Urteil des Gerichtshofs (Zweite Kammer) vom 17. März 2022.#NP gegen Daimler AG, Mercedes-Benz Werk Berlin.#Vorabentscheidungsersuchen des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg.#Vorlage zur Vorabentscheidung – Sozialpolitik – Richtlinie 2008/104/EG – Leiharbeit – Art. 1 Abs. 1 – „Vorübergehende“ Überlassung – Begriff – Besetzung eines dauerhaften Arbeitsplatzes – Art. 5 Abs. 5 – Aufeinanderfolgende Überlassungen – Art. 10 – Sanktionen – Art. 11 – Abweichung von der vom nationalen Gesetzgeber festgelegten Höchstdauer durch die Sozialpartner.#Rechtssache C-232/20.
Datum: 2022-03-17
Autor: Tanchev, Gerichtshof
ECLI:EU:C:2022:196

62020CJ0232
URTEIL DES GERICHTSHOFS (Zweite Kammer)
17. März 2022 (*1)
„Vorlage zur Vorabentscheidung – Sozialpolitik – Richtlinie 2008/104/EG – Leiharbeit – Art. 1 Abs. 1 – „Vorübergehende“ Überlassung – Begriff – Besetzung eines dauerhaften Arbeitsplatzes – Art. 5 Abs. 5 – Aufeinanderfolgende Überlassungen – Art. 10 – Sanktionen – Art. 11 – Abweichung von der vom nationalen Gesetzgeber festgelegten Höchstdauer durch die Sozialpartner“
In der Rechtssache C‑232/20
betreffend ein Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 267 AEUV, eingereicht vom Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Deutschland) mit Entscheidung vom 13. Mai 2020, beim Gerichtshof eingegangen am 3. Juni 2020, in dem Verfahren
NP
gegen
Daimler AG, Mercedes-Benz Werk Berlin
erlässt
DER GERICHTSHOF (Zweite Kammer)
unter Mitwirkung des Präsidenten der Ersten Kammer A. Arabadjiev in Wahrnehmung der Aufgaben des Präsidenten der Zweiten Kammer, der Richterin I. Ziemele (Berichterstatterin), sowie der Richter T. von Danwitz, P. G. Xuereb und A. Kumin,
Generalanwalt: E. Tanchev,
Kanzler: A. Calot Escobar,
aufgrund des schriftlichen Verfahrens,
unter Berücksichtigung der Erklärungen
–
von NP, vertreten durch R. Buschmann und K. Jessolat, Beistände,
–
der Daimler AG, Mercedes-Benz Werk Berlin, vertreten durch Rechtsanwälte U. Baeck und M. Launer,
–
der deutschen Regierung, vertreten durch J. Möller und R. Kanitz als Bevollmächtigte,
–
der französischen Regierung, vertreten durch E. de Moustier und N. Vincent als Bevollmächtigte,
–
der Europäischen Kommission, vertreten durch B.‑R. Killmann und C. Valero als Bevollmächtigte,
nach Anhörung der Schlussanträge des Generalanwalts in der Sitzung vom 9. September 2021
folgendes
Urteil
1	Das Vorabentscheidungsersuchen betrifft die Auslegung der Richtlinie 2008/104/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. November 2008 über Leiharbeit (ABl. 2008, L 327, S. 9), insbesondere ihres Art. 1 Abs. 1.
2	Es ergeht im Rahmen eines Rechtsstreits zwischen NP und der Daimler AG, Mercedes-Benz Werk Berlin (im Folgenden: Daimler), über den Antrag von NP auf Feststellung des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses mit Daimler mit der Begründung, dass seine Überlassung als Leiharbeitnehmer an Daimler aufgrund ihrer Dauer nicht als „vorübergehend“ eingestuft werden könne.
Rechtlicher Rahmen
Unionsrecht
3	Die Erwägungsgründe 12, 16, 17, 19 und 21 der Richtlinie 2008/104 lauten:
„(12)
Die vorliegende Richtlinie legt einen diskriminierungsfreien, transparenten und verhältnismäßigen Rahmen zum Schutz der Leiharbeitnehmer fest und wahrt gleichzeitig die Vielfalt der Arbeitsmärkte und der Arbeitsbeziehungen.
…
(16)	Um der Vielfalt der Arbeitsmärkte und der Arbeitsbeziehungen auf flexible Weise gerecht zu werden, können die Mitgliedstaaten den Sozialpartnern gestatten, Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen festzulegen, sofern das Gesamtschutzniveau für Leiharbeitnehmer gewahrt bleibt.
(17)	Außerdem sollten die Mitgliedstaaten unter bestimmten, genau festgelegten Umständen auf der Grundlage einer zwischen den Sozialpartnern auf nationaler Ebene geschlossenen Vereinbarung vom Grundsatz der Gleichbehandlung in beschränktem Maße abweichen dürfen, sofern ein angemessenes Schutzniveau gewährleistet ist.
…
(19)	Die vorliegende Richtlinie beeinträchtigt weder die Autonomie der Sozialpartner, noch sollte sie die Beziehungen zwischen den Sozialpartnern beeinträchtigen, einschließlich des Rechts, Tarifverträge gemäß nationalem Recht und nationalen Gepflogenheiten bei gleichzeitiger Einhaltung des geltenden Gemeinschaftsrechts auszuhandeln und zu schließen.
…
(21)	Die Mitgliedstaaten sollten für Verstöße gegen die Verpflichtungen aus dieser Richtlinie Verwaltungs- oder Gerichtsverfahren zur Wahrung der Rechte der Leiharbeitnehmer sowie wirksame, abschreckende und verhältnismäßige Sanktionen vorsehen.“
4	Art. 1 („Anwendungsbereich“) der Richtlinie 2008/104 bestimmt:
„(1)   Diese Richtlinie gilt für Arbeitnehmer, die mit einem Leiharbeitsunternehmen einen Arbeitsvertrag geschlossen haben oder ein Beschäftigungsverhältnis eingegangen sind und die entleihenden Unternehmen zur Verfügung gestellt werden, um vorübergehend unter deren Aufsicht und Leitung zu arbeiten.
(2)   Diese Richtlinie gilt für öffentliche und private Unternehmen, bei denen es sich um Leiharbeitsunternehmen oder entleihende Unternehmen handelt, die eine wirtschaftliche Tätigkeit ausüben, unabhängig davon, ob sie Erwerbszwecke verfolgen oder nicht.
