundesminister für Wirtschaft zu einer effektiven Fusionskontrolle, beizutragen. Außerdem habe der Bundesminister für Wirtschaft die Möglichkeit, in Einzelfällen, die zur Erlaubnis beantragt sind, eine gutachtliche Stellungnahme der Monopolkommission einzuholen. Ferner sei die Monopolkommission ermächtigt, ihre Gutachten zu veröffentlichen.
Auf Grund der fortschreitenden Konzentration und der auch gesamtwirtschaftlich bedeutenden Zusammenschlüsse in jüngster Zeit sah sich die SPD- und FDP-Mehrheit des Ausschusses veranlaßt, die Aufgreifkriterien von einer Milliarde DM auf 500 Millionen DM herabzusetzen. Dafür war auch die Erwägung maßgebend, daß sich nach Auskunft des Bundeskartellamtes die Zahl der kontrollpflichtigen Zusammenschlüsse nach den Erfahrungen der letzten Jahre nur um etwa ein Drittel erhöhen würde.
Der Ausschuß hat einstimmig auf Antrag der SPD- und FDP-Mehrheit beschlossen, das aufeinander abgestimmte Verhalten in die Novelle einzube2310 
ziehen, da die Teerfarbenentscheidung des Bundesgerichtshofes und des Europäischen Gerichtshofes eine Lücke des deutschen Kartellrechts offenkundig gemacht haben. Der Ausschuß sieht in der Einführung des Verbots eines aufeinander abgestimmten Verhaltens eine wesentliche Verbesserung des Kartellgesetzes über die Vorlage der Fraktionen hinaus. Er hat bewußt eine Formulierung verabschiedet, die sich an die Fassung des EWG-Vertrages anlehnt und durch die Rechtsprechung schon eine Auslegung erfahren hat. Der Begriff des Aufeinander-Abstimmens verlangt seinem Inhalt nach die Beteiligung von zwei oder mehr Unternehmen. Er setzt darüber hinaus nach dem üblichen Sprachgebrauch bei dem Sachverhalt, der vom Gesetzgeber geregelt werden soll, voraus, daß zwei oder mehr Unternehmen ihr Verhalten bewußt und gewollt voneinander abhängig machen, ohne damit schon eine vertragliche Bindung einzugehen. Damit scheidet ein bewußtes Nachmachen des Verhaltens eines anderen Unternehmens aus. Das Nachmachen ist kein Aufeinander-Abstimmen, weil es hier an einem Mitwirken der anderen Seite fehlt; es ist ein einseitiges Verhalten. Noch weniger erfüllt ein zufälliges gleichförmiges Verhalten den Begriff des Aufeinander-Abstimmens.
Bei der Verschärfung des Diskriminierungsverbotes hat der Ausschuß den Entwurf eines neuen § 26 Abs. 2 Satz 2 in zwei Punkten ergänzt. Er hat beschlossen, das Diskriminierungsverbot auch auf Vereinigungen von Unternehmen auszudehnen und neben einer ausreichenden auch eine zumutbare Möglichkeit vorauszusetzen, auf andere Unternehmen auszuweichen. Der neue § 26 erfaßt auch diejenigen Diskriminierungsfälle auf Grund von Angebots- und Nachfragemacht, in denen das diskriminierende Unternehmen nicht marktbeherrschend ist. Nach übereinstimmender Auffassung des Ausschusses verbietet diese Vorschrift z. B. einem Konzernunternehmen, das auf mehreren nachgeordneten Wirtschaftsstufen tätig ist, die Belieferung mit der Begründung einzustellen oder abzulehnen, daß die vorhandene Kapazität nur für die Belieferung der konzerneigenen Verkaufsstellen ausreicht. In einem solchen Falle ist das Konzernunternehmen zur Repartierung verpflichtet und darf sich nicht auf die vorrangige Versorgung des eigenen Vertriebsnetzes als sachliche Rechtfertigung für die Lieferverweigerung berufen.
Die Neufassung der Mittelstandsempfehlung im § 38 Abs. 2 Nr. 1 soll dem Gedanken des strukturellen Nachteilsausgleichs für kleine und mittlere Unternehmen im Wettbewerb mehr Raum geben. Zu diesem Zweck wurde der Ausdruck „wettbewerbsfördernde Bedingungen" durch den Ausdruck „Förderung der Leistungsfähigkeit" ersetzt, allerdings auch eine „Verbesserung der Wettbewerbsbedingungen" vorausgesetzt. Die neue Mittelstandsempfehlung beschränkt sich nicht mehr auf Preis-und Kalkulationsempfehlungen. Preis- und Kalkulationsempfehlungen für einzelne Produkte sind im Wettbewerb nicht immer entscheidend. Für die mittelständischen Unternehmen kommt es vielmehr auf Empfehlungen an, die z. B. auch Werbung, Absatzgestaltung, Sortimentsgestaltung usw. umfassen. In diesem Zusammenhang geht es nach Auffassung des Wirtschaftsausschusses vor allem darum, daß die Empfehlung im ganzen konkurrenzfördernden Charakter gegenüber den Großwettbewerbern hat. Preistreibende Empfehlungen, die lediglich Preiserhöhungen zum Inhalt haben, sind von der Mittelstandsempfehlung nicht gedeckt.
