verhülsdonk (NA), 1980-06-25:
Danke schön, Herr Präsident.
Durch das Haushaltsstrukturgesetz von 1975 sind die Förderungsvoraussetzungen nach dem Arbeitsförderungsgesetz vor allem zu Lasten der wieder in das Erwerbsleben zurückkehrenden Frauen verschärft worden. Seitdem sind auch die Zahlen der Arbeitnehmerinnen, die an beruflichen Weiterbildungsmaßnahmen teilnehmen, erheblich zurückgegangen. Hier ist jetzt nicht die Zeit und der Ort, das Bündel von Ursachen für diesen Tatbestand aufzuschnüren, das recht vielfältig ist. Doch eines ist klar: Politisches Versagen und Versäumnisse der Bundesregierung und der sie tragenden Koalition spielen dabei eine erhebliche Rolle. Nicht ohne Grund drängt die Europäische Gemeinschaft die Bundesregierung, dem verfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz bei der Begründung von Arbeitsverhältnissen sowie beim beruflichen Aufstieg durch geeignete Maßnahmen zum Durchbruch zu verhelfen und das deutsche Recht endlich an zwei Richtlinien der EG anzupassen.
Das soll nach dem Willen der Bundesregierung durch den Entwurf des Gesetzes über die Gleichbehandlung von Männern und Frauen am Arbeitsplatz geschehen, der das Problem interessanterweise im Bürgerlichen Gesetzbuch und nicht im Arbeitsrecht lösen will. Es stellt sich die Frage: Welche Wirkung ist von dem arbeitsrechtlichen EG-Anpassungsgesetz zu erwarten, das wir heute im Deutschen Bundestag verabschieden, und zwar im Hinblick auf die geforderte und angestrebte Gleichbehandlung von Männern und Frauen am Arbeitsplatz sowohl für den Zugang zur Beschäftigung wie auch für den Aufstieg von Frauen?
Einen „Papiertiger ohne Biß" haben die Vertreter der Gewerkschaften und der Frauenverbände den Gesetzentwurf der Bundesregierung bei der Expertenanhörung des Arbeits- und Sozialausschusses am 27. Februar 1980 genannt. Sie haben gefolgert, Frauendiskriminierung in der Arbeitswelt bleibe auch nach Inkrafttreten dieses Gesetzes ein Kavaliersdelikt. Ich selbst habe bei der Anhörung meine Bedenken über die Wirkung des Gesetzes in folgende Frage gekleidet: Hat dieser Gesetzentwurf nicht nur Alibifunktion, und verändert er den gegenwärtigen Rechtszustand nicht eher noch zum Nachteil der Frauen? Die Vertreterin des DGB, Frau Blättel, hat auf meine Frage wörtlich geantwortet:
Ein Gesetz, das den Arbeitnehmerinnen eine Verbesserung ihrer Situation lediglich vorspiegelt, brauchen wir nicht. Sollte deshalb während der parlamentarischen Beratungen es nicht gelingen, den Inhalt des Gesetzes in wesentlichen Punkten zu verbessern, wäre es angezeigt, auf dieses Gesetz jetzt zu verzichten.
Meine Damen und Herren, es besteht tatsächlich sehr ernstlich die Gefahr, daß mit diesem Gesetz den Arbeitnehmerinnen eine Verbesserung ihrer Situation lediglich vorgespiegelt wird. Das scheint auch die Arbeitsgemeinschaft Sozialdemokratischer Frauen so zu sehen, die nach einer Pressemeldung vom Dienstag dieser Woche die SPD-Bundestagsfraktion aufgefordert hat, das Gesetz in der vorliegenden Form nicht zu verabschieden.
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Das Hearing hat für jeden unvoreingenommenen Teilnehmer offenkundig gemacht, daß der hier von der Bundesregierung beschrittene Weg der Einführung eines § 611 a ins Bürgerliche Gesetzbuch untauglich ist, das angestrebte und von CDU und CSU voll bejahte Ziel, den Frauen auf dem Arbeitsmarkt endlich gleiche Chancen zu eröffnen, erreichbar zu machen.

