Böhm (NA), 1957-07-03:
Herr Präsident! Meine Damen und Herren! Zu meinem Bedauern befinde ich mich in rechtspolitischer Beziehung nicht in Übereinstimmung mit meinem sehr verehrten Fraktionskollegen und auch Berufskollegen Professor Wahl. Ich habe aber beim Anhören seiner Rede soeben den Eindruck gehabt, daß Herr Kollege Wahl den Inhalt des Antrages. der hier gestellt worden ist, gar nicht richtig gewürdigt hat.
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- Verzeihung, ich stelle fest, daß sämtliche Juristen in diesem Saale um so eifriger in anderen Gesprächen befangen sind, je mehr sie Juristen sind.
Wenn der Antrag angenommen wird, wird das richterliche Nachprüfungsrecht genau den Umfang haben, den es nach unserem allgemeinen Recht und nach rechtsstaatlichen Grundsätzen hat. Wenn es richtig ist - und das ist richtig -, was Herr Kollege Wahl gesagt hat, daß bei den Gerichten die Tendenz besteht, das richterliche Nachprüfungsrecht im Sinne des Rechtsstaates zu erweitern, so würde, wenn dieser Antrag Gesetz würde, dieser Tendenz gar nichts im Wege stehen. Im Gegenteil, wenn nach drei Jahren das richterliche Nachprüfungsrecht durch richterlichen Gebrauch weiter sein sollte als heute, wird auch das richterliche Nachprüfungsrecht für dieses Gesetz entsprechend weiter sein, und zwar einfach deshalb, weil der Antrag, der hier gestellt wird, sich gar nicht anmaßt. in diesem Spezialgesetz die Grenze des richterlichen Nachprüfungsrechtes anders zu ziehen.
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Sie sollte auch nicht in Spezialgesetzen gezogen
werden, sondern sie sollte von ihnen so hingenom({2})
men werden, wie sie ist. Wenn sich der Gesetzgeber schon einmischt, dann sollte es mit einem Gesetz geschehen, das diese feierliche rechtsstaatliche Aufgabe zu seinem Hauptinhalt macht, also etwa mit einem Verwaltungsgerichtsgesetz, aber nicht mit einem Gesetz, bei dem ad usum delphini die Abgrenzung zwischen Behördenaufgabe und Gerichtsaufgabe anders gezogen ist als nach dem allgemeinen Recht und das mit einer gewissen wirtschaftspolitischen Spekulation gemacht wird.
Der § 57 hat eine gewisse wirtschaftspolitische Bedeutung. Ich bin allerdings der Meinung, daß sie gering ist. Ich bin vor allen Dingen der Meinung, daß niemand in diesem Saale ist, der sagen kann, worin sie besteht, nämlich einfach deswegen, weil wir nicht wissen, wie diese Paragraphen durch die Gerichte ausgelegt werden. Vorschriften, die sich darauf beschränken, den Aufgabenkreis der Verwaltung und der Gerichte anders abzugrenzen, als er herkömmlicherweise abgegrenzt ist, die also entweder der Verwaltung oder den Gerichten mehr Rechte geben wollen, beruhen fast immer auf der Spekulation, daß die Gerichte anders entscheiden werden als die Verwaltungsbehörden und die Verwaltungsbehörden anders als die Gerichte. Ob das aber zutrifft, ist ganz ungewiß. Man kann einfach nicht im voraus wissen, was sich durch eine solche Änderung in der Kompetenz materiell ändern wird. Wer mit der einen oder anderen materiellen Regelung des Gesetzes nicht zufrieden ist, sollte versuchen, eine Änderung dieser Regelung in seinem Sinne zu erreichen. Wenn er statt dessen die Regelung hinnimmt, wie sie ist, dafür aber die Aufgaben der Verwaltung und der Gerichte anders regelt in der Erwartung, daß diejenige Instanz, der er den Vorzug gibt, die ihn störende materielle Re) gelung in seinem eigenen Sinn auslegen oder handhaben wird, so ist dies einfach eine falsche Gesetzgebungstechnik. Laß dich nicht gelüsten der Behörden und der Gerichte deiner Mitbürger, auf daß sie deinen Willen tun und die Absichten des Bundeswirtschaftsministers zunichte machen! Sondern deine Rede sei: Das will ich haben, und das will ich nicht haben! Und diese deine Rede gehört in den materiellen Teil des Gesetzes und nicht in den § 57.
