Urteil des Gerichts (Dritte erweiterte Kammer) vom 28. Februar 2024.#BAWAG PSK Bank für Arbeit und Wirtschaft und Österreichische Postsparkasse AG gegen Europäische Zentralbank.#Wirtschafts- und Währungspolitik – Aufsicht über Kreditinstitute – Art. 9 Abs. 1 Unterabs. 2 der Verordnung (EU) Nr. 1024/2013 – Unmittelbare Ausübung der Befugnis einer zuständigen Behörde durch die EZB nach dem einschlägigen Unionsrecht – Auferlegung von Abschöpfungszinsen durch österreichisches Recht bei einem Verstoß gegen Art. 395 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 – Zuständigkeit der EZB – Art. 65 Abs. 1 und Art. 70 der Richtlinie 2013/36/EU – Verhältnismäßigkeit.#Rechtssache T-667/21.
Datum: 2024-02-28
Autor: Gericht
ECLI:EU:T:2024:131

62021TJ0667
URTEIL DES GERICHTS (Dritte erweiterte Kammer)
28. Februar 2024 (*1)
„Wirtschafts- und Währungspolitik – Aufsicht über Kreditinstitute – Art. 9 Abs. 1 Unterabs. 2 der Verordnung (EU) Nr. 1024/2013 – Unmittelbare Ausübung der Befugnis einer zuständigen Behörde durch die EZB nach dem einschlägigen Unionsrecht – Auferlegung von Abschöpfungszinsen durch österreichisches Recht bei einem Verstoß gegen Art. 395 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 – Zuständigkeit der EZB – Art. 65 Abs. 1 und Art. 70 der Richtlinie 2013/36/EU – Verhältnismäßigkeit“
In der Rechtssache T‑667/21,
BAWAG PSK Bank für Arbeit und Wirtschaft und Österreichische Postsparkasse AG mit Sitz in Wien (Österreich), vertreten durch Rechtsanwälte H. Bälz, D. Bliesener, M. Bsaisou und G. Tönningsen,
Klägerin,
gegen
Europäische Zentralbank (EZB), vertreten durch K. Lackhoff, J. Poscia und M. Ioannidis als Bevollmächtigte,
Beklagte,
unterstützt durch
Republik Österreich, vertreten durch J. Schmoll und F. Koppensteiner als Bevollmächtigte,
Streithelferin,
erlässt
DAS GERICHT (Dritte erweiterte Kammer)
unter Mitwirkung des Präsidenten F. Schalin sowie der Richterin P. Škvařilová-Pelzl, des Richters I. Nõmm (Berichterstatter), der Richterin G. Steinfatt und des Richters D. Kukovec,
Kanzler: H. Eriksson, Verwaltungsrätin,
aufgrund des schriftlichen Verfahrens,
auf die mündliche Verhandlung vom 28. März 2023
folgendes
Urteil
1	Mit ihrer Klage nach Art. 263 AEUV beantragt die Klägerin, die BAWAG PSK Bank für Arbeit und Wirtschaft und Österreichische Postsparkasse AG, die Nichtigerklärung des Beschlusses der Europäischen Zentralbank (EZB) ECB‑SSM‑2021‑ATBAW‑7‑ESA‑2018‑0000126 vom 2. August 2021, ergangen gemäß Art. 4 Abs. 1 Buchst. d und Abs. 3 sowie Art. 9 Abs. 1 der Verordnung (EU) Nr. 1024/2013 des Rates vom 15. Oktober 2013 zur Übertragung besonderer Aufgaben im Zusammenhang mit der Aufsicht über Kreditinstitute auf die Europäische Zentralbank (ABl. 2013, L 287, S. 63) in Verbindung mit Art. 395 Abs. 1 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über Aufsichtsanforderungen an Kreditinstitute und Wertpapierfirmen und zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 (ABl. 2013, L 176, S. 1, berichtigt in ABl. 2013, L 208, S. 68, und ABl. 2013, L 321, S. 6) und § 97 Abs. 1 Z 2 des Bundesgesetzes über das Bankwesen (Bankwesengesetz) vom 30. Juli 1993 (BGBl. 532/1993) in der Fassung des Bundesgesetzes, mit dem das Bankwesengesetz, das Börsegesetz 2018, das Finalitätsgesetz, das Finanzmarkt-Geldwäsche-Gesetz, das Sanierungs- und Abwicklungsgesetz, das Wertpapieraufsichtsgesetz 2018 und das Zentrale Gegenparteien-Vollzugsgesetz geändert werden, vom 28. Mai 2021 (BGBl. I 98/2021) (im Folgenden: BWG).
Vorgeschichte des Rechtsstreits
2	Die Klägerin ist ein österreichisches Kreditinstitut der BAWAG-Unternehmensgruppe, das für deren Bankgeschäft zuständig ist. Ihre Muttergesellschaft BAWAG Group AG ist eine Finanzholding. Die Klägerin unterliegt der direkten Aufsicht der EZB.
3	Im Jahr 2016 erwarb die Klägerin indirekt ein Portfolio von Wohnimmobiliendarlehen in Frankreich, das etwa 20000 Darlehen umfasste, hauptsächlich besicherte Immobiliendarlehen in einer anfänglichen Gesamthöhe von etwa 1,4 Mrd. Euro und damit verbundene Nebenrechte und Sicherheiten (im Folgenden: Vermeer-Portfolio).
4	Verkäufer waren zwei französische Kreditinstitute – die My Money Bank SCA und die GE SCF SCA. Um die zugrunde liegenden Darlehen und die zugehörigen Sicherheiten ohne Änderung aller sie betreffenden Verträge übertragen zu können, wurde das Vermeer-Portfolio zuvor verbrieft. Es wurde auf einen gemeinsamen Fonds ohne Rechtspersönlichkeit übertragen, den FCT Pearl, der am 10. August 2016 ausschließlich im Hinblick auf diesen Erwerb gegründet wurde und dessen Verwaltungsgesellschaft die Eurotitrisation SA war. Die Depotbank des Fonds, die Société Générale SA, ist für die Verwahrung der Vermögenswerte des Fonds und die Überwachung der Verwaltungsgesellschaft zuständig. My Money Bank wurde als Verwaltungsorgan für die Darlehen benannt, die die Vermögenswerte des FCT Pearl bildeten (im Folgenden: zugrunde liegende Darlehen oder zugrunde liegende Risikopositionen).
5	Die Klägerin erwarb im Dezember 2016 sämtliche Anteile am FCT Pearl und wurde damit zur wirtschaftlichen Eigentümerin. Als solche erhält sie die Rückzahlungen (Kapital und Zinsen) der zugrunde liegenden Darlehen. Sie ist jedoch weder an der operativen Verwaltung des Fonds beteiligt, die der Verwaltungsgesellschaft und der Depotbank obliegt, noch an der operativen Verwaltung der zugrunde liegenden Darlehen, die der My Money Bank obliegt.
