alber (NA), 1973-06-14:
Frau Präsidentin! Meine sehr verehrten Damen, meine Herren! Der vorgeschlagene § 22, der die Mißbrauchsaufsicht über marktbeherrschende Unternehmen verbessern will, ist eine der Hauptbestimmungen des Gesetzes. Auf dem hier definierten Marktbeherrschungsbegriff bauen die nachfolgenden Paragraphen auf. Es bestehen gegen § 22 grundsätzliche rechtliche Bedenken, weil die Bestimmung durch die Einführung von Vermutungen von der bisherigen Linie des Gesetzes abweicht.
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Ausgangslage, Motiv des Gesetzes und insbesondere des § 22 ist es, die Voraussetzungen für einen funktionierenden Wettbewerb zu sichern. In dieser Zielsetzung sind wir uns alle hier im Hause einig. Wettbewerb ist nötig, weil nur eine Vielzahl von im Wirtschaftsverkehr miteinander konkurrierenden Unternehmen, die alle die verschiedenartigsten Interessen haben können, den Ausgleich zwischen Freiheit und Bindung erreichen können, der den Vorstellungen von Gerechtigkeit am nächsten kommt. Dies setzt voraus, daß sich gleichgewichtige Kräfte begegnen, solche, die anderen nicht diktieren können. Nur eine funktionierende marktwirtschaftliche Eigenlenkung garantiert diesen Ausgleich. Ist diese Eigenlenkung gefährdet, so dürfen nur systemimmanente Kontrollen und Schranken zur Sicherung der marktwirtschaftlichen Ordnung korrigierend eingreifen. Andere Lenkungseingriffe sind abzulehnen, da sie zwangsläufig zu dirigistischen Übergriffen führen würden.
Dies muß vorab klargestellt werden, und es würde uns allen gut anstehen, dies auch draußen zu sagen, auch denen, die allzugern von Lenkungsdefizit, Investitionslenkung, kontrolliertem Kapitalismus, öffentlichen Preiskontrollen und von neuen Marktordnungssystemen sprechen, auch denen, die nur einseitig von der Vermachtung der Märkte durch Konzentration reden und dabei sinnigerweise selbst an der größten deutschen Fusion beteiligt sind. Mit Ideologien und Wunschvorstellungen ist das Problem nicht zu lösen. Das Gesetz muß daher über jeden Verdacht erhaben bleiben, daß unter seinem Deckmantel andere, nämlich wettbewerbsfremde wirtschafts- und gesellschaftspolitische Ziele verfolgt werden oder verfolgt werden könnten.
Leider sind einige Bestimmungen - insbesondere auch § 22 - nicht geeignet, diesen Verdacht von vornherein zu zerstreuen. Es ist nicht zu verkennen, daß es schwierig ist, beiriebs- und volkswirtschatfliche Kriterien, die vielfach nur Theorie sind, rechtlich hieb- und stichfest zu definieren. Die vielen früheren Formulierungsvorschläge mit beachtenswert wechselvollen Ergebnissen zeigen dies deutlich. Diese zugegebenermaßen schwierige Aufgabe darf aber nicht dazu führen, daß die gesetzlichen Bestimmungen selbst - je nach der politischen Einstellung desjenigen, der sie anwendet - anders interpretiert werden können.

Das Gesetz will unter anderem die Mißbrauchsaufsicht verbessern. Es ist aber auch notwendig, Vorsorge dafür zu treffen, daß das Gesetz selbst nicht mißbräuchlich angewendet werden kann. Die Novelle betritt in einigen Punkten gesetzgeberisches Neuland. Der bisherige § 22 ist ausschließlich materiell strukturiert. Die Novelle dagegen führt jetzt zu einem Mischsystem, indem sie mit Vermutungstatbeständen formelle Marktmachtkriterien einführt. Nach der Untersuchung der OECD „Marktmacht und Recht" werden formelle Kriterien in keinem OECD-Land außer in Großbritannien und Norwegen sowie in Österreich, dort allerdings nur zu Registrierzwekken, verwendet. Eine Gesetzesdefinition, die das Kriterium des fehlenden Wettbewerbs ausgliedert und statt dessen auf betriebswirtschaftliche Komponenten abstellt, ist kein Fortschritt. Eine solche Definition verwundert, da das Bundeskartellamt selbst vor noch nicht allzulanger Zeit ausgeführt hat, daß sich die Marktbeherrschung nicht allein durch einen hohen Marktanteil definieren lasse; es müsse vielmehr noch die Macht hinzutreten, diesen gegenüber der Konkurrenz abzusichern.