Die eigentliche Bedeutung dieser Vorschrift liegt im Rechtspolitischen; deshalb will ich über sie sprechen. Hier liegen die Dinge so. Das vorliegende Gesetz hat sich nicht damit begnügt, die überkommene rechtsstaatliche Aufgabenverteilung zwischen Behörde und Gericht hinzunehmen, sondern hat sie in § 57 ändern wollen. Dieser Paragraph enthält eingehende Vorschriften über die Pflichten und Kompetenzen des Gerichts.
So heißt es z. B. im Abs. 1, daß das Beschwerdegericht „nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung" zu entscheiden hat. Oh, meine Damen und Herren, wie wird der Richter staunen, wenn er diese Weisheit in dem Gesetz liest! Er wird denken: Will mich der Gesetzgeber frozzeln, will mir der Gesetzgeber die Pflichten, die ich sowieso habe, und die Grundsätze, die ich auswendig gelernt habe, noch einmal einbläuen; warum will er das tun, warum wird er hier so blumenreich?
Es heißt ferner, daß der Beschluß „nur auf Tatsachen und Beweismittel gestützt werden kann, zu denen die Beteiligten sich äußern konnten". Das heißt, daß ein Beweismittel, zu dem auch nur einer von zwanzig oder dreißig Beteiligten nicht die Gelegenheit gehabt hat, sich zu äußern, auch wenn der Betreffende gar nichts dagegen gehabt hätte, vom Gericht nicht berücksichtigt werden darf.
Dann kommt der Abs. 4. Er bestimmt, daß die angefochtene Verfügung auch dann unzulässig und unbegründet ist, „wenn die Kartellbehörde von ihrem Ermessen fehlsamen Gebrauch gemacht hat, insbesondere wenn sie die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten oder durch die Ermessensentscheidung Sinn und Zweck dieses Gesetzes verletzt hat." In einem letzten Satz dieses Absatzes wird dann noch ausgesprochen, daß „die Würdigung der gesamtwirtschaftlichen Lage und Entwicklung der Nachprüfung des Gerichts entzogen" ist.
Wenn man diese Sätze genau analysiert, so fällt es ungemein schwer, festzustellen, inwieweit hier etwas ausgesprochen wird, was bisher schon ohnehin Rechtens war, und ob und inwiefern hier neues Recht gesetzt wird. Die Deutung wird noch schwieriger, wenn man berücksichtigt, daß der Abs. 4 in der Fassung, in der er vom Rechtsausschuß an den Wirtschaftspolitischen Ausschuß gelangt ist, anders gelautet hat. Hier war nämlich nicht nur die Würdigung der gesamtwirtschaftlichen Lage und Entwicklung, sondern auch die Berücksichtigung der wirtschaftlichen Folgen der Nachprüfung des Gerichts entzogen. Diese letztere Bestimmung ist dann im Wirtschaftspolitischen Ausschuß gestrichen worden. Ein Gericht, das sämtliche Ausschuß materialien beizieht, könnte also zu dem Ergebnis gelangen, daß nach dem Willen des Gesetzgebers die wirtschaftlichen Folgen der Verfügung der Kartellbehörde von ihm berücksichtigt werden sollen, daß es also etwa die Zurücknahme einer Kartellerlaubnis aufheben muß, wenn nach seiner Überzeugung die Folgen für die Mitglieder des Kartells zu hart sein sollten. Umgekehrt würde das Gericht berechtigt sein, eine Kartellerlaubnis rückgängig zu machen, wenn es der Ansicht ist, daß dadurch die Abnehmer des Kartells allzusehr benachteiligt werden.
Nun, das würde dann eine Abgrenzung sein, die über das hinausgeht, was bisher Rechtens ist. Das Gericht würde in den bisher legitimen Ermessensspielraum der Behörde eingreifen dürfen und würde etwas tun dürfen, was sonst kein Verwaltungsgericht darf. Die Grenze würde also verschoben werden. Ich will jetzt gar nichts dagegen sagen, daß sie verschoben wird; aber ob die Gerichte den letzten Satz des Abs. 4 so auslegen werden, ist durchaus ungewiß. Der jetzige Wortlaut zwingt sie nicht zu einer solchen Auslegung.