6	Vom 20. Januar bis zum 31. März 2017 führte die EZB in den Räumlichkeiten der Klägerin eine Prüfung vor Ort gemäß Art. 12 der Verordnung Nr. 1024/2013 und den Art. 143 bis 146 der Verordnung (EU) Nr. 468/2014 der Europäischen Zentralbank vom 16. April 2014 zur Einrichtung eines Rahmenwerks für die Zusammenarbeit zwischen der Europäischen Zentralbank und den nationalen zuständigen Behörden und den nationalen benannten Behörden innerhalb des einheitlichen Aufsichtsmechanismus (ABl. 2014, L 141, S. 1) durch.
7	In diesem Rahmen prüfte die EZB u. a. die Methode, die die Klägerin angewandt hatte, um ihr Gesamtrisiko aus dem Vermeer-Portfolio im Hinblick auf die Anforderungen der Verordnung Nr. 575/2013 über Großkredite zu bestimmen. Insoweit wies sie darauf hin, dass die Klägerin nicht im Besitz von Daten gewesen sei, die die Ermittlung eines jeden Schuldners der zugrunde liegenden Darlehen ermöglicht hätten. Sie schloss daraus, dass die Klägerin, um die Höhe ihrer Risikopositionen aus dem Vermeer-Portfolio zu bestimmen, nicht auf den in Art. 390 Abs. 7 der Verordnung Nr. 575/2013 vorgesehenen sogenannten „Transparenzansatz“ zurückgreifen könne, der es ermögliche, den Risikowert auf der Ebene der zugrunde liegenden Risikopositionen und nicht auf der Ebene des Geschäfts selbst zu berechnen.
8	Die EZB war der Ansicht, dass nach Art. 6 Abs. 2 Buchst. a der Delegierten Verordnung (EU) Nr. 1187/2014 der Kommission vom 2. Oktober 2014 zur Ergänzung der Verordnung Nr. 575/2013 durch technische Regulierungsstandards zur Bestimmung der Gesamtrisikoposition gegenüber einem Kunden oder einer Gruppe verbundener Kunden bei Geschäften mit zugrunde liegenden Vermögenswerten (ABl. 2014, L 324, S. 1) jede der zugrunde liegenden Risikopositionen, für die der Schuldner nicht ermittelt worden sei, dem Geschäft selbst, dem FCT Pearl, als separatem Kunden zuzuordnen sei. Daraus ergab sich im Rahmen der Behandlung des Vermeer-Portfolios gemäß der Regelung für Großkredite eine Überschreitung der in Art. 395 Abs. 1 der Verordnung Nr. 575/2013 festgelegten Obergrenze von 25 % der anrechenbaren Eigenmittel.
9	Insoweit folgte die EZB dem Vorbringen der Klägerin nicht, wonach das Fehlen von Daten, anhand deren jeder einzelne Kreditnehmer des Vermeer-Portfolios anhand seines Namens, seiner Anschrift und seines Geburtsdatums ermittelt werden könne, sie nicht daran hindere, die Kreditnehmer nach der Regelung für Großkredite zu ermitteln. Zum einen wies die Klägerin darauf hin, dass sie für jedes zugrunde liegende Darlehen und die entsprechenden Sicherheiten einen vollständigen Datensatz mit 93 Daten erhalten habe, von denen 21 täglich und 43 monatlich aktualisiert würden. Zum anderen seien ihr drei dieser 93 Datentypen (Name, Geburtsdatum und Adresse), da es sich um sehr sensible personenbezogene Daten handele, aufgrund einer Datenschutzvereinbarung in einem verschlüsselten Format zur Verfügung gestellt worden; ihre Weitergabe in entschlüsselter Form sei aber erforderlichenfalls möglich, um den regulatorischen Anforderungen zu genügen.
10	In der neunten Feststellung ihres Inspektionsberichts vom 10. Mai 2017 stellte die EZB daher fest, dass die Klägerin in Bezug auf das Vermeer-Portfolio die in Art. 395 der Verordnung Nr. 575/2013 vorgesehene Obergrenze für Großkredite nicht beachtet habe.
11	Am 1. September 2017 teilte die Klägerin der EZB mit, dass das System für die Übermittlung von Identifizierungsdaten zu den Schuldnern der zugrunde liegenden Darlehen ab Mitte September dahin geändert werde, dass ihre Datenschutzbeauftragte in der Lage sei, jeden Schuldner jeder zugrunde liegenden Risikoposition im Vermeer-Portfolio zu ermitteln.
12	Am 20. September und am 30. Oktober 2017 forderte die Finanzmarktaufsichtsbehörde (Österreich) (im Folgenden: FMA) die Klägerin auf, ihr eine tabellarische Darstellung zu übermitteln, aus der die jeweiligen anrechenbaren Eigenmittel und die jeweilige höchste Überschreitung der Großkreditgrenze für jeden Monat von Dezember 2016 bis September 2017 auf Einzelbasis und auf konsolidierter Basis hervorgehen. Die Klägerin stellte der FMA die verlangten Informationen zur Verfügung.
13	Am 17. Februar 2021 übermittelte die EZB der Klägerin einen Beschlussentwurf, um ihr Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Am 2. März 2021 nahm die Klägerin zu diesem Beschlussentwurf schriftlich Stellung.
14	Am 29. Juni 2021 gab die EZB der Klägerin aufgrund der Änderungen von § 97 Abs. 1 BWG Gelegenheit, zu einer überarbeiteten Fassung des Beschlussentwurfs Stellung zu nehmen. Die Klägerin wiederholte ihre Stellungnahme vom 2. März 2021.
15	Am 2. August 2021 erließ die EZB gemäß Art. 4 Abs. 1 Buchst. d und Art. 9 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1024/2013 in Verbindung mit Art. 395 Abs. 1 der Verordnung Nr. 575/2013 und § 97 Abs. 1 Z 2 BWG den Beschluss ECB/SSM/2021‑ATBAW‑7‑ESA‑2018‑0000126, mit dem der Klägerin die Zahlung von Abschöpfungszinsen in Höhe von 19332923,82 Euro auferlegt wurde (im Folgenden: angefochtener Beschluss).
16	Erstens stellte die EZB unter Bezugnahme auf ihren abschließenden Untersuchungsbericht fest, dass die Klägerin nur über die Informationen verfügte, die es ihr ermöglichten, den Betrag jeder dem Vermeer-Portfolio zugrunde liegenden Risikoposition zu ermitteln und nicht die Identität jedes betroffenen Schuldners, da ihr die einschlägigen Informationen in einem verschlüsselten Format zur Verfügung gestellt worden seien, und dass sie daher Art. 6 Abs. 2 Buchst. a der Delegierten Verordnung Nr. 1187/2014 hätte anwenden müssen, um den Beitrag dieser Risikopositionen am Kreditrisiko zu bestimmen.
17	Zweitens stellte die EZB im Licht der von der Klägerin an die FMA übermittelten Informationen fest, dass die Risikopositionen der Klägerin im Hinblick auf den FCT Pearl gemäß Art. 6 Abs. 2 Buchst. a der Delegierten Verordnung Nr. 1187/2014 den Schwellenwert von 25 % ihrer anrechenbaren Eigenmittel in zehn aufeinanderfolgenden Monaten zwischen Dezember 2016 und September 2017 überschritten hätten.