Gegen den Begriff der überragenden Marktstellung müssen auch rechtliche Bedenken vorgebracht werden. Die zu ihrer Feststellung heranzuziehenden Kriterien, die Finanzkraft, der Zugang zu Beschaffungs- und Absatzmärkten, die Verflechtungen, die Marktzutrittsbeschränkungen, sind ungenau und unbestimmt formuliert. Sie führen, weil verschieden interpretierbar, nicht zu der Rechtsklarheit, die aus rechtsstaatlichen Gesichtspunkten notwendig wäre.
Die schwerwiegendsten rechtlichen Bedenken bestehen jedoch gegenüber den Vermutungstatbeständen. Sie widersprechen nicht nur der im Gesetz verankerten Untersuchungsmaxime. Sie widersprechen auch rechtsstaatlichen Grundsätzen. Schuldhafte Zuwiderhandlungen gegen eine Mißbrauchsverfügung können mit einer Geldbuße belegt werden. Das bedeutet, daß Strafen gegen einen Vermutungstäter festgesetzt werden können, was verfassungsrechtlich höchst bedenklich ist.
Auch verfahrensmäßige Bedenken sind hier vorzubringen. Die Kartellbehörde ist ermittelnde und entscheidende Behörde. Ganz anders verhält es sich bei einer Vermutung im bürgerlichen Recht. Derjenige, zu dessen Gunsten die Vermutung spricht, kann nicht auch gleichzeitig über die Rechtsfolgen entscheiden. Außerdem können Vermutungen nur auf solche typischen Sachverhalte gestützt werden, bei denen die Schlußfolgerung im Regelfall auch tatsächlich zutrifft. Aus einem prozentual bestimmten Marktanteil allein kann jedoch, wie sich aus mehreren höchtsrichterlichen Entscheidungen ergibt, in der Regel nicht auch auf eine Marktbeherrschung geschlossen werden.
Es widerspricht auch generell dem Verwaltungsrecht, belastende Verwaltungsakte auf Vermutungen zu stützen. Ich bin sicher, daß diejenigen, die sich gegen die Allmacht des Staates wenden, energisch gegen ein en solchen Vermutungstatbestand vorgehen würden, wenn er sich gegen Einzelpersonen und nicht gegen Unternehmen richtete.
Leider ist es nicht gelungen, im Gesetzestext selbst klarzustellen, daß die Vermutungen nur den Charakter von Aufgreiftatbeständen haben können und die Kartellbehörde nicht von einer Ermittlungspflicht befreien. Diese Auffassung war einheitliche Meinung des Rechtsausschusses. Leider war die Ausschußmehrheit nicht mit der Aufnahme dieser Klarstellung in das Gesetz einverstanden. Sie zog es vor, diese Auffassung nur in die Begründung aufzunehmen. Ich möchte deshalb hier mit Nachdruck darauf hinweisen, daß diese Motivation des Gesetzgebers von denen, die das Gesetz anwenden, auch zu berücksichtigen ist.
Was die Unklarheit der gesetzlichen Bestimmungen anlangt, so gelten ähnliche Bedenken auch gegen die Definition der abgestimmten Verhaltensweisen in § 25. Der vorgeschlagene Begriff ist völlig unbestimmt und bedürfte der Konkretisierung, um ungewollte Interpretationen zu verhindern. Denn manche mögen versucht sein, auch nur gleichförmiges Verhalten einzubeziehen.
