Urteil des Gerichts (Siebte erweiterte Kammer) vom 13. November 2024 (Auszüge).#Tele Columbus AG gegen Europäische Kommission.#Wettbewerb – Zusammenschlüsse – Deutsche Märkte für Fernseh- und Telekommunikationsdienste – Beschluss, mit dem der Zusammenschluss für vereinbar mit dem Binnenmarkt und dem EWR-Abkommen erklärt wird – Verpflichtungszusagen – Beurteilung der horizontalen und vertikalen Auswirkungen des Zusammenschlusses auf den Wettbewerb – Wettbewerbsverhältnis zwischen den an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen – Zusammenschlussbedingte Veränderung – Offensichtlicher Beurteilungsfehler.#Rechtssache T-69/20.
Datum: 2024-11-13
Autor: Gericht
ECLI:EU:T:2024:816

62020TJ0069
URTEIL DES GERICHTS (Siebte erweiterte Kammer)
13. November 2024 (*1) (1	)
„Wettbewerb – Zusammenschlüsse – Deutsche Märkte für Fernseh- und Telekommunikationsdienste – Beschluss, mit dem der Zusammenschluss für vereinbar mit dem Binnenmarkt und dem EWR-Abkommen erklärt wird – Verpflichtungszusagen – Beurteilung der horizontalen und vertikalen Auswirkungen des Zusammenschlusses auf den Wettbewerb – Wettbewerbsverhältnis zwischen den an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen – Zusammenschlussbedingte Veränderung – Offensichtlicher Beurteilungsfehler“
In der Rechtssache T‑69/20,
Tele Columbus AG mit Sitz in Berlin (Deutschland), vertreten durch Rechtsanwälte C. Wagner und J. Hackl,
Klägerin,
gegen
Europäische Kommission, vertreten durch G. Conte, A. Keidel, J. Szczodrowski und C. Vollrath als Bevollmächtigte,
Beklagte,
unterstützt durch
Vodafone Group plc mit Sitz in Newbury (Vereinigtes Königreich), vertreten durch V. Vollmann, Solicitor, Rechtsanwältin C. Jeffs, Rechtsanwalt A. Chadd und Rechtsanwältin D. Seeliger,
Streithelferin,
erlässt
DAS GERICHT (Siebte erweiterte Kammer)
unter Mitwirkung des Präsidenten M. van der Woude, des Richters R. da Silva Passos (Berichterstatter), der Richterin I. Reine sowie der Richter L. Truchot und M. Sampol Pucurull,
Kanzler: S. Jund, Verwaltungsrätin,
aufgrund des schriftlichen Verfahrens,
auf die mündliche Verhandlung vom 22. September 2023
folgendes
Urteil
1	Mit ihrer Klage nach Art. 263 AEUV begehrt die Klägerin, die Tele Columbus AG, die Nichtigerklärung des Beschlusses K(2019) 5187 endg. der Kommission vom 18. Juli 2019, mit dem der auf den Erwerb bestimmter Vermögenswerte der Liberty Global Plc durch die Vodafone Group Plc gerichtete Zusammenschluss für mit dem Binnenmarkt und dem EWR-Abkommen vereinbar erklärt wurde (Sache COMP/M.8864 – Vodafone/Certain Liberty Global Assets) (im Folgenden: angefochtener Beschluss).
[nicht wiedergegeben]
II. Verfahren und Anträge der Parteien
[nicht wiedergegeben]
48	Die Klägerin beantragt,
–
den angefochtenen Beschluss für nichtig zu erklären;
–
der Kommission die Kosten aufzuerlegen.
49	Die Kommission und Vodafone beantragen,
–
die Klage abzuweisen;
–
der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.
III. Rechtliche Würdigung
[nicht wiedergegeben]
B.
Zum ersten Klagegrund: offensichtliche Beurteilungsfehler und Verfahrensfehler bei der Prüfung der nicht koordinierten horizontalen Auswirkungen auf dem MFH-Markt
[nicht wiedergegeben]
2. Zum ersten Teil des ersten Klagegrundes: offensichtlicher Beurteilungsfehler bei der Prüfung der Frage, ob die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen unmittelbare Wettbewerber sind
[nicht wiedergegeben]
82	Unternehmen sind unmittelbare Wettbewerber, wenn sie um dieselben Kunden kämpfen.
83	Im vorliegenden Fall ist unstreitig, dass sich die Kabelnetzgebiete der an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen nicht überschneiden und dass ein MFH-Kunde, der einen Vertrag mit einem Bereitsteller von Fernsehsignalen abschließen will, faktisch im Prinzip nur die Wahl zwischen dem an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen, in dessen Kabelnetzgebiet sich das anzuschließende Gebäude befindet, und einem der Wettbewerber dieses Unternehmens wie der Klägerin hat. Insoweit kommt es nicht darauf an, ob der MFH-Markt vor dem Zusammenschluss ein bundesweiter oder auf die Kabelnetzgebiete der an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen beschränkter Markt war. Die Feststellung gilt nämlich in beiden Fällen.
84	Entgegen dem Vorbringen der Klägerin konnte Unitymedia daher nicht als „alternativer Lieferant“ für die Wohnungsunternehmen auf dem MFH-Markt, der durch den Zusammenschluss wegfallen würde, eingestuft werden, und die von den an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen in Verkehr gebrachten Produkte standen praktisch nicht miteinander in Wettbewerb, und zwar unabhängig von der räumlichen Abgrenzung des MFH-Markts. Folglich ist der erste Teil des ersten Klagegrundes zurückzuweisen.
85	Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem übrigen Vorbringen der Klägerin.
86	Was zunächst deren Vorbringen angeht, dass sich die Tätigkeiten der an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen überschnitten hätten, ist festzustellen, dass sich die Kabelnetze von Vodafone und Unitymedia zwar nicht überschnitten, was von der Klägerin auch nicht bestritten wird, die Kommission im angefochtenen Beschluss aber in der Tat festgestellt hat, dass es dennoch gewisse Überschneidungen zwischen den Tätigkeiten dieser Unternehmen gegeben habe. Vodafone und Unitymedia hätten in diesen Fällen Vorleistungen der Bereitstellung des Fernsehsignals bei dem anderen an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen oder einem Anbieter der Netzebene 3 erworben, um die betreffenden MFH-Kunden erreichen zu können.
87	Die Klägerin macht geltend, dass die Überschneidungen nicht unerheblich gewesen seien. Die von der Kommission im Verfahren vor dem Gericht offengelegten Zahlen betreffend die Verträge, die die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen außerhalb ihres jeweiligen Kabelnetzgebiets geschlossen haben, werden von der Klägerin als solche aber nicht bestritten. Aus diesen Zahlen geht hervor, dass diese Verträge eine sehr beschränkte Zahl an MFH-Kunden (angeschlossene Haushalte) betrafen und der Marktanteil unter 1 % lag und damit so unerheblich war, dass er keinen zu schützenden Restwettbewerb darstellen konnte.
88	Zu dem Vorbringen der Klägerin, dass die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen ihre Geschäftsstrategie hätten ändern können, sich also dafür hätten entscheiden können, mit ihren Tätigkeiten in Gebiete außerhalb ihres jeweiligen Kabelnetzgebiets vorzudringen, ist festzustellen, dass sich dieses Vorbringen nicht auf den behaupteten tatsächlichen unmittelbaren Wettbewerb, sondern auf das Vorliegen potenziellen Wettbewerbs bezieht und deshalb im Rahmen des ersten Teils des ersten Klagegrundes ins Leere geht.
89	Dasselbe gilt für das Vorbringen der Klägerin, dass die kumulierten Marktanteile und der Herfindahl-Hirschman‑Index auf dem als bundesweiten Markt abgegrenzten MFH-Markt sehr hoch sein würden. Diese Größen dienen nämlich nicht dazu, nachzuweisen, dass zwei an einem Zusammenschluss beteiligte Unternehmen vor dem Zusammenschluss unmittelbare Wettbewerber sind. Was speziell den Herfindahl-Hirschman‑Index angeht, die Summe der Quadrate der jeweiligen Marktanteile der auf einem Markt vertretenen Unternehmen, ist festzustellen, dass dieser zur Messung der Konzentration auf einem Markt benutzt wird und einen ersten Aufschluss über den nach dem Zusammenschluss bestehenden Wettbewerbsdruck geben konnte (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 7. Juni 2013, Spar Österreichische Warenhandels/Kommission, T‑405/08, nicht veröffentlicht, EU:T:2013:306, Rn. 65).
90	Somit ist festzustellen, dass die Klägerin nicht dargetan hat, dass die Kommission im angefochtenen Beschluss offensichtlich zu Unrecht angenommen hätte, dass die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen vor dem Zusammenschluss keine unmittelbaren Wettbewerber gewesen seien. Der erste Teil des ersten Klagegrundes ist daher zurückzuweisen.
3. Zum vierten Teil des ersten Klagegrundes: offensichtlicher Beurteilungsfehler bei der Prüfung der Frage, ob die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen mittelbare Wettbewerber sind
[nicht wiedergegeben]
103	Unternehmen, die keine unmittelbaren Wettbewerber sind, können dennoch mittelbare Wettbewerber sein, insbesondere dann, wenn auf sie vergleichbarer Wettbewerbsdruck von anderen Unternehmen ausgeübt wird, die jeweils unmittelbare Wettbewerber von ihnen sind, oder wenn andere Faktoren, zum Beispiel die von den Kunden gestellten Anforderungen, ihre Möglichkeiten, ihre Preise und Konditionen festzulegen, in vergleichbarer Weise einschränken.
104	Insoweit ist festzustellen, dass das oben in den Rn. 98 bis 101 dargestellte Vorbringen der Klägerin, sehr allgemein gehalten, mit keinem Beweis untermauert und auf vage Behauptungen gestützt ist. Es reicht deshalb nicht aus, um die Feststellungen der Kommission in Zweifel zu ziehen. Konkret ist allein das Vorbringen, das sich auf die Preise und die Merkmale der gebündelten Angebote für Internet und Telefon bezieht. Da sie sich auf andere Märkte beziehen, sind die von der Klägerin angeführten Preise und Merkmale der Angebote für die Frage, ob es auf dem MFH-Markt, der die Bereitstellung des Fernsehsignals betrifft, mittelbaren Wettbewerb gab, aber nicht von Belang.
105	Außerdem sind viele Verträge mit MFH-Kunden, wie sich aus dem angefochtenen Beschluss (vgl. insbesondere 697. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses) ergibt, das Ergebnis von – im Prinzip vertraulichen – Verhandlungen, Aufrufen zum Wettbewerb oder formalen Ausschreibungen, was von der Klägerin auch nicht bestritten wird. Entgegen dem Vorbringen der Klägerin handelt es sich bei den Verträgen, die die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen mit ihren MFH-Kunden abschließen, also nicht um Standardverträge, deren Konditionen durch das, was das jeweils andere Unternehmen in seinem Kabelnetzgebiet anbietet, oder durch bestimmte bundesweit tätige Anbieter beeinflusst werden könnten.
106	Außerdem weist die Kommission im angefochtenen Beschluss darauf hin, dass die Prüfung der internen Dokumente der an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen nichts ergeben habe, was darauf hindeuten würde, dass diese Unternehmen bei den Verhandlungen über die MFH-Verträge die Geschäftsbedingungen und Konditionen des jeweils anderen berücksichtigen würden, und dass die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen überzeugende Beweise vorgelegt hätten, um einen bundesweiten Abgleich der MFH-Verträge zu widerlegen. Dass die Klägerin diese Feststellungen für nicht „nachvollziehbar“ hält, genügt nicht, um sie in Zweifel zu ziehen.
107	Die Klägerin hat folglich nicht dargetan, dass die Kommission im angefochtenen Beschluss offensichtlich zu Unrecht angenommen hätte, dass die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen keine mittelbaren Wettbewerber seien.
108	Da die Klägerin nicht dargetan hat, dass der Kommission bei der Annahme, dass durch den Zusammenschluss kein irgendwie gearteter mittelbarer Wettbewerb wegfallen würde, ein offensichtlicher Beurteilungsfehler unterlaufen wäre, ist die vorliegende Rüge zurückzuweisen, ohne dass geprüft zu werden braucht, ob die Kommission zu Unrecht angenommen hat, dass der mittelbare Wettbewerb besonders stark sein müsse oder dass eine systematische Übertragung der Konditionen erforderlich sei.