18	Drittens stellte die EZB fest, dass sie nach Art. 4 Abs. 1 Buchst. d und Abs. 3 sowie Art. 9 Abs. 1 Unterabs. 2 der Verordnung Nr. 1024/2013 berechtigt sei, der Klägerin nach § 97 BWG Abschöpfungszinsen aufzuerlegen – eine Maßnahme, die im Urteil vom 7. August 2018, VTB Bank (Austria) (C‑52/17, EU:C:2018:648), als „Verwaltungsmaßnahme“ im Sinne von Art. 65 Abs. 1 der Richtlinie 2013/36/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über den Zugang zur Tätigkeit von Kreditinstituten und die Beaufsichtigung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen, zur Änderung der Richtlinie 2002/87/EG und zur Aufhebung der Richtlinien 2006/48/EG und 2006/49/EG (ABl. 2013, L 176, S. 338) eingestuft worden sei. Die am 28. Mai 2021 vorgenommene Änderung von § 97 BWG sei unerheblich. Zum einen betreffe die anlässlich dieser Änderung hinzugefügte Ausnahme nur Überschreitungen bezüglich Risikopositionen im Handelsbuch, die unter bestimmten Bedingungen nach Art. 395 Abs. 5 der Verordnung Nr. 575/2013 zulässig seien. Zum anderen seien die Risikopositionen im Hinblick auf den FCT Pearl von der Klägerin nicht ihrem Handelsbuch, sondern anderweitig zugeordnet worden.
19	Viertens verlangte die EZB daher von der Klägerin Abschöpfungszinsen in Höhe von 19332923,82 Euro, davon 10159572,31 Euro wegen Verstoßes gegen Art. 395 Abs. 1 der Verordnung Nr. 575/2013 auf Einzelbasis und 9173351,51 Euro für den Verstoß gegen diese Bestimmung auf konsolidierter Basis.
Anträge der Parteien
20	Die Klägerin beantragt,
–
den angefochtenen Beschluss für nichtig zu erklären;
–
der EZB die Kosten aufzuerlegen.
21	Die EZB und die Republik Österreich beantragen,
–
die Klage abzuweisen;
–
der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.
Rechtliche Würdigung
22	Die Klägerin stützt ihre Klage im Wesentlichen auf sechs Klagegründe, mit denen sie erstens die Unzuständigkeit der EZB für die Erhebung von Abschöpfungszinsen, zweitens die Verjährung der Erhebung von Abschöpfungszinsen, drittens Rechts- und Beurteilungsfehler der EZB bei der Feststellung eines Verstoßes durch die Klägerin, viertens einen Verstoß gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, fünftens einen Verstoß gegen die Pflicht der EZB, alle relevanten Gesichtspunkte des vorliegenden Falles zu berücksichtigen, und sechstens hilfsweise Fehler bei der Berechnung des Betrags der erhobenen Abschöpfungszinsen geltend macht.
Zum ersten Klagegrund: Unzuständigkeit der EZB
23	Die Klägerin macht geltend, dass die Verordnung Nr. 1024/2013, insbesondere ihr Art. 9 Abs. 1 Unterabs. 2 Satz 2, der EZB nicht die Befugnis zur Erhebung von Abschöpfungszinsen nach § 97 Abs. 1 Z 2 BWG übertrage und dass es der EZB nach Art. 9 Abs. 1 Unterabs. 3 der Verordnung Nr. 1024/2013 lediglich freigestanden habe, die FMA aufzufordern, von dieser Befugnis Gebrauch zu machen, die ihr nach österreichischem Recht zustehe. Das Urteil vom 7. August 2018, VTB Bank (Austria) (C‑52/17, EU:C:2018:648), sei nicht relevant.
24	Die EZB, unterstützt durch die Republik Österreich, ist der Ansicht, sie sei für die Anwendung von § 97 Abs. 2 BWG zuständig gewesen, da es sich um eine Befugnis handele, die im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Unterabs. 2 Satz 2 der Verordnung Nr. 1024/2013 „nach dem einschlägigen Unionsrecht“ übertragen worden sei. Ihre Befugnis zur Erhebung von Abschöpfungszinsen ergebe sich implizit aus dem Urteil vom 7. August 2018, VTB Bank (Austria) (C‑52/17, EU:C:2018:648).
25	Mit dem angefochtenen Beschluss hat die EZB von der Klägerin wegen eines Verstoßes gegen Art. 395 Abs. 1 der Verordnung Nr. 575/2013 auf der Grundlage von § 97 Abs. 1 Z 2 BWG Abschöpfungszinsen erhoben.
26	Nach Art. 395 Abs. 1 der Verordnung Nr. 575/2013 in der im streitigen Zeitraum geltenden Fassung „[hält e]in Institut … gegenüber einem Kunden oder einer Gruppe verbundener Kunden nach Berücksichtigung der Wirkung der Kreditrisikominderung gemäß den Artikeln 399 bis 403 [dieser Verordnung] keine Risikoposition, deren Wert 25 % seiner anrechenbaren Eigenmittel übersteigt[; i]st der Kunde ein Institut oder gehört zu einer Gruppe verbundener Kunden ein oder mehr als ein Institut, so darf der Risikopositionswert den jeweils höheren Wert von entweder 25 % der anrechenbaren Eigenmittel oder 150 Mio. [Euro] nicht übersteigen, sofern nach Berücksichtigung der Wirkung der Kreditrisikominderung gemäß den Artikeln 399 bis 403 [dieser Verordnung] die Summe der Risikopositionswerte gegenüber sämtlichen verbundenen Kunden, die keine Institute sind, 25 % der anrechenbaren Eigenmittel des Instituts nicht übersteigt.“
27	In Art. 97 Abs. 1 Z 2 BWG heißt es:
„Die FMA hat den Kreditinstituten, gemäß § 30 Abs. 6 [BWG] verantwortlichen Unternehmen und der Zentralorganisation bei einem Kreditinstitute-Verbund gemäß § 30a [BWG] für folgende Beträge Zinsen vorzuschreiben: … 2 vH der Überschreitung der Obergrenze für Großkredite gemäß Art. 395 Abs. 1 der [Verordnung Nr. 575/2013], gerechnet pro Jahr, für 30 Tage, ausgenommen bei einer zulässigen Überschreitung der Obergrenze gemäß Art. 395 Abs. 5 [der Verordnung Nr. 575/2013], bei Aufsichtsmaßnahmen gemäß § 70 Abs. 2 [BWG] oder bei Überschuldung des Kreditinstitutes.“
28	Nach Art. 4 Abs. 1 Buchst. d der Verordnung Nr. 1024/2013 wurde der EZB die Aufgabe der „Gewährleistung der Einhaltung der in Artikel 4 Absatz 3 Unterabsatz 1 genannten Rechtsakte, die Aufsichtsanforderungen an Kreditinstitute in Bezug auf … Beschränkungen für Großkredite … festlegen“ übertragen. Nach Art. 4 Abs. 3 der Verordnung Nr. 1024/2013 gilt: „Zur Wahrnehmung der ihr durch diese Verordnung übertragenen Aufgaben und mit dem Ziel, hohe Aufsichtsstandards zu gewährleisten, wendet die EZB das einschlägige Unionsrecht an, und wenn dieses Unionsrecht aus Richtlinien besteht, wendet sie die nationalen Rechtsvorschriften an, mit denen diese Richtlinien umgesetzt wurden[; w]enn das einschlägige Unionsrecht aus Verordnungen besteht und den Mitgliedstaaten durch diese Verordnungen derzeit ausdrücklich Wahlrechte eingeräumt werden, wendet die EZB auch die nationalen Rechtsvorschriften an, mit denen diese Wahlrechte ausgeübt werden.“ Da die Klägerin außerdem ein bedeutendes Kreditinstitut im Sinne von Art. 6 Abs. 4 der Verordnung Nr. 1024/2013 ist, ist die Wahrnehmung dieser Aufgabe im Rahmen des einheitlichen Aufsichtsmechanismus unmittelbar Sache der EZB und nicht der nationalen Behörden (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 16. Mai 2017, Landeskreditbank Baden-Württemberg/EZB, T‑122/15, EU:T:2017:337, Rn. 63).
