Elisabeth Winkelmeier-Becker (NA), 2012-11-08:
Wir behandeln heute in zweiter/dritter Lesung den

von der Bundesregierung eingebrachten Entwurf eines
Gesetzes zur Einführung einer Rechtsbehelfsbelehrung
im Zivilprozess. Das Gesetz regelt nun auch die dauerhafte Beibehaltung des derzeit geltenden modifizierten
zweistufigen Überschuldungsbegriffes und die damit
verbundenen Änderungen im Finanzmarktstabilisierungsgesetz in Bezug auf § 19 Absatz 2 Insolvenzordnung.

Bis zum 17. Oktober 2008 galt der mit der Insolvenzordnung eingeführte Überschuldungsbegriff, wonach
juristische Personen verpflichtet waren, mithilfe der
sogenannten Überschuldungbilanz sicherzustellen, dass
keine Überschuldung im insolvenzrechtlichen Sinne vorlag. Sofern von der Fortführung des Unternehmens auszugehen war, wurden Vermögen und Schulden zu Fortführungswerten bewertet. Entscheidende Bedeutung
hatte somit ein rechnerisches Überschuldungselement.
Bekanntlich muss bei Überschuldung binnen drei Wochen der Insolvenzantrag gestellt werden. Diese starre
Regelung konnte zur Folge haben, dass Unternehmen
aufgrund einer Momentaufnahme einen Insolvenzantrag
stellen mussten, auch wenn sich eine positive Änderung
der Vermögenslage in näherer Zukunft abzeichnete.

Als Reaktion auf die Finanz- und Bankenkrise haben
wir die absolute Bedeutung der rechnerischen Überschuldung aufgegeben. Die Krise hat insbesondere bei
Aktien und Immobilien zu erheblichen Wertverlusten und
damit bei Unternehmen zu einer bilanziellen Überschuldung geführt. Konnten diese Verluste nicht durch sonstige Aktiva ausgeglichen werden, so wären die Organe
dieser Unternehmen verpflichtet gewesen, innerhalb von
drei Wochen nach Eintritt dieser rechnerischen Überschuldung trotz etwaiger positiver Fortführungsprognose einen Insolvenzantrag zu stellen.

Es gilt daher durch das Finanzmarktstabilisierungsgesetz wieder der vor Inkrafttreten der Insolvenzordnung
durch den Bundesgerichtshof vertretene modifizierte
zweistufige Überschuldungsbegriff; dies allerdings befristet bis zum 31. Dezember 2013. Danach schließt bereits eine positive Fortführungsprognose stets eine insolvenzrechtliche Überschuldung aus. Erst bei negativer
Prognose ist eine Überschuldungsbilanz aufzustellen.
Entscheidende Bedeutung hat somit ein rechtliches
Überschuldungselement in Form einer Zahlungsfähigkeitsprüfung.

§ 19 Absatz 2 der Insolvenzordnung wurde in seiner
derzeit geltenden Fassung lediglich als vorübergehende
Lösung für die Zeit der Finanzkrise eingeführt. Zunächst

war beabsichtigt, dass ab dem 1. Januar 2011 der mit
der Insolvenzordnung eingeführte Überschuldungsbegriff wieder in Kraft treten sollte. Mit dem Gesetz zur
Erleichterung der Sanierung von Unternehmen vom
7. Dezember 2011 wurde die Gültigkeit der Übergangsbestimmung bis zum 31. Dezember 2013 verlängert.

Die Auswirkungen dieser Regelung sind evaluiert
worden durch eine von der Bundesregierung in Auftrag
gegebene rechtsstaatliche Untersuchung. Darin kommen Professor Bitter und Professor Hommerich zu dem
Ergebnis, dass die in der Finanzkrise getroffene Entscheidung, den Überschuldungsbegriff zu ändern, richtig war. Die volkswirtschaftlichen Vorteile überwiegen
die Nachteile dem Gutachten zufolge klar.

Bei einer Rückkehr zum mit der Insolvenzordnung
eingeführten Überschuldungsbegriff befürchten die Gutachter, dass an sich lebensfähige Unternehmen, bei denen die überwiegende Wahrscheinlichkeit besteht, dass
sie weiter erfolgreich am Markt operieren können, in ein
Insolvenzverfahren gedrängt würden. Zu Recht weisen
die Gutachter auf die Vorwirkung der nach bisheriger
Rechtslage weitreichenden Rechtsänderung zum 1. Januar 2014 hin. Wenn absehbar ist, dass ein Unternehmen Anfang 2014 aufgrund des dann wieder geltenden
„alten“ Überschuldungsbegriffs Insolvenzantrag stellen
müsste, hat es schon Ende 2012 keine positive Fortführungsprognose mehr. Folge wäre bereits jetzt eine Insolvenzantragspflicht; das zeigt, dass bereits heute dringender Handlungsbedarf besteht.

Festzuhalten ist, dass sehr viel für eine dauerhafte
Beibehaltung des aktuell geltenden Überschuldungsbegriffs spricht. Konjunkturelle Schwankungen und damit
verbundene bilanzielle Bewertungen allein dürfen nicht
zur negativen Fortführungsprognose eines Unternehmens führen, das auch in Zukunft erfolgreich am Markt
tätig sein kann.

Der mit der Insolvenzordnung eingeführte Überschuldungsbegriff wird wegen der erforderlichen bilanziellen Überschuldungsfeststellung von vielen Praktikern weitgehend für unpraktikabel gehalten. Nahezu
kein Unternehmen kann einer Überschuldungsprüfung
zu Liquidationswerten standhalten. Bereits im Gründungsstadium wären die meisten deutschen Unternehmen rechnerisch überschuldet.

Ausweislich des genannten Gutachtens steht der dauerhaften Beibehaltung des modifizierten zweistufigen
Überschuldungsbegriffs auch nicht die Funktion als
Auslöser einer Insolvenzantragspflicht entgegen. Insbesondere die straf- und zivilrechtlichen Sanktionen bei Insolvenzverschleppung zeitigen in Überschuldungsfällen
keine große Wirkung, oder sie werden durch andere Tatbestände aufgefangen. Die zivilrechtliche Haftung wegen Insolvenzverschleppung beispielsweise wird ganz
überwiegend auf Zahlungsunfähigkeit und nicht auf
Überschuldung gestützt.

Dagegen hat sich § 19 Absatz 2 InsO in der derzeit
geltenden Fassung in der Praxis bewährt. Die vorgesehene Entfristung trägt dem Rechnung und bringt für die
betroffenen Unternehmen die im Rechts- und WirtZu Protokoll gegebene Reden




schaftsverkehr dringend gebotene Rechts- und Planungssicherheit.