109	Der vierte Teil des ersten Klagegrundes ist daher zurückzuweisen.
4. Zum dritten Teil des ersten Klagegrundes: offensichtlicher Beurteilungsfehler, Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör und Verstoß gegen den Grundsatz der guten Verwaltung bei der Prüfung der Frage, ob die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen potenzielle Wettbewerber sind
[nicht wiedergegeben]
b) Zu dem offensichtlichen Beurteilungsfehler, der der Kommission unterlaufen sein soll, weil sie ausschließlich auf die subjektiven Investitionskriterien und interne Dokumente der an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen abgestellt habe
[nicht wiedergegeben]
139	Als Erstes ist festzustellen, dass sich im Bereich der Fusionskontrolle die Untersuchung der Wettbewerbsbedingungen nach ständiger Rechtsprechung nicht nur auf den gegenwärtigen Wettbewerb stützt, den sich die bereits auf dem relevanten Markt tätigen Unternehmen liefern, sondern auch auf den potenziellen Wettbewerb, damit ermittelt werden kann, ob unter Berücksichtigung der Struktur des Markts sowie des wirtschaftlichen und rechtlichen Kontexts, aufgrund dessen dieser funktioniert, tatsächlich konkrete Möglichkeiten bestehen, dass die betroffenen Unternehmen untereinander im Wettbewerb stehen oder dass ein neuer Wettbewerber auf dem relevanten Markt auftreten und den alteingesessenen Unternehmen Konkurrenz machen kann (vgl. Urteil vom 4. Juli 2006, easyJet/Kommission, T‑177/04, EU:T:2006:187, Rn. 116 und die dort angeführte Rechtsprechung).
140	Um zu ermitteln, ob ein Unternehmen ein potenzieller Wettbewerber auf einem Markt ist, hat die Kommission zu prüfen, ob ohne den in Rede stehenden Zusammenschluss tatsächliche und konkrete Möglichkeiten bestanden hätten, dass das Unternehmen in den genannten Markt eintreten und den dort etablierten Unternehmen Konkurrenz machen würde. Ein solcher Nachweis darf nicht auf einer bloßen Annahme beruhen, sondern muss durch tatsächliche Gegebenheiten oder eine Untersuchung der Strukturen des relevanten Markts gestützt werden. So kann ein Unternehmen nicht als potenzieller Wettbewerber eingestuft werden, wenn sein Markteintritt nicht mit einer lebensfähigen wirtschaftlichen Strategie einhergeht (vgl. entsprechend Urteil vom 29. Juni 2012, E.ON Ruhrgas und E.ON/Kommission, T‑360/09, EU:T:2012:332, Rn. 86 und die dort angeführte Rechtsprechung).
141	Im Übrigen kann die wirtschaftliche Tragfähigkeit einer Markteintrittsstrategie nicht mit der bloßen Rentabilität einer solchen Strategie gleichgesetzt werden. Sonst könnte angenommen werden, dass es für die Feststellung potenziellen Wettbewerbs genügt, dass ein Unternehmen rein theoretisch in der Lage ist, in den Markt einzutreten. Die Kommission kann daher berücksichtigen, welches geschäftliche oder wirtschaftliche Interesse das Unternehmen, bei dem geprüft wird, ob es ein potenzieller Wettbewerber ist, an einem Markteintritt hat (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 21. September 2005, EDP/Kommission, T‑87/05, EU:T:2005:333, Rn. 177, 185, 187, 188, 191 und 195, und vom 4. Juli 2006, easyJet/Kommission, T‑177/04, EU:T:2006:187, Rn. 123), und sich somit auf die Investitionskriterien dieses Unternehmens stützen. Sie kann ein Unternehmen demnach nicht auf der Grundlage allgemeiner, abstrakter Erwägungen als potenziellen Wettbewerber einstufen, ohne die geschäftlichen Interessen des Unternehmens, die kurz- und mittelfristige Entwicklungsstrategie des Unternehmens und die Rentabilitätskriterien, die sich das Unternehmen insoweit gesetzt hat, zu berücksichtigen.
142	Somit kann die Kommission, wenn sie feststellt, erstens, dass das betreffende Unternehmen keine Schritte unternommen hat, um in hinreichend kurzer Zeit, die nach den Merkmalen des Markts bestimmt wird, in den Markt einzutreten, zweitens, dass das Unternehmen nicht annimmt, dass ein Markteintritt für es wirtschaftlich vernünftig und interessant ist, und damit drittens, dass das Unternehmen nicht vorhat, in Zukunft in erheblichem Umfang in den Markt einzutreten, ohne einen offensichtlichen Beurteilungsfehler zu begehen, zu dem Ergebnis gelangen, dass das Unternehmen kein potenzieller Wettbewerber des anderen an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmens ist. Schon allein deshalb ist die erste Rüge, mit der die Klägerin geltend macht, dass die Kommission nahezu ausschließlich auf die subjektiven Investitionskriterien und interne Dokumente der an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen abgestellt und damit im vorliegenden Fall den relevanten Maßstab für die Prüfung von potenziellem Wettbewerb verkannt habe, zurückzuweisen.
143	Als Zweites ist zu dem Vorbringen der Klägerin, dass die Kommission nicht auf die Investitionskriterien der an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen hätte abstellen dürfen, da diese jederzeit hätten geändert, ja manipuliert werden können und in der Branche nicht üblich seien, festzustellen, dass die wirtschaftliche Tragfähigkeit einer Markteintrittsstrategie nicht mit der bloßen Rentabilität einer solchen Strategie gleichgesetzt werden kann und die Kommission auf das geschäftliche oder wirtschaftliches Interesse, das das Unternehmen, bei dem geprüft wird, ob es ein potenzieller Wettbewerber ist, an einem Markteintritt hat, abstellen kann (siehe oben, Rn. 140 und 141) – und somit auf dessen Investitionskriterien.
144	Im Übrigen kann die Kommission angesichts des Beschleunigungsgebots und der kurzen Fristen, die sie in einem Fusionskontrollverfahren einhalten muss, nicht verpflichtet sein, alle bei ihr eingehenden Informationen zu überprüfen, sofern keine Indizien für die Unrichtigkeit der mitgeteilten Informationen vorliegen. Denn, auch wenn die der Kommission in einem solchen Verfahren obliegende Verpflichtung zur Durchführung einer sorgfältigen und unparteiischen Prüfung ihr nicht erlaubt, sich auf Umstände oder Informationen zu stützen, die nicht als wahr angesehen werden können, hat das Beschleunigungsgebot doch zur Folge, dass sie die Glaubhaftigkeit und Zuverlässigkeit aller ihr übermittelten Informationen nicht selbst in allen Einzelheiten überprüfen kann, da das Fusionskontrollverfahren zwangsläufig in gewissem Maß Vertrauen voraussetzt (Urteil vom 7. Mai 2009, NVV u. a./Kommission, T‑151/05, EU:T:2009:144, Rn. 184).
145	In den für die Fusionskontrolle geltenden Rechtsvorschriften sind verschiedene Maßnahmen vorgesehen, die von der Übermittlung unrichtiger und irreführender Informationen abhalten sollen und die Übermittlung solcher Informationen bestrafen. So sind Unternehmen, die einen Zusammenschluss anmelden, nach Art. 4 Abs. 1 und Art. 6 Abs. 2 der Verordnung Nr. 802/2004 ausdrücklich verpflichtet, der Kommission wahrheitsgemäß und vollständig die Tatsachen und Umstände mitzuteilen, die für die Entscheidung über die Vereinbarkeit von Bedeutung sind. Diese Verpflichtung wird in Art. 14 der Verordnung Nr. 139/2004 mit Sanktionen bewehrt. Außerdem kann die Kommission gemäß Art. 6 Abs. 3 Buchst. a und Art. 8 Abs. 6 Buchst. a der Verordnung Nr. 139/2004 die Entscheidung über die Vereinbarkeit auch widerrufen, wenn sie auf unrichtigen Angaben beruht, die von einem der beteiligten Unternehmen zu vertreten sind, oder wenn sie durch Irreführung herbeigeführt worden ist (Urteil vom 7. Mai 2009, NVV u. a./Kommission, T‑151/05, EU:T:2009:144, Rn. 185).
146	Schließlich ist zum einen festzustellen, dass sich insbesondere aus dem 742. Erwägungsgrund und Fn. 553 des angefochtenen Beschlusses ergibt, dass die Kommission die Rentabilitätsvorschauen der an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen überprüft hat, mit denen diese geprüft hatten, ob eine Reihe von Projekten des Ausbaus der Infrastruktur nach ihren Investitionskriterien rentabel sind, und zu dem Schluss gelangt ist, dass deren Ergebnisse hinreichend robust seien, und zum anderen, dass die Kommission bei der Feststellung, dass die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen keine potenziellen Wettbewerber seien, nicht allein auf deren Investitionskriterien abgestellt hat, sondern insbesondere auch darauf, dass in der Praxis weder Vodafone noch Unitymedia jemals das Kabelnetz des jeweils anderen überbaut hätten und dass sie ihr Netz innerhalb des eigenen Kabelnetzgebiets beide nur in unerheblichem Umfang ausgebaut hätten, obwohl ein solcher interner Ausbau rentabler gewesen sei.
147	Die Klägerin kann mit der zweiten Rüge des dritten Teils des ersten Klagegrundes betreffend die Zuverlässigkeit der Investitionskriterien der an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen daher nicht durchdringen.
148	Was als Drittes den Beschluss der Kommission vom 16. Juni 2011 in der Sache M.5900 – LGI/KBW angeht, auf den sich die Klägerin bezieht, ist festzustellen, dass die Kommission mit diesem Beschluss den bei ihr angemeldeten Zusammenschluss, der den Erwerb von KBW durch LGI betraf, nachdem sie festgestellt hatte, dass die Voraussetzungen einer Verweisung gemäß Art. 9 Abs. 2 Buchst. a der Verordnung Nr. 139/2004 erfüllt waren, gemäß Art. 9 Abs. 3 Buchst. b dieser Verordnung an die zuständigen Behörden der Bundesrepublik Deutschland verwiesen hat. In einem solchen Verweisungsbeschluss entscheidet die Kommission jedoch nicht über die Vereinbarkeit eines Zusammenschlusses mit dem Binnenmarkt (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 3. April 2003, Royal Philips Electronics/Kommission, T‑119/02, EU:T:2003:101, Rn. 275, und vom 30. September 2003, Cableuropa u. a./Kommission, T‑346/02 und T‑347/02, EU:T:2003:256, Rn. 52). Denn der Zweck einer solchen Verweisungsentscheidung liegt nicht darin, dass über die Auswirkungen des Zusammenschlusses auf von der Verweisung erfassten Märkte entschieden wird, sondern darin, dass die Befugnis zu dieser Prüfung den zuständigen nationalen Behörden auf Antrag übertragen wird, damit diese nach ihrem nationalen Wettbewerbsrecht entscheiden (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 3. April 2003, Royal Philips Electronics/Kommission, T‑119/02, EU:T:2003:101, Rn. 276, und vom 30. September 2003, Cableuropa u. a./Kommission, T‑346/02 und T‑347/02, EU:T:2003:256, Rn. 53).
149	Da ein solcher Mechanismus sonst seines Inhalts beraubt würde, darf die Kommission keine die nationalen Behörden in der Sache bindende Beurteilung der Zulässigkeit des Zusammenschlusses vornehmen. Sie hat lediglich festzustellen, ob der in Rede stehende Zusammenschluss nach den Informationen, die ihr im Zeitpunkt ihrer Beurteilung der Begründetheit des Verweisungsantrags vorliegen, prima facie eine beherrschende Stellung auf den betreffenden Märkten zu begründen oder zu verstärken droht (vgl. Urteil vom 30. September 2003, Cableuropa u. a./Kommission, T‑346/02 und T‑347/02, EU:T:2003:256, Rn. 217 und die dort angeführte Rechtsprechung).
150	Demnach hat sich die Kommission in dem Beschluss vom 16. Juni 2011 in der Sache M.5900 – LGI/KBW zu der Frage, ob die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen potenzielle Wettbewerber waren, nicht abschließend geäußert. Dies wird auch durch die hypothetischen Formulierungen bestätigt, die der Beschluss enthält.
151	Im Übrigen ist – unterstellt, das Vorbringen der Klägerin betreffend die Sache M.5900 – LGI/KBW treffe zu – festzustellen, dass die Kommission ihre frühere Entscheidungspraxis jedenfalls nicht bindet. Entscheidet die Kommission über die Vereinbarkeit eines Zusammenschlusses mit dem Binnenmarkt anhand einer diesem Zusammenschluss eigenen Anmeldung und Aktenlage, kann ein Kläger gegen die Feststellungen der Kommission nämlich nicht einwenden, dass diese von früher in einer anderen Sache anhand einer anderen Anmeldung und anderer Unterlagen getroffenen Feststellungen abweichen; dies gilt selbst dann, wenn die betreffenden Märkte in den beiden Fällen ähnlich oder sogar identisch sind (Urteile vom 14. Dezember 2005, General Electric/Kommission, T‑210/01, EU:T:2005:456, Rn. 118, und vom 13. Mai 2015, Niki Luftfahrt/Kommission, T‑162/10, EU:T:2015:283, Rn. 142).
152	Zu den Entscheidungen des Bundeskartellamts, auf die sich die Klägerin beruft, ist festzustellen, dass in Fusionskontrollverfahren die Entscheidungen der nationalen Behörden – wegen der genauen Zuständigkeitsverteilung, auf der die Verordnung Nr. 139/2004 beruht – für die Kommission nicht bindend sind (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 18. Dezember 2007, Cementbouw Handel & Industrie/Kommission, C‑202/06 P, EU:C:2007:814, Rn. 56, und vom 7. Mai 2009, NVV u. a./Kommission, T‑151/05, EU:T:2009:144, Rn. 139). Dies gilt erst recht, wenn sie an einem anderen Zusammenschluss beteiligte Unternehmen und einen anderen Zeitraum betreffen.