(3)   Die Mitgliedstaaten können nach Anhörung der Sozialpartner vorsehen, dass diese Richtlinie nicht für Arbeitsverträge oder Beschäftigungsverhältnisse gilt, die im Rahmen eines spezifischen öffentlichen oder von öffentlichen Stellen geförderten beruflichen Ausbildungs‑, Eingliederungs- und Umschulungsprogramms geschlossen wurden.“
5	In Art. 2 („Ziel“) der Richtlinie heißt es:
„Ziel dieser Richtlinie ist es, für den Schutz der Leiharbeitnehmer zu sorgen und die Qualität der Leiharbeit zu verbessern, indem die Einhaltung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Leiharbeitnehmern gemäß Artikel 5 gesichert wird und die Leiharbeitsunternehmen als Arbeitgeber anerkannt werden, wobei zu berücksichtigen ist, dass ein angemessener Rahmen für den Einsatz von Leiharbeit festgelegt werden muss, um wirksam zur Schaffung von Arbeitsplätzen und zur Entwicklung flexibler Arbeitsformen beizutragen.“
6	Art. 3 („Begriffsbestimmungen“) Abs. 1 Buchst. b bis e dieser Richtlinie sieht vor:
„Im Sinne dieser Richtlinie bezeichnet der Ausdruck
…
b)
‚Leiharbeitnehmerunternehmen‘ eine natürliche oder juristische Person, die nach einzelstaatlichem Recht mit Leiharbeitnehmern Arbeitsverträge schließt oder Beschäftigungsverhältnisse eingeht, um sie entleihenden Unternehmen zu überlassen, damit sie dort unter deren Aufsicht und Leitung vorübergehend arbeiten;
c)
‚Leiharbeitnehmer‘ einen Arbeitnehmer, der mit einem Leiharbeitsunternehmen einen Arbeitsvertrag geschlossen hat oder ein Beschäftigungsverhältnis eingegangen ist, um einem entleihenden Unternehmen überlassen zu werden und dort unter dessen Aufsicht und Leitung vorübergehend zu arbeiten;
d)
‚entleihendes Unternehmen‘ eine natürliche oder juristische Person, in deren Auftrag und unter deren Aufsicht und Leitung ein Leiharbeitnehmer vorübergehend arbeitet;
e)
‚Überlassung‘ den Zeitraum, während dessen der Leiharbeitnehmer dem entleihenden Unternehmen zur Verfügung gestellt wird, um dort unter dessen Aufsicht und Leitung vorübergehend zu arbeiten“.
7	Art. 5 („Grundsatz der Gleichbehandlung“) Abs. 1, 3 und 5 der Richtlinie 2008/104 bestimmt:
„(1)   Die wesentlichen Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen der Leiharbeitnehmer entsprechen während der Dauer ihrer Überlassung an ein entleihendes Unternehmen mindestens denjenigen, die für sie gelten würden, wenn sie von jenem genannten Unternehmen unmittelbar für den gleichen Arbeitsplatz eingestellt worden wären.
Bei der Anwendung von Unterabsatz 1 müssen die im entleihenden Unternehmen geltenden Regeln in Bezug auf
a)
den Schutz schwangerer und stillender Frauen und den Kinder- und Jugendschutz sowie
b)
die Gleichbehandlung von Männern und Frauen und sämtliche Maßnahmen zur Bekämpfung von Diskriminierungen aufgrund des Geschlechts, der Rasse oder der ethnischen Herkunft, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Orientierung
so eingehalten werden, wie sie durch Gesetze, Verordnungen, Verwaltungsvorschriften, Tarifverträge und/oder sonstige Bestimmungen allgemeiner Art festgelegt sind.
…
(3)   Die Mitgliedstaaten können nach Anhörung der Sozialpartner diesen die Möglichkeit einräumen, auf der geeigneten Ebene und nach Maßgabe der von den Mitgliedstaaten festgelegten Bedingungen Tarifverträge aufrechtzuerhalten oder zu schließen, die unter Achtung des Gesamtschutzes von Leiharbeitnehmern Regelungen in Bezug auf die Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen von Leiharbeitnehmern, welche von den in Absatz 1 aufgeführten Regelungen abweichen können, enthalten können.
…
(5)   Die Mitgliedstaaten ergreifen die erforderlichen Maßnahmen gemäß ihren nationalen Rechtsvorschriften und/oder Gepflogenheiten, um eine missbräuchliche Anwendung dieses Artikels zu verhindern und um insbesondere aufeinander folgende Überlassungen, mit denen die Bestimmungen der Richtlinie umgangen werden sollen, zu verhindern. Sie unterrichten die Kommission über solche Maßnahmen.“
8	Art. 9 („Mindestvorschriften“) dieser Richtlinie lautet:
„(1)   Diese Richtlinie lässt das Recht der Mitgliedstaaten unberührt, für Arbeitnehmer günstigere Rechts- und Verwaltungsvorschriften anzuwenden oder zu erlassen oder den Abschluss von Tarifverträgen oder Vereinbarungen zwischen den Sozialpartnern zu fördern oder zuzulassen, die für die Arbeitnehmer günstiger sind.
(2)   Die Durchführung dieser Richtlinie ist unter keinen Umständen ein hinreichender Grund zur Rechtfertigung einer Senkung des allgemeinen Schutzniveaus für Arbeitnehmer in den von dieser Richtlinie abgedeckten Bereichen. Dies gilt unbeschadet der Rechte der Mitgliedstaaten und/oder der Sozialpartner, angesichts sich wandelnder Bedingungen andere Rechts- und Verwaltungsvorschriften oder vertragliche Regelungen festzulegen als diejenigen, die zum Zeitpunkt des Erlasses dieser Richtlinie gelten, sofern die Mindestvorschriften dieser Richtlinie eingehalten werden.“
9	In Art. 10 („Sanktionen“) der Richtlinie heißt es:
„(1)   Für den Fall der Nichteinhaltung dieser Richtlinie durch Leiharbeitsunternehmen oder durch entleihende Unternehmen sehen die Mitgliedstaaten geeignete Maßnahmen vor. Sie sorgen insbesondere dafür, dass es geeignete Verwaltungs- oder Gerichtsverfahren gibt, um die Erfüllung der sich aus der Richtlinie ergebenden Verpflichtungen durchsetzen zu können.