29	Die EZB ist daher dafür zuständig, die Einhaltung von Art. 395 Abs. 1 der Verordnung Nr. 575/2013 durch die Klägerin zu überwachen, was die Klägerin nicht in Frage stellt.
30	Die Klägerin bestreitet hingegen die Zuständigkeit der EZB für die Erhebung von Abschöpfungszinsen nach § 97 BWG auf der Grundlage von Art. 9 Abs. 1 Unterabs. 2 Satz 2 der Verordnung Nr. 1024/2013.
31	Als Erstes ist darauf hinzuweisen, dass Art. 9 der Verordnung Nr. 1024/2013 am Anfang ihres Kapitels III („Befugnisse der EZB“) steht und seinerseits die Überschrift „Aufsichts- und Untersuchungsbefugnisse“ trägt. Dort heißt es:
„(1)   Ausschließlich zum Zweck der Wahrnehmung der ihr nach Artikel 4 Absätze 1 und 2 und Artikel 5 Absatz 2 übertragenen Aufgaben gilt die EZB nach Maßgabe des einschlägigen Unionsrechts in den teilnehmenden Mitgliedstaaten je nach Sachlage als die zuständige oder die benannte Behörde.
Ausschließlich zu demselben Zweck hat die EZB sämtliche in dieser Verordnung genannten Befugnisse und Pflichten. Ebenso hat sie sämtliche Befugnisse und Pflichten, die zuständige und benannte Behörden nach dem einschlägigen Unionsrecht haben, sofern diese Verordnung nichts anderes vorsieht. Insbesondere hat die EZB die in den Abschnitten 1 und 2 dieses Kapitels genannten Befugnisse.
Soweit zur Wahrnehmung der ihr durch diese Verordnung übertragenen Aufgaben erforderlich, kann die EZB die nationalen Behörden durch Anweisung auffordern, gemäß und im Einklang mit ihrem jeweiligen nationalen Recht von ihren Befugnissen in den Fällen Gebrauch zu machen, in denen diese Verordnung der EZB die entsprechenden Befugnisse nicht übertragen hat. Die nationalen Behörden unterrichten die EZB in vollem Umfang über die Ausübung dieser Befugnisse.
(2)   Die EZB übt die Befugnisse nach Absatz 1 dieses Artikels im Einklang mit den in Artikel 4 Absatz 3 Unterabsatz 1 genannten Rechtsakten aus. Bei der Ausübung ihrer jeweiligen Aufsichts- und Untersuchungsbefugnisse arbeiten die EZB und die nationalen zuständigen Behörden eng zusammen.
…“
32	Somit bestimmt Art. 9 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1024/2013, dass die EZB zur Wahrnehmung ihrer Aufsichtsaufgaben die zuständige Behörde ist und als solche über drei Arten von Aufsichts- und Ermittlungsbefugnissen verfügt.
33	Erstens verfügt die EZB nach Art. 9 Abs. 1 Unterabs. 2 Satz 1 der Verordnung Nr. 1024/2013 über die in dieser Verordnung genannten Befugnisse. Sie sind in Abschnitt 1 („Untersuchungsbefugnisse“) und in Abschnitt 2 („Besondere Aufsichtsbefugnisse“) des Kapitels III der Verordnung Nr. 1024/2013 enthalten. Es handelt sich um Informationsersuchen (Art. 10), allgemeine Untersuchungen (Art. 11), Prüfungen vor Ort (Art. 12 und 13), Zulassung (Art. 14) und ganz allgemein alle in Art. 16 („Aufsichtsbefugnisse“) aufgeführten Befugnisse. Außerdem verfügt sie über die in Art. 18 der Verordnung Nr. 1024/2013 vorgesehene Befugnis, Verwaltungssanktionen zu verhängen.
34	Zweitens verfügt die EZB nach Art. 9 Abs. 1 Unterabs. 2 Satz 2 der Verordnung Nr. 1024/2013 über die Befugnisse, „die zuständige … Behörden nach dem einschlägigen Unionsrecht haben, sofern diese Verordnung nichts anderes vorsieht“. Auf dieser Grundlage war die EZB der Ansicht, über die der FMA durch § 97 BWG eingeräumten Befugnisse zu verfügen.
35	Drittens schließlich kann die EZB nach Art. 9 Abs. 1 Unterabs. 3 der Verordnung Nr. 1024/2013 die nationalen Behörden anweisen, „gemäß und im Einklang mit ihrem jeweiligen nationalen Recht von ihren Befugnissen in den Fällen Gebrauch zu machen, in denen diese Verordnung der EZB die entsprechenden Befugnisse nicht übertragen hat“. Die Klägerin macht im Wesentlichen geltend, dass dieser Unterabsatz anwendbar gewesen sei, so dass die EZB nicht selbst Abschöpfungszinsen habe erheben dürfen, sondern der FMA entsprechende Anweisungen hätte erteilen müssen.
36	Als Zweites ist darauf hinzuweisen, dass es sich bei dem „einschlägigen Unionsrecht“ im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Unterabs. 2 Satz 2 der Verordnung Nr. 1024/2013 um dasjenige handelt, das den rechtlichen Rahmen für die Aufsicht über Kreditinstitute bildet. Dieser rechtliche Rahmen besteht neben der Verordnung Nr. 1024/2013 u. a. aus der Verordnung Nr. 575/2013 und der Richtlinie 2013/36, die gemäß ihrem fünften bzw. zweiten Erwägungsgrund zusammen gelesen werden müssen. Die Befugnisse der zuständigen Behörden bei der Beaufsichtigung von Kreditinstituten sind in Titel VII der Richtlinie 2013/36 geregelt.