153	Somit ist festzustellen, dass die Kommission keine offensichtlichen Beurteilungsfehler begangen hat, weil sie bei der Prüfung der Frage, ob die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen potenzielle Wettbewerber sind, deren Investitionskriterien und interne Dokumente berücksichtigt hat.
c) Zu dem offensichtlichen Beurteilungsfehler, den die Kommission dadurch begangen haben soll, dass sie weitere Aspekte nicht hinreichend berücksichtigt habe
[nicht wiedergegeben]
160	Was als Erstes die Meinung angeht, die die bereits auf dem relevanten Markt aktiven Unternehmen im Rahmen der Marktuntersuchung geäußert haben, ist festzustellen, dass die Kommission diese berücksichtigen darf. Allerdings kann dieses Kriterium für die Beurteilung der Frage, ob potenzieller Wettbewerb vorliegt, nicht entscheidend sein.
161	Denn, auch wenn sie eine wichtige Informationsquelle für die voraussichtlichen Auswirkungen eines Zusammenschlusses auf dem Markt darstellen mag, kann die Meinung der Wettbewerber die Kommission bei ihrer autonomen Beurteilung dieser Auswirkungen nicht binden (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 25. März 1999, Gencor/Kommission, T‑102/96, EU:T:1999:65, Rn. 290 und 291, und vom 5. Oktober 2020, HeidelbergCement und Schwenk Zement/Kommission, T‑380/17, EU:T:2020:471, Rn. 673 [nicht veröffentlicht]).
162	Jedenfalls geht aus den Erwägungsgründen 727, 728, 752 und 753 des angefochtenen Beschlusses hervor, dass die Kommission die Meinung der Wettbewerber durchaus berücksichtigt hat. Wie sich aus diesen Erwägungsgründen ergibt, hat sie nämlich gerade wegen der Stellungnahmen der Wettbewerber eingehend geprüft, ob die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen potenzielle Wettbewerber sind.
163	Was das Vorbringen der Klägerin angeht, dass die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen bereits im Kabelnetzgebiet des jeweils anderen tätig gewesen seien, dass Vodafone bereits im Kabelnetzgebiet von Unitymedia investiert habe und dass sich die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen bei ihren Tätigkeiten gegenseitig beobachtet hätten, ist festzustellen, dass diese Gesichtspunkte die Frage betreffen, ob die Unternehmen tatsächliche unmittelbare oder mittelbare Wettbewerber waren. Im Rahmen des dritten Teils des ersten Klagegrundes, der den potenziellen Wettbewerb betrifft, geht das Vorbringen der Klägerin daher ins Leere. Wie die Prüfung des ersten und des zweiten Teils des ersten Klagegrundes ergeben hat, ist das Ergebnis, zu dem die Kommission im angefochtenen Beschluss gelangt ist, nämlich, dass die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen auf dem MFH-Markt weder unmittelbare noch mittelbare Wettbewerber seien, jedenfalls nicht zu beanstanden. Der Kommission ist insoweit kein offensichtlicher Beurteilungsfehler unterlaufen.
164	Folglich ist die erste Rüge des dritten Teils des ersten Klagegrundes zurückzuweisen.
165	Was als Zweites das Vorbringen der Klägerin angeht, dass die Kommission, nachdem sie festgestellt gehabt habe, dass kleinere Anbieter außerhalb ihrer Netzgebiete investierten, hätte annehmen müssen, dass Vodafone und Unitymedia auch in der Lage seien, dies zu tun, ist festzustellen, dass die Kommission im angefochtenen Beschluss dargelegt hat, warum solche Strategien auf die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen nicht anwendbar seien.
166	Was speziell den Fall der Klägerin angeht, so geht aus den in den Erwägungsgründen 744 (Buchst. a) und 797 bis 799 des angefochtenen Beschlusses angeführten Beweisen, die von der Klägerin als solche nicht angegriffen werden, hervor, dass die Klägerin in den Jahren vor dem Erlass des angefochtenen Beschlusses das Kabelnetz nicht wirklich überbaut hat. Insbesondere geht aus Abbildung 20 im 798. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses hervor, dass die Zahl der an das Netz der Klägerin angeschlossenen Haushalte im Zeitraum von 2012 bis 2018 – außer durch den Erwerb bestehender Vermögenswerte anderer Gesellschaften – nicht erheblich gestiegen ist.
167	Was die Deutsche Telekom anbelangt, ergibt sich aus dem 744. Erwägungsgrund (Buchst. c) des angefochtenen Beschlusses und der dort zitierten Antwort dieses Anbieters, dass sich dessen Situation wesentlich von der der an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen unterschied, insbesondere, weil die Deutsche Telekom bereits Eigentümerin eines ausgedehnten Glasfasernetzes war und dieses nutzte, um Zugangsdienste mit hoher Datenübertragungsrate über die Technologie des digitalen Teilnehmeranschlusses (Digital Subscriber Line, DSL) zu erbringen, was von der Klägerin auch nicht bestritten wird. Die Ausdehnung des Angebots für MFH-Kunden auf neue Gebiete konnte bei der Deutschen Telekom mithin auf der Basis der eigenen Glasfaserleitungen oder ihrer bestehenden Leitungen erfolgen. Die Deutsche Telekom musste in der Regel nur kurze Teile des Netzes der Netzebene 3 neu verlegen.
168	Die Fälle von Netzüberbau durch die Deutsche Telekom stellen die Feststellungen der Kommission zum potenziellen Wettbewerb zwischen den an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen daher nicht in Frage.
169	Die zweite Rüge des dritten Teils des ersten Klagegrundes ist deshalb zurückzuweisen.
170	Was als Drittes den Umstand angeht, dass die Kommission die bestehende Infrastruktur von Vodafone, insbesondere im Kabelnetzgebiet von Unitymedia, nicht berücksichtigt habe, und den Umstand, dass für den Ausbau eines Kabelnetzes vergleichbare Kosten entstehen würden, sei es innerhalb oder außerhalb des Kabelnetzgebiets der an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen, ist festzustellen, dass sich aus dem 740. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses ergibt, dass die bestehende Infrastruktur von Vodafone und der Aufbau von 5G in den von der Kommission überprüften Rentabilitätsvorschauen dieses Anbieters durchaus berücksichtigt worden sind, eine Überbauung des Kabelnetzes jedoch nicht hinreichend rentabel gemacht haben.
171	Außerdem hat die Kommission im 737. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses festgestellt, dass ein Überbau des Kabelnetzes für Vodafone im Großen und Ganzen nicht attraktiv gewesen sei, „insbesondere im Vergleich mit der Einbeziehung neuer Haushalte in das eigene Kabelnetzgebiet, die geringe Investitionen in die Infrastruktur erfordert und wegen des Fehlens eines bereits vorhandenen Anbieters höhere Gewinnaussichten bietet“. Die Kommission hat mithin festgestellt, dass ein Überbau des Kabelnetzes außerhalb des eigenen Netzgebiets weniger rentabel sei als ein Ausbau des Kabelnetzes im eigenen Gebiet, was von der Klägerin auch nicht bestritten wird. Die Klägerin macht lediglich geltend, dass die Kosten des Ausbaus des eigenen Netzes durch den Kabelnetzbetreiber innerhalb des eigenen Kabelnetzgebiets mit denen des Ausbaus des eigenen Kabelnetzes außerhalb des eigenen Netzgebiets vergleichbar seien, ohne diese Behauptung zu belegen und insbesondere ohne die genannten Feststellungen der Kommission anzugreifen.
172	Im Übrigen hat die Kommission in zwei Stellen der Erwägungsgründe 736 und 759 des angefochtenen Beschlusses, die sie gemäß dem Beschluss vom 30. März 2023 offengelegt hat, darauf hingewiesen, dass sie festgestellt habe, dass die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen ihr Netz in den letzten fünf Jahren innerhalb ihres eigenen Kabelnetzgebiets oder in daran angrenzenden Gebieten nur in unerheblichem Umfang ausgebaut hätten. Diese Feststellung, die die Klägerin in ihrer Stellungnahme vom 2. Juni 2023 nicht angegriffen hat, erhärtet die Feststellung der Kommission, dass es unwahrscheinlich sei, dass die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen, wenn der Zusammenschluss nicht erfolgen würde, in das Kabelnetzgebiet des jeweils anderen vordringen würden. Wenn Vodafone und Unitymedia ihr Kabelnetz innerhalb ihres jeweiligen Kabelnetzgebiets vor dem Zusammenschluss nur unerheblich ausgebaut haben, war es nämlich tatsächlich unwahrscheinlich, dass sie ihr Kabelnetz außerhalb ihres jeweiligen Netzgebiets, insbesondere in dem des jeweils anderen Unternehmens, ausbauen würden. Dies war nämlich weniger rentabel als ein Ausbau innerhalb des eigenen Kabelnetzgebiets.
173	Die Klägerin kann mit der dritten Rüge des dritten Teils des ersten Klagegrundes deshalb nicht durchdringen.
174	Was als Viertes das Vorbringen der Klägerin angeht, dass die Kommission nicht berücksichtigt habe, dass Vodafone und Unitymedia auf der Basis von nicht infrastrukturgebundenen Mitteln miteinander in Wettbewerb hätten treten können, ist festzustellen, dass die Kommission, wie sich aus den Erwägungsgründen 745 (Vodafone) und 763 (Unitymedia) des angefochtenen Beschlusses ergibt, entgegen dem Vorbringen der Klägerin nicht lediglich die Wahrscheinlichkeit potenziellen Wettbewerbs durch Überbauung des Kabelnetzes geprüft hat. Die Kommission hat in diesem Zusammenhang angenommen, dass es auch wenig wahrscheinlich sei, dass eines der an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen mit nicht infrastrukturgebundenen Mitteln wie geliehenen Leitungen, Satelliteninfrastruktur oder den Netzen der Netzebene 4 in das Kabelnetzgebiet des jeweils anderen vordringen würde. Die Klägerin kann mit der vierten Rüge des dritten Teils des ersten Klagegrundes daher keinen Erfolg haben.
175	Jedenfalls hat die Kommission vor dem Gericht, ohne dass ihr die Klägerin insoweit widersprochen hätte, erläutert, dass, auch wenn es theoretisch möglich gewesen sei, gegenüber MFH-Kunden Leistungen der Bereitstellung von Fernsehsignalen zu erbringen, ohne auf die eigene Infrastruktur der Netzebene 3 zurückzugreifen, es sich dabei in der Praxis nicht um eine Möglichkeit gehandelt habe, die geschäftlich interessant gewesen wäre. In diesem Zusammenhang ist auch zu erwähnen, dass die Kommission im 820. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses, auf den die Klägerin im vorliegenden Verfahren mehrfach Bezug genommen hat, festgestellt hat, dass die Anbieter der Netzebene 4, darunter die Klägerin, voll und ganz auf die Bereitschaft der an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen angewiesen seien, die Vorleistung der Bereitstellung des Fernsehsignals zu wettbewerbsfähigen Bedingungen anzubieten, was von der Klägerin auch nicht bestritten wird. Weiter hat die Kommission im 1479. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses festgestellt, dass die Anbieter der Netzebene 4 selbst erläutert hätten, dass sie in einem Nischensegment des Markts tätig seien, während die Wohnungsunternehmen behauptet hätten, dass die Anbieter der Netzebene 4 den Service Level Requirements oft nicht genügten und nicht in der Lage seien, sich um die Aufrüstung des Netzes der Netzebene 3 zu kümmern, was von der Klägerin ebenfalls nicht bestritten wird. Diese Feststellungen bestätigen aber die Annahme der Kommission, dass es wenig wahrscheinlich sei, dass die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen mit nicht infrastrukturbasierten Mitteln in das Kabelnetzgebiet des jeweils anderen vordringen würden.
176	Die vierte Rüge des dritten Teils des ersten Klagegrundes ist daher zurückzuweisen.
[nicht wiedergegeben]
e) Zu der behaupteten Absprache der an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen
188	Die Klägerin macht ferner geltend, dass, die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen deshalb nicht miteinander in Wettbewerb getreten seien und ihre Kabelnetze nie überbaut hätten, weil zwischen ihnen eine implizite oder stillschweigende Absprache bestanden habe. Bei korrekter Vorgehensweise hätte die Kommission feststellen müssen, dass, wenn auf dem MFH-Markt weder Vodafone noch Unitymedia in das Netzgebiet des jeweils anderen vorgedrungen seien, dies einzig und allein auf eine solche Absprache zurückzuführen sei.
[nicht wiedergegeben]
191	Die Kritik der Klägerin betrifft weder den im angefochtenen Beschluss geprüften Zusammenschluss und noch dessen Auswirkungen auf dem MFH-Markt. Die Klägerin versucht vielmehr zu erklären, warum die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen vor dem Zusammenschluss nicht miteinander in Wettbewerb getreten sind.
