Beschluss des Vizepräsidenten des Gerichtshofs vom 22. November 2022.#Telefónica de España SA gegen Europäische Kommission.#Rechtsmittel – Vorläufiger Rechtsschutz – Öffentlicher Auftrag – Ausschreibungsverfahren – Antrag auf Aussetzung der Vollziehung – Dringlichkeit – Kriterien für die Beurteilung der Voraussetzung der Dringlichkeit – Vorvertragliche Phase – Stillhaltefrist.#Rechtssache C-478/22 P(R).
Datum: 2022-11-22
Autor: Szpunar, Gerichtshof
ECLI:EU:C:2022:914

62022CO0478(03)
BESCHLUSS DES VIZEPRÄSIDENTEN DES GERICHTSHOFS
22. November 2022 (*1)
„Rechtsmittel – Vorläufiger Rechtsschutz – Öffentlicher Auftrag – Ausschreibungsverfahren – Antrag auf Aussetzung der Vollziehung – Dringlichkeit – Kriterien für die Beurteilung der Voraussetzung der Dringlichkeit – Vorvertragliche Phase – Stillhaltefrist“
In der Rechtssache C‑478/22 P(R)
betreffend ein am 17. Juli 2022 eingelegtes Rechtsmittel nach Art. 57 Abs. 2 der Satzung des Gerichtshofs der Europäischen Union,
Telefónica de España
SA mit Sitz in Madrid (Spanien), vertreten durch J. Blanco Carol, F. E. González-Díaz, Abogados, und P. Stuart, Barrister,
Rechtsmittelführerin,
andere Partei des Verfahrens:
Europäische Kommission, vertreten durch L. André und M. Ilkova als Bevollmächtigte,
Beklagte im ersten Rechtszug,
erlässt
DER VIZEPRÄSIDENT DES GERICHTSHOFS
nach Anhörung des Generalanwalts M. Szpunar
folgenden
Beschluss
1	Mit ihrem Rechtsmittel beantragt die Telefónica de España SA die Aufhebung des Beschlusses des Präsidenten des Gerichts der Europäischen Union vom 14. Juli 2022, Telefónica de España/Kommission (T‑170/22 R, nicht veröffentlicht, EU:T:2022:460, im Folgenden: angefochtener Beschluss), mit dem dieser ihren Antrag zurückgewiesen hat, der zum einen auf Aussetzung des Vollzugs des Beschlusses der Europäischen Kommission vom 21. Januar 2022 zur Ausschreibung DIGIT/A 3/PR/2019/010, „Transeuropäische Telematikdienste zwischen Behörden (TESTA)“ gerichtet war, mit dem ihr mitgeteilt wurde, dass ihr Angebot im Rahmen des Vergabeverfahrens nicht ausgewählt wurde, und die bevorstehende Unterzeichnung eines Vertrags mit dem ausgewählten Bieter angekündigt wurde (im Folgenden: streitige Entscheidung), und der zum anderen darauf abzielte, der Kommission aufzugeben, die Unterzeichnung dieses Vertrags auszusetzen.
Rechtsrahmen
Richtlinie 89/665/EWG
2	Art. 2 Abs. 7 der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge (ABl. 1989, L 395, S. 33) in der durch die Richtlinie 2014/23/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 (ABl. 2014, L 94, S. 1) (im Folgenden: Richtlinie 89/665) geänderten Fassung bestimmt:
„Außer in den in den Artikeln 2d bis 2f genannten Fällen richten sich die Wirkungen der Ausübung der in Absatz 1 des vorliegenden Artikels genannten Befugnisse auf den nach der Zuschlagsentscheidung geschlossenen Vertrag nach dem einzelstaatlichen Recht.
Abgesehen von dem Fall, in dem eine Entscheidung vor Zuerkennung von Schadensersatz aufgehoben werden muss, kann ein Mitgliedstaat ferner vorsehen, dass nach dem Vertragsschluss in Übereinstimmung mit … den Artikeln 2a bis 2f die Befugnisse der Nachprüfungsstelle darauf beschränkt werden, einer durch einen Verstoß geschädigten Person Schadensersatz zuzuerkennen.“
3	Art. 2a Abs. 2 dieser Richtlinie legt fest:
„Ein Vertrag im Anschluss an die Zuschlagsentscheidung für einen Auftrag oder eine Konzession … darf frühestens zehn Kalendertage, gerechnet ab dem auf die Absendung der Zuschlagsentscheidung an die betroffenen Bieter und Bewerber folgenden Tag, bei Mitteilung per Fax oder auf elektronischem Weg, oder, falls andere Kommunikationsmittel genutzt werden, entweder frühestens 15 Kalendertage, gerechnet ab dem auf die Absendung der Zuschlagsentscheidung an die betroffenen Bieter und Bewerber folgenden Tag oder frühestens zehn Kalendertage, gerechnet ab dem Tag nach dem Eingang der Zuschlagsentscheidung geschlossen werden.
…“
Verordnung (EU, Euratom) 2018/1046
4	Art. 175 Abs. 2 und 3 der Verordnung (EU, Euratom) 2018/1046 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 18. Juli 2018 über die Haushaltsordnung für den Gesamthaushaltsplan der Union, zur Änderung der Verordnungen (EU) Nr. 1296/2013, (EU) Nr. 1301/2013, (EU) Nr. 1303/2013, (EU) Nr. 1304/2013, (EU) Nr. 1309/2013, (EU) Nr. 1316/2013, (EU) Nr. 223/2014, (EU) Nr. 283/2014 und des Beschlusses Nr. 541/2014/EU sowie zur Aufhebung der Verordnung (EU, Euratom) Nr. 966/2012 (ABl. 2018, L 193, S. 1) sieht vor:
„(2)   Vorbehaltlich der Ausnahmen und Bedingungen gemäß Anhang I dieser Verordnung unterzeichnet der öffentliche Auftraggeber … den Vertrag oder Rahmenvertrag mit dem erfolgreichen Bieter erst nach Ablauf einer Stillhaltefrist.