(2)   Die Mitgliedstaaten legen die Sanktionen fest, die im Falle eines Verstoßes gegen die einzelstaatlichen Vorschriften zur Umsetzung dieser Richtlinie Anwendung finden, und treffen alle erforderlichen Maßnahmen, um deren Durchführung zu gewährleisten. Die Sanktionen müssen wirksam, angemessen und abschreckend sein. …“
10	Art. 11 („Umsetzung“) Abs. 1 dieser Richtlinie sieht vor:
„Die Mitgliedstaaten setzen die erforderlichen Rechts- und Verwaltungsvorschriften in Kraft und veröffentlichen sie, um dieser Richtlinie bis spätestens zum 5. Dezember 2011 nachzukommen, oder sie vergewissern sich, dass die Sozialpartner die erforderlichen Vorschriften im Wege von Vereinbarungen festlegen; dabei sind die Mitgliedstaaten gehalten, die erforderlichen Vorkehrungen zu treffen, damit sie jederzeit gewährleisten können, dass die Ziele dieser Richtlinie erreicht werden. …“
Deutsches Recht
11	§ 1 („Erlaubnispflicht“) Abs. 1 des Gesetzes zur Regelung der Arbeitnehmerüberlassung vom 3. Februar 1995 (BGBl. 1995 I, S. 158) in der vom 1. Dezember 2011 bis zum 31. März 2017 geltenden Fassung (im Folgenden: AÜG) bestimmte:
„Arbeitgeber, die als Verleiher Dritten (Entleihern) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit zur Arbeitsleistung überlassen wollen, bedürfen der Erlaubnis. Die Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher erfolgt vorübergehend.“
12	§ 3 AÜG sah insoweit vor, dass die Erlaubnis oder ihre Verlängerung zu versagen ist, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Antragsteller die für die Ausübung der Tätigkeit nach § 1 erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt, insbesondere weil er die Vorschriften des Sozialversicherungsrechts, über die Einbehaltung und Abführung der Lohnsteuer, über die Arbeitsvermittlung, über die Anwerbung im Ausland oder über die Ausländerbeschäftigung, die Vorschriften des Arbeitsschutzrechts oder die arbeitsrechtlichen Pflichten nicht einhält.
13	Nach § 5 AÜG konnte die Erlaubnis mit Wirkung für die Zukunft widerrufen werden, wenn die Erlaubnisbehörde aufgrund nachträglich eingetretener Tatsachen berechtigt wäre, die Erlaubnis zu versagen. Die Erlaubnis wurde mit dem Wirksamwerden des Widerrufs unwirksam.
14	Nach § 9 AÜG waren Verträge zwischen Verleihern und Entleihern sowie zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern, wenn der Verleiher nicht die vom Gesetz verlangte Erlaubnis hatte, unwirksam. § 10 AÜG sah vor, dass in diesem Fall ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer als zustande gekommen gilt.
15	Das AÜG wurde durch das Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und anderer Gesetze vom 21. Februar 2017 (BGBl. 2017 I, S. 258, im Folgenden: AÜG in geänderter Fassung) geändert, das am 1. April 2017 in Kraft trat.
16	§ 1 („Arbeitnehmerüberlassung, Erlaubnispflicht“) AÜG in geänderter Fassung sieht vor:
„(1)   … Die Überlassung von Arbeitnehmern ist vorübergehend bis zu einer Überlassungshöchstdauer nach Absatz 1b zulässig.
…
(1b)   Der Verleiher darf denselben Leiharbeitnehmer nicht länger als 18 aufeinander folgende Monate demselben Entleiher überlassen; der Entleiher darf denselben Leiharbeitnehmer nicht länger als 18 aufeinander folgende Monate tätig werden lassen. Der Zeitraum vorheriger Überlassungen durch denselben oder einen anderen Verleiher an denselben Entleiher ist vollständig anzurechnen, wenn zwischen den Einsätzen jeweils nicht mehr als drei Monate liegen. In einem Tarifvertrag von Tarifvertragsparteien der Einsatzbranche kann eine von Satz 1 abweichende Überlassungshöchstdauer festgelegt werden. … In einer auf Grund eines Tarifvertrages von Tarifvertragsparteien der Einsatzbranche getroffenen Betriebs- oder Dienstvereinbarung kann eine von Satz 1 abweichende Überlassungshöchstdauer festgelegt werden. …“
17	§ 9 Abs. 1 Nr. 1b AÜG in geänderter Fassung bestimmt:
„Unwirksam sind:
1b.
Arbeitsverträge zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern mit dem Überschreiten der zulässigen Überlassungshöchstdauer nach § 1 Absatz 1b, es sei denn, der Leiharbeitnehmer erklärt schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach Überschreiten der zulässigen Überlassungshöchstdauer gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält,
…“
18	§ 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG in geänderter Fassung bestimmt:
„Ist der Vertrag zwischen einem Verleiher und einem Leiharbeitnehmer nach § 9 unwirksam, so gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer zu dem zwischen dem Entleiher und dem Verleiher für den Beginn der Tätigkeit vorgesehenen Zeitpunkt als zustande gekommen; tritt die Unwirksamkeit erst nach Aufnahme der Tätigkeit beim Entleiher ein, so gilt das Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer mit dem Eintritt der Unwirksamkeit als zustande gekommen. …“
19	§ 19 Abs. 2 AÜG in geänderter Fassung enthält eine Übergangsbestimmung, in der es heißt:
„Überlassungszeiten vor dem 1. April 2017 werden bei der Berechnung der Überlassungshöchstdauer nach § 1 Absatz 1b … nicht berücksichtigt.“
20	Der Tarifvertrag vom 23. Mai 2012 zur Leih-/Zeitarbeit in der Metall- und Elektroindustrie in Berlin und Brandenburg und der ihm nachfolgende Tarifvertrag vom 1. Juni 2017 sehen u. a. vor, dass ein vorübergehender Einsatz von Leiharbeitnehmern zulässig ist. Der Tarifvertrag vom 1. Juni 2017 nimmt darüber hinaus ausdrücklich auf die Öffnungsklausel in § 1 Abs. 1b AÜG in geänderter Fassung Bezug. Die Tarifvertragsparteien stimmen ferner darin überein, dass die Höchstdauer eines Einsatzes nach diesem Tarifvertrag 48 Monate nicht überschreiten darf. Ziffer 8 des Tarifvertrags enthält eine Übergangsregelung. Danach sollen die Betriebsparteien eine Überlassungshöchstdauer vereinbaren. Sofern keine Einigung erzielt wird, gilt eine Überlassungshöchstdauer von 36 Monaten ab dem 1. Juni 2017.