192	Wie sich aus ihrem Art. 21 Abs. 1 ergibt, gilt die Verordnung Nr. 139/2004 jedoch allein für Zusammenschlüsse im Sinne ihres Art. 3, für die die Verordnung (EG) Nr. 1/2003 des Rates vom 16. Dezember 2002 zur Durchführung der in den Artikeln [101] und [102 AEUV] niedergelegten Wettbewerbsregeln (ABl. 2003, L 1, S. 1) grundsätzlich nicht gilt. Auf Verhaltensweisen von Unternehmen, die zwar keinen Zusammenschluss im Sinne der Verordnung Nr. 139/2004 darstellen, aber gleichwohl zu einer gegen Art. 101 AEUV verstoßenden Koordinierung zwischen ihnen führen können und aus diesem Grund der Kontrolle durch die Kommission oder die nationalen Wettbewerbsbehörden unterliegen, ist hingegen allein die Verordnung Nr. 1/2003 anwendbar (Urteil vom 7. September 2017, Austria Asphalt, C‑248/16, EU:C:2017:643, Rn. 32 und 33).
193	Da es sich nicht auf den Gegenstand des angefochtenen Beschlusses bezieht, nämlich einen Zusammenschluss, für den die Verordnung Nr. 139/2004 gilt, sondern auf Verhaltensweisen, die möglicherweise in den Anwendungsbereich der Art. 101 und 102 AEUV und der Verordnung Nr. 1/2003 fallen, geht das Vorbringen der Klägerin, dass es vor dem Zusammenschluss eine implizite oder stillschweigende Absprache zwischen den an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen gegeben habe, mithin ins Leere. Denn, selbst wenn das Vorbringen der Klägerin zuträfe, es vor dem Zusammenschluss also eine implizite oder stillschweigende Absprache zwischen den an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen gegeben hätte, die den fehlenden tatsächlichen oder potenziellen Wettbewerb zwischen ihnen auf dem MFH-Markt erklären würde, wie die Klägerin geltend macht, hätte dies nicht die Feststellung entkräftet, die die Kommission zu diesem Markt getroffen hat, nämlich, dass es keinen Wettbewerb zwischen an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen gegeben habe, durch dessen Wegfall wirksamer Wettbewerb hätte erheblich behindert werden können.
194	Jedenfalls hat die Kommission im angefochtenen Beschluss festgestellt, dass die internen Dokumente der an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen, die sie geprüft habe, die Behauptungen Dritter, dass es zwischen den an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen stillschweigende Absprachen gegeben hätte, nicht erhärteten und diese Behauptungen in Widerspruch stünden zu den Beweisen zur fehlenden Rentabilität des Überbaus von Kabelnetzen, die sich in den Akten befänden (vgl. Fn. 534 und 566). Das Vorbringen der Klägerin, das bereits im Rahmen der Prüfung des dritten Teils des ersten Klagegrundes in vollem Umfang zurückgewiesen worden ist, vermag diese Feststellung der Kommission nicht zu entkräften. Im Übrigen war die Klägerin in der mündlichen Verhandlung, als sie sich zu einer stillschweigenden Absprache zwischen den an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen äußern sollte, nicht in der Lage, insoweit irgendwelche konkreten Anhaltspunkte zu nennen. Was schließlich die beiden Entscheidungen des Bundeskartellamts angeht, auf die sich die Klägerin beruft, ist festzustellen, dass sie für die Kommission nicht bindend sind (siehe oben, Rn. 152).
[nicht wiedergegeben]
5. Zum zweiten Teil des ersten Klagegrundes: offensichtlicher Beurteilungsfehler und Begründungsmangel wegen Nichtberücksichtigung des massiven Ressourcenzuwachses auf Seiten des durch den Zusammenschluss entstehenden Unternehmens durch die Kommission
[nicht wiedergegeben]
b) Zum offensichtlichen Beurteilungsfehler
[nicht wiedergegeben]
219	In Art. 2 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 139/2004 ist die wirtschaftliche Macht und die Finanzkraft als einer der Gesichtspunkte genannt, die bei der Prüfung der Frage, ob ein Zusammenschluss mit dem Binnenmarkt vereinbar ist, zu berücksichtigen sind.
220	Bei der Prüfung dieser Frage berücksichtigt die Kommission aber eine ganze Reihe von Gesichtspunkten wie die Struktur der betroffenen Märkte, den tatsächlichen oder potenziellen Wettbewerb der Unternehmen, die Marktstellung sowie die wirtschaftliche Macht und die Finanzkraft der beteiligten Unternehmen, die Wahlmöglichkeiten der Lieferanten und Abnehmer, Marktzutrittsschranken und die Entwicklung von Angebot und Nachfrage (Urteil vom 15. Februar 2005, Kommission/Tetra Laval, C‑12/03 P, EU:C:2005:87, Rn. 125). Aus der Feststellung eines Ressourcenzuwachses auf Seiten des durch den Zusammenschluss entstehenden Unternehmens kann daher nicht bereits auf eine erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs geschlossen werden.
221	Der Umstand, dass ein Zusammenschluss zweier Unternehmen zu einem Ressourcenzuwachs auf Seiten des durch den Zusammenschluss entstehenden Unternehmens führt, genügt mithin – auch wenn er erwiesen ist – für sich genommen nicht, um den Zusammenschluss für unvereinbar mit dem Binnenmarkt zu erklären. Es muss weiter nachgewiesen werden, dass durch den Ressourcenzuwachs wirksamer Wettbewerb erheblich behindert wird.
222	Im vorliegenden Fall ist – ohne dass über die Frage entschieden zu werden braucht, ob der Ressourcenzuwachs „zusammenschlussbedingt“ war – festzustellen, dass die Klägerin nicht dargetan hat, inwieweit durch den Ressourcenzuwachs wirksamer Wettbewerb hätte erheblich behindert werden können.
223	Durch einen Zusammenschluss wird nicht schon deshalb der Wettbewerb zwangsläufig behindert, weil er bei dem durch ihn entstehenden Unternehmen zu Synergien oder Einsparungen führt. Durch einen Zusammenschluss wird auch nicht schon deshalb automatisch wirksamer Wettbewerb erheblich behindert, weil durch ihn eine beherrschende Stellung begründet oder verstärkt wird oder ein beherrschendes Unternehmen über die Wettbewerbsstrategie und die Preispolitik des durch den Zusammenschluss entstehenden Unternehmens auf dem gesamten nationalen Gebiet entscheidet. Der Umstand, dass durch einen Zusammenschluss eine beherrschende Stellung begründet oder verstärkt wird, ist nämlich, sofern durch den Zusammenschluss wirksamer Wettbewerb im Binnenmarkt oder in einem wesentlichen Teil desselben nicht erheblich behindert wird, an sich nicht ausreichend, um den Zusammenschluss für mit dem Binnenmarkt unvereinbar anzusehen (vgl. in diesem Sinne entsprechend Urteil vom 20. Oktober 2021, Polskie Linie Lotnicze LOT/Kommission, T‑296/18, EU:T:2021:724, Rn. 107).
224	Außerdem kann die Kommission einen Zusammenschluss nur dann für mit dem Binnenmarkt unvereinbar erklären, wenn sie eine erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs feststellt, die die unmittelbare und sofortige Folge des Zusammenschlusses ist. Eine solche erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs, die sich aus den zukünftigen Entscheidungen des durch den Zusammenschluss entstehenden Unternehmens ergäbe, kann nur dann als unmittelbare und sofortige Folge des Zusammenschlusses angesehen werden, wenn dieses zukünftige Verhalten durch vom Zusammenschluss verursachte veränderte Marktmerkmale und eine veränderte Marktstruktur möglich und wirtschaftlich vernünftig würde (Urteil vom 11. Dezember 2013, Cisco Systems und Messagenet/Kommission, T‑79/12, EU:T:2013:635, Rn. 118).
225	Im vorliegenden Fall ist aber unstreitig, dass auf dem MFH-Markt sowohl Vodafone als auch Unitymedia vor dem Zusammenschluss in ihren jeweiligen Kabelnetzgebieten bereits eine beherrschende Stellung hatten. Sie waren deshalb beide in der Lage, sich gegenüber ihren Wettbewerbern und gegenüber ihren MFH-Kunden in erheblichem Umfang unabhängig zu verhalten. Wie die Klägerin geltend macht, konnte das durch den Zusammenstoß entstehende Unternehmen den Markt daher aufgrund des Zuwachses seiner Ressourcen, insbesondere durch Dumpingpreise, gegen die verbliebenen Wettbewerber abschotten. Dies war aber bereits vor dem Zusammenschluss so. Dieses zukünftige Verhalten wurde deshalb nicht durch vom Zusammenschluss verursachte veränderte Marktmerkmale und eine veränderte Marktstruktur möglich und wirtschaftlich vernünftig.
226	Jedenfalls stünde es Dritten, wenn das durch den Zusammenschluss entstehende Unternehmen sich wettbewerbswidrig verhalten würde, um den auf dem MFH-Markt vorhandenen Restwettbewerb zu beseitigen, frei, einen solchen etwaigen Missbrauch bei den nationalen Wettbewerbsbehörden oder der Kommission anzuzeigen, die nach Art. 5 und Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1/2003 auch von Amts wegen einschreiten können (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 13. Mai 2015, Niki Luftfahrt/Kommission, T‑162/10, EU:T:2015:283, Rn. 250).
227	Schließlich ist noch festzustellen, dass die Kommission weder an die Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 14. August 2013 noch an ihre eigene Entscheidungspraxis gebunden ist.
228	Zu der Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf ist festzustellen, dass sie 2013 erging. Der Zusammenschluss wurde hingegen 2018 angemeldet. Telekommunikationsmärkte entwickeln sich allerdings sehr schnell. Die Nichtberücksichtigung dieser Entscheidung könnte daher auch durch den Ablauf von fünf Jahren gerechtfertigt sein. Außerdem ist die Kommission in Zusammenschlusskontrollverfahren – wegen der genauen Zuständigkeitsverteilung, die der Verordnung Nr. 139/2004 zugrunde liegt – nicht an Entscheidungen nationaler Behörden gebunden (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 18. Dezember 2007, Cementbouw Handel & Industrie/Kommission, C‑202/06 P, EU:C:2007:814, Rn. 56, und vom 7. Mai 2009, NVV u. a./Kommission, T‑151/05, EU:T:2009:144, Rn. 139).
229	Zu der früheren Entscheidungspraxis der Kommission ist festzustellen, dass ein Kläger, wenn die Kommission über die Vereinbarkeit eines Zusammenschlusses mit dem Binnenmarkt anhand einer diesem Zusammenschluss eigenen Anmeldung und Aktenlage entscheidet, gegen die Feststellungen der Kommission nicht einwenden kann, dass diese von früher in einer anderen Sache anhand einer anderen Anmeldung und anderer Unterlagen getroffenen Feststellungen abweichen; dies gilt selbst dann, wenn die betreffenden Märkte in den beiden Fällen ähnlich oder sogar identisch sind (Urteile vom 14. Dezember 2005, General Electric/Kommission,T‑210/01, EU:T:2005:456, Rn.118, und vom 13. Mai 2015, Niki Luftfahrt/Kommission, T‑162/10, EU:T:2015:283, Rn. 142).
230	Die Klägerin hat somit nicht dargetan, dass die Kommission einen offensichtlichen Beurteilungsfehler begangen hätte, weil sie nicht festgestellt hat, dass der Zusammenschluss aufgrund des durch ihn bedingten Ressourcenzuwachses nicht koordinierte horizontale Auswirkungen auf dem MFH-Markt haben würde.
[nicht wiedergegeben]
D.
Zum dritten Klagegrund: offensichtlicher Beurteilungsfehler und Verfahrensfehler bei der Prüfung der nicht koordinierten vertikalen Auswirkungen auf dem Vorleistungsmarkt und dem MFH-Markt
[nicht wiedergegeben]
3. Zum zweiten Teil des dritten Klagegrundes: offensichtliche Beurteilungsfehler
[nicht wiedergegeben]
314	Nach Ziff. 31 der Leitlinien zur Bewertung nichthorizontaler Zusammenschlüsse gemäß der Ratsverordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (ABl. 2008, C 265, S. 6, im Folgenden: Leitlinien zu nicht horizontalen Zusammenschlüssen) wird eine Abschottung bei den Einsatzmitteln dann angenommen, wenn das fusionierte Unternehmen nach der Fusion in der Lage ist, den Zugang zu solchen Produkten oder Dienstleistungen zu beschränken, die es ohne die Fusion geliefert hätte, insbesondere, wenn dies die Kosten der nachgeordneten Wettbewerber erhöht, indem es diesen erschwert wird, die Einsatzmittel zu ähnlichen Preisen und Bedingungen wie vor der Fusion zu beziehen.