37	Art. 65 Abs. 1 der Richtlinie 2013/36 bestimmt:
„Unbeschadet der Aufsichtsbefugnisse der zuständigen Behörden nach Artikel 64 und des Rechts der Mitgliedstaaten, strafrechtliche Sanktionen vorzusehen und zu verhängen, legen die Mitgliedstaaten Vorschriften für Verwaltungssanktionen und andere Verwaltungsmaßnahmen fest, die bei Verstößen gegen die nationalen Vorschriften zur Umsetzung dieser Richtlinie und gegen die [Verordnung Nr. 575/2013] zur Anwendung kommen, und ergreifen sämtliche Maßnahmen, die zur Durchführung dieser Sanktionen und Maßnahmen erforderlich sind. …“
38	Nach Art. 67 Abs. 1 der Richtlinie 2013/36 gilt: „Dieser Artikel findet zumindest Anwendung, wenn … k) ein Institut ein über die Obergrenzen des Artikels 395 der [Verordnung Nr. 575/2013] hinausgehendes Kreditengagement eingeht“. Art. 67 Abs. 2 der Richtlinie 2013/36 bestimmt: „Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass die Verwaltungssanktionen oder anderen Verwaltungsmaßnahmen, die in den in Absatz 1 genannten Fällen verhängt werden können, mindestens Folgendes umfassen …“. Anschließend findet sich eine Liste von Verwaltungssanktionen und anderen Verwaltungsmaßnahmen, die die Erhebung von Abschöpfungszinsen nicht enthält.
39	So ergibt sich aus der Richtlinie 2013/36 zum einen, dass es Sache der Mitgliedstaaten ist, die Verwaltungssanktionen und anderen Verwaltungsmaßnahmen festzulegen, die bei Verstößen u. a. gegen die Verordnung Nr. 575/2013 verhängt werden können, und zum anderen, dass die Mitgliedstaaten verpflichtet sind, bestimmte Verwaltungssanktionen und ‑maßnahmen vorzusehen, und dass es ihnen freisteht, zusätzliche Verwaltungssanktionen und ‑maßnahmen vorzusehen.
40	Als Drittes hängt die Entscheidung über den vorliegenden Klagegrund folglich davon ab, ob der Ausdruck „nach dem einschlägigen Unionsrecht“ in Art. 9 Abs. 1 Unterabs. 2 Satz 2 der Verordnung Nr. 1024/2013 eine Befugnis der nationalen Behörden umfasst, die nicht ausdrücklich in Art. 67 Abs. 2 der Richtlinie 2013/36 genannt wird, sondern als „Verwaltungsmaßnahme“ im Sinne von Art. 65 Abs. 1 dieser Richtlinie einzustufen ist, oder ob die Ausübung einer solchen Befugnis im Gegenteil weiterhin in die alleinige Zuständigkeit der nationalen Behörden fällt und die EZB diese gemäß Art. 9 Abs. 1 Unterabs. 3 der Verordnung Nr. 1024/2013 durch Anweisung auffordern muss, von dieser Befugnis Gebrauch zu machen.
41	Hierzu ist erstens festzustellen, dass der Ausdruck „nach dem Unionsrecht“ dahin ausgelegt worden ist, dass er sämtliche Befugnisse umfasst, die sich aus dem durch eine Richtlinie geschaffenen rechtlichen Rahmen ergeben, unabhängig davon, ob sie sich aus einer Verpflichtung oder einer Befugnis des Mitgliedstaats zur Rechtsetzung ergeben, im Gegensatz zur Anerkennung der nach nationalem Recht bestehenden Befugnis der Mitgliedstaaten durch diese Richtlinie, außerhalb der mit dieser Richtlinie festgelegten Regelung strengere Bestimmungen vorzusehen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 10. März 2016, Safe Interenvíos, C‑235/14, EU:C:2016:154, Rn. 79 und die dort angeführte Rechtsprechung).
42	Zweitens ergibt sich aus dem Urteil vom 7. August 2018, VTB Bank (Austria) (C‑52/17, EU:C:2018:648), dass die Erhebung von Abschöpfungszinsen unter die durch die Richtlinie 2013/36 eingeführte rechtliche Regelung fällt.
43	In Bezug auf eine frühere Fassung von § 97 BWG wurde nämlich festgestellt, dass die Erhebung von Abschöpfungszinsen nach dieser Bestimmung einer Verwaltungsmaßnahme gleichkommt, die in den Anwendungsbereich von Art. 65 Abs. 1 der Richtlinie 2013/36 fällt, wobei der Umstand, dass sie nicht in der Aufzählung in Art. 67 Abs. 2 der Richtlinie 2013/36 aufgeführt sind, keine Rolle spielt, weil sich aus dem Wortlaut dieser Bestimmung ergibt, dass diese Aufzählung nicht abschließend ist und Art. 65 Abs. 1 vorsieht, dass die Mitgliedstaaten sämtliche Maßnahmen ergreifen, die sie zur Durchführung der Richtlinie und der Verordnung Nr. 575/2013 für erforderlich halten (Urteil vom 7. August 2018, VTB Bank [Austria], C‑52/17, EU:C:2018:648, Rn. 31 bis 44).
44	Insbesondere hat der Gerichtshof ausgeführt, dass nach dem neunten Erwägungsgrund der Verordnung Nr. 575/2013 zur Vermeidung von Marktstörungen und Aufsichtsarbitrage aufsichtsrechtliche Mindestvorschriften des Unionsrechts größtmögliche Harmonisierung gewährleisten sollten, und daraus abgeleitet, dass die Mitgliedstaaten bei Überschreitung der in Art. 395 Abs. 1 der Verordnung Nr. 575/2013 vorgesehenen Obergrenzen gegen die Kreditinstitute keine Maßnahme nach ihrem nationalen Recht, sondern eine Verwaltungssanktion oder andere Verwaltungsmaßnahme im Sinne von Art. 65 Abs. 1 der Richtlinie 2013/36 zu verhängen haben (Urteil vom 7. August 2018, VTB Bank [Austria], C‑52/17, EU:C:2018:648, Rn. 41).
45	Drittens schließt folglich der Umstand, dass die Erhebung von Abschöpfungszinsen nicht in der Aufzählung in Art. 67 Abs. 2 der Richtlinie 2013/36 enthalten ist, nicht aus, dass diese Erhebung unter die durch diese Richtlinie eingeführte rechtliche Regelung fällt. Mithin kommt sie einer Befugnis gleich, über die die FMA „nach dem einschlägigen Unionsrecht“ im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Unterabs. 2 Satz 2 der Verordnung Nr. 1024/2013 verfügt.