(3)   Die Stillhaltefrist beträgt zehn Tage, wenn elektronische Kommunikationsmittel genutzt werden, und 15 Tage, wenn andere Mittel genutzt werden.“
Vorgeschichte des Rechtsstreits
5	Die Vorgeschichte des Rechtsstreits ist in den Rn. 2 bis 9 des angefochtenen Beschlusses dargestellt. Sie wird für die Zwecke des vorliegenden Verfahrens nachfolgend zusammengefasst.
6	Am 23. Mai 2019 leitete die Kommission mit einer im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union (ABl. 2019/S, 099‑238502) veröffentlichten Auftragsbekanntmachung das Ausschreibungsverfahren DIGIT/A 3/PR/2019/010 ein.
7	Am 22. Juli 2020 reichte ein aus der Rechtsmittelführerin und zwei weiteren Wirtschaftsteilnehmern bestehendes Konsortium im Rahmen dieses Ausschreibungsverfahrens ein Angebot ein.
8	Am 18. Januar 2022 erließ die Kommission gemäß den Empfehlungen des Evaluierungsausschusses die Vergabeentscheidung.
9	Mit Schreiben vom 21. Januar 2022 gab die Kommission der Rechtsmittelführerin die streitige Entscheidung bekannt. Darin teilte die Kommission der Rechtsmittelführerin u. a. mit, dass die Stillhaltefrist von zehn Tagen im Sinne von Art. 175 der Verordnung 2018/1046, während der der öffentliche Auftraggeber den Vertrag mit dem erfolgreichen Bieter nicht unterzeichnen dürfe (im Folgenden: Stillhaltefrist), ab dem Tag zu laufen beginne, der auf den Tag folge, an dem dieses Schreiben übermittelt werde, und dass sie sich, wenn Anträge auf Aussetzung oder Stellungnahmen zu diesem Schreiben es rechtfertigten, das Recht vorbehalte, die Vertragsunterzeichnung auszusetzen, um diese einer eingehenderen Prüfung zu unterziehen. In dieser Entscheidung stellte die Kommission ferner fest, dass die Abgabe von Stellungnahmen zu dem Ausschreibungsverfahren weder den Zweck noch die Folge haben dürfe, die Stillhaltefrist auszusetzen oder zu verlängern.
10	Am 31. Januar 2022 übermittelte die Rechtsmittelführerin der Kommission eine Stellungnahme, in der sie eine Reihe von Fehlern anführte, die der Kommission bei der Evaluierung der Angebote unterlaufen sein sollten.
11	Am 1. Februar 2022 teilte die Kommission allen Bietern mit, dass sie in Anbetracht der Stellungnahme der Rechtsmittelführerin die Unterzeichnung des Rahmenvertrags bis zum Abschluss einer ergänzenden Prüfung aussetze. Am 21. März 2022 gab die Kommission der Rechtsmittelführerin zur Kenntnis, dass sie diese ergänzende Prüfung abgeschlossen habe, dass sie zwei Fehler bei der technischen Evaluierung des Angebots des Konsortiums, zu dem Telefónica de España gehöre, festgestellt habe und dass der Anweisungsbefugte die ursprüngliche Vergabeentscheidung bestätigt habe.
Verfahren vor dem Gericht und angefochtener Beschluss
12	Mit Klageschrift, die am 31. März 2022 bei der Kanzlei des Gerichts einging, erhob die Rechtsmittelführerin eine auf die Nichtigerklärung der streitigen Entscheidung gerichtete Klage.
13	Mit am selben Tag bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenem gesonderten Schriftsatz stellte die Rechtsmittelführerin einen Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz, der zum einen auf die Aussetzung der Vollziehung der streitigen Entscheidung und zum anderen darauf gerichtet war, der Kommission die Aussetzung der Unterzeichnung eines Vertrags mit dem in der Ausschreibung DIGIT/A 3/PR/2019/010 erfolgreichen Bieter aufzugeben.
14	Mit dem angefochtenen Beschluss wies der Präsident des Gerichts diesen Antrag zurück.
15	In diesem Beschluss prüfte der Präsident des Gerichts zunächst die Frage, ob die Voraussetzung der Dringlichkeit erfüllt war.
16	Als Erstes bestimmte er, anhand welcher Kriterien diese Voraussetzung zu beurteilen sei.
17	Insoweit erinnerte er in Rn. 27 des angefochtenen Beschlusses zunächst daran, dass im Bereich der öffentlichen Aufträge allein der Nachweis, dass der Schaden, der durch eine unterlassene Aussetzung der Durchführung der streitigen Entscheidung verursacht würde, schwer sei, unter der Voraussetzung, dass es einen fumus boni iuris von hinreichendem Gewicht gebe, als ausreichend für die Erfüllung der Dringlichkeitsvoraussetzung gelten könne. In Rn. 28 dieses Beschlusses stellte er jedoch auch fest, dass die Kriterien für die Beurteilung der Dringlichkeitsvoraussetzung nur in der vorvertraglichen Phase gelockert werden könnten, sofern die Stillhaltefrist eingehalten worden sei.
18	Er führte sodann in Rn. 29 des angefochtenen Beschlusses aus, dass die Rechtsmittelführerin im vorliegenden Fall ihren Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz nach Ablauf der Stillhaltefrist gestellt habe, und folgerte daraus in Rn. 30 dieses Beschlusses, dass eine Lockerung der Kriterien für Beurteilung der Dringlichkeitsvoraussetzung nicht in Betracht komme.
19	Nachdem er zu dem Schluss gekommen war, dass die Rechtsmittelführerin seit Beginn der Stillhaltefrist über hinreichende Angaben verfügt habe, um einen Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz stellen zu können, ohne die die rein mechanische Anwendung der Stillhaltefrist nicht habe stattfinden können, bestätigte er zum Abschluss in den Rn. 31 bis 38 dieses Beschlusses, dass die Kriterien für die Beurteilung der Dringlichkeitsvoraussetzung nicht gelockert werden könnten.