315	Nach Ziff. 32 der Leitlinien zu nicht horizontalen Zusammenschlüssen untersucht die Kommission bei der Ermittlung der Wahrscheinlichkeit einer wettbewerbswidrigen Abschottung bei den Einsatzmitteln zuerst, ob das fusionierte Unternehmen die Möglichkeit hätte, den Zugang zu den Einsatzmitteln abzuschotten, zweitens, ob es den Anreiz dazu hätte, und drittens, ob eine Abschottungsstrategie spürbare nachteilige Auswirkungen auf den nachgeordneten Wettbewerb hätte.
316	Diese drei Voraussetzungen sind kumulativ, so dass es für den Ausschluss der Gefahr einer wettbewerbswidrigen Abschottung bei den Einsatzmitteln ausreicht, dass eine von ihnen nicht erfüllt ist (Urteile vom 23. Mai 2019, KPN/Kommission, T‑370/17, EU:T:2019:354, Rn. 118 und 119, und vom 27. Januar 2021, KPN/Kommission, T‑691/18, nicht veröffentlicht, EU:T:2021:43, Rn. 111 und 112). Speziell zu der dritten dieser Voraussetzungen ist festzustellen, dass, wenn diese Voraussetzung erfüllt sein soll, spürbare nachteilige Auswirkungen auf den nachgeordneten Wettbewerb nachzuweisen sind, wie sich aus Ziff. 32 der Leitlinien zu nicht horizontalen Zusammenschlüssen ergibt.
317	Im angefochtenen Beschluss hat die Kommission in den Erwägungsgründen 1476 bis 1506 geprüft, ob diese drei Voraussetzungen erfüllt sind, obwohl durch den Zusammenschluss keine neue vertikale Verbindung zwischen dem vorgelagerten Vorleistungsmarkt und dem nachgelagerten MFH-Markt entstehen würde. Die Klägerin hat diese Vorgehensweise als solche nicht beanstandet.
318	Das Gericht hält es im vorliegenden Fall für zweckmäßig, zunächst das Vorbringen der Klägerin zu prüfen, dass die Kommission im angefochtenen Beschluss ganz offensichtlich zu Unrecht angenommen habe, dass die dritte dieser Voraussetzungen nicht erfüllt sei, also die dritte Rüge (siehe oben, Rn. 312).
319	Hierzu ist festzustellen, dass die Klägerin in diesem Zusammenhang mehrere der Umstände, aufgrund deren die Kommission festgestellt hat, dass eine Abschottungsstrategie jedenfalls keine spürbaren nachteiligen Auswirkungen auf den nachgeordneten Wettbewerb haben würde, nicht in Frage stellt.
320	So bestreitet sie nicht, dass eine solche Abschottungsstrategie ihre Haupttätigkeit, weil diese außerhalb des Kabelnetzgebiets von Unitymedia erfolge, nicht beeinträchtigen würde. Weiter wendet sie sich zwar gegen die Feststellung der Kommission, dass sie im Kabelnetzgebiet von Unitymedia nur in geringem Umfang tätig gewesen sei, untermauert ihr Vorbringen aber nicht mit Belegen und zieht insbesondere nicht in Zweifel, dass sie nicht an Ausschreibungen, die die Aufrüstung des Netzes der Netzebene 3 erforderten, teilnehmen konnte, ihr Marktanteil auf dem betreffenden Markt mit [0-5] % gering war und sie sich im Kabelnetzgebiet von Unitymedia nur in geringem Umfang an Ausschreibungen beteiligt hat.
321	Außerdem sind die Argumente, die die Klägerin vorbringt, allesamt nicht stichhaltig.
322	Was erstens das Vorbringen der Klägerin angeht, dass von ihr im Kabelnetzgebiet von Unitymedia, obwohl sie dort lediglich als Reseller des Produkts von Unitymedia agiert habe, ausreichend Wettbewerbsdruck ausgegangen sei, ist festzustellen, dass dieses Vorbringen nicht mit Beweisen untermauert wird, die die Ausführungen in den Erwägungsgründen 1501 und 1503 des angefochtenen Beschlusses (siehe oben, Rn. 283 und 284) zu entkräften vermöchten.
323	Die Klägerin hat ihr Vorbringen, dass der Wegfall der Reseller, die sich in der Vergangenheit bei Ausschreibungen durchgesetzt hätten, spürbare nachteilige Auswirkungen auf den Wettbewerb haben würde, mithin nicht mit Belegen untermauert.
324	Abgesehen davon ist es entgegen dem Vorbringen der Klägerin nicht Aufgabe eines Fusionskontrollverfahrens, die Klägerin als Hauptwettbewerber der an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen und Hauptquelle von Restwettbewerb zu stärken, zumal die Klägerin nicht dargelegt hat, worin eine solche Verstärkung bestehen sollte, noch welche Rechtsgrundlage es dafür gäbe.
325	Schließlich kann die Klägerin auch nicht geltend machen, dass die Kommission bei den nicht koordinierten horizontalen Auswirkungen auf dem Markt für Festnetzinternet eine Abhilfemaßnahme akzeptiert hätte, die allein auf die Reseller bezogen gewesen sei. Wie die Kommission erläutert hat, bestehen zwischen dem MFH-Markt und dem Markt für Festnetzinternet nämlich erhebliche Unterschiede, die bei Letzterem eine Abhilfemaßnahme notwendig machten. Denn die Wettbewerbsbedingungen auf den beiden Märkten waren unterschiedlich (vgl. Erwägungsgründe 391 ff. und 700 ff. des angefochtenen Beschlusses). Auf dem MFH-Markt wurde vor allem auf die zur Verfügung zu stellende Infrastruktur abgestellt (vgl. Erwägungsgründe 107 und 699 des angefochtenen Beschlusses), und auf ihm ging von den Anbietern der Netzebene 4 kein signifikanter Wettbewerbsdruck aus (vgl. Erwägungsgründe 818 bis 820 und 1478 bis 1480 des angefochtenen Beschlusses). Hingegen ging von Vodafone auf dem Markt für Festnetzinternet vor dem Zusammenschluss ein beträchtlicher Wettbewerbsdruck aus (vgl. Erwägungsgründe 445 bis 499, insbesondere 454, des angefochtenen Beschlusses), so dass eine Abhilfemaßnahme erforderlich war (vgl. insbesondere 1898. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses).
326	Was zweitens das Vorbringen der Klägerin angeht, dass sie nur vorübergehend, nämlich bis zum Ausbau ihres eigenen Netzes der Netzebene 3, auf die von Unitymedia erbrachte Vorleistung der Bereitstellung des Fernsehsignals zurückgegriffen habe, ergibt sich aus dem 798. Erwägungsgrund und Tabelle 20 des angefochtenen Beschlusses, auf die sich die Kommission im 1504. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses bezieht, dass sich die Kommission bei ihren Beurteilungen sowohl auf die Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte als auch auf die eigenen Zahlen, die die Klägerin selbst übermittelt hat, gestützt hat. Aus den in den Erwägungsgründen 744 (Buchst. a) und 797 bis 799 des angefochtenen Beschlusses angeführten Beweisen wird deutlich, dass die Klägerin in den Jahren vor dem Erlass des angefochtenen Beschlusses das Kabelnetz eines anderen Anbieters nicht wirklich überbaut hat. Insbesondere geht aus Tabelle 20 im 798. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses hervor, dass die Zahl der an das Netz der Klägerin angeschlossenen Haushalte von 2012 bis 2018 – außer durch den Erwerb bestehender Vermögenswerte anderer Gesellschaften – nicht erheblich gestiegen ist. Die Klägerin bezieht sich lediglich auf ihre eigenen Angaben, legt aber keine Beweise vor, die die Feststellung entkräften würden, dass sie „in den letzten Jahren ihre Infrastruktur der Netzebene 3 nur in sehr geringem Umfang ausgebaut [hat]“.
327	Die Klägerin hat mit ihrem Vorbringen also nicht dargetan, dass der Kommission bei der Annahme, dass die Beweise, über die sie verfüge, zeigten, dass die Schwächung der Klägerin im Kabelnetzgebiet von Unitymedia keine spürbaren nachteiligen Auswirkungen auf den Wettbewerb auf dem Endkundenmarkt der MFH-Kunden haben würde, ein offensichtlicher Beurteilungsfehler unterlaufen wäre.
328	Die dritte Rüge des zweiten Teils des dritten Klagegrundes ist daher zurückzuweisen.
329	Da die drei Voraussetzungen für das Vorliegen einer Gefahr der Abschottung der Einsatzmittel kumulativ erfüllt sein müssen, was von der Klägerin nicht bestritten wird, genügt es, dass die Klägerin nicht dargetan hat, dass der Kommission bei der Annahme, dass die dritte dieser Voraussetzungen nicht erfüllt sei, ein Beurteilungsfehler unterlaufen wäre, um ein solches Risiko der Abschottung zu verneinen, ohne dass noch geprüft werden müsste, ob die Kommission offensichtlich fehlerhaft angenommen hat, dass auch die beiden anderen Voraussetzungen nicht erfüllt seien. Ob die erste und die zweite Rüge des zweiten Teils des dritten Klagegrundes, die im Wesentlichen diese beiden ersten Voraussetzungen betreffen, begründet sind, ist deshalb nicht zu prüfen.
330	Somit ist der dritte Klagegrund zurückzuweisen, ohne dass geprüft zu werden braucht, ob die Klägerin insoweit ein Rechtsschutzinteresse hatte.
E.
Zum vierten Klagegrund: offensichtlicher Beurteilungsfehler bei der Prüfung der nicht koordinierten horizontalen Auswirkungen auf dem Vorleistungsmarkt für die Einspeisung von Fernsehsignalen
[nicht wiedergegeben]
2. Zu dem offensichtlichen Beurteilungsfehler, der der Kommission unterlaufen sein soll
[nicht wiedergegeben]
348	Was als Erstes das Vorbringen angeht, dass die Kommission lediglich bestimmte wettbewerbswidrige Auswirkungen betreffend die Einspeisegebühren und die OTT‑ und HbbTV-Dienste untersucht habe, nennt die Klägerin lediglich bestimmte technische Features und bestimmte kommerzielle Aspekte, die die Kommission ihrer Auffassung nach hätte untersuchen müssen, erläutert aber nicht, inwieweit diese technischen Features und kommerziellen Aspekte durch den Zusammenschluss betroffen sein könnten, insbesondere nicht, warum und inwieweit das durch den Zusammenschluss entstehende Unternehmen in der Lage sein würde und insbesondere für es auch ein Anreiz bestehen würde, diese technischen Features und kommerziellen Aspekte bei seinen Verhandlungen mit den Fernsehsendern zu verschlechtern, inwieweit dadurch insbesondere im Hinblick auf die Bedeutung dieser technischen Features und kommerziellen Aspekte auf dem Markt für die Einspeisung von Fernsignalen wirksamer Wettbewerb erheblich behindert werden würde und inwieweit eine solche wahrscheinliche Verschlechterung dieser technischen Features und kommerziellen Aspekte zusammenbeschlussbedingt sein würde. Diese erste Rüge ist daher zurückzuweisen.
349	Jedenfalls ist der angefochtene Beschluss – wie die Kommission zu Recht geltend macht – nicht bereits deshalb für nichtig zu erklären, weil die Kommission nicht alle Überprüfungen durchgeführt hat, die die Klägerin gewünscht oder für zweckmäßig erachtet hat.
350	Was als Zweites das Vorbringen angeht, dass die Kommission nicht berücksichtigt habe, dass das durch den Zusammenschluss entstehende Unternehmen in der Lage sein und für es auch ein Anreiz bestehen würde, teilweise Exklusivität einzurichten, um die Verbreitung von Inhalten über bestimmte Wettbewerber wie sie zu untersagen, ist festzustellen, dass dieses Vorbringen sehr allgemein gehalten ist und nicht mit Belegen untermauert wird.
351	Soweit die Klägerin geltend macht, dass das durch den Zusammenschluss entstehende Unternehmen in der Lage sein und für es auch ein Anreiz bestehen würde, eine solche Strategie der teilweisen Exklusivität gegenüber bestimmten Wettbewerbern einzurichten, ist festzustellen, dass sie nicht einmal versucht, darzutun, dass eine solche Strategie spürbare nachteilige Auswirkungen auf den nachgelagerten Wettbewerb haben würde. Sie hätte etwa Beweise dafür anführen können, dass ein potenziell erheblicher Anteil der Wohnungsunternehmen (MFH-Markt) bzw. der deutschen Fernsehzuschauer (EFH-Markt), allein deshalb, weil bestimmte Fernsehkanäle von dem aktuellen Anbieter nicht angeboten werden würden, bereit sein würden, zu dem durch den Zusammenschluss entstandenen Unternehmen zu wechseln. Wie bereits ausgeführt (siehe oben, Rn. 315 und 316 sowie die dort angeführte Rechtsprechung) sind die drei in Ziff. 32 der Leitlinien zu nicht horizontalen Zusammenschlüssen genannten Voraussetzungen aber kumulativ, so dass die Gefahr der wettbewerbswidrigen Abschottung der Einsatzmittel bereits zu verneinen ist, wenn eine von ihnen nicht erfüllt ist. Die zweite Rüge ist daher zurückzuweisen.