Entscheiden aber die Gerichte anders, respektieren sie die überkommene Aufgabenteilung, besagen diese ganzen Sätze nichts anderes als das, was ohnehin Rechtens ist. Dann würde nur der zweite Satz des Abs. 1 eine gewisse Änderung mit sich bringen.
Wir müssen hier auch die Entstehungsgeschichte berücksichtigen. Bekanntlich hat der Rechtsausschuß ursprünglich beschlossen, daß eine ganze Gruppe von Verwaltungsbefugnissen, die der Regierungsentwurf der Kartellbehörde überträgt, voll auf die Gerichte übergehen sollten. Da nun dieser Beschluß nach Auffassung der Bundesregierung die ganze Konzeption des Gesetzes durchbrochen haben würde, wurde er später wieder geändert. Die Mehrheit des Rechtsausschusses hat aber nunmehr eine Teilung der Aufgaben zwischen Gericht und Behörde angestrebt, die von der herkömmlichen abweichen und den Gerichten ein das übliche Maß überschrei({3})
tendes Nachprüfungsrecht zusprechen sollte. Es wurden mehrere Formulierungen gesucht. Die erste, mit der sich auch der Herr Bundeswirtschaftsminister Professor Erhard einverstanden erklärt hatte, fiel so aus, daß einige Mitglieder des Rechtsausschusses - wahrscheinlich mit Recht - feststellten, sie besagte gar nichts anderes als das, was ohnehin Rechtens sei. Da aber die Mehrheit des Rechtsausschusses eine vom bisherigen Recht abweichende Regelung anstrebte, die den Spielraum der Kartellbehörde einengen und den der Gerichte erweitern sollte, kam es zu neuen Formulierungen. Hier zeigte sich, daß der juristischen Formulierungskunst off en-bar immanente Grenzen gesetzt sind. Kaum war nämlich eine neue Fassung beschlossen, entstand schon wieder der Verdacht, daß auch diese Neufassung im Grunde nichts anderes ausdrückt als das, was schon bisher Rechtens war. So stark haben wir Juristen von Jugend auf an der Muttermilch der Rechtsstaatsidee gesogen, daß es uns offenbar ebenso schwer fällt, hinter dieser Idee zurückzubleiben, als sie zu übertreiben. Unsere Zunge ist hier offenbar klüger und außerdem auch einflußreicher als der Wille, der sie in Bewegung setzt. Nicht nur die Sprache scheint die Eigenschaft zu haben, daß sie für uns dichtet und denkt, sondern auch das Recht, das wir vorfinden.
So kam der Gesetzentwurf vom Rechtsausschuß an den Wirtschaftspolitischen Ausschuß mit einem § 57 zurück, der immer noch nicht ausdrückte, was der Rechtsausschuß eigentlich gewollt hatte. Aber noch immer gab sich der Rechtsausschuß nicht geschlagen. Im Wirtschaftspolitischen Ausschuß selbst wurde dann noch ein letzter Versuch gemacht, einen Teil der politischen Verantwortlichkeit der Verwaltungsbehörde in eine rechtliche Verantwortlichkeit umzugießen. Es geschah dies, wie gesagt, in der Form, daß der Passus, der die Berücksichtigung der wirtschaftlichen Folgen einer Verfügung den Gerichten entzog, gestrichen wurde. Aber auch von diesem letzten Versuch ist mehr als zweifelhaft, ob er das Gewollte auch wirklich erreicht und eine positive Ermächtigung für die Gerichte enthält, eine Verfügung der Kartellbehörde aufzuheben, wenn sie die vermutlichen wirtschaftlichen Folgen dieser Verfügung anders beurteilen als die Kartellbehörde. Was wirklich erreicht wurde, war nur ein seltsamer Wortreichtum zweier Absätze in Verbindung mit einer orakelhaften Dunkelheit ihres Inhalts. Beides, überflüssiger Wortreichtum und Dunkelheit, sind nun aber Dinge, die ein Jurist' kraft Erziehung und Berufsethos aufs lebhafteste verabscheuen sollte. Es ist eine sonderbare Fügung, daß die dunkelsten und am schwersten auszulegenden Bestimmungen des ganzen Gesetzes juristischen, nicht wirtschaftspolitischen Überlegungen ihr Dasein verdanken.