Ausgangsverfahren und Vorlagefragen
21	NP war seit dem 1. September 2014 bei einem Leiharbeitsunternehmen beschäftigt. Von diesem Zeitpunkt an bis zum 31. Mai 2019 wurde er – mit Ausnahme eines zweimonatigen Elternurlaubs – ausschließlich Daimler als entleihendem Unternehmen zur Verfügung gestellt, wo er ständig in der Motorenfertigung arbeitete. Nach Angaben des vorlegenden Gerichts diente die in Rede stehende Beschäftigung nicht der Vertretung eines Arbeitnehmers.
22	Am 27. Juni 2019 erhob NP beim Arbeitsgericht Berlin (Deutschland) eine Klage, mit der er die Feststellung begehrte, dass zwischen Daimler und ihm seit dem 1. September 2015, hilfsweise seit dem 1. März 2016, weiter hilfsweise seit dem 1. November 2016, weiter hilfsweise seit dem 1. Oktober 2018 und äußerst hilfsweise seit dem 1. Mai 2019 ein Arbeitsverhältnis besteht. Hierzu machte er u. a. geltend, dass die Überlassung an Daimler wegen ihrer mehr als einjährigen Dauer nicht als „vorübergehend“ eingestuft werden könne und dass die Übergangsbestimmung des § 19 Abs. 2 AÜG in geänderter Fassung gegen Unionsrecht verstoße. Mit Urteil vom 8. Oktober 2019 wies das Arbeitsgericht Berlin die Klage ab.
23	Am 22. November 2019 legte NP gegen dieses Urteil Berufung beim Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Deutschland) ein.
24	Das vorlegende Gericht führt aus, das nationale Recht, mit dem die Richtlinie 2008/104 umgesetzt werde, habe zwar von Anfang an vorgesehen, dass die Überlassung von Arbeitnehmern nur „vorübergehend“ erfolgen könne, doch sei eine maximale Überlassungsdauer erst ab dem 1. April 2017 in das nationale Recht eingeführt worden, die auf 18 Monate festgelegt worden sei. Hiervon könne im Rahmen von Tarifverträgen von Tarifvertragsparteien der betreffenden Branche oder im Rahmen einer aufgrund eines solchen Tarifvertrags getroffenen Betriebs- oder Dienstvereinbarung abgewichen werden. Ebenfalls seit diesem Zeitpunkt sehe die geltende Regelung als Sanktion für den Fall der Überschreitung der maximalen Überlassungsdauer vor, dass ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer als zu Beginn der vorgesehenen Tätigkeit zustande gekommen gelte.
25	Darüber hinaus enthalte die in der vorstehenden Randnummer angesprochene Gesetzesänderung eine Übergangsvorschrift, nach der bei der Berechnung der Überlassungshöchstdauer nur die nach dem 1. April 2017 zurückgelegten Arbeitszeiten berücksichtigt würden. Außerdem sähen der in Rn. 20 des vorliegenden Urteils genannte Tarifvertrag vom 1. Juni 2017 sowie eine Gesamtbetriebsvereinbarung vom 20. September 2017, die für Daimler gelte, eine maximal zulässige Überlassungsdauer von 36 Monaten vor, die ab dem 1. Juni 2017 bzw. dem 1. April 2017 berechnet werde. Daraus folge, dass bei einem Arbeitnehmer wie NP die Dauer seiner Überlassung bei Daimler nach der geltenden Regelung nicht so angesehen werde, als habe sie die in dieser Regelung vorgesehene Höchstdauer überschritten, obwohl sich diese Überlassung über einen Zeitraum von fast fünf Jahren erstreckt habe.
26	Vor diesem Hintergrund weist das vorlegende Gericht darauf hin, dass die Klage von NP, soweit sie auf die Feststellung gerichtet sei, dass ein Arbeitsverhältnis mit Daimler vor dem 1. Oktober 2018 bestanden habe, nur dann in vollem Umfang Erfolg haben könne, wenn das Unionsrecht dies gebiete.
27	Unter diesen Umständen hat das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof die folgenden Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen:
1.	Ist die Überlassung eines Leiharbeitnehmers an ein entleihendes Unternehmen schon dann nicht mehr als „vorübergehend“ im Sinne des Art. 1 der Leiharbeitsrichtlinie anzusehen, wenn die Beschäftigung auf einem Arbeitsplatz erfolgt, der dauerhaft vorhanden ist und der nicht vertretungsweise besetzt wird?
2.	Ist die Überlassung eines Leiharbeitnehmers unterhalb einer Zeitspanne von 55 Monaten als nicht mehr „vorübergehend“ im Sinne von Art. 1 der Richtlinie 2008/104 anzusehen?
Wenn die erste oder die zweite Vorlagefrage bejaht wird:
3.	Besteht für den Leiharbeitnehmer ein Anspruch auf Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit dem entleihenden Unternehmen, auch wenn das nationale Recht eine solche Sanktion vor dem 1. April 2017 nicht vorsieht?
4.	Verstößt eine nationale Regelung wie § 19 Abs. 2 AÜG dann gegen Art. 1 der Richtlinie 2008/104, wenn sie erstmals ab dem 1. April 2017 eine individuelle Überlassungshöchstdauer von 18 Monaten vorschreibt, vorangegangene Zeiten der Überlassung aber ausdrücklich unberücksichtigt lässt, wenn bei Berücksichtigung der vorangegangenen Zeiten die Überlassung als nicht mehr vorübergehend zu qualifizieren wäre?
5.	Kann die Ausdehnung der individuellen Überlassungshöchstdauer den Tarifvertragsparteien überlassen werden? Falls dies bejaht wird: Gilt dies auch für Tarifvertragsparteien, die nicht für das Arbeitsverhältnis des betroffenen Leiharbeitnehmers, sondern für die Branche des entleihenden Unternehmens zuständig sind?
Zu den Vorlagefragen
Zur ersten Frage
28	Mit seiner ersten Frage möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, ob Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2008/104 dahin auszulegen ist, dass der in dieser Bestimmung verwendete Begriff „vorübergehend“ der Überlassung eines Arbeitnehmers, der einen Arbeitsvertrag oder ein Arbeitsverhältnis mit einem Leiharbeitsunternehmen hat, an ein entleihendes Unternehmen entgegensteht, die zur Beschäftigung auf einem Arbeitsplatz erfolgt, der dauerhaft vorhanden ist und der nicht vertretungsweise besetzt wird.