Ohne Zweifel sind Maßnahmen notwendig; denn die Rechtsprechungspraxis der letzten 30 Jahre hat bewiesen, daß der Grundgesetzartikel 3 mit seinen Abs. 2 und 3 allein nicht ausreicht, um Rechtsstreitigkeiten im Bereich der Gleichbehandlung von Männern und Frauen im Einklang mit der Verfassung zu entscheiden. Das trifft vor allem auf die gerichtlich angefochtenen direkten, d. h. offenen Diskriminierungen von Frauen zu, soweit sie im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses geschehen.
Wie man den viel schwieriger nachzuweisenden indirekten, d. h. verschleierten Diskriminierungen von Frauen wegen ihres Geschlechts gesetzgeberisch und des weiteren zivil- und prozeßrechtlich überhaupt begegnen soll und kann, das scheint mir das wahrhaft ungelöste und im Grunde rechtlich auch kaum erfaßbare Problem zu sein,
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handelt es sich doch in Fällen, in denen Frauen sich indirekt diskriminiert fühlen, um diskriminierende Motive, die sie herausspüren, und nicht um diskriminierende Tatsachen, die ja allenfalls vor Gericht glaubhaft gemacht werden könnten. Wie aber will man erspürte Motivationen gerichtlich glaubhaft machen? Auf dem in diesem Gesetz beschrittenen Weg geht das ganz sicher nicht.
Erwiesen ist: Der vorliegende Entwurf erfährt Kritik von zwei Seiten. Den einen bringt er zuwenig, den anderen geht er schon zu weit. Das wäre noch kein durchschlagender Einwand; das kommt bei der Gesetzgebung öfters vor und spricht noch nicht unbedingt von vornherein gegen ein Gesetz. Die Frage, die aber gestellt werden muß, lautet: Ist das Gesetz nicht deshalb überflüssig, weil es rechtlich in den beklagten Fällen nichts Wesentliches bringt, nichts anderes als eventuell ein paar Scherereien für die Beteiligten, für die klagenden Frauen, für die Richter und für die Betriebe? Kann es genügen, wenn bestenfalls eine gewisse psychologische Wirkung des Gesetzes zu erwarten ist, vielleicht eine Sensibilisierung der Frauen für die entschlossenere Wahrnehmung ihrer Rechte und eine Ermutigung jener Arbeitgeber, die für mehr Förderung von Frauen eintreten?
Schließlich ist bekannt geworden, daß der zuständige EG-Kommissar den Arbeitsminister wissen ließ, der vorliegende Entwurf entspreche in wesentlichen Punkten nicht der EG-Richtlinie. Liegt der Grund für die eilige Verabschiedung kurz vor Toresschluß des Parlaments vielleicht in dem Umstand, daß man sich in der Koalition zur Zeit auf mehr oder auf anderes nicht einigen konnte
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und wohl schnell vor Ende der Legislaturperiode noch etwas tun mußte, um eine der Bundesregierung angedrohte Anklage vor dem Europäischen Gerichtshof wegen Nichterfüllens der EG-Richtlinie abzuwenden? Das muß man hier fragen.
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Nun meinen viele Kritiker des Gesetzes, das Problem wäre mit einer handfesteren Beweislastumkehr zugunsten klagender Frauen, wie sie im ursprünglichen Referentenentwurf erhalten war, in den Griff zu bekommen. Das sei die eigentliche Schlüsselfrage, sagen sie, mit der die Wirksamkeit dieses Gesetzes stehe und falle.