46	Die EZB war daher befugt, von der Klägerin unmittelbar Abschöpfungszinsen zu erheben.
47	Der vorliegende Klagegrund ist somit zurückzuweisen.
Zum vierten Klagegrund: Verstoß gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit
48	Die Klägerin macht im Wesentlichen geltend, die EZB habe gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstoßen, indem sie ihr nach § 97 Abs. 1 Z 2 BWG Abschöpfungszinsen auferlegt habe. Insoweit macht sie u. a. zum einen geltend, der angefochtene Beschluss sei unverhältnismäßig, da er nicht berücksichtige, dass sich ihr angebliches Fehlverhalten darauf beschränke, dass ihr ursprünglich die Namen, Anschriften und Geburtsdaten der Kreditnehmer nur in verschlüsseltem Format zur Verfügung gestanden hätten, obwohl sie diesen Ansatz aus einem legitimen Grund gewählt habe, nämlich zur Einhaltung der Datenschutzanforderungen und zur Minimierung der unnötigen Verarbeitung personenbezogener Daten. Zum anderen seien zur Gewährleistung der Einhaltung der in Art. 395 Abs. 1 der Verordnung Nr. 575/2013 genannten Anforderungen bei Großkrediten zusätzliche Daten in einem unverschlüsselten Format übermittelt worden.
49	In der mündlichen Verhandlung befragt, hat die EZB bestätigt, dass sie sich auf die Auslegung von § 97 Abs. 1 Z 2 BWG durch die österreichischen Gerichte gestützt habe, wonach die Erhebung von Abschöpfungszinsen automatisch erfolge, wenn die Voraussetzungen dieser Bestimmung erfüllt seien. Sie machte im Wesentlichen geltend, sie sei verpflichtet gewesen, § 97 Abs. 1 Z 2 BWG anzuwenden, da diese Bestimmung für sich genommen nicht unverhältnismäßig sei. In ihren Schriftsätzen weist sie auch das Vorbringen der Klägerin als unbegründet zurück, wonach die Abschöpfungszinsen im vorliegenden Fall unverhältnismäßig seien.
50	Insoweit hat die Republik Österreich sowohl in ihrem Streithilfeschriftsatz als auch in der mündlichen Verhandlung bestätigt, dass § 97 Abs. 1 Z 2 BWG von den österreichischen Gerichten dahin ausgelegt werde, dass er automatisch zur Erhebung von Abschöpfungszinsen führe, wenn die in ihm genannten Voraussetzungen erfüllt seien.
51	Nach Art. 65 Abs. 1 Satz 3 der Richtlinie 2013/36 müssen die „Verwaltungssanktionen und anderen Verwaltungsmaßnahmen … wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein“.
52	Art. 70 („Wirksame Verhängung von Sanktionen und Wahrnehmung der Sanktionsbefugnisse durch die zuständigen Behörden“) der Richtlinie 2013/36 lautet:
„Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass die zuständigen Behörden bei der Festsetzung der Art der Verwaltungssanktionen oder anderen Verwaltungsmaßnahmen und der Höhe der Bußgelder allen maßgeblichen Umständen Rechnung tragen. Dazu zählen gegebenenfalls:
a)
die Schwere und Dauer des Verstoßes,
b)
der Grad an Verantwortung der für den Verstoß verantwortlichen natürlichen oder juristischen Person,
c)
die Finanzkraft der für den Verstoß verantwortlichen natürlichen oder juristischen Person, wie sie sich beispielsweise aus dem Gesamtumsatz einer juristischen Person oder den Jahreseinkünften einer natürlichen Person ablesen lässt,
d)
die Höhe der erzielten Gewinne bzw. verhinderten Verluste der für den Verstoß verantwortlichen natürlichen oder juristischen Person, sofern diese sich beziffern lassen,
e)
die Verluste, die Dritten durch den Verstoß entstanden sind, sofern diese sich beziffern lassen,
f)
das Maß der Bereitschaft der für den Verstoß verantwortlichen natürlichen oder juristischen Person zur Zusammenarbeit mit der zuständigen Behörde,
g)
frühere Verstöße der für den Verstoß verantwortlichen natürlichen oder juristischen Person,
h)
alle möglichen systemrelevanten Auswirkungen des Verstoßes.“
53	Da sich aus Rn. 49 des vorliegenden Urteils ergibt, dass die EZB den angefochtenen Beschluss auf die Annahme gestützt hat, dass die Anwendung von § 97 Abs. 1 Z 2 BWG automatisch erfolge und es sich somit um eine gebundene Entscheidung handele, hat das Gericht die Richtigkeit dieser Annahme zu prüfen. Die Art der Befugnis, die die EZB bei der Verhängung einer Verwaltungsmaßnahme auszuüben hat, ist nämlich eine Vorfrage, nach der sich bestimmt, wie die EZB ihre Prüfung der Verhältnismäßigkeit der Erhebung von Abschöpfungszinsen durchzuführen hatte. Wenn die EZB über ein Ermessen verfügte, so dass sie die Verhältnismäßigkeit der Erhebung von Abschöpfungszinsen im Hinblick auf die Umstände des Einzelfalls prüfen musste, würde die Beurteilung der Verhältnismäßigkeit der Abschöpfungszinsen durch die EZB im angefochtenen Beschluss auf einer rechtsfehlerhaften Prämisse beruhen.
54	Dass die Klägerin im Rahmen des vorliegenden Klagegrundes die Automatik der Anwendung von § 97 Abs. 1 Z 2 BWG nicht in Frage gestellt hat, hindert das Gericht nicht daran, diese Frage zu prüfen.
55	Es ergibt sich nämlich aus der Rechtsprechung, dass – obgleich die Unionsgerichte in dem von den Parteien abgegrenzten Rahmen des Rechtsstreits nur über das Begehren der Parteien zu entscheiden haben – sie nicht verpflichtet sein können, allein die Argumente zu berücksichtigen, auf die die Parteien ihr Vorbringen gestützt haben, da sie ihre Entscheidung sonst gegebenenfalls auf unzutreffende rechtliche Erwägungen stützen müssten (vgl. Urteil vom 21. September 2010, Schweden u. a./API und Kommission, C‑514/07 P, C‑528/07 P und C‑532/07 P, EU:C:2010:541, Rn. 65 und die dort angeführte Rechtsprechung; Urteil vom 20. Januar 2021, Kommission/Printeos, C‑301/19 P, EU:C:2021:39, Rn. 58). Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Berücksichtigung eines von einem Kläger nicht geltend gemachten Aspekts der einschlägigen Regelung erforderlich ist, um eine Vorfrage zu beantworten, die in Bezug auf das klägerische Vorbringen zu klären ist (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 8. Juli 2010, Kommission/Putterie-De-Beukelaer, T‑160/08 P, EU:T:2010:294, Rn. 65 und 66, und vom 12. Juni 2019, RV/Kommission, T‑167/17, EU:T:2019:404, Rn. 59).
56	Gemäß dem Grundsatz des kontradiktorischen Verfahrens sind die Parteien in der mündlichen Verhandlung aufgefordert worden, sich zur Vereinbarkeit der Auslegung von § 97 Abs. 1 Z 2 BWG durch die EZB mit Art. 70 der Richtlinie 2013/36 zu äußern.