20	Als Zweites prüfte der Präsident des Gerichts in den Rn. 39 bis 81 des angefochtenen Beschlusses die von der Rechtsmittelführerin geltend gemachten Schäden und kam zu dem Ergebnis, dass sie zwar die Gefahr des Auftretens eines schweren Schadens habe nachweisen können, aber keinen Nachweis erbracht habe, dass es sich dabei um einen nicht wiedergutzumachenden Schaden handle.
21	Auf dieser Grundlage entschied der Präsident des Gerichts in Rn. 82 dieses Beschlusses, dass der Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz, da die Rechtsmittelführerin nicht nachgewiesen habe, dass die Dringlichkeitsvoraussetzung erfüllt sei, zurückgewiesen werden müsse, ohne dass Feststellungen zum Vorliegen eines fumus boni iuris oder die Vornahme einer Interessensabwägung erforderlich seien.
Anträge der Parteien
22	Die Rechtsmittelführerin beantragt,
–
den angefochtenen Beschluss aufzuheben,
–
abschließend über den Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz zu entscheiden oder, hilfsweise, die Sache an das Gericht zurückzuverweisen und
–
die Kommission zur Tragung der Kosten des Rechtsmittelverfahrens zu verurteilen.
23	Die Kommission beantragt,
–
das Rechtsmittel zurückzuweisen,
–
abschließend über den Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz zu entscheiden oder, hilfsweise, die Sache an das Gericht zurückzuverweisen und
–
die Rechtsmittelführerin zur Tragung der Kosten zu verurteilen.
Verfahren vor dem Gerichtshof
24	Mit dem gemäß Art. 160 Abs. 7 der Verfahrensordnung des Gerichthofs erlassenen Beschluss vom 22. Juli 2022, Telefónica de España/Kommission (C‑478/22 P[R]–R, nicht veröffentlicht, EU:C:2022:598), gab der Vizepräsident des Gerichthofs der Kommission auf, die Unterzeichnung eines Vertrags, der Gegenstand des Ausschreibungsverfahrens DIGIT/A 3/PR/2019/010 ist, bis zum Erlass des Beschlusses, der von den beiden folgenden Beschlüssen als erster ergeht, nämlich des Beschlusses über die Beendigung des Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes oder des Beschlusses, mit dem über das vorliegende Rechtsmittel entschieden wird, zu unterlassen.
25	Ferner wurde die BT Global Services Belgium BV mit Beschluss des Präsidenten des Gerichtshofs vom 7. September 2022, Telefónica de España/Kommission (C‑478/22 P[R]–R, nicht veröffentlicht, EU:C:2022:676), als Streithelferin zur Unterstützung der Anträge der Kommission in der Rechtssache C‑478/22 P(R)‑R zugelassen.
Zum Rechtsmittel
Vorbringen
26	Die Rechtsmittelführerin macht zur Stützung ihres Rechtsmittels zwei Rechtsmittelgründe geltend. Zum einen liege ein Rechtsirrtum sowie ein Verstoß gegen Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union in Bezug auf die Beurteilung der Voraussetzung der Dringlichkeit im Bereich der öffentlichen Aufträge und zum anderen ein Rechtsirrtum bei der Beurteilung der Frage eines nicht wiedergutzumachenden Schadens vor.
27	Im Rahmen des ersten Teils ihres ersten Rechtsmittelgrundes führt die Rechtsmittelführerin aus, der Präsident des Gerichts habe in Rn. 30 des angefochtenen Beschlusses zu Unrecht angenommen, dass die in dem Beschluss des Vizepräsidenten des Gerichtshofs vom 23. April 2015, Kommission/Vanbreda Risk & Benefits (C‑35/15 P[R], EU:C:2015:275), festgelegten Kriterien für die Beurteilung der Dringlichkeitsvoraussetzung nur im Hinblick auf vor dem Ablauf der Stillhaltefrist eingelegte Rechtsbehelfe gelockert werden könnten.
28	Sie macht geltend, die Kriterien für die Beurteilung der Dringlichkeitsvoraussetzung müssten im Hinblick auf das Ziel, die Gewährleistung eines effektiven gerichtlichen Rechtsschutzes mit dem Grundsatz der Rechtssicherheit in Einklang zu bringen, während der gesamten vor dem Abschluss des Vertrags mit dem Auftragnehmer liegenden Phase gelockert werden. Diese Lösung ergebe sich klar aus dem Beschluss des Vizepräsidenten des Gerichtshofs vom 23. April 2015, Kommission/Vanbreda Risk & Benefits (C‑35/15 P[R], EU:C:2015:275), der auf die „vorvertragliche Phase“ Bezug nehme und die Klarstellung enthalte, dass die Kriterien für die Beurteilung der Dringlichkeitsvoraussetzung nicht mehr gelockert werden könnten, wenn der öffentliche Auftraggeber den Vertrag mit dem erfolgreichen Bieter geschlossen habe.
29	Daher stehe der Ablauf der Stillhaltefrist einer Lockerung der Kriterien für die Beurteilung der Dringlichkeitsvoraussetzung nicht entgegen. Nur wenn zum einen der Vertragsschluss erfolgt sei und zum anderen die Stillhaltefrist beachtet worden sei, könne der nicht erfolgreiche Bieter den Vorteil der Lockerung der auf die Beurteilung des Vorliegens einer Dringlichkeit anwendbaren Voraussetzungen nicht beanspruchen. Die Verpflichtung zur Beachtung der Stillhaltefrist sei daher kein Mechanismus zur Beschränkung des gerichtlichen Rechtsschutzes, der den abgelehnten Bietern zugutekomme, sondern ein zu ihren Gunsten vorgesehenes zusätzliches Verfahrenserfordernis.
30	Die Kriterien für die Beurteilung der Dringlichkeitsvoraussetzung müssten daher gelockert werden, wenn der öffentliche Auftraggeber, wie es vorliegend der Fall sei, insbesondere deshalb beschlossen habe, den Vertragsschluss zu verzögern, weil er die Vergabe eines öffentlichen Auftrags im Licht der Stellungnahme eines abgelehnten Bieters überprüfen wolle.