Die Gewerkschaften und die SPD-Frauen rufen danach, die Arbeitgeber eindeutig beweispflichtig zu machen und ihnen handfeste Bußgeldsanktionen anzudrohen. Wie schon gesagt, auch das würde, abgesehen von den dadurch entstehenden verfassungsrechtlichen Problemen, in all jenen zahlreichen Fällen wenig nützen, wo die Diskriminierung nur vermutet werden kann, aber kaum zu beweisen sein wird. Ja, es wäre gerade zu befürchten, daß sich sehr bald Abwehrmechanismen einspielten, die den Zugang von Frauen zu Arbeitsplätzen eher noch mehr erschwerten. Im Zweifelsfall würde es den beklagten Unternehmen vor Gericht sicher nicht an Beweismaterial gegen eine abgelehnte Bewerberin fehlen, die sich dann auch bei guter Qualifikation noch vom Richter mangelnde Fähigkeiten bescheinigen lassen müßte.
Es ist bekannt geworden, daß es um die Frage der Beweislastregelung in der Bundesregierung und in der Koalition einen handfesten Meinungsstreit gegeben hat. In der Wochenzeitung „Die Zeit" vom 30. Mai 1980 liest sich das in einem Artikel von Gunter Hoffmann unter dem Titel „Nur ein Frauenthema'' so:
Der liberale Wirtschaftsminister Graf Lambsdorff findet, es gehöre nun einmal zur Freiheit der Unternehmer anzustellen, wen sie wollen, gleich ob Frau oder Mann. Die Arbeitgeber meinen sowieso, Frauen seien gleichberechtigt, so steht es ja im Grundgesetz. Der sozialdemokratische Arbeitsminister Ehrenberg findet Lambsdorffs Einwände nicht ganz richtig, aber auch nicht ganz falsch. Beide meinen, Gleichberechtigung sei ein „Frauenthema". Die Gewerkschaftsbosse lassen die Frauen für ein besseres Gesetz kämpfen und schauen unbeteiligt zu. Und Familienministerin Huber dürfte froh sein, daß sie sich nicht auch noch wegen dieses Gesetzes mit den mächtigen Kabinettsherren anlegen muß.
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Da ist viel Wahres dran. Wir, die Opposition, könnten ja an diesem Koalitionsgerangel unser Vergnügen haben, wenn es nicht der Sache, d. h. der Frauen wegen so bedauerlich wäre, daß wieder einmal eine Chance, ihnen zu helfen, vertan wird.
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Abgesehen davon, der Streit um die Ausgestaltung der Beweislastumkehr ist eigentlich ein Streit um zwei konkurrierende Verfassungsnormen. Die Vertragsfreiheit des Arbeitgebers und der Gleichbehandlungsgrundsatz stehen hier in Konkurrenz, und das, meine Damen und Herren, ist schließlich keine Lappalie. Der Streit macht aber genau das offenkundig, was ich eben schon sagte, daß nämlich der im Gesetzentwurf beschrittene Weg von vornherein falsch ist und deshalb eine gesetzliche Rege18240 
lung herauskommen mußte, die man tatsächlich nur als ein Nullum bezeichnen kann.
In der Ausschußdrucksache 627, einer Stellungnahme von Professor Dr. jur. Wolfram Henckel, wird das Problem sehr deutlich gemacht, um das es hier geht. Dort kann man lesen:
Deshalb muß für die Beweislastverteilung in § 611 a Abs. 1 des Entwurfs die Frage gestellt werden, welche Interessen hier einander widerstreiten und wie diese Interessen abwägend zu bewerten sind. Das Interesse des Arbeitgebers zielt auf seine Abschlußfreiheit ({6}), das des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin auf Gleichbehandlung. Beide Interessen sind verfassungsrechtlich geschützt. Die Vertragsfreiheit darf nicht stärker eingeschränkt werden, als es der Gleichbehandlungsgrundsatz fordert, der Gleichbehandlungsgrundsatz darf nicht enger begrenzt werden, als es die Vertragsfreiheit fordert. Daraus ergibt sich eine erhebliche Schwierigkeit für die Beweislastverteilung: Legt man dem Arbeitnehmer die Beweislast auf für die Tatsachen, die eine rechtswidrige Ungleichbehandlung begründen, so kann das dazu führen, daß er eine rechtswidrige Ungleichbehandlung hinnehmen muß, weil er diese Tatsachen nicht beweisen kann. Belastet man dagegen den Arbeitgeber mit dem Beweis für die Tatsachen, die eine Ungleichbehandlung rechtfertigen würden, so wird er in seiner Vertragsfreiheit beschränkt, wenn solche rechtfertigenden Tatsachen zwar vorliegen, aber von ihm nicht bewiesen werden können. Die richtige Lösung
- sagt Henckel läge also in der Mitte; aber eine mittlere Lösung gibt es bei der Beweislastverteilung nicht.