29	Nach ständiger Rechtsprechung sind bei der Auslegung von Vorschriften des Unionsrechts nicht nur ihr Wortlaut entsprechend seinem Sinn nach dem gewöhnlichen Sprachgebrauch, sondern auch ihr Zusammenhang und die Ziele zu berücksichtigen, die mit der Regelung, zu der sie gehören, verfolgt werden (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 24. Juni 2010, Pontini u. a., C‑375/08, EU:C:2010:365, Rn. 58, und vom 29. Juli 2019, Pelham u. a., C‑476/17, EU:C:2019:624, Rn. 28 und die dort angeführte Rechtsprechung).
30	Als Erstes geht aus dem Wortlaut von Art. 1 der Richtlinie 2008/104, der deren Anwendungsbereich definiert, hervor, dass diese Richtlinie nach ihrem Art. 1 Abs. 1 für Arbeitnehmer gilt, die mit einem Leiharbeitsunternehmen einen Arbeitsvertrag geschlossen haben oder ein Beschäftigungsverhältnis eingegangen sind und die entleihenden Unternehmen zur Verfügung gestellt werden, um vorübergehend unter deren Aufsicht und Leitung zu arbeiten.
31	Schon dem Wortlaut dieser Bestimmung ist somit zu entnehmen, dass der Begriff „vorübergehend“ nicht darauf abzielt, den Einsatz von Leiharbeit auf Arbeitsplätze zu beschränken, die nicht dauerhaft vorhanden sind oder die vertretungsweise besetzt werden, da dieser Begriff nicht den Arbeitsplatz kennzeichnet, der im entleihenden Unternehmen zu besetzen ist, sondern die Modalitäten der Überlassung eines Arbeitnehmers an dieses Unternehmen.
32	Als Zweites wird diese Auslegung von Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2008/104 anhand des Wortlauts durch den Kontext, in den sich diese Bestimmung einfügt, und insbesondere durch die Systematik dieser Richtlinie bestätigt.
33	Erstens betrifft nämlich keine Bestimmung der Richtlinie 2008/104 die Art der Arbeit oder die Art der Stelle, die im entleihenden Unternehmen besetzt werden soll. Ferner zählt diese Richtlinie auch nicht die Fälle auf, die den Einsatz dieser Arbeitsform rechtfertigen, da die Mitgliedstaaten, wie der Generalanwalt in Nr. 37 seiner Schlussanträge ausgeführt hat, bei der Festlegung der Situationen, die einen Einsatz von Leiharbeit rechtfertigen, einen bedeutenden Wertungsspielraum behalten. Insoweit sieht die Richtlinie 2008/104 – wie sich aus ihrem Art. 9 Abs. 2 ergibt – lediglich die Einführung von Mindestanforderungen vor (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 14. Oktober 2020, KG [Aufeinanderfolgende Überlassungen im Rahmen von Leiharbeit], C‑681/18, EU:C:2020:823, Rn. 41).
34	Zweitens wird der Begriff „vorübergehend“ auch in Art. 3 Abs. 1 Buchst. b bis e der Richtlinie 2008/104 verwendet, in dem die Begriffe „Leiharbeitsunternehmen“, „Leiharbeitnehmer“, „entleihendes Unternehmen“ und „Überlassung“ definiert werden. Wie der Gerichtshof bereits entschieden hat, geht aus diesen Definitionen hervor, dass das Arbeitsverhältnis mit einem entleihenden Unternehmen seiner Natur nach vorübergehend ist (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 14. Oktober 2020, KG [Aufeinanderfolgende Überlassungen im Rahmen von Leiharbeit], C‑681/18, EU:C:2020:823, Rn. 61).
35	Drittens hat der Gerichtshof auch festgestellt, dass Art. 5 Abs. 5 Satz 1 dieser Richtlinie, der vorsieht, dass die Mitgliedstaaten die erforderlichen Maßnahmen gemäß ihren nationalen Rechtsvorschriften und/oder Gepflogenheiten ergreifen, um eine missbräuchliche Anwendung dieses Artikels zu verhindern und um insbesondere aufeinanderfolgende Überlassungen, mit denen die Bestimmungen dieser Richtlinie umgangen werden sollen, zu verhindern, die Mitgliedstaaten nicht dazu verpflichtet, den Einsatz von befristeter Arbeitnehmerüberlassung von der Angabe der technischen oder mit der Produktion, der Organisation oder der Ersetzung eines Arbeitnehmers zusammenhängenden Gründe abhängig zu machen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 14. Oktober 2020, KG [Aufeinanderfolgende Überlassungen im Rahmen von Leiharbeit], C‑681/18, EU:C:2020:823, Rn. 42).
36	Daraus folgt, wie die Kommission im Wesentlichen geltend macht, dass der Unionsgesetzgeber nicht die Absicht hatte, den Einsatz von Leiharbeit zu beschränken, indem er dem Leiharbeitnehmer nur die Beschäftigung auf einem Arbeitsplatz mit vorübergehendem Charakter gestattete.
37	Als Drittes wird eine solche Auslegung nicht durch die mit der Richtlinie 2008/104 verfolgten Ziele, wie sie in deren zwölftem Erwägungsgrund und Art. 2 genannt werden, widerlegt, nämlich einen diskriminierungsfreien, transparenten und verhältnismäßigen Rahmen zum Schutz der Leiharbeitnehmer bei gleichzeitiger Wahrung der Vielfalt der Arbeitsmärkte und der Arbeitsbeziehungen festzulegen und die Entwicklung flexibler Arbeitsformen, die Schaffung von Arbeitsplätzen und den Schutz von Leiharbeitnehmern zu fördern, da, wie der Generalanwalt in Nr. 42 seiner Schlussanträge im Wesentlichen festgestellt hat, die Verfolgung dieser Ziele es nicht erfordert, dass Leiharbeitnehmer nicht für den Einsatz auf dauerhaften und nicht vertretungsweise besetzten Arbeitsplätzen eingestellt werden dürfen. Im Gegenteil stützt der Umstand, dass die Richtlinie 2008/104, wie der Gerichtshof festgestellt hat, auch darauf abzielt, den Zugang der Leiharbeitnehmer zu unbefristeter Beschäftigung bei dem entleihenden Unternehmen zu fördern (Urteil vom 14. Oktober 2020, KG [Aufeinanderfolgende Überlassungen von Leiharbeit], C‑681/18, EU:C:2020:823, Rn. 51), die Auslegung, dass ein befristet beschäftigter Arbeitnehmer einem entleihenden Unternehmen zur vorübergehenden Besetzung eines dauerhaft vorhandenen Arbeitsplatzes überlassen werden kann, den er später dauerhaft besetzen könnte.