31	In ihrer Antwort macht die Kommission erstens geltend, dass der erste Teil des ersten Rechtsmittelgrundes unzulässig sei, soweit er auf ein Vorbringen gestützt werde, das im ersten Rechtszug nicht vorgetragen worden sei. Denn die Rechtsmittelführerin habe sich bei ihrem Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz auf einen schweren und nicht wiedergutzumachenden Schaden berufen und sich darauf beschränkt, die Rechtsprechung zur Lockerung der Kriterien für die Beurteilung der Dringlichkeitsvoraussetzung im Bereich der öffentlichen Aufträge anzuführen, ohne ihre Anwendung zu verlangen. Im Übrigen habe sie weder vorgetragen, dass die Schwere des Schadens für den Nachweis des Bestehens einer Dringlichkeit genüge, noch vorgebracht, dass ein fumus boni iuris von besonderem Gewicht gegeben sei.
32	Zweitens führt die Kommission aus, dass der erste Teil des ersten Rechtsmittelgrundes ins Leere gehe. Sie macht geltend, Voraussetzung für eine Lockerung der in dem Beschluss des Vizepräsidenten des Gerichtshofs vom 23. April 2015, Kommission/Vanbreda Risk & Benefits (C‑35/15 P[R], EU:C:2015:275), festgelegten Kriterien für die Beurteilung der Dringlichkeitsvoraussetzung sei das Vorliegen eines fumus boni iuris von besonderem Gewicht, und diese Anforderung sei im vorliegenden Fall nicht erfüllt. Selbst wenn daher die Kriterien für die Beurteilung der Dringlichkeitsvoraussetzung in der vorvertraglichen Phase gelockert werden könnten, folge daraus nicht, dass die Dringlichkeitsvoraussetzung vorliegend erfüllt sei.
33	Drittens sei der erste Teil des ersten Rechtsmittelgrundes jedenfalls unbegründet.
34	So habe der Gerichtshof in dem Beschluss des Vizepräsidenten des Gerichtshofs vom 23. April 2015, Kommission/Vanbreda Risk & Benefits (C‑35/15 P[R], EU:C:2015:275), keine weitreichende Ausnahme von der Dringlichkeitsvoraussetzung begründen, sondern die Reichweite der vom Gericht für den Bereich der öffentlichen Aufträge vorgesehenen Ausnahme beschränken wollen.
35	Aus diesem Blickwinkel ergebe eine Abwägung der Interessen aller betroffenen Parteien, dass es gerechtfertigt sei, diese Ausnahme nur auf die während der Stillhaltefrist eingelegten Rechtsbehelfe anzuwenden. Denn der öffentliche Auftraggeber und der Auftragnehmer hätten Anspruch auf Rechtssicherheit und den Schutz ihres berechtigten Interesses an einem schnellen Vertragsschluss, was sowohl in der Rechtsprechung des Gerichtshofs als auch jener des Gerichts bestätigt werde. Im Übrigen folge aus dem Urteil vom 11. September 2014, Fastweb (C‑19/13, EU:C:2014:2194), sowie aus dem Beschluss des Vizepräsidenten des Gerichtshofs vom 1. Dezember 2021, Inivos und Inivos/Kommission (C‑471/21 P[R], EU:C:2021:984), dass die Stillhaltefrist dem Zweck diene, die gerichtliche Anfechtung der Vergabe eines öffentlichen Auftrags vor dem Vertragsschluss zu ermöglichen.
36	Im Übrigen habe das Vorbringen der Rechtsmittelführerin zur Folge, dass die Frist für die Beantragung vorläufiger Maßnahmen von dem Ermessen einer Partei, nämlich des öffentlichen Auftraggebers, abhänge, was gegen den zwingenden Charakter der Rechtsbehelfsfristen verstoße. Diese Lösung stehe auch in Widerspruch zum Grundsatz der Rechtssicherheit, da der öffentliche Auftraggeber und der Auftragnehmer daran gehindert würden, den Zeitpunkt zu bestimmen, ab dem die in Rede stehenden Kriterien für die Beurteilung der Dringlichkeitsvoraussetzung nicht mehr gelockert werden könnten.
37	Da der Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz nach Ablauf der Stillhaltefrist gestellt worden sei, habe der Präsident des Gerichts somit zu Recht entschieden, dass Telefónica de España das Vorliegen eines schweren und nicht wiedergutzumachenden Schadens nachweisen müsse.
Würdigung
Zur Zulässigkeit des ersten Teils des ersten Rechtsmittelgrundes
38	Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs kann eine Partei, da die Kontrolle des Gerichtshofs im Rahmen eines Rechtsmittels auf die Beurteilung der rechtlichen Bewertung des im ersten Rechtszug erörterten Vorbringens beschränkt ist, nicht zum ersten Mal vor dem Gerichtshof Angriffs‑ oder Verteidigungsmittel oder Argumente geltend machen, die sie vor dem Gericht nicht vorgebracht hat (Beschluss des Vizepräsidenten des Gerichtshofs vom 24. Mai 2022,Puigdemont i Casamajó u. a./Parlament und Spanien, C‑629/21 P[R], EU:C:2022:413, Rn. 73 sowie die dort angeführte Rechtsprechung). Ein Rechtsmittelführer kann jedoch zulässigerweise ein Rechtsmittel einlegen, mit dem er vor dem Gerichtshof Rechtsmittelgründe geltend macht, die sich aus dem angefochtenen Urteil selbst ergeben und mit denen dessen Stichhaltigkeit aus rechtlichen Erwägungen in Frage gestellt wird (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 4. März 2021, Kommission/Fútbol Club Barcelona, C‑362/19 P, EU:C:2021:169, Rn. 47 und die dort angeführte Rechtsprechung).
39	Im vorliegenden Fall ist zwar festzustellen, dass Telefónica de España in ihrem Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz dartun wollte, dass der von ihr behauptete Schaden nicht nur schwerwiegend, sondern auch nicht wiedergutzumachen sei, obwohl eine solche Darlegung für den Nachweis, dass die Dringlichkeitsvoraussetzung erfüllt ist, nicht erforderlich ist, wenn die Kriterien für die Beurteilung dieser Voraussetzung gemäß dem Beschluss des Vizepräsidenten des Gerichtshofs vom 23. April 2015, Kommission/Vanbreda Risk & Benefits (C‑35/15 P[R], EU:C:2015:275), gelockert werden müssen.