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Wenigstens bestreiten die Befürworter dieser Bestimmung ganz entschieden, daß in ihrem Denken wirtschaftspolitische Überlegungen eine Rolle gespielt hätten.
Das ist noch nicht die einzige Seltsamkeit. Die fraglichen Bestimmungen lassen vielmehr, wie schon bemerkt, mehrere Deutungen und Auslegungen zu, die sich zwischen zwei Extremen bewegen. Das eine Extrem ist die völlig harmlose Auslegung im Sinne des bisher geltenden Rechts, das andere eine ganz und gar nicht harmlose Auslegung im Sinne eines neuen, vom geltenden entschieden abweichenden Rechts. Dringt die harmlose Auslegung durch, hätten wir uns den ganzen Wortreichtum und die ganze Dunkelheit sparen können. Dann würde das Gesetz so zu lesen sein, als wenn in Absatz 1 nur stände: „Das Beschwerdegericht entscheidet durch Beschluß", basta, Punkt, Schluß, und als wenn der Abs. 4 überhaupt nicht vorhanden wäre. Aus diesem Grunde empfiehlt der Antrag die Streichung dieser ganzen 15 Zeilen, dieses Ergebnisses zahlloser Sitzungen, unendlichen Scharfsinns und durchwachter Nächte. Bricht sich aber die nicht harmlose Auslegung Bahn, dann rückt eine andere, rein juristische Gefahr nahe, nämlich die Gefahr, daß die so ausgelegte Bestimmung mit dem Grundgesetz nicht vereinbar ist, und zwar auch deshalb, weil diese Formulierung Einengungen und Begrenzungen nicht nur der Kartellbehörde, sondern auch der gerichtlichen Entscheidungsbefugnis bringt, und zwar in sehr dunklen Ausdrücken.
Ich will jetzt keine Vermutungen darüber anstellen, wie hoch die Gefahr zu veranschlagen ist, daß der Verfassungsgerichtshof diese Bestimmung oder gar wegen dieser Bestimmung das ganze Gesetz für grundgesetzwidrig erklärt. Ich könnte mir denken, daß er erklärt: „Was ihr da gemacht habt, ist zwar alles andere als schön, aber es ist nicht geradezu verfassungswidrig."
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Immerhin haben wir dann hier einen Paragraphen, auf den sich eine Verfassungsklage stützen könnte. Ich möchte fragen: Lohnt es sich, um des Zieles willen, das mit diesen wortreichen und dunklen Sätzen im äußersten Falle erreicht werden kann, diese Gefahr einer Verfassungsklage herauszufordern, ja ihr auch nur nahezukommen?
Ich persönlich stehe auf dem Standpunkt, daß Gesetze mit speziellem Inhalt, die ein begrenztes wirtschaftspolitisches oder rechtspolitisches Problem, und sei es auch ein Problem wirtschaftsverfassungsrechtlichen Ranges erster Ordnung, lösen wollen, die allgemeingültige Abgrenzung zwischen den Funktionen der Exekutive und der Justiz hinnehmen sollten, wie sie ist, und daß wir eine neuartige gesetzliche Absteckung dieser Rechte einem Gesetz vorbehalten sollten, das eben diese Aufgabe zu seiner Hauptaufgabe macht und den Ehrgeiz hat, die Übereinstimmung dieser Grenze mit einer verfeinerten Rechtsstaatsidee auf lange Zeiträume hinaus allgemeinverbindlich zu sichern. Das Herumhantieren aber an dieser Grenze von Fall zu Fall im Rahmen vereinzelter Gesetze und in der Absicht, die Auslegung der materiellen Bestimmungen des Gesetzes dadurch zu steuern, halte ich für eine beklagenswerte Unsitte, die ganz gewiß Schule machen wird, wenn wir damit erst anfangen. Gewiß, der Gesetzgeber ist auch Herr der Gerichte; er kann die Aufgaben der Gerichte im Verhältnis zu den Aufgaben der Verwaltung innerhalb gewisser Grenzen vermehren und vermindern. Wenn er das aber nicht generell tut, sondern immer nur von Fall zu Fall, für jede Verwaltungsaufgabe anders, je nachdem, ob ihm die Verwaltungsaufgabe, die er bestimmten Behörden zuweist, sympathisch ist oder nicht, mißachtet er die Grenze, die in einem Rechtsstaat zwischen der gesetzgebenden, der rechtsprechenden und der exekutiven Gewalt bestehen sollte.