Der Ausschuß hat mehrheitlich mit den Stimmen der SPD- und FDP-Mitglieder zu der Auffassung Stellung genommen, daß es den Markenwarenherstellern nach Beseitigung der Markenwarenpreisbindung zumindest für eine Übergangszeit ermöglicht werden sollte, unverbindliche Verbraucherpreisempfehlungen als Orientierungshilfen auszusprechen. Zugleich wurde eine Einengung der Zulassungsvoraussetzungen und eine schärfere Mißbrauchsaufsicht über solche Empfehlungen vorgesehen. Unverbindliche Preisempfehlungen haben nach Ansicht der Mehrheit des Ausschusses nicht die gleichen wettbewerbspolitischen Nachteile wie die Preisbindung. Sie schließen den Wettbewerb auf der Handelsstufe nicht aus und ermöglichen es dem Hersteller, seinen Abnehmern in geeigneten Fällen Kalkulationshilfen zu geben und gegenüber dem Verbraucher mit einer Preisvorstellung zu werben.
Die CDU/CSU-Fraktion hat sich im Ausschuß demgegenüber für die Beseitigung der unverbindlichen Preisempfehlung ausgesprochen. Nach ihrer Auffassung werde die Aufrechterhaltung der Empfehlung zu einer Flut von Markenwaren und Quasi-Markenwaren und zu einer Täuschung des Verbrauchers führen. Das Bundeskartellamt sei mit der Mißbrauchsaufsicht völlig überfordert.
Im Hinblick auf die von allen Ausschußmitgliedern in Betracht gezogene Möglichkeit, daß trotz der scharfen Mißbrauchsaufsicht über unverbindliche Preisempfehlungen Mißbräuche, insbesondere sogenannte Mondpreisempfehlungen, nicht ausreichend eingedämmt werden können, wurde im Ausschuß erörtert, dem Bundestag die folgende Entschließung vorzulegen:
Der Bundestag fordert die Bundesregierung auf, nach Ablauf von drei Jahren nach Beseitigung der Preisbindung für Markenartikel einen Bericht darüber vorzulegen, welche Erfahrungen mit den Vorschriften über unverbindliche Preisempfehlungen bei Markenwaren gemacht worden sind. Der Bericht soll gegebenenfalls auch Vorschläge für notwendige Änderungen des Gesetzes enthalten.
Der Antrag eines Mitgliedes der CDU/CSU-Fraktion, die Anmeldevoraussetzungen und die Mißbrauchsaufsicht bei Verträgen nach § 102 GWB zu verschärfen, fand keine Mehrheit. Der Ausschuß, der sich bei dieser Novellierung nicht mit der Überprüfung der Ausnahmebereiche des Gesetzes befaßt hat, ist jedoch der Auffassung, daß die Ausnahmebereiche von der Bundesregierung überprüft werden sollten. Hierzu wird dem Bundestag ein Entschließungsantrag vorgelegt werden.
Bezüglich der freien Berufe ist der Ausschuß der Auffassung, daß zu einer generellen Freistellung vom GWB kein Anlaß besteht. Die freien Berufe

unterliegen dem Kartellrecht nicht, soweit staatliches oder auf staatlicher Ermächtigung beruhendes Berufsstandesrecht besteht.
Meine Damen und Herren, soweit die wesentlichen Änderungen und Klarstellungen, die im Ausschuß für Wirtschaft gegenüber dem von den Koalitionsfraktionen eingebrachten Gesetzentwurf vorgenommen worden sind.
Als Berichterstatter möchte ich Gelegenheit nehmen, allen Dank zu sagen, die durch ihren Sachbeitrag zur Reform dieses wichtigen Gesetzes beigetragen haben, vor allem dem Kartell-Referat des Bundeswirtschaftsministeriums
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Ich sage aber auch Dank für die hilfreiche Unterstützung durch das fleißige Sekretariat des Ausschusses für Wirtschaft.
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Der Wirtschaftsausschuß hat einstimmig den nachstehenden Antrag vorgelegt:
Der Bundestag wolle beschließen:
1. Der Bundestag stimmt dem Gesetzentwurf - Drucksache 7/76 - in der aus der Anlage ersichtlichen Fassung zu;
2. die zu dem Gesetzentwurf eingegangenen Petitionen für erledigt zu erklären.
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