40	Jedoch ist darauf hinzuweisen, dass der Präsident des Gerichts, um prüfen zu können, ob diese Voraussetzung erfüllt war, zwingend die Kriterien festlegen musste, anhand deren diese Beurteilung vorgenommen werden muss.
41	Da der Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz eine im Bereich der Vergabe öffentlicher Aufträge erlassene Entscheidung betraf, oblag es somit dem Präsidenten des Gerichts – wie er es im Übrigen in den Rn. 25 bis 38 des angefochtenen Beschlusses getan hat – zu bestimmen, ob im Hinblick auf die Gefahr des Auftretens eines schweren und nicht wiedergutzumachenden Schadens die Voraussetzung der Dringlichkeit allein auf der Grundlage der generell im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes geltenden Kriterien zu beurteilen ist oder ob er vielmehr zur Anwendung der alternativen Kriterien im Sinne des Beschlusses des Vizepräsidenten des Gerichtshofs vom 23. April 2015, Kommission/Vanbreda Risk & Benefits (C‑35/15 P[R], EU:C:2015:275), nämlich des Vorliegens eines fumus boni iuris von besonderem Gewicht und einer Gefahr des Auftretens eines schweren Schadens, verpflichtet ist.
42	Unter diesen Umständen ist offensichtlich davon auszugehen, dass die Rechtsmittelführerin – ohne dass zu prüfen ist, ob der Verweis auf diese in dem Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz angeführten alternativen Kriterien so zu werten ist, dass sich Telefónica de España tatsächlich auf diese Kriterien berufen wollte – zur Stützung ihres Rechtsmittels jedenfalls mit Erfolg geltend machen kann, dass der Präsident des Gerichts in Bezug auf die Kriterien, auf deren Grundlage die Beurteilung der Dringlichkeitsvoraussetzung vorzunehmen ist, einen Rechtsfehler begangen hat.
43	Daher ist eine Unzulässigkeit des ersten Teils des ersten Rechtsmittelgrundes, wie sie von der Kommission geltend gemacht wird, auszuschließen.
Zur Begründetheit des ersten Teils des ersten Rechtsmittelgrundes
44	Zunächst ist daran zu erinnern, dass nach Art. 156 Abs. 4 der Verfahrensordnung des Gerichts in Anträgen auf vorläufigen Rechtsschutz der Streitgegenstand, die Umstände, aus denen sich die Dringlichkeit ergibt, sowie die den Erlass der beantragten einstweiligen Anordnung dem ersten Anschein nach rechtfertigenden Sach‑ und Rechtsgründe anzuführen sind. Daher können nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs die Aussetzung der Vollziehung und sonstige einstweilige Anordnungen von dem für die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zuständigen Richter gewährt werden, wenn ihre Notwendigkeit in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht glaubhaft gemacht (fumus boni iuris) und dargetan ist, dass sie in dem Sinne dringlich sind, dass sie zur Verhinderung eines schweren und nicht wiedergutzumachenden Schadens für die Interessen des Antragstellers bereits vor der Entscheidung über die Klage erlassen werden und ihre Wirkungen entfalten müssen. Diese Voraussetzungen sind kumulativ, so dass Anträge auf einstweilige Anordnung zurückzuweisen sind, sofern eine von ihnen nicht erfüllt ist. Der für die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zuständige Richter nimmt gegebenenfalls auch eine Abwägung der widerstreitenden Interessen vor (Beschluss des Vizepräsidenten des Gerichtshofs vom 16. September 2022, OT/Rat, C‑526/22 P[R], nicht veröffentlicht, EU:C:2022:701, Rn. 32 und die dort angeführte Rechtsprechung).
45	Wie aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs folgt und wie vom Präsidenten des Gerichts in Rn. 24 des angefochtenen Beschlusses im Wesentlichen festgestellt wurde, besteht der Zweck des Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes darin, die volle Wirksamkeit der künftigen Entscheidung zur Hauptsache zu gewährleisten, um eine Lücke in dem vom Unionsrichter gewährten Rechtsschutz zu verhindern. Um dieses Ziel zu erreichen, ist die Dringlichkeit im Hinblick darauf zu beurteilen, ob eine einstweilige Anordnung erforderlich ist, um den Eintritt eines schweren und nicht wiedergutzumachenden Schadens bei der Partei, die den vorläufigen Rechtsschutz beantragt, zu verhindern. Dieser Partei obliegt der Nachweis, dass sie den Ausgang des Verfahrens zur Hauptsache nicht abwarten kann, ohne dass ihr ein derartiger Schaden entstünde. Zwar ist es für den Nachweis eines schweren und nicht wiedergutzumachenden Schadens nicht erforderlich, dass Eintritt und unmittelbares Bevorstehen des Schadens mit absoluter Sicherheit belegt werden, sondern es genügt, dass dieser mit einem hinreichenden Grad an Wahrscheinlichkeit vorhersehbar ist; jedoch obliegt es weiterhin demjenigen, der den Erlass einer einstweiligen Anordnung begehrt, die Tatsachen zu beweisen, die die Erwartung eines solchen Schadens begründen sollen (Beschluss des Vizepräsidenten des Gerichtshofs vom 16. September 2022, OT/Rat, C‑526/22 P[R], nicht veröffentlicht, EU:C:2022:701, Rn. 33 und die dort angeführte Rechtsprechung).
46	Jedoch hat der Gerichtshof auch festgestellt, dass es im Hinblick auf die Beurteilung der Voraussetzung der Dringlichkeit in einem Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz bei von der Union selbst erteilten Aufträgen erforderlich ist, den in den Regelungen der Richtlinie 89/665 enthaltenen Ausdruck des allgemeinen Grundsatzes des Rechts auf einen wirksamen Rechtsschutz im Bereich der öffentlichen Aufträge zu berücksichtigen (vgl. in diesem Sinne Beschlüsse des Vizepräsidenten des Gerichtshofs vom 23. April 2015, Kommission/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P[R], EU:C:2015:275, Rn. 28, sowie vom 1. Dezember 2021, Inivos und Inivos/Kommission, C‑471/21 P[R], EU:C:2021:984, Rn. 69).