Das ist eben das Problem des § 611 a BGB.
Auch noch auf ein anderes, schwerwiegendes und sehr grundsätzliches Problem der Beweislastumkehr will ich aufmerksam machen, das ebenfalls Professor Henckel im Hearing angesprochen hat.
Es gibt Beweislastumkehr für Verschulden und dergleichen mehr,
- sagt er aber nirgendwo ist ein Satz zu finden, in dem einer bestimmten Berufsgruppe oder einer Gruppe von Bürgern rechtswidriges Verhalten unterstellt wird, ohne daß nähere Anhaltspunkte oder Hinweise vorliegen.
Deshalb fragt Professor Henckel, ob es gerechtfertigt ist, eine bestimmte Personengruppe - in diesem Fall etwa die Arbeitgeber - mit dem gesetzlich formulierten Verdacht zu belegen, daß jemand dem Gesetzesbefehl zuwiderhandelt. Wir, die Union, können da nur antworten, daß dies ohne Zweifel nicht angeht.
Der gleiche Verfasser Professor Henckel macht in seiner Stellungnahme aber auch klar, daß die im Gesetzentwurf vorgesehene Sanktion in Abs. 2 des § 611 a, Ersatz des Vertrauenschadens, die gegen
den Arbeitgeber verhängt werden kann, so kümmerlich sie materiell gesehen ausfällt, im Gerichtsverfahren in der Regel nicht einmal greifen wird. Ich zitiere noch einmal Professor Henckel, weil er in einer hervorragenden klaren Weise darstellt, wo das Problem liegt. Er sagt:
Jedenfalls ist das Vertrauen des Bewerbers nur dann schutzwürdig, wenn er auf die Einstellung vertrauen durfte. Das ist aber nur unter besonderen Voraussetzungen der Fall. Nur dann nämlich, wenn der Arbeitgeber keine andere Wahl hatte, als den abgewiesenen Bewerber einzustellen, ist sein Vertrauen gerechtfertigt. Bewerben sich für eine freie Stelle ein Mann und zwei Frauen, so kann keine der Frauen darauf vertrauen, daß sie eingestellt werde. Denn in der Auswahl zwischen den beiden Frauen ist der Arbeitgeber frei. Es entsteht also kein Schadensersatzanspruch, auch dann nicht, wenn der Arbeitgeber den Mann einstellt. Da regelmäßig ein Bewerber nicht weiß, ob und wie viele andere Bewerber des gleichen Geschlechts sich beworben haben, darf der Arbeitgeber, wenn sich nur ein Mann und eine Frau bewerben, den besser Qualifizierten auswählen, ohne gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz zu verstoßen. Regelmäßig weiß aber ein Bewerber nicht, ob der andere besser oder schlechter qualifiziert ist; folglich kann er nicht darauf vertrauen, daß gerade er eingestellt wird. Die Voraussetzungen des Vertrauensschadensersatzanspruchs dürften deshalb nur in seltensten Ausnahmefällen vorliegen. Dieser Anspruch stellt deshalb keine angemessene Sanktion dar.
Die von der Koalition im Gesetzgebungsverfahren eingebrachten Änderungsanträge sind angesichts dieser fundamentalen Schwachstellen des Gesetzes nicht mehr als ein bißchen weiße Salbe. Es lohnt nicht, davon zu reden. § 611 b - neu eingefügt -: Der Arbeitgeber soll einen Arbeitsplatz weder öffentlich noch innerhalb des Betriebes nur für Männer oder nur für Frauen ausschreiben.