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Es muß Institutionen geben, die gegen den Spezialgesetzgeber kugelfest sind, die nur vom Generalgesetzgeber angetastet werden sollten, und auch von

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diesem nur bei dringenden, sozusagen feierlichen Anlässen, mit größter denkerischer Behutsamkeit und mit dem Willen, für lange Zeit klares Recht zu schaffen. Die Autorität des Gesetzes beginnt mit dem Enkel, hat Rudolf von Ihering einmal gesagt. Was aber sollen unsere Söhne und Enkel von diesem Bundestag denken, wenn wir uns heute, ausgerechnet beim Anlaß des Kartellgesetzes, dem Geschäft der Grenzpfahlverrückung aus Gründen einer speziellen Spekulation hingeben, ohne ausreichende politische und juristische Vorbereitung, ohne genügende Durchdenkung im Zusammenhang mit der Zurücknahme eines andersartigen Beschlusses, der zurückgenommen werden mußte, geleitet von dem Bestreben, nicht den vollen Rückzug anzutreten, sondern wenigstens noch einen bescheidenen Teilerfolg nach Hause zu bringen, und das alles im allerletzten Augenblick, nicht unbeeinflußt von taktischen Überlegungen, in flüchtig gezimmerter Improvisation, unter dem Druck einer gesetzgeberischen Torschlußpanik und in einer abscheulichen Sprache. Und zu welchem Ende? Was kann als optimaler Erfolg dabei herausspringen? Wird unser rechtsstaatliches Gefüge dadurch klarer? Wird die Lösung irgendeiner Sachaufgabe dadurch gefördert? Und welcher? Und wird auch nur irgendeine Schutzfunktion für irgendwen erreicht? Worin besteht sie? Für wen?
Es gab einmal einen alten Volksglauben, der besagte, daß Menschen, die nächtlicherweile Grenzpfähle verrücken, verdammt seien, nach ihrem Tod mit dem Kopf unter dem Arm herumzugeistern.
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Nun, diese Köpfe wußten voreinst, als sie noch lebendig waren, sehr genau, warum sie die Grenzpfähle verrückten. Auch ich fürchte fast, daß unsere
eigenen Köpfe überfragt sind, wenn sie sagen sollen, was sie sich eigentlich bei dem Versuch der Grenzpfahlverrückung in § 57 Abs. 1 und 4 gedacht haben.
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Die meisten von Ihnen, meine Damen und Herren, wissen, daß ich große Bedenken gegen eine-Reihe von materiellen Bestimmungen dieses Gesetzes habe. Trotzdem habe ich keinen der Anträge unterschrieben, die diese Bestimmungen abändern wollten, sosehr ich mit ihnen sympathisierte und obwohl ich auch für sie gestimmt habe, und habe auch zu keinem dieser Anträge gesprochen. Ich bin bereit, das Gesetz so hinzunehmen, wie es ist.
Zu diesem einen Antrag aber habe ich gesprochen, nicht wegen der etwaigen wirtschaftspolitischen und materiellen Folgen des § 57, sondern wegen der rechtspolitischen Gefahren und Unschönheiten, die ihm anhaften. Er ist von Juristen ersonnen; ich kann ihn als Jurist nicht akzeptieren.
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Wir sollten auf ihn verzichten; denn er ist nichts anderes als allenfalls und letztenfalls - sonst ist er überhaupt nichts - eine Handvoll Sand in dem Räderwerk dieses Gesetzes. Wir können auf ihn auch verzichten; denn er bewirkt nicht, daß die Räder dieses Gesetzes anders laufen, sondern im schlimmsten Falle bloß, daß sie langsamer, schwerer, ächzender laufen.
Daß dieser Paragraph kein Mehrer des Wettbewerbs und kein Schutz gegen den Mißbrauch der
Macht ist, sei ihm verziehen; denn das ist nicht seine Aufgabe. Er ist aber auch kein Mehrer der Einigkeit, kein Mehrer des Rechts und kein Mehrer der Freiheit, was er nach der Absicht seiner Befürworter sein sollte.
Ich werde diesem Antrag deshalb zustimmen.
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