47	Da aus den Bestimmungen dieser Richtlinie hervorgeht, dass ein effektiver gerichtlicher Rechtsschutz verlangt, dass die abgelehnten Bieter über eine tatsächliche Möglichkeit verfügen, einen Rechtsbehelf einzulegen und insbesondere einen Antrag auf Erlass vorläufiger Maßnahmen zu stellen, folgt aus der Berücksichtigung des allgemeinen Grundsatzes des Rechts auf einen effektiven Rechtsschutz, wie er in dieser Richtlinie konkretisiert wird, dass dann, wenn, wie der Präsident des Gerichts in Rn. 26 des angefochtenen Beschluss festgestellt hat, der abgelehnte Bieter das Vorliegen eines fumus boni iuris von besonderem Gewicht beweisen kann, von ihm im Hinblick auf die Darlegung der Erfüllung der Dringlichkeitsvoraussetzung nicht der Nachweis verlangt werden kann, dass ihm die Zurückweisung seines Antrags auf vorläufigen Rechtsschutz einen nicht wiedergutzumachenden Schaden zufügen würde (vgl. in diesem Sinne Beschlüsse des Vizepräsidenten des Gerichtshofs vom 23. April 2015, Kommission/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P[R], EU:C:2015:275, Rn. 29 und 41, sowie vom 1. Dezember 2021, Inivos und Inivos/Kommission, C‑471/21 P[R], EU:C:2021:984, Rn. 65 und 70).
48	Wenn der Unionsrichter den Bestimmungen einer Richtlinie Rechnung trägt, die einen allgemeinen Grundsatz des Unionsrechts konkretisieren, kann er gleichwohl den Inhalt dieser Bestimmungen nicht unberücksichtigt lassen, auch wenn sie als solche nicht auf den betreffenden Fall anzuwenden sind. Insbesondere muss der Unionsrichter, soweit aus den Bestimmungen einer solchen Richtlinie hervorgeht, dass der Unionsgesetzgeber einen Ausgleich zwischen den verschiedenen beteiligten Interessen schaffen wollte, diesen Ausgleich bei der Anwendung des auf diese Weise konkretisierten allgemeinen Grundsatzes berücksichtigen (vgl. in diesem Sinne Beschlüsse des Vizepräsidenten des Gerichtshofs vom 23. April 2015, Kommission/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P[R], EU:C:2015:275, Rn. 31, sowie vom 1. Dezember 2021, Inivos und Inivos/Kommission, C‑471/21 P[R], EU:C:2021:984, Rn. 71).
49	Insoweit kommt Art. 2 Abs. 7 Unterabs. 2 der Richtlinie 89/665 eine besondere Bedeutung zu, wenn es darum geht, zu bestimmen, wie weit die in Rn. 47 des vorliegenden Beschlusses dargestellte Lockerung der Kriterien für die Beurteilung der Dringlichkeitsvoraussetzung reicht (vgl. in diesem Sinne Beschlüsse des Vizepräsidenten des Gerichtshofs vom 23. April 2015, Kommission/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P[R], EU:C:2015:275, Rn. 33, sowie vom 1. Dezember 2021, Inivos und Inivos/Kommission, C‑471/21 P[R], EU:C:2021:984, Rn. 72).
50	Nach dieser Bestimmung kann ein Mitgliedstaat vorsehen, dass nach dem Vertragsschluss, der in Übereinstimmung mit u. a. Art. 2a dieser Richtlinie vorgenommen wurde, die Befugnisse der Nachprüfungsstelle darauf beschränkt werden, einer durch einen Verstoß geschädigten Person Schadensersatz zuzuerkennen.
51	Diese Bestimmung hat für den Richter, der über einen Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz betreffend einen von der Union vergebenen Auftrag zu entscheiden hat, zwei Folgen.
52	Zum einen ergibt sich nicht nur generell aus der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs, dass der abgelehnte Bieter in dem durch Art. 2 der Richtlinie 89/665 definierten Rahmen bis zum Vertragsschluss die tatsächliche Möglichkeit haben muss, einen Antrag auf vorläufige Maßnahmen zu stellen (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 24. Juni 2004, Kommission/Österreich, C‑212/02, nicht veröffentlicht, EU:C:2004:386, Rn. 23, und vom 3. April 2008, Kommission/Spanien, C‑444/06, EU:C:2008:190, Rn. 39). Es zeigt sich auch, dass der Unionsgesetzgeber mit Art. 2 Abs. 7 Unterabs. 2 dieser Richtlinie unterscheidet zwischen dem Zeitraum, der dem Vertragsschluss vorausgeht und in dem der abgelehnte Bieter über die tatsächliche Möglichkeit verfügen muss, u. a. den Erlass vorläufiger Maßnahmen zu erwirken, und dem ihm nachfolgenden Zeitraum, in dem die Befugnisse der Nachprüfungsinstanz auf die Zuerkennung von Schadensersatz beschränkt werden können (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 28. Oktober 1999, Alcatel Austria u. a., C‑81/98, EU:C:1999:534, Rn. 37).
53	Der Umstand, dass der für die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zuständige Richter Art. 2 Abs. 7 Unterabs. 2 dieser Richtlinie berücksichtigt, bedeutet daher, dass die Kriterien für die Beurteilung der Dringlichkeitsvoraussetzung nur bei Anträgen auf vorläufigen Rechtsschutz gelockert werden, die während der vorvertraglichen Phase gestellt wurden (vgl. in diesem Sinne Beschluss des Vizepräsidenten des Gerichtshofs vom 23. April 2015, Kommission/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P[R], EU:C:2015:275, Rn. 38).