352	Jedenfalls kann der Abschluss von Ausschließlichkeitsvereinbarungen mit einem Lieferanten durch ein Unternehmen in beherrschender Stellung mit dem Ziel, einen oder mehrere einzeln bezeichnete Wettbewerber vom nachgelagerten Markt zu verdrängen, ein wettbewerbswidriges Verhalten darstellen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 22. März 2011, Altstoff Recycling Austria/Kommission, T‑419/03, EU:T:2011:102, Rn. 51). Hierzu in der mündlichen Verhandlung befragt, hat die Kommission auch bestätigt, dass, wenn das durch den Zusammenschluss entstehende Unternehmen mit einem Fernsehsender eine Vereinbarung über die vollständige oder teilweise Ausschließlichkeit schließen würde, dies potenziell eine Zuwiderhandlung gegen Art. 101 oder 102 AEUV darstellen würde.
353	Daher war es wenig wahrscheinlich, dass sich das durch den Zusammenschluss entstehende Unternehmen dazu veranlasst sehen würde, nach dem Zusammenschluss solche Vereinbarungen zu schließen. Dies galt auch für die Fernsehsender. Denn nach der Rechtsprechung ist es zwar durchaus angebracht, die Anreize, die es gibt, sich wettbewerbswidrig zu verhalten, zu berücksichtigen. Allerdings ist auch zu berücksichtigen, dass diese durch die Rechtswidrigkeit der betreffenden Verhaltensweisen, die Wahrscheinlichkeit ihrer Entdeckung, ihre Verfolgung durch die zuständigen Behörden sowohl auf Unionsebene als auch auf nationaler Ebene und mögliche finanzielle Sanktionen verringert, wenn nicht sogar beseitigt werden können (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 25. Oktober 2002, Tetra Laval/Kommission, T‑5/02, EU:T:2002:264, Rn. 159, und vom 14. Dezember 2005, General Electric/Kommission, T‑210/01, EU:T:2005:456, Rn. 303 bis 311). Der Kommission kann daher nicht vorgeworfen werden, die wegen der potenziellen Rechtswidrigkeit unwahrscheinliche Möglichkeit, dass das durch den Zusammenschluss entstehende Unternehmen mit einem Fernsehsender eine Ausschließlichkeitsvereinbarung schließen würde, mit der einem oder mehreren Wettbewerbern auf den nachgelagerten Märkten – wie der Klägerin – der Zugang zu bestimmten Inhalten genommen werden würde, nicht berücksichtigt zu haben.
354	Was als Drittes das Vorbringen angeht, dass das durch den Zusammenschluss entstehende Unternehmen die Vorteile, die es auf dem Markt für die Einspeisung von Fernsehsignalen genießen würde, auf dem MFH-Markt direkt nutzen können würde, ist festzustellen, dass dies von der Klägerin bereits im Rahmen des zweiten Teils des ersten Klagegrundes geltend gemacht worden ist, mit dem gerügt wurde, dass der Kommission, weil sie bei der Prüfung des MFH-Markts den massiven Ressourcenzuwachs auf Seiten des durch den Zusammenschluss entstehenden Unternehmens nicht berücksichtigt habe, ein offensichtlicher Beurteilungsfehler und ein Begründungsmangel unterlaufen seien. Der zweite Teil des ersten Klagegrundes ist aber aus den oben in den Rn. 199 bis 230 genannten Gründen zurückgewiesen worden. Die dritte Rüge ist deshalb zurückzuweisen.
355	Jedenfalls würden, wenn das durch den Zusammenschluss entstehende Unternehmen wegen der Vorteile, über die es nach Auffassung der Klägerin verfügen würde, den MFH-Kunden attraktivere Preise anbieten können würde, wie die Klägerin geltend macht, daraus vorteilhafte Auswirkungen für die Verbraucher deutlich, weil es wahrscheinlich war, dass eine solche Preissenkung sich in der Monatsmiete der Mieter der betreffenden Gebäude niederschlagen würde, und nicht eine erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs. Außerdem hat die Klägerin nicht dargetan, dass die Vorteile, die das durch den Zusammenschluss entstehende Unternehmen ihrer Auffassung nach haben würde, nämlich, dass es Einspeisegebühren erhalten würde und Inhalte zu günstigeren Konditionen erwerben können würde als die kleineren Kabelnetzanbieter, zusammenschlussbedingt sein würden.
356	Die Klägerin hat mithin nicht dargetan, dass der Kommission bei der Prüfung der nicht koordinierten horizontalen Auswirkungen auf dem Markt für die Einspeisung von Fernsehsignalen ein offensichtlicher Beurteilungsfehler unterlaufen wäre. Der vierte Klagegrund ist daher zurückzuweisen.
F.
Zum fünften Klagegrund: offensichtlicher Beurteilungsfehler und Verfahrensfehler bei der Prüfung der Verpflichtungszusagen
[nicht wiedergegeben]
2. Zum ersten Teil des fünften Klagegrundes: offensichtlicher Fehler bei der Beurteilung der WCBA-Verpflichtung
[nicht wiedergegeben]
370	Was das Vorbringen der Klägerin angeht, dass die WCBA-Verpflichtung nicht wirksam sei, weil sie es nicht ermöglichen würde, den Wegfall des Wettbewerbsdrucks auszugleichen, den Unitymedia vor dem Zusammenschluss über die Infrastruktur und die Innovationen ausgeübt habe, ist festzustellen, dass mit der WCBA-Verpflichtung, wie sich insbesondere aus dem 1898. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses ergibt, in erster Linie das Ziel verfolgt wurde, das Wettbewerbsproblem zu beheben, das wegen des Wegfalls des Wettbewerbsdrucks bestand, der im Kabelnetzgebiet von Unitymedia von der DSL-Tätigkeit von Vodafone ausging.
371	Das Kabelnetzgeschäft von Unitymedia sollte nämlich nach dem Zusammenschluss fortbestehen und von Vodafone übernommen werden. Hingegen wollte Vodafone ihr auf einem von der Deutschen Telekom bereitgestellten Vorleistungszugang basierendes DSL-Geschäft im Kabelnetzgebiet von Unitymedia einstellen (vgl. insbesondere Erwägungsgründe 566, 604 und 605 des angefochtenen Beschlusses). Nach dem Zusammenschluss würde also das DSL-Geschäft von Vodafone, d. h. die Tätigkeit als Reseller des DSL-Produkts der Deutschen Telekom, wegfallen.
372	Die WCBA-Verpflichtung hätte somit nicht deshalb als unwirksam angesehen werden können, weil sie den Markteintritt eines Anbieters (Telefónica) vorsah, der nicht im Bereich der Infrastruktur tätig sein würde, sondern lediglich als Reseller. Mit ihr wurde ja gerade das Ziel verfolgt, im Kabelnetzgebiet von Unitymedia den Wegfall eines Anbieters (Vodafone) auszugleichen, der nicht im Bereich der Infrastruktur, sondern lediglich als Reseller tätig war. Diese erste Rüge ist daher zurückzuweisen.
373	Jedenfalls ergibt sich insbesondere aus dem 452. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses, dass Vodafone in ihrem Kabelnetzgebiet vor dem Zusammenschluss Investitionen tätigte und Neuerungen einführte. Außerdem würde das durch den Zusammenschluss entstehende Unternehmen nach dem Zusammenschluss im Kabelnetzgebiet von Unitymedia bei seinem Kabelgeschäft weiter dem Wettbewerb anderer Anbieter wie der Deutschen Telekom, United Internet und Telefónica ausgesetzt sein, wie sich ebenfalls aus dem 452. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses ergibt. Es würde sich deshalb wahrscheinlich veranlasst sehen, im ehemaligen Kabelnetzgebiet von Unitymedia Investitionen in die Infrastruktur zu tätigen und Neuerungen einzuführen, die vergleichbar mit denen sein würden, die Unitymedia vor dem Zusammenschluss getätigt bzw. eingeführt hat. Jedenfalls hat die Klägerin nicht hinreichend dargetan, dass das durch den Zusammenschluss entstehende Unternehmen im ehemaligen Kabelnetzgebiet von Unitymedia trotz dieser Umstände, insbesondere trotz des von der Deutschen Telekom, United Internet und Telefónica ausgehenden Wettbewerbsdrucks, damit aufhören würde, Investitionen zu tätigen und Neuerungen einzuführen, so dass der Zusammenschluss zu einem Wegfall des durch solche Investitionen und Neuerungen bedingten Wettbewerbsdrucks führen würde.
374	Als Zweites ist zu dem Vorbringen der Klägerin, dass die Kommission die WCBA-Verpflichtung nicht hätte akzeptieren dürfen, weil es sich dabei um eine verhaltensbezogene Verpflichtung und nicht um eine Verpflichtung struktureller Art gehandelt habe, festzustellen, dass die Kommission in Rn. 15 der Mitteilung über Abhilfemaßnahmen, wie die Klägerin feststellt, in der Tat ausführt, dass Verpflichtungen struktureller Art, z. B. die Verpflichtung zur Veräußerung eines Geschäfts, angesichts des Ziels der Verordnung Nr. 139/2004 in der Regel den Vorzug verdienen, da diese Verpflichtungen die wettbewerbsrechtlichen Bedenken, die durch den Zusammenschluss in der angemeldeten Form aufgeworfen würden, auf Dauer verhindern und auch keine mittel- oder langfristigen Kontrollmaßnahmen erfordern. Weiter unterstreicht die Kommission in Rn. 17 der Mitteilung über Abhilfemaßnahmen, dass Verpflichtungen hinsichtlich des künftigen Verhaltens des durch den Zusammenschluss entstehenden Unternehmens nur ausnahmsweise unter ganz besonderen Umständen zulässig sein können.
375	Die Kommission ist nur befugt, solche Verpflichtungserklärungen anzunehmen, die geeignet sind, den Zusammenschluss in einer mit dem Binnenmarkt zu vereinbarenden Weise zu gestalten. Die von den betroffenen Unternehmen angebotenen Verpflichtungen müssen der Kommission also die Feststellung ermöglichen, dass durch den betreffenden Zusammenschluss wirksamer Wettbewerb im Binnenmarkt oder in einem wesentlichen Teil desselben nicht erheblich behindert werden würde, insbesondere durch Begründung oder Verstärkung einer beherrschenden Stellung im Sinne von Art. 2 Abs. 2 dieser Verordnung (vgl. Urteil vom 23. Februar 2006, Cementbouw Handel & Industrie/Kommission, T‑282/02, EU:T:2006:64, Rn. 294 und die dort angeführte Rechtsprechung).
376	Die Verpflichtungszusagen in Phase II sollen insbesondere die von der Kommission in Phase I festgestellten wettbewerbsrechtlichen Bedenken ausräumen, aufgrund deren die Kommission die Phase II eröffnet hat. Hat das Gericht also zu prüfen, ob die in Phase II abgegebenen Verpflichtungszusagen angesichts ihrer Bedeutung und ihres Gehalts der Kommission den Erlass einer Entscheidung zur Genehmigung des Zusammenschlusses gestatten, muss es überprüfen, ob die Kommission ohne offensichtlichen Beurteilungsfehler davon ausgehen konnte, dass diese Verpflichtungszusagen eine unmittelbare und ausreichende Antwort auf die in Phase I festgestellten wettbewerbsrechtlichen Bedenken darstellten (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 13. Mai 2015, Niki Luftfahrt/Kommission, T‑162/10, EU:T:2015:283, Rn. 298).
377	Im 30. Erwägungsgrund der Verordnung Nr. 139/2004 heißt es, dass die Kommission, wenn die beteiligten Unternehmen einen angemeldeten Zusammenschluss ändern, indem sie insbesondere anbieten, Verpflichtungen einzugehen, die den Zusammenschluss mit dem Binnenmarkt vereinbar machen, den Zusammenschluss in seiner geänderten Form für mit dem Binnenmarkt vereinbar erklären können sollte. Diese Verpflichtungen müssen in angemessenem Verhältnis zu dem Wettbewerbsproblem stehen und dieses vollständig beseitigen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 23. Februar 2006, Cementbouw Handel & Industrie/Kommission, T‑282/02, EU:T:2006:64, Rn. 307).
378	Verhaltensbezogene Verpflichtungszusagen reichen nicht schon ihrem Wesen nach nicht aus, um eine erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs im Binnenmarkt oder in einem wesentlichen Teil desselben, insbesondere durch Begründung oder Verstärkung einer beherrschenden Stellung, zu verhindern, sondern sind ebenso wie strukturelle Verpflichtungszusagen von Fall zu Fall zu prüfen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 21. September 2005, EDP/Kommission, T‑87/05, EU:T:2005:333, Rn. 100 die dort angeführte Rechtsprechung).
379	Entsprechend stellt die Kommission in Rn. 15 der Mitteilung über Abhilfemaßnahmen fest, dass nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann, dass andere Arten von Verpflichtungen als Verpflichtungen struktureller Art ebenfalls eine erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs verhindern können.