38	Nach alledem ist auf die erste Frage zu antworten, dass Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2008/104 dahin auszulegen ist, dass der in dieser Bestimmung verwendete Begriff „vorübergehend“ der Überlassung eines Arbeitnehmers, der einen Arbeitsvertrag oder ein Arbeitsverhältnis mit einem Leiharbeitsunternehmen hat, an ein entleihendes Unternehmen, die zur Beschäftigung auf einem Arbeitsplatz erfolgt, der dauerhaft vorhanden ist und der nicht vertretungsweise besetzt wird, nicht entgegensteht.
Zur zweiten Frage
Zur Zuständigkeit des Gerichtshofs
39	Daimler bestreitet die Zuständigkeit des Gerichtshofs für die Beantwortung der zweiten Frage, da mit dieser Frage erreicht werden solle, dass der Gerichtshof die Überlassung des Arbeitnehmers, um den es im Ausgangsverfahren gehe, in tatsächlicher Hinsicht würdige.
40	Hierzu genügt die Feststellung, dass die zweite Frage nicht die Feststellung oder Beurteilung des Sachverhalts des Ausgangsrechtsstreits betrifft, sondern die rechtliche Einordnung der Dauer der Überlassung des im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Leiharbeitnehmers im Hinblick auf die u. a. in Art. 1 der Richtlinie 2008/104 gestellte Anforderung, dass eine solche Überlassung „vorübergehend“ bleiben muss. Die unionsrechtliche Einstufung der vom vorlegenden Gericht festgestellten Tatsachen setzt jedoch eine Auslegung des Unionsrechts voraus, für die der Gerichtshof im Rahmen des Verfahrens nach Art. 267 AEUV zuständig ist (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 20. Dezember 2017, Asociación Profesional Elite Taxi, C‑434/15, EU:C:2017:981, Rn. 20 und die dort angeführte Rechtsprechung).
41	Daher ist der Gerichtshof für die Beantwortung der zweiten Frage zuständig.
Zur Zulässigkeit
42	Daimler hält die zweite Frage jedenfalls für unzulässig, weil sie für die Entscheidung des Ausgangsrechtsstreits unerheblich sei.
43	Insoweit genügt der Hinweis, dass es nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs im Rahmen der durch Art. 267 AEUV geschaffenen Zusammenarbeit zwischen dem Gerichtshof und den nationalen Gerichten allein Sache des mit dem Rechtsstreit befassten nationalen Gerichts ist, in dessen Verantwortungsbereich die zu erlassende gerichtliche Entscheidung fällt, anhand der Besonderheiten der Rechtssache sowohl die Erforderlichkeit einer Vorabentscheidung zum Erlass seines Urteils als auch die Erheblichkeit der dem Gerichtshof von ihm vorgelegten Fragen zu beurteilen. Betreffen daher die vorgelegten Fragen die Auslegung des Unionsrechts, ist der Gerichtshof grundsätzlich gehalten, darüber zu befinden (Urteil vom 25. November 2021, job-medium, C‑233/20, EU:C:2021:960, Rn. 17 und die dort angeführte Rechtsprechung).
44	Folglich spricht eine Vermutung für die Entscheidungserheblichkeit der Fragen zum Unionsrecht. Der Gerichtshof kann die Beantwortung einer Vorlagefrage eines nationalen Gerichts nur ablehnen, wenn die erbetene Auslegung einer Vorschrift des Unionsrechts offensichtlich in keinem Zusammenhang mit den Gegebenheiten oder dem Gegenstand des Ausgangsrechtsstreits steht, wenn das Problem hypothetischer Natur ist oder wenn der Gerichtshof nicht über die tatsächlichen und rechtlichen Angaben verfügt, die für eine zweckdienliche Beantwortung der ihm vorgelegten Fragen erforderlich sind (Urteil vom 25. November 2021, job-medium, C‑233/20, EU:C:2021:960, Rn. 18 und die dort angeführte Rechtsprechung).
45	Im vorliegenden Fall möchte das vorlegende Gericht, wie in Rn. 40 des vorliegenden Urteils ausgeführt, mit seiner zweiten Frage wissen, wie die Dauer der Überlassung des im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Leiharbeitnehmers im Hinblick auf die u. a. in Art. 1 der Richtlinie 2008/104 vorgesehene Anforderung, dass eine solche Überlassung „vorübergehend“ sein muss, rechtlich zu qualifizieren ist. Denn die Klage von NP könne, soweit er die Feststellung begehre, dass vor dem 1. Oktober 2018 ein Arbeitsverhältnis mit Daimler bestanden habe, nur dann vollen Erfolg haben, wenn das Unionsrecht dies gebiete (siehe Rn. 26 des vorliegenden Urteils).
46	Somit ist festzustellen, dass die zweite Frage die Auslegung des Unionsrechts betrifft und dass die Antwort auf diese Frage für die Entscheidung des beim vorlegenden Gericht anhängigen Rechtsstreits erheblich ist.
47	Diese Frage ist daher zulässig.
Zur Sache
48	Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass es im Rahmen des durch Art. 267 AEUV eingeführten Verfahrens der Zusammenarbeit zwischen den nationalen Gerichten und dem Gerichtshof dessen Aufgabe ist, dem nationalen Gericht eine für die Entscheidung des bei diesem anhängigen Rechtsstreits sachdienliche Antwort zu geben. Hierzu hat er die ihm vorgelegten Fragen gegebenenfalls umzuformulieren. Es ist nämlich Aufgabe des Gerichtshofs, alle Bestimmungen des Unionsrechts auszulegen, die die nationalen Gerichte benötigen, um die bei ihnen anhängigen Verfahren zu entscheiden, auch wenn die Bestimmungen in den dem Gerichtshof von diesen Gerichten vorgelegten Fragen nicht ausdrücklich genannt sind (Urteil vom 21. Juni 2016, New Valmar, C‑15/15, EU:C:2016:464, Rn. 28 und die dort angeführte Rechtsprechung).