57	Als Erstes ist, da es um die Auslegung einer Vorschrift des innerstaatlichen Rechts geht, darauf hinzuweisen, dass die Bedeutung der innerstaatlichen Rechts- und Verwaltungsvorschriften grundsätzlich unter Berücksichtigung ihrer Auslegung durch die nationalen Gerichte zu beurteilen ist (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 16. September 2015, Kommission/Slowakei, C‑433/13, EU:C:2015:602, Rn. 81 und die dort angeführte Rechtsprechung).
58	Wenn das Gericht zu prüfen hat, ob die EZB das innerstaatliche Recht, mit dem eine Richtlinie umgesetzt wird, richtig angewandt hat, genügt daher die Auslegung der nationalen Gerichte, um die Bedeutung dieses innerstaatlichen Rechts festzustellen, wenn sich daraus die Vereinbarkeit mit der Richtlinie ergibt, deren Umsetzung es sicherstellt. In einem solchen Fall sind Rügen, mit denen die Richtigkeit der Auslegung dieser Gerichte in Frage gestellt werden soll, ohne Weiteres zurückzuweisen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 24. April 2018, Caisse régionale de crédit agricole mutuel Alpes Provence u. a./EZB, T‑133/16 bis T‑136/16, EU:T:2018:219, Rn. 84 bis 92).
59	Etwas anderes gilt jedoch, wenn die Auslegung der nationalen Gerichte es nicht ermöglicht, die Vereinbarkeit des innerstaatlichen Rechts mit einer Richtlinie sicherzustellen.
60	In einem solchen Fall bedeutet die Wahrung des Grundsatzes des Vorrangs des Unionsrechts nämlich, dass das Gericht, soweit erforderlich, wie ein nationales Gericht das nationale Recht so weit wie möglich anhand des Wortlauts und des Zwecks der umgesetzten Richtlinie auslegt, um das in ihr festgelegte Ziel zu erreichen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 24. Januar 2012, Dominguez, C‑282/10, EU:C:2012:33, Rn. 24).
61	Zwar findet die Verpflichtung, bei der Auslegung und Anwendung der einschlägigen Vorschriften des innerstaatlichen Rechts das Unionsrecht heranzuziehen, ihre Schranken in den allgemeinen Rechtsgrundsätzen und darf nicht als Grundlage für eine Auslegung contra legem des nationalen Rechts dienen, doch umfasst das Erfordernis einer unionsrechtskonformen Auslegung die Verpflichtung, eine gefestigte Rechtsprechung gegebenenfalls abzuändern, wenn sie auf einer Auslegung des nationalen Rechts beruht, die mit den Zielen einer Richtlinie nicht vereinbar ist (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 19. April 2016, DI, C‑441/14, EU:C:2016:278, Rn. 32 und 33 und die dort angeführte Rechtsprechung).
62	Wenn das Gericht eine nationale Regelung nicht den Anforderungen des Unionsrechts entsprechend auslegen kann, ist es wie ein nationales Gericht, das die Bestimmungen des Unionsrechts anzuwenden hat, verpflichtet, für die volle Wirksamkeit dieser Bestimmungen Sorge zu tragen, indem es erforderlichenfalls jede – auch spätere – Bestimmung des nationalen Rechts, die einer Bestimmung des Unionsrechts, die unmittelbare Wirkung hat, entgegensteht, aus eigener Entscheidungsbefugnis unangewendet lässt (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 24. Juni 2019, Popławski, C‑573/17, EU:C:2019:530, Rn. 58 und 61).
63	Als Zweites ist festzustellen, dass Art. 70 der Richtlinie 2013/36 in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1, Art. 65 Abs. 1 und dem 37. Erwägungsgrund dieser Richtlinie dahin zu verstehen ist, dass es Sache der FMA und damit der EZB ist, die Art der Verwaltungsmaßnahme unter Berücksichtigung aller Umstände zu bestimmen, was zwangsläufig bedeutet, dass ihnen Ermessen zusteht, und eine gebundene Entscheidung ausschließt.
64	Erstens ergibt sich dies aus der Auslegung nach Wortlaut und Systematik von Art. 70 Abs. 1 der Richtlinie 2013/36.
65	Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass sich die Überschrift von Art. 70 der Richtlinie 2013/36 zwar nur auf „Sanktionen“ bezieht, diese Vorschrift nach ihrem Wortlaut aber auch die Bestimmung der Art der „anderen Verwaltungsmaßnahmen“ betrifft. Daher gilt der Hinweis auf die Verpflichtung der Mitgliedstaaten, dafür zu sorgen, dass die zuständigen Behörden alle Umstände – von denen eine nicht abschließende Aufstellung vorgelegt wird – berücksichtigen, auch für sie.
66	Sodann ergibt sich aus Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2013/36, dass die in Art. 70 der Richtlinie 2013/36 genannten „zuständigen Behörden“ diejenigen sind, die „die in dieser Richtlinie … vorgesehenen Funktionen und Aufgaben wahrnehmen“, d. h., was Österreich betrifft, die FMA und, was die Durchführung von Art. 9 Abs. 1 Unterabs. 2 der Verordnung Nr. 1024/2013 betrifft, die EZB.
67	Schließlich sind Art. 65 Abs. 1 und Art. 70 im selben Abschnitt „Aufsichtsbefugnisse, Sanktionsbefugnisse und Rechtsmittel“ der Richtlinie 2013/36 enthalten, so dass davon auszugehen ist, dass der Begriff „Verwaltungsmaßnahmen“ in diesen beiden Bestimmungen dieselbe Bedeutung hat. Da sich aus dem Urteil vom 7. August 2018, VTB Bank (Austria) (C‑52/17, EU:C:2018:648), ergibt, dass Abschöpfungszinsen eine Verwaltungsmaßnahme im Sinne von Art. 65 Abs. 1 der Richtlinie 2013/36 darstellen, unterliegt ihre Anwendung Art. 70 der Richtlinie.
68	Zweitens wird diese Schlussfolgerung durch eine teleologische Auslegung von Art. 70 der Richtlinie 2013/36 bestätigt, da ihr 37. Erwägungsgrund die Absicht des Gesetzgebers offenbart, dass die Mitgliedstaaten sicherstellen, „dass die zuständigen Behörden allen maßgeblichen Umständen Rechnung tragen“.
69	Drittens bedingt die Verpflichtung der EZB, alle Umstände zu berücksichtigen, dass sie eine Prüfung der Umstände des Einzelfalls vornimmt, wenn sie eine Verwaltungsmaßnahme erlässt.
70	Viertens würde daher eine Auslegung von § 97 Abs. 1 Z 2 BWG, nach der die EZB eine gebundene Entscheidung trifft, sie daran hindern, alle relevanten Umstände zu berücksichtigen, und zur Unvereinbarkeit dieser Bestimmung mit Art. 70 der Richtlinie 2013/36 führen.