54	Deshalb müssen die Kriterien für die Beurteilung der Dringlichkeitsvoraussetzung im gesamten Zeitraum, der dem Abschluss des Vertrags vorausgeht, gelockert werden, um zu gewährleisten, dass die Erwirkung vorläufiger Maßnahmen nicht praktisch unmöglich gemacht wird (vgl. in diesem Sinne Beschluss des Vizepräsidenten des Gerichtshofs vom 23. April 2015,Kommission/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P[R], EU:C:2015:275, Rn. 30), wohingegen in dem Zeitraum, der auf den Vertragsschluss folgt, dem abgelehnten Bieter infolge der Beschränkungen, die für seinen gerichtlichen Rechtsschutz vorgesehen werden können, diese Lockerung der Kriterien der Beurteilung der Dringlichkeitsvoraussetzung grundsätzlich nicht mehr zugutekommt.
55	Diese zeitliche Beschränkung der Lockerung der Kriterien für die Beurteilung der Dringlichkeitsvoraussetzung ermöglicht es, die Interessen des abgelehnten Bieters mit denen des öffentlichen Auftraggebers und des Auftragnehmers in Einklang zu bringen (vgl. in diesem Sinne Beschluss des Vizepräsidenten des Gerichtshofs vom 23. April 2015, Kommission/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P[R], EU:C:2015:275, Rn. 34), da der Abschluss des Vertrags zwischen dem öffentlichen Auftraggeber und dem Auftragnehmer wechselseitige Verpflichtungen begründet, die gemäß dem Grundsatz der Rechtssicherheit eine Stärkung des Schutzes rechtfertigen, der diesen gegen Anfechtungen durch am Vertrag nicht beteiligte Dritte gewährt wird.
56	Zum anderen folgt aus Art. 2 Abs. 7 der Richtlinie 89/665, dass nach dem Abschluss des Vertrags die Befugnisse der in dieser Bestimmung genannten für Nachprüfungsverfahren zuständigen Instanz beschränkt werden können, sofern der Vertrag in Übereinstimmung mit Art. 2a dieser Richtlinie, d. h. nach Ablauf einer Stillhaltefrist, geschlossen wurde.
57	Wie die von Art. 2a der Richtlinie 89/665 vorgesehene Stillhaltefrist dient auch die in Art. 175 der Verordnung 2018/1046 genannte Stillhaltefrist dem Ziel, zu verhindern, dass der öffentliche Auftraggeber und der Auftragnehmer, die daran interessiert sind, dass die Folgen der Vergabeentscheidung unumkehrbar gemacht werden, den Vertragsschluss sehr rasch vornehmen und dadurch den gerichtlichen Rechtsschutz, der dem abgelehnten Bieter gewährt werden muss, erheblich beinträchtigen (vgl. entsprechend Urteil vom 14. Juli 2022, EPIC Financial Consulting, C‑274/21 und C‑275/21, EU:C:2022:565, Rn. 63).
58	Somit besteht der Zweck der Stillhaltefrist nicht darin, den gerichtlichen Rechtsschutz des abgelehnten Bieters zu beschränken, um die Interessen des öffentlichen Auftraggebers und des Auftragnehmers zu wahren, sondern im Gegenteil darin, dessen Effektivität zu gewährleisten.
59	Aus diesem Grund ist der Ablauf der Stillhaltefrist für den für die Gewährung des vorläufigen Rechtsschutzes zuständigen Richter nur insofern von Bedeutung, als die Beschränkung der Anwendung der in Rede stehenden Lockerung der Kriterien für die Beurteilung der Dringlichkeitsvoraussetzung auf die vorvertragliche Phase nur in einer Situation erforderlich ist, in der der Abschluss des Vertrags nach Ablauf der Stillhaltefrist erfolgt ist (vgl. in diesem Sinne Beschluss des Vizepräsidenten des Gerichtshofs vom 23. April 2015, Kommission/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P[R], EU:C:2015:275, Rn. 42, 57 und 62).
60	Deshalb darf in dem Ablauf der Stillhaltefrist nicht das Ende des Zeitraums gesehen werden, während dessen dem abgelehnten Bieter ein erweiterter gerichtlicher Rechtsschutz gewährt werden muss und in dem infolgedessen die Kriterien für die Beurteilung der Dringlichkeitsvoraussetzung gelockert werden müssen.
61	Entgegen dem Vorbringen der Kommission werden im Rahmen dieser Lösung der öffentliche Auftraggeber und der Auftragnehmer nicht an einem raschen Vertragsschluss gehindert, da der abgelehnte Bieter in der Praxis nur dann die Möglichkeit haben wird, in dem Zeitraum zwischen dem Ablauf der Stillhaltefrist und dem Vertragsschluss einen Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz zu stellen, der anhand der gelockerten Kriterien für die Beurteilung der Dringlichkeitsvoraussetzung geprüft werden muss, wenn der öffentliche Auftraggeber und der Auftragnehmer sich dafür entschieden haben, diesen Vertrag nicht rasch zu schließen, obwohl sie die Möglichkeit dazu hatten.
62	Diese Lösung hat im Übrigen auch keine Auswirkungen auf die Klagefristen, so dass auch nicht davon ausgegangen werden kann, dass deren zwingender Charakter beeinträchtigt wird. Sie führt auch bei dem öffentlichen Auftraggeber und dem Auftragnehmer nicht zu größerer Unsicherheit, was die Dauer des Zeitraums anbelangt, während dessen die Voraussetzung der Dringlichkeit anhand der gelockerten Kriterien geprüft wird, da dieser Zeitraum nur bis zu dem Zeitpunkt andauert, an dem sie sich für den Abschluss des Vertrags entscheiden.
63	Wie der Präsident des Gerichts in Rn. 28 des angefochtenen Beschlusses festgestellt hat, werden die Kriterien für die Beurteilung der Dringlichkeitsvoraussetzung im Bereich der öffentlichen Aufträge deshalb nur während der vorvertraglichen Phase gelockert, vorausgesetzt, die Stillhaltefrist wurde eingehalten (vgl. in diesem Sinne Beschluss des Vizepräsidenten des Gerichtshofs vom 1. Dezember 2021, Inivos und Inivos/Kommission, C‑471/21 P[R], EU:C:2021:984, Rn. 66).