380	Demnach gibt die Kommission in der Mitteilung über Abhilfemaßnahmen Verpflichtungen struktureller Art zwar den Vorzug, insbesondere, weil sich solche Verpflichtungen leicht umsetzen lassen. Entscheidend für das Akzeptieren einer Verpflichtungszusage ist aber in erster Linie, ob sie geeignet und ausreichend ist, um das festgestellte Wettbewerbsproblem zu beheben, und ob es sicher ist, dass sie umgesetzt werden kann.
381	Dem Vorbringen der Klägerin, dass die Kommission die WCBA-Verpflichtung schon allein deshalb hätte zurückweisen müssen, weil diese allein das Verhalten des durch den Zusammenschluss entstehenden Unternehmens betroffen habe, kann daher nicht gefolgt werden. Die zweite Rüge ist daher zurückzuweisen.
382	Als Drittes ist zu dem Vorbringen der Klägerin, dass von Telefónica auf dem Markt für Festnetzinternet kein starker Wettbewerbsdruck ausgehen können würde, festzustellen, dass der 529. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses, auf den sich die Klägerin insoweit bezieht, eine Aussage der Deutschen Telekom zu dem von Telefónica vor der Berücksichtigung der WCBA-Verpflichtung ausgehenden Wettbewerbsdruck betrifft. Das Vorbringen der Klägerin, dass die Kommission in diesem Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses selber anerkannt habe, dass auf dem Markt für Festnetzinternet von Telefónica kein starker Wettbewerbsdruck ausgehen können würde, ist daher zurückzuweisen.
383	Was das Vorbringen der Klägerin angeht, dass Telefónica gemäß der WCBA-Verpflichtung begrenzte Geschwindigkeiten angeboten werden würden, ist festzustellen, dass die Kommission im 531. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses tatsächlich folgende Feststellungen getroffen hat:
„Telefónica verfügte in seinem Produktportfolio erst seit Kurzem über ein Angebot über 250 Mbit/s. Bis dahin bot sie lediglich Geschwindigkeiten von 10, 50 und 100 Mbit/s an, was ihre Wettbewerbsfähigkeit nach Auffassung der Wettbewerber stark begrenzt. Diese späte Aufnahme höherer Geschwindigkeiten in das Produktportfolio stellt einen wichtigen Beweis für die begrenzte Wettbewerbsfähigkeit von Telefónica auf dem Markt dar.“
384	Diese Feststellungen der Kommission betrafen aber die Situation von Telefónica ohne die WCBA-Verpflichtung.
385	Da sie nicht alle Verpflichtungen berücksichtigen, die Vodafone mit der WCBA-Verpflichtung eingegangen ist, geben diese Feststellungen der Kommission für die Frage, ob Telefónica nach der Umsetzung der WCBA-Verpflichtung in der Lage sein und für sie ein Anreiz bestehen würde, als lebensfähige und aktive Wettbewerbskraft zu agieren, somit nichts her.
386	Weiter ist festzustellen, dass die Kommission in den Erwägungsgründen 1896 bis 1917 des angefochtenen Beschlusses in dem Abschnitt „Gegenstand“ ausführlich auf die WCBA-Verpflichtung eingeht. Insbesondere prüft sie in den Erwägungsgründen 1901 bis 1906 des angefochtenen Beschlusses, welche Geschwindigkeiten Telefónica von Vodafone angeboten werden würden. Wie die Streithelferin im vorliegenden Verfahren hervorhebt, verfügte Telefónica bei ihren DSL-Aktivitäten über eine hypothetische Höchstbandbreite von 250 Mbits/s. Die WCBA-Verpflichtung würde es ihr dagegen ermöglichen, zum Zeitpunkt ihrer Umsetzung Bandbreiten von bis zu 300 Mbits/s und in der Folge von bis zu 500 Mbits/s zu erreichen. Deshalb nimmt die Kommission im 1906. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses an, dass die im Rahmen der WCBA-Verpflichtung verfügbaren Bandbreiten gegenüber denen, die über die DSL‑Infrastruktur der Deutschen Telekom verfügbar seien, erhebliche Vorteile bieten würden. Insbesondere weist sie darauf hin, dass die WCBA-Verpflichtung Bandbreiten ermöglichen würde, die höher sein würden als die des schnellsten Produkts, das technisch mit der DSL‑Infrastruktur verfügbar sei, und einen Wettbewerber schaffen würde, der, was die Geschwindigkeit angehe, näher an Unitymedia dran sei als an der DSL-Aktivität von Vodafone. Insgesamt geht die Kommission davon aus, dass die gemäß der WCBA-Verpflichtung verfügbaren Bandbreiten eine Verbesserung gegenüber dem Vorleistungsangebot der Deutschen Telekom darstellen und ausreichen würden, um es Telefónica zu ermöglichen, auf dem Markt für Festnetzinternet in absehbarer Zeit wirksamen Wettbewerb auszuüben.
387	Für die Frage, ob Telefónica in der Lage sein und für sie ein Anreiz bestehen würde, als lebensfähige und aktive Wettbewerbskraft zu agieren, und damit für die Frage, ob die WCBA-Verpflichtung, wenn sie einmal umgesetzt sein würde, geeignet und hinreichend sein würde, lässt sich allein aus dem Umstand, dass die Kommission vor der Berücksichtigung der WCBA-Verpflichtung angenommen hat, dass die späte Aufnahme höherer Geschwindigkeiten in das Produktportfolio ein wichtiger Beweis für die begrenzte Wettbewerbsfähigkeit von Telefónica auf dem Markt sei, nichts herleiten. Die dritte Rüge ist daher zurückzuweisen.
388	Somit ist der erste Teil des fünften Klagegrundes, mit dem geltend gemacht wird, dass der Kommission bei der Beurteilung der WCBA-Verpflichtung ein offensichtlicher Fehler unterlaufen sei, zurückzuweisen.
3. Zum zweiten Teil des fünften Klagegrundes: Verfahrensfehler und offensichtlicher Fehler bei der Beurteilung der Verpflichtungen betreffend den Markt für die Einspeisung von Fernsehsignalen
389	Als Erstes macht die Klägerin geltend, dass der Kommission ein Verfahrensfehler unterlaufen sei, weil sie die Einspeisegebühren-Verpflichtung akzeptiert habe, obwohl diese nach Ablauf der Frist gemäß Art. 19 Abs. 2 der Verordnung Nr. 802/2004 verspätet angeboten worden sei. Außerdem sei auch kein Markttest durchgeführt worden.
[nicht wiedergegeben]
400	Was zweitens das Vorbringen der Klägerin angeht, dass die OTT‑Verpflichtung nicht ausgereicht habe, da OTT‑Dienste in Deutschland bis dahin nur eine begrenzte Bedeutung gehabt hätten und die Verpflichtung die übrigen Kabelanbieter und die Anbieter von IPTV nicht geschützt habe, ist zum einen festzustellen, dass sich aus dem 1266. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses ergibt, dass das festgestellte Wettbewerbsproblem, das mit der Abhilfemaßnahme behoben werden sollte, darin bestand, dass das durch den Zusammenschluss entstehende Unternehmen das Aufkommen und die Entwicklung bestimmter innovativer, mehr Interaktion zwischen dem Fernsehsender und den Fernsehzuschauern ermöglichenden Fernsehdienste wie OTT, deren zunehmende Bedeutung festgestellt worden war, stärker behindern können würde.
401	Daher ist unabhängig von der Frage, wann die OTT‑Dienste geeignet gewesen wären, den Verhaltensspielraum und die gestiegene Verhandlungsmacht des durch den Zusammenschluss entstehenden Unternehmens zu begrenzen, festzustellen, dass die OTT‑Verpflichtung, weil sie Vodafone bereits ab dem Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Beschlusses nicht nur daran hindern würde, mit einem Fernsehsender einen Vertrag mit Bestimmungen, mit denen dessen Möglichkeit, in Deutschland einen OTT‑Dienst anzubieten, unmittelbar oder mittelbar beschränkt würde, zu schließen oder zu verlängern, sondern auch dazu verpflichten würde, solche bestehenden Bestimmungen nicht anzuwenden und vergleichbare Beschränkungen in bestehenden Verträgen zu streichen (Text der Verpflichtungen, Abschnitt B.II, Rn. 13 und 14), sofort geeignet war, Vodafone daran zu hindern, das Aufkommen und die Entwicklung von OTT‑Diensten zu behindern und damit das festgestellte Wettbewerbsproblem, für das sie eingegangen worden ist, zu beheben.
402	Zum anderen ist festzustellen, dass die Kommission im angefochtenen Beschluss zwar angenommen hat, dass das durch den Zusammenschluss entstehende Unternehmen in der Lage sein und für es auch ein Anreiz bestehen würde, das Aufkommen und die Entwicklung innovativer Fernsehdienste wie HbbTV und OTT zu behindern, und dass Vodafone zur Behebung dieses Wettbewerbsproblems die OTT‑Verpflichtung und die HbbTV-Verpflichtung angeboten habe, nicht aber, dass dies auch bei anderen Übertragungswegen wie den anderen Kabelanbietern oder den Anbietern von IPTV der Fall gewesen wäre. Zum IPTV ist festzustellen, dass sich dieses Produkt mit einem begrenzten Marktanteil von 8 % im Gegensatz zu OTT in einer Phase verlangsamten Wachstums befand (angefochtener Beschluss, 291. Erwägungsgrund), was von der Klägerin auch nicht bestritten wird.
403	Die Klägerin hat der Kommission aber nicht vorgeworfen, nicht angenommen zu haben, dass das durch den Zusammenschluss entstehende Unternehmen in der Lage sein und für es auch ein Anreiz bestehen würde, das Aufkommen und die Entwicklung anderer Übertragungswege wie der anderen Kabelanbieter oder der Anbieter von IPTV zu behindern, so dass es nicht erforderlich war, insoweit eine Verpflichtung aufzuerlegen. Das Vorbringen der Klägerin ist daher zurückzuweisen.
404	Was drittens das Vorbringen der Klägerin angeht, dass die in der OTT‑Verpflichtung vorgesehene Kapazität zwischen dem Internet-Netz des durch den Zusammenschluss entstehenden Unternehmens und den Drittanbietern von Internet-Konnektivitätsdiensten nicht ausgereicht habe, um eine Bandbreite zu garantieren, die die Ausstrahlung von OTT‑Diensten ermöglicht hätte, sondern dass vielmehr die Zahl der pro Verzweiger angeschlossenen Wohneinheiten auf 32 hätte festgesetzt werden müssen, ist festzustellen, dass die Klägerin dieses Vorbringen nicht mit Belegen untermauert. Die dritte Rüge ist daher zurückzuweisen.
405	Jedenfalls ist festzustellen, dass sich aus Rn. 15 (Abschnitt B.II) des Texts der Verpflichtungen ergibt, dass es Ziel des zweiten Aspekts der OTT‑Verpflichtung (Interkonnektivität für die OTT‑Dienste) war, in Deutschland zumindest drei nicht überlastete Zugangsstellen zum IP-Netz des durch den Zusammenschluss entstehenden Unternehmens aufrechtzuerhalten, also eine ausreichende Interkonnektivitätskapazität bereitzustellen, um es den Breitband-Kunden des durch den Zusammenschluss entstehenden Unternehmens zu ermöglichen, in Deutschland Zugang zu jedem OTT‑Dienst zu haben, entweder über die in Rn. 16 (Abschnitt B.II) des Texts der Verpflichtungen beschriebenen Interkonnektivitätspunkte oder auf andere Weise.
406	Hierzu sah Rn. 16 (Abschnitt B.II) des Texts der Verpflichtungen unter anderem folgende Verpflichtungen vor. Erstens sollte Vodafone dafür sorgen, dass die Tagesdatenlastspitze an allen Interkonnektivitätspunkten des durch den Zusammenschluss entstehenden Unternehmens mit jeder der Gruppen von wenigstens drei angesehenen Anbietern von Interkonnektivität, die bereit seien, über einen oder mehrere physische Interkonnektivitätspunkte in Deutschland, über die der Datenverkehr zu Breitbandkunden laufen könne, Transitdienste zu verkaufen, 80 % nicht übersteige, so dass es neben der Tagesdatenlastspitze mindestens 20 % verfügbare Kapazität geben würde. Zweitens sollte Vodafone dafür sorgen, dass die neben der Tagesdatenlastspitze verfügbare Kapazität mindestens 20 Gbit/s betragen würde. Diese Zahl sollte jedes Jahr nach dem in dem Text der Verpflichtungen beschriebenen Verfahren überprüft werden. Die Klägerin hat aber nicht konkret dargetan, inwieweit dies nicht ausreichend gewesen sein soll.
407	Insoweit ist weiter festzustellen, dass die Kommission und die Streithelferin – ohne dass ihnen insoweit widersprochen worden wäre – im Wesentlichen erläutert haben, dass für das durch den Zusammenschluss entstehende Unternehmen ein starker Anreiz bestehen würde, auf der Ebene des Teilnehmeranschlusses eine Überlastung so weit wie möglich zu vermeiden, weil eine solche Überlastung, die Engpässe „auf der letzten Meile“ (on the last mile) hervorrufen würde, auch der Attraktivität ihres eigenen Festnetzbreitbandangebots abträglich sein und sie selbst dem Risiko aussetzen würde, Kunden an andere Anbieter zu verlieren.