49	Auch wenn das vorlegende Gericht seine zweite Frage formal auf die Auslegung von Art. 1 der Richtlinie 2008/104 beschränkt hat, hindert dies demnach den Gerichtshof nicht daran, dem vorlegenden Gericht alle Hinweise zur Auslegung des Unionsrechts zu geben, die ihm für die Beurteilung der bei ihm anhängigen Sache von Nutzen sein können, und zwar unabhängig davon, ob es bei seiner Fragestellung darauf Bezug genommen hat. Der Gerichtshof hat insoweit aus dem gesamten vom einzelstaatlichen Gericht vorgelegten Material, insbesondere aus der Begründung der Vorlageentscheidung, diejenigen Elemente des Unionsrechts herauszuarbeiten, die unter Berücksichtigung des Gegenstands des Ausgangsrechtsstreits einer Auslegung bedürfen (vgl. in diesem Sinne und entsprechend Urteil vom 21. Juni 2016, New Valmar, C‑15/15, EU:C:2016:464, Rn. 29 und die dort angeführte Rechtsprechung).
50	Im vorliegenden Fall ersucht das vorlegende Gericht den Gerichtshof mit seiner zweiten Frage zwar um Auslegung von Art. 1 der Richtlinie 2008/104 und insbesondere des in dessen Abs. 1 verwendeten Begriffs „vorübergehend“, doch geht aus der Begründung der Vorlageentscheidung hervor, dass es mit dieser Frage nicht wissen möchte, ob die Überlassung des betreffenden Leiharbeitnehmers in den Anwendungsbereich dieser Richtlinie fällt, sondern vielmehr, ob diese Überlassung noch als „vorübergehend“ im Sinne dieser Richtlinie angesehen werden kann, oder ob sie im Gegenteil aufgrund der aufeinanderfolgenden Verlängerungen des Einsatzes dieses Arbeitnehmers, die sich zu einer Überlassungsdauer von 55 Monaten summieren, missbräuchlich ist, wobei das vorlegende Gericht hervorhebt, dass NP vor ihm eine solche Missbräuchlichkeit geltend gemacht habe.
51	Somit soll mit dieser Frage im Wesentlichen geklärt werden, ob unter Umständen wie den im Ausgangsverfahren in Rede stehenden solche Verlängerungen einen missbräuchlichen Einsatz aufeinander folgender Überlassungen eines Leiharbeitnehmers im Sinne von Art. 5 Abs. 5 der Richtlinie 2008/104 darstellen können.
52	Unter diesen Umständen ist die zweite Frage umzuformulieren und festzustellen, dass das vorlegende Gericht mit ihr im Kern wissen möchte, ob Art. 1 Abs. 1 und Art. 5 Abs. 5 der Richtlinie 2008/104 dahin auszulegen sind, dass es einen missbräuchlichen Einsatz aufeinander folgender Überlassungen eines Leiharbeitnehmers darstellt, wenn solche Überlassungen auf demselben Arbeitsplatz bei einem entleihenden Unternehmen für eine Dauer von 55 Monaten verlängert werden.
53	Zunächst ist festzustellen, dass die Richtlinie 2008/104 nicht speziell darauf abzielt, die Dauer der Überlassung eines Leiharbeitnehmers an ein entleihendes Unternehmen festzulegen, bei deren Überschreitung eine solche Überlassung nicht mehr als „vorübergehend“ eingestuft werden kann. Denn weder Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2008/104, der, wie in Rn. 30 des vorliegenden Urteils ausgeführt worden ist, darauf Bezug nimmt, dass Arbeitnehmer entleihenden Unternehmen zur Verfügung gestellt werden, um „vorübergehend“ zu arbeiten, noch irgendeine andere Bestimmung dieser Richtlinie legt eine Dauer fest, bei deren Überschreitung eine Überlassung nicht mehr als „vorübergehend“ eingestuft werden kann. Ebenso wenig werden die Mitgliedstaaten durch eine Bestimmung dieser Richtlinie verpflichtet, im nationalen Recht eine solche Dauer vorzusehen.
54	Außerdem verpflichtet Art. 5 Abs. 5 Satz 1 der Richtlinie 2008/104, der u. a. vorsieht, dass die Mitgliedstaaten die erforderlichen Maßnahmen ergreifen, um aufeinanderfolgende Überlassungen zur Umgehung der Bestimmungen dieser Richtlinie zu verhindern, diese Staaten nicht dazu, die Zahl der aufeinanderfolgenden Überlassungen desselben Arbeitnehmers bei demselben entleihenden Unternehmen zu begrenzen, ebenso wenig wie er eine spezifische Maßnahme vorsieht, die die Mitgliedstaaten zu diesem Zweck treffen müssten, auch nicht zu Verhinderung von Missbräuchen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 14. Oktober 2020, KG [Aufeinanderfolgende Überlassungen im Rahmen von Leiharbeit], C‑681/18, EU:C:2020:823, Rn. 42 und 44).
55	Daraus folgt, dass die Bestimmungen der Richtlinie 2008/104 die Mitgliedstaaten nicht dazu verpflichten, eine bestimmte Regelung in diesem Bereich zu erlassen (vgl. entsprechend Urteil vom 17. März 2015, AKT, C‑533/13, EU:C:2015:173, Rn. 31).
56	Gleichwohl allerdings erlegt Art. 5 Abs. 5 Satz 1 der Richtlinie 2008/104, wie der Gerichtshof bereits festgestellt hat, den Mitgliedstaaten die Verpflichtung auf, die erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen, um aufeinanderfolgende Überlassungen eines Leiharbeitnehmers zu verhindern, mit denen die Bestimmungen der Richtlinie 2008/104 insgesamt umgangen werden sollen. Insbesondere müssen die Mitgliedstaaten dafür Sorge tragen, dass Leiharbeit bei demselben entleihenden Unternehmen nicht zu einer Dauersituation für einen Leiharbeitnehmer wird (Urteil vom 14. Oktober 2020, KG [Aufeinanderfolgende Überlassungen im Rahmen von Leiharbeit], C‑681/18, EU:C:2020:823, Rn. 55 und 60).
57	Insoweit steht es den Mitgliedstaaten frei, im nationalen Recht eine bestimmte Dauer festzulegen, bei deren Überschreitung eine Überlassung insbesondere dann nicht mehr als vorübergehend angesehen werden kann, wenn sich die aufeinanderfolgenden Verlängerungen der Überlassung desselben Leiharbeitnehmers an dasselbe entleihende Unternehmen über einen längeren Zeitraum erstrecken. Dabei muss eine solche Dauer nach Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2008/104 notwendigerweise vorübergehend, d. h. nach der Bedeutung dieses Begriffs im allgemeinen Sprachgebrauch zeitlich begrenzt sein.