Eine Bestimmung, bei der nicht klar zwischen ordnungswidrigem und erlaubtem Verhalten abgegrenzt werden kann, verbietet sich eigentlich im Bereich des Ordnungswidrigkeitenrechts. Leider ist es auch hier nicht gelungen, den Begriff des gewollten und bewußten Zusammenwirkens in die Gesetzesbestimmung einzubeziehen. Auch hier konnte sich der Rechtsausschuß nur zu einer schriftlichen Ausführung in der Begründung des Gesetzes aufraffen. Ihr kommt aber als Bestandteil der Motive wichtige Bedeutung zu.
Meine Damen, meine Herren, ich möchte den Katalog der sich stellenden Fragen nicht ausweiten. Es wäre noch zu fragen: Ist eine nationale Fusionskontrolle angesichts der jüngsten Entwicklung des EWG-Rechts sinnvoll? Wir bejahen die Fusionskontrolle. Es wäre aber zweckmäßiger, auf eine europäische Fusionskontrolle zu drängen.
Es ist weiter zu fragen, ob es gerechtfertigt ist, die Eingriffstatbestände bei Zusammenschlüssen so perfektionistisch auszuweiten, daß Sachverhalte wie etwa Unternehmensverträge, Gemeinschaftsunternehmen und andere erfaßt werden, die nicht Zusammenschlüsse sind und auch nicht zu einer Bedrohung des Wettbewerbs führen.
Fragen drängen sich auf im Hinblick auf die Doppelgleisigkeit des Verfahrens, des Untersagungs- und des Erlaubnisverfahrens, im Hinblick auf die „Minister-Fusion", das Negativattest, die einstweilige Vollziehbarkeit und anderes mehr. Wegen der Kürze der Zeit kann ich auf diese Fragen nicht eingehen.
Zusammenfassend ist zu sagen: § 22 und andere Bestimmungen fördern nicht die Rechtsklarheit und -sicherheit. Viele Verweisungen komplizieren unnötig, und mancher zunächst harmlos klingende Halbsatz offenbart erst durch die Verweisung auf andere Bestimmungen die mögliche und zwar negative - Tragweite.
Insgesamt führt das Gesetz zu einer Häufung von Aufsichts-, Verfolgungs- und Eingriffsbefugnissen beim Kartellamt. Wenn man dazu noch die reich2326 Deutscher Bundestag - 7. Wahlperiode
haltigen Eingriffsmittel betrachtet, erheben sich rechtsstaaliche Bedenken. Sicher muß Macht kontrolliert werden. Diese Notwendigkeit darf aber keine Legitimation für die Ausuferung der Bürokratie sein. Fehlender Wettbewerb ist nicht durch Regierungsräte zu ersetzen.
Wenn Graf Lambsdorff von dem Bundeskartellamt als dem Heger und Pfleger und nicht als dem Beutemacher sprach, so ist dem voll zuzustimmen. Gut wäre es aber gewesen, wenn das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen besser definiert hätte, was jagdbar ist; denn nicht alles, was Hörner hat, ist ein Hirsch.
Trotz aller Bedenken stimmen wir § 22 und dem Gesetzentwurf insgesamt zu, weil wir die Voraussetzungen für einen funktionsfähigen Wettbewerb sichern wollen. Die Bedenken, auf die ich hingewiesen habe, bestehen nicht in dieser Schärfe, wenn die Klarstellungen, die wir ergänzend vorgenommen haben und die in die Begründung des Gesetzes übernommen worden sind, von denen, die mit dem Gesetz umgehen, auch beachtet werden. Die Motive sind entscheidender Bestandteil des Gesetzes. Sorgen wir durch ihre Beachtung dafür, daß dieses Gesetz nicht als ein Ermächtigungsgesetz mißbraucht werden kann!
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Vizepräsident von Hassel: Das Wort hat der Abgeordnete Professor Schachtschabel.