64	Da feststeht, dass Telefónica de España ihren Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz vor Abschluss des Vertrags gestellt hat, war der Zeitpunkt des Ablaufs der Stillhaltefrist im Hinblick auf die Bestimmung der Kriterien für die Beurteilung der Dringlichkeitsvoraussetzung somit nicht von Bedeutung.
65	Daraus folgt, dass der Präsident des Gerichts einen Rechtsfehler begangen und nicht die Folgen aus seinen eigenen Feststellungen gezogen hat, als er in den Rn. 29 und 30 des angefochtenen Beschlusses die Auffassung vertrat, dass die in Rede stehenden Kriterien für die Beurteilung der Dringlichkeitsvoraussetzung bei der Prüfung dieses Antrags auf vorläufigen Rechtsschutz nicht gelockert werden dürften, da er nach Ablauf der Stillhaltefrist gestellt worden sei.
66	Auch die Feststellung, zu der der Präsident des Gerichts in Rn. 38 des angefochtenen Beschlusses gelangt ist, dass die Rechtsmittelführerin bereits ab dem Beginn der Stillhaltefrist über ausreichende Informationen verfügt habe, um einen Antrag auf Erlass vorläufiger Maßnahmen stellen zu können, konnte es nicht rechtfertigen, dass diese Kriterien für die Beurteilung der Dringlichkeitsvoraussetzung im vorliegenden Fall nicht gelockert werden durften, da ein solcher Umstand für den für die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zuständigen Richter nur dann von Bedeutung ist, wenn der Vertragsschluss nach Ablauf der Stillhaltefrist am Tag der Einreichung des Antrags auf vorläufigen Rechtsschutz bereits erfolgt war (vgl. in diesem Sinne Beschluss des Vizepräsidenten des Gerichtshofs vom 23. April 2015, Kommission/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P[R], EU:C:2015:275, Rn. 49, 50 und 57).
67	Daher ist der erste Teil des ersten Rechtsmittelgrundes begründet.
68	Der Rechtsfehler, den der Präsident des Gerichts bei der Bestimmung der Kriterien für die Beurteilung der Dringlichkeitsvoraussetzung begangen hat, entzieht der in Rn. 82 des angefochtenen Beschlusses enthaltenen Würdigung, wonach Telefónica de España nicht nachgewiesen habe, dass diese Voraussetzung erfüllt sei, ihre Grundlage.
69	Denn aus der in Rn. 47 des vorliegenden Beschlusses angeführten Rechtsprechung folgt, dass, wenn die in Rede stehenden Kriterien für die Beurteilung der Dringlichkeitsvoraussetzung gelockert werden müssen, diese Bedingung erfüllt ist, wenn der abgelehnte Bieter das Bestehen eines fumus boni iuris von besonderem Gewicht und die Gefahr des Auftretens eines schweren Schadens beweisen kann.
70	Nach Rn. 64 des angefochtenen Beschlusses hatte Telefónica de España das Vorliegen einer solchen Gefahr nachgewiesen.
71	Deshalb vertrat der Präsident des Gerichts – ohne vorher geprüft zu haben, ob der von Telefónica de España geltend gemachte fumus boni iuris von besonderem Gewicht war – zu Unrecht die Auffassung, dass die Voraussetzung der Dringlichkeit nicht erfüllt sei.
72	Daraus folgt, dass dem ersten Teil des ersten Rechtsmittelgrundes stattzugeben und, ohne dass über den zweiten Teil des ersten Rechtsmittelgrundes und den zweiten Rechtsmittelgrund zu entscheiden ist, der angefochtene Beschluss aufzuheben ist.
Zu dem beim Gericht gestellten Antrag auf Erlass vorläufiger Maßnahmen
73	Nach Art. 61 Abs. 1 der Satzung des Gerichtshofs der Europäischen Union kann der Gerichtshof, wenn er die Entscheidung des Gerichts aufhebt, den Rechtsstreit selbst endgültig entscheiden, wenn dieser zur Entscheidung reif ist, oder die Sache zur Entscheidung an das Gericht zurückverweisen. Diese Bestimmung gilt auch für Rechtsmittel, die gemäß Art. 57 Abs. 2 der Satzung des Gerichtshofs der Europäischen Union eingelegt wurden (Beschluss des Vizepräsidenten des Gerichtshofs vom 24. Mai 2022, Puigdemont i Casamajó u. a./Parlament und Spanien, C‑629/21 P[R], EU:C:2022:413, Rn. 172 sowie die dort angeführte Rechtsprechung).
74	Im vorliegenden Fall hat der Präsident des Gerichts den Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz zurückgewiesen, ohne die von Telefónica de España zum Nachweis des Vorliegens eines fumus boni iuris vorgebrachten Antragsgründe zu prüfen.
75	Da aus Rn. 71 des vorliegenden Beschlusses folgt, dass diese Antragsgründe, die sich auf unterschiedliche Aspekte des Ausschreibungsverfahrens DIGIT/A 3/PR/2019/01 beziehen, im Hinblick auf eine Entscheidung über den Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz zu prüfen sind, ist die Sache zur Feststellung, ob diese den Nachweis eines fumus boni iuris von besonderem Gewicht ermöglichen, an das Gericht zurückzuverweisen.
Kosten
76	Da die Sache an das Gericht zurückverwiesen wird, ist die Kostenentscheidung vorzubehalten.
Aus diesen Gründen beschließt der Vizepräsident des Gerichtshofs:
1.	Der Beschluss des Präsidenten des Gerichts der Europäischen Union vom 14. Juli 2022, Telefónica de España/Kommission (T‑170/22 R, nicht veröffentlicht, EU:T:2022:460), wird aufgehoben.
2.	Die Sache wird an das Gericht der Europäischen Union zurückverwiesen.
3.	Die Kostenentscheidung bleibt vorbehalten.
Unterschriften
(*1)	Verfahrenssprache: Englisch.