408	Außerdem hat die Kommission im 1929. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses festgestellt, dass die durch die Verordnung (EU) 2015/2120 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2015 über Maßnahmen zum Zugang zum offenen Internet und zur Änderung der Richtlinie 2002/22/EG über den Universaldienst und Nutzerrechte bei elektronischen Kommunikationsnetzen und ‑diensten sowie der Verordnung (EU) Nr. 531/2012 über das Roaming in öffentlichen Mobilfunknetzen in der Union (ABl. 2015, L 310, S. 1) verbürgte Neutralität des Internets das durch den Zusammenschluss entstehende Unternehmen von restriktiven einseitigen Verhaltensweisen zur Umgehung der Verpflichtung wie der Festsetzung neuer Prioritäten im Bereich des Datenverkehrs oder Diskriminierung abhalten dürfte, was von der Klägerin auch nicht bestritten wird.
409	Die Klägerin hat mithin nicht dargetan, dass die OTT‑Verpflichtung nicht ausgereicht hätte, um für die OTT‑TV-Kunden eine hinreichende Empfangsqualität zu gewährleisten. Die dritte Rüge ist daher zurückzuweisen.
410	Was viertens das Vorbringen der Klägerin angeht, dass das durch den Zusammenschluss entstehende Unternehmen durch die OTT‑Verpflichtung und die HbbTV-Verpflichtung nicht daran gehindert gewesen sei, seine Stellung durch Beeinträchtigung anderer technischer Features zu missbrauchen, ist festzustellen, dass die Klägerin mit dem vierten Klagegrund nicht dargetan hat, dass die Kommission es unterlassen hätte, festzustellen, dass das durch den Zusammenschluss entstehende Unternehmen auch andere technische Features wie CI Plus, HDTV, Electronic Programme Guide, Video-on-demand, Catch-up TV oder Instant Replay – also dieselben, die sie hier anführt – beeinträchtigen können würde (siehe oben, Rn. 348 und 349).
411	Insbesondere hat die Klägerin erstens nicht dargetan, inwieweit diese Features durch den Zusammenschluss hätten beeinträchtigt werden können, und auch nicht, warum und inwieweit das durch den Zusammenschluss entstehende Unternehmen in der Lage gewesen wäre und insbesondere ein Interesse daran gehabt hätte, sie bei seinen Verhandlungen mit den Fernsehsendern zu verschlechtern, zweitens, inwieweit dadurch – insbesondere im Hinblick auf die Bedeutung der Features – auf dem Markt für die Einspeisung des Fernsignals wirksamer Wettbewerb hätte erheblich behindert werden können, und drittens, inwieweit eine solche wahrscheinliche Verschlechterung dieser Features zusammenbeschlussbedingt gewesen wäre. Es war daher nicht erforderlich, insoweit eine Verpflichtung aufzuerlegen. Das betreffende Vorbringen der Klägerin ist zurückzuweisen.
412	Was fünftens das Vorbringen der Klägerin angeht, dass das durch den Zusammenschluss entstehende Unternehmen durch die Einspeisegebühren-Verpflichtung nicht daran gehindert gewesen sei, für die Fernsehsender andere Konditionen als die Einspeisegebühren zu verschlechtern, ist festzustellen, dass die Klägerin und die Streithelferin darüber einig sind, dass Gegenstand der Verhandlungen zwischen den Fernsehsendern und den Fernsehplattformen nicht lediglich die Gelder waren, die dem durch den Zusammenschluss entstehenden Unternehmen durch die Fernsehsender zuflossen, also die Einspeisegebühren, sondern auch die Zahlungen für Inhalte und die Zahlungen für die technische Qualität oder zusätzliche Features oder Dienste, die das durch den Zusammenschluss entstehende Unternehmen für die Fernsehsender erbrachte.
413	Im 1221. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses weist die Kommission jedoch darauf hin, dass die Einspeisegebühren unmittelbar mit der Übertragung von Fernsehsignalen über Kabel verbunden seien und damit wohl das Hauptelement der Zahlungen seien, die durch die gesteigerte Marktmacht des durch den Zusammenschluss entstehenden Unternehmens auf dem Markt für die Einspeisung von Fernsehsignalen beeinträchtigt werden würden. Im 1959. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses weist die Kommission weiter darauf hin, dass, auch wenn die jüngste Entwicklung von Fernsehdiensten mit Mehrwert dazu beigetragen habe, dass mehr Geld von den Fernsehplattformen an die Fernsehsender fließe, die Einspeisegebühren nach wie vor ein äußerst wichtiges finanzielles Element im Vertragsverhältnis zwischen den Sendern frei empfangbarer Programme und den Kabelfernsehplattformen seien. Außerdem gebe es in den Akten bestimmte Beweise dafür, dass die Auswirkungen des Zusammenschlusses auf die Gelder, die von dem durch den Zusammenschluss entstehenden Unternehmen an die Fernsehsender flössen, begrenzt sein könnten (angefochtener Beschluss, Abschnitt VIII.C.2.11.3.9 ii), hingegen keine dafür, dass dasselbe auch für die Einspeisegebühren gelten würde (siehe auch 1261. Erwägungsgrund).
414	Die Kommission konnte daher, ohne einen offensichtlichen Fehler zu begehen, den Umstand berücksichtigen, dass die Verpflichtung, die Einspeisegebühren nicht zu erhöhen, das aufgrund einer erheblichen Verschlechterung der den Sendern frei empfangbarer Programme durch das durch den Zusammenschluss entstehende Unternehmen diktierten vertraglichen Konditionen bestehende Risiko einer Abnahme des Umfangs und der Qualität des Fernsehangebots für Endkunden ausgleichen konnte.
415	Die Kommission hat auch zu Recht angenommen, dass die Einspeisegebühren-Verpflichtung und die OTT‑Verpflichtung komplementär seien, weil Erstere bei den herkömmlichen linearen Fernsehangeboten unmittelbar das finanzielle Verhältnis zwischen dem durch den Zusammenschluss entstehenden Unternehmen und den betreffenden Fernsehsendern betreffe, während Letztere Auswirkungen auf die Erbringung von Zusatzdiensten haben würde.
416	Im Übrigen hat die Kommission im Verfahren vor dem Gericht, ohne dass ihr die Klägerin insoweit widersprochen hätte, vorgetragen, dass, wenn das durch den Zusammenschluss entstehende Unternehmen außer den Einspeisegebühren erhebliche weitere Entgelte verlangen würde, dies eine Umgehung der Verpflichtungen bedeuten würde, die leicht zu erkennen wäre.
417	Für den Fall, dass sich das Vorbringen der Klägerin zur Umgehung der Verpflichtungen auch auf das Pay-TV beziehen sollte, ist festzustellen, dass die Klägerin auch hier keine Beweise beigebracht hat, um die Feststellung der Kommission zu entkräften, dass bei den Pay-TV-Fernsehkanälen jede Verhaltensweise der Art des von ihr beschriebenen Verhaltens gegen die OTT‑Verpflichtung verstoßen würde.
418	Somit hat die Klägerin nicht dargetan, dass der Kommission, weil sie die OTT‑Verpflichtung, die Einspeisegebühren-Verpflichtung und die HbbTV-Verpflichtung akzeptiert hat, ein offensichtlicher Beurteilungsfehler unterlaufen wäre. Die erste Rüge ist daher zurückzuweisen.
419	Was als Zweites die verspätete Vorlage der Einspeisegebühren-Verpflichtung und den Verfahrensfehler angeht, den die Kommission deshalb dadurch begangen haben soll, dass sie diese Verpflichtung akzeptiert hat, ist festzustellen, dass die von den beteiligten Unternehmen gemäß Art. 8 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 vorgeschlagenen Verpflichtungen der Kommission nach Art. 19 Abs. 2 der Verordnung Nr. 802/2004, auf den sich die Klägerin beruft, binnen 65 Arbeitstagen ab dem Datum der Einleitung des Verfahrens zu übermitteln sind. Verlängert sich die Frist für eine Entscheidung nach Art. 8 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004, so verlängert sich die Frist von 65 Arbeitstagen um die gleiche Anzahl von Arbeitstagen.
420	In Rn. 94 der Mitteilung über Abhilfemaßnahmen heißt es, dass die Kommission, wenn die beteiligten Unternehmen die vorgeschlagenen Verpflichtungen nach Ablauf der Frist von 65 Arbeitstagen ändern, die geänderten Verpflichtungsangebote nur annimmt, wenn sie – auf der Grundlage ihrer Würdigung der im Laufe der Untersuchung erhaltenen Informationen, einschließlich der Ergebnisse früherer Markttests, und ohne dass es eines weiteren Markttests bedürfte – eindeutig feststellen kann, dass die festgestellten Wettbewerbsprobleme durch die Verpflichtungen, wenn sie umgesetzt sind, vollständig und ohne jeden Zweifel gelöst werden, und wenn genügend Zeit für eine ordnungsgemäße Prüfung durch die Kommission und eine angemessene Anhörung der Mitgliedstaaten bleibt. Weiter heißt es in dieser Mitteilung in Fn. 107 (zu Rn. 94), dass für eine Anhörung der Mitgliedstaaten in der Regel erforderlich ist, dass die Kommission den Mitgliedstaaten spätestens zehn Arbeitstage vor der Sitzung des Beratenden Ausschusses einen Entwurf der endgültigen Entscheidung übersenden kann, einschließlich einer Würdigung der geänderten Verpflichtungen.
421	Die Rechtsprechung hat angenommen, dass diese beiden Voraussetzungen kumulativ sind, und sie dahin präzisiert, dass die Kommission verspätet zugesagte Verpflichtungen der an einem angemeldeten Zusammenschluss beteiligten Unternehmen berücksichtigen kann, wenn diese erstens die zuvor festgestellten Wettbewerbsprobleme eindeutig beheben, ohne dass es weiterer Ermittlungen bedarf, und zweitens genügend Zeit bleibt, die Mitgliedstaaten zu den betreffenden Zusagen zu konsultieren (vgl. Urteil vom 6. Juli 2010, Ryanair/Kommission, T‑342/07, EU:T:2010:280, Rn. 455 und die dort angeführte Rechtsprechung).
422	Im vorliegenden Fall sind die beiden genannten Voraussetzungen erfüllt.
423	Was erstens die erste Voraussetzung angeht, ist festzustellen, dass das Vorbringen der Klägerin, dass die Einspeisegebühren-Verpflichtung nicht ausgereicht habe, zurückgewiesen worden ist (siehe oben, Rn. 398 bis 418). Die Klägerin hat mithin nicht dargetan, dass die Kommission – auf der Grundlage ihrer Würdigung der im Laufe der Untersuchung erhaltenen Informationen einschließlich der Ergebnisse früherer Markttests – nicht hätte eindeutig feststellen können, dass die festgestellten Wettbewerbsprobleme durch die Einspeisegebühren-Verpflichtung, wenn sie umgesetzt ist, eindeutig behoben werden, ohne dass es weiterer Ermittlungen bedarf.
424	Was zweitens die zweite Voraussetzung angeht, ist festzustellen, dass sich aus den Erwägungsgründen 25 und 26 des angefochtenen Beschlusses ergibt, dass die Anmelderin des Zusammenschlusses am 11. Juni 2019 einen revidierten Entwurf von Verpflichtungszusagen vorgelegt hat und der Beratende Ausschuss über einen Entwurf einer Entscheidung beraten und am 28. Juni 2019 eine befürwortende Stellungnahme abgegeben hat. Demnach konnte die Kommission den Mitgliedstaaten im vorliegenden Fall spätestens zehn Arbeitstage vor der Sitzung des Beratenden Ausschusses einen Entwurf der endgültigen Entscheidung übersenden, einschließlich einer Würdigung der geänderten Verpflichtungen, was von der Klägerin auch nicht bestritten wird. Ihr blieb somit genügend Zeit, die Mitgliedstaaten zu der Einspeisegebühren-Verpflichtung zu konsultieren.
425	Die Kommission durfte die Einspeisegebühren-Verpflichtung mithin trotz der verspäteten Vorlage berücksichtigen. Folglich ist die von der Klägerin erhobene Rüge eines Verfahrensfehlers und damit der zweite Teil des fünften Klagegrundes zurückzuweisen.
426	Der fünfte Klagegrund ist somit zurückzuweisen.
[nicht wiedergegeben]
Aus diesen Gründen hat
DAS GERICHT (Siebte erweiterte Kammer)
für Recht erkannt und entschieden:
1.	Die Klage wird abgewiesen.
2.	Die Tele Columbus AG trägt die Kosten.
Van der Woude
da Silva Passos
Reine
Truchot
Sampol Pucurull
Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 13. November 2024.
Unterschriften
(*1)	Verfahrenssprache: Deutsch.
(1	)	Das vorliegende Urteil wird auszugsweise veröffentlicht.