71	Zwar ergibt sich aus dem Wortlaut von § 97 Abs. 1 Z 2 BWG, dass der Automatismus der Erhebung von Abschöpfungszinsen dadurch ausgeglichen wird, dass diese Bestimmung selbst zwei Umstände berücksichtigt, unter denen ein Verstoß gegen Art. 395 Abs. 1 der Verordnung Nr. 575/2013 nicht zur Erhebung von Abschöpfungszinsen führt. Dies ist zum einen der Fall, wenn die zuständige Behörde dem Kreditinstitut in einer Verwaltungsentscheidung aufgibt, bestimmte Maßnahmen zu ergreifen, weil die Gefahr besteht, dass es seinen Verpflichtungen gegenüber seinen Gläubigern nicht nachkommen kann, oder um die Stabilität des Finanzsystems gemäß § 70 Abs. 2 BWG zu gewährleisten, oder zum anderen, wenn es überschuldet ist.
72	Allerdings ist die Anführung von zwei Situationen durch den österreichischen Gesetzgeber, in denen ein Verstoß gegen Art. 395 Abs. 1 der Verordnung Nr. 575/2013 nicht zur Erhebung von Abschöpfungszinsen führt, nicht gleichbedeutend mit der in Art. 70 der Richtlinie 2013/36 vorgesehenen Berücksichtigung „aller maßgeblichen Umstände“ durch die zuständige Behörde.
73	Auch der Umstand, dass die nach § 97 Abs. 1 Z 2 BWG erhobenen Abschöpfungszinsen als „Verwaltungsmaßnahme“ und nicht als „Verwaltungssanktion“ im Sinne von Art. 65 Abs. 1 der Richtlinie 2013/36 einzustufen sind, ermöglicht es nicht, den Automatismus ihrer Erhebung mit Art. 70 dieser Richtlinie in Einklang zu bringen.
74	Zwar weist die Verpflichtung der zuständigen Behörde, alle Umstände zu berücksichtigen, aufgrund dieser unterschiedlichen Natur nicht zwangsläufig die gleiche Intensität auf, wenn es um eine Verwaltungsmaßnahme wie die Erhebung von Abschöpfungszinsen oder eine Verwaltungssanktion oder gar um eine Verwaltungsgeldbuße geht, doch gilt Art. 70 der Richtlinie 2013/36 nicht nur für Verwaltungssanktionen, sondern auch für Verwaltungsmaßnahmen.
75	Als Drittes ist festzustellen, dass § 97 Abs. 1 Z 2 BWG im Licht von Art. 70 der Richtlinie 2013/36 dahin ausgelegt werden kann, dass er der EZB ein Ermessen einräumt, das es ihr gegebenenfalls erlaubt, keine Abschöpfungszinsen zu erheben, wenn sie der Auffassung ist, dass die Umstände eine solche Entscheidung erfordern.
76	Erstens schließt der Wortlaut von § 97 Abs. 1 Z 2 BWG nicht ausdrücklich die Möglichkeit aus, dass die FMA gegebenenfalls über ein Ermessen hinsichtlich der Frage verfügt, ob sie von dieser Bestimmung Gebrauch machen soll.
77	Zweitens enthält Abschnitt XXII des BWG auch § 99e, der den Inhalt von Art. 70 der Richtlinie 2013/36 übernimmt, aus dem sich ergibt, dass die FMA bei der Bestimmung der Art der Sanktion oder Maßnahme, die wegen Verstößen gegen die Verordnung Nr. 575/2013 zu erlassen ist, soweit angemessen, dieselben Umstände berücksichtigen muss wie die in Art. 70 der Richtlinie 2013/36, deren Aufstellung ebenfalls nicht abschließend ist. Daher kann die Bezugnahme auf „Maßnahmen“ in dieser Vorschrift durchaus so verstanden werden, dass sie die Erhebung von Abschöpfungszinsen nach § 97 Abs. 1 Z 2 BWG einschließt.
78	Drittens hat die Einräumung eines Ermessens der EZB bei der Anwendung von § 97 Abs. 1 Z 2 BWG keine nachteiligen Auswirkungen auf die Klägerin, so dass nicht sie durch die Einhaltung der allgemeinen Rechtsgrundsätze im Sinne der oben in Rn. 61 angeführten Rechtsprechung eingeschränkt ist.
79	Als Viertes hat die EZB sich folglich, indem sie beim Erlass des angefochtenen Beschlusses davon ausging, dass die Erhebung von Abschöpfungszinsen automatisch erfolge, auf eine rechtsfehlerhafte Prämisse gestützt, die zu einer fehlerhaften Prüfung der Verhältnismäßigkeit der Anwendung von § 97 Abs. 1 Z 2 BWG geführt hat, da sie die EZB dazu veranlasst hat, die Umstände des vorliegenden Falles nicht zu prüfen.
80	Als Fünftes schließlich ist das Vorbringen der EZB, mit dem sie im Wesentlichen geltend macht, dass die Erhebung von Abschöpfungszinsen im Hinblick auf diese Umstände nicht unverhältnismäßig sei, für die Prüfung der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Beschlusses unerheblich.
81	Es ist nämlich nicht Sache der Unionsgerichte, anstelle der Beklagten eine von ihr nie durchgeführte Prüfung vorzunehmen und zu mutmaßen, welche Schlussfolgerungen sie daraus gezogen hätte (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 13. Mai 2015, Niki Luftfahrt/Kommission, T‑511/09, EU:T:2015:284, Rn. 149 und die dort angeführte Rechtsprechung).
82	Da sich die EZB beim Erlass des angefochtenen Beschlusses zu Unrecht für verpflichtet hielt, § 97 Abs. 1 Z 2 BWG anzuwenden, konnten die Erwägungen zu den Umständen des vorliegenden Falles, die sie in ihren Schriftsätzen dargelegt hat, im angefochtenen Beschluss nicht berücksichtigt werden.
83	Daher ist dem vorliegenden Klagegrund stattzugeben und mithin der angefochtene Beschluss für nichtig zu erklären, ohne dass die übrigen Klagegründe der Klägerin geprüft werden müssten.
Kosten
84	Nach Art. 134 Abs. 1 der Verfahrensordnung des Gerichts ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da die EZB unterlegen ist, sind ihr neben ihren eigenen Kosten die Kosten der Klägerin aufzuerlegen.
85	Nach Art. 138 Abs. 1 der Verfahrensordnung tragen die Mitgliedstaaten und die Organe, die dem Rechtsstreit als Streithelfer beigetreten sind, ihre eigenen Kosten. Die Republik Österreich trägt daher ihre eigenen Kosten.
Aus diesen Gründen hat
DAS GERICHT (Dritte erweiterte Kammer)
für Recht erkannt und entschieden:
1.	Der Beschluss ECB/SSM/2021‑ATBAW‑7‑ESA‑2018‑0000126 der Europäischen Zentralbank (EZB) vom 2. August 2021 wird für nichtig erklärt.
2.	Die EZB trägt neben ihren eigenen Kosten die Kosten der BAWAG PSK Bank für Arbeit und Wirtschaft und Österreichische Postsparkasse AG.
3.	Die Republik Österreich trägt ihre eigenen Kosten.
Schalin
Škvařilová-Pelzl
Nõmm
Steinfatt
Kukovec
Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 28. Februar 2024.
Unterschriften
(*1)	Verfahrenssprache: Englisch.