58	Falls in den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats diese Dauer nicht genannt wird, ist es Sache der nationalen Gerichte, diese Dauer für jeden Einzelfall und unter Berücksichtigung sämtlicher relevanter Umstände, zu denen insbesondere die Branchenbesonderheiten zählen, zu bestimmen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 18. Dezember 2008, Andersen, C‑306/07, EU:C:2008:743, Rn. 52) und sich zu vergewissern, wie der Generalanwalt in Nr. 46 seiner Schlussanträge im Wesentlichen festgestellt hat, dass die aufeinanderfolgenden Überlassungen eines Leiharbeitnehmers nicht darauf ausgelegt waren, die Ziele der Richtlinie 2008/104, insbesondere die vorübergehende Natur der Leiharbeit, zu umgehen.
59	Dabei kann das vorlegende Gericht nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs folgende Erwägungen berücksichtigen.
60	Führen aufeinanderfolgende Überlassungen desselben Leiharbeitnehmers bei demselben entleihenden Unternehmen zu einer Beschäftigungsdauer bei diesem Unternehmen, die länger ist, als das, was unter Berücksichtigung sämtlicher relevanter Umstände, zu denen insbesondere die Branchenbesonderheiten zählen, vernünftigerweise als „vorübergehend“ betrachtet werden kann, könnte dies ein Hinweis auf einen missbräuchlichen Einsatz aufeinanderfolgender Überlassungen im Sinne von Art. 5 Abs. 5 Satz 1 der Richtlinie 2008/104 sein (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 14. Oktober 2020, KG [Aufeinanderfolgende Überlassungen im Rahmen von Leiharbeit], C‑681/18, EU:C:2020:823, Rn. 69).
61	Ebenso umgehen aufeinanderfolgende Überlassungen desselben Leiharbeitnehmers an dasselbe entleihende Unternehmen den Wesensgehalt der Bestimmungen der Richtlinie 2008/104 und kommen einem Missbrauch dieser Form des Beschäftigungsverhältnisses gleich, da sie den Ausgleich, den diese Richtlinie zwischen der Flexibilität für die Arbeitgeber und der Sicherheit für die Arbeitnehmer herstellt, beeinträchtigen, indem sie Letztere unterminieren (Urteil vom 14. Oktober 2020, KG [Aufeinanderfolgende Überlassungen im Rahmen von Leiharbeit], C‑681/18, EU:C:2020:823, Rn. 70).
62	Schließlich hat das nationale Gericht, wenn in einem konkreten Fall keine objektive Erklärung dafür gegeben wird, dass das betreffende entleihende Unternehmen auf eine Reihe aufeinanderfolgender Leiharbeitsverträge zurückgreift, vor dem Hintergrund des nationalen Rechtsrahmens und unter Berücksichtigung der Umstände jedes Einzelfalls zu prüfen, ob eine der Bestimmungen der Richtlinie 2008/104 umgangen wird, und dies erst recht, wenn es derselbe Leiharbeitnehmer ist, der dem entleihenden Unternehmen durch die fragliche Reihe von Verträgen überlassen wird (Urteil vom 14. Oktober 2020, KG [Aufeinanderfolgende Überlassungen im Rahmen von Leiharbeit], C‑681/18, EU:C:2020:823, Rn. 71).
63	Nach alledem ist auf die zweite Frage zu antworten, dass Art. 1 Abs. 1 und Art. 5 Abs. 5 der Richtlinie 2008/104 dahin auszulegen sind, dass es einen missbräuchlichen Einsatz aufeinanderfolgender Überlassungen eines Leiharbeitnehmers darstellt, wenn diese Überlassungen auf demselben Arbeitsplatz bei einem entleihenden Unternehmen für eine Dauer von 55 Monaten verlängert werden, falls die aufeinanderfolgenden Überlassungen desselben Leiharbeitnehmers bei demselben entleihenden Unternehmen zu einer Beschäftigungsdauer bei diesem Unternehmen führen, die länger ist als das, was unter Berücksichtigung sämtlicher relevanter Umstände, zu denen insbesondere die Branchenbesonderheiten zählen, und im Kontext des nationalen Regelungsrahmens vernünftigerweise als „vorübergehend“ betrachtet werden kann, ohne dass eine objektive Erklärung dafür gegeben wird, dass das betreffende entleihende Unternehmen auf eine Reihe aufeinanderfolgender Leiharbeitsverträge zurückgreift. Diese Feststellungen zu treffen, ist Sache des vorlegenden Gerichts.
Zur vierten Frage
64	Vorab ist festzustellen, dass die vierte Frage, die als Drittes zu prüfen ist, vom vorlegenden Gericht im Hinblick auf den von ihm dargelegten Umstand gestellt wird, dass, obwohl die nationale Regelung ab dem 1. Dezember 2011 vorsah, dass die Überlassung des Arbeitnehmers an das entleihende Unternehmen vorübergehenden Charakter haben musste, der deutsche Gesetzgeber erst durch eine Änderung dieser Regelung, die am 1. April 2017 in Kraft trat, d. h. mehr als sechs Jahre nach dem Zeitpunkt, zu dem die Richtlinie 2008/104 umzusetzen war, vorgesehen hat, dass, vorbehaltlich von Abweichungen, die in Tarifverträgen zwischen den Sozialpartnern der Entleiherbranche und in auf der Grundlage dieser Tarifverträge geschlossenen Betriebs- oder Dienstvereinbarungen vorgesehen werden können, die Höchstdauer der Überlassung eines Leiharbeitnehmers auf 18 Monate festzulegen ist, wobei er in einer Übergangsvorschrift bestimmt hat, dass bei der Berechnung dieser Höchstdauer nur die Überlassungszeiten nach dem 1. April 2017 zu berücksichtigen sind.
65	Das vorlegende Gericht fragt sich nicht nur, ob die Richtlinie 2008/104 einer solchen Regelung entgegensteht, soweit diese Regelung die Berücksichtigung von vor ihrem Inkrafttreten liegenden Zeiträumen ausschließt, obwohl eine solche Berücksichtigung dazu führen könnte, dass eine Überlassung nicht mehr „vorübergehend“ wäre, sondern auch, ob es verpflichtet ist, die in Rede stehende Übergangsvorschrift ganz oder teilweise unangewendet zu lassen.
66	Somit möchte das vorlegende Gericht mit seiner vierten Frage im Wesentlichen wissen, ob die Richtlinie 2008/104 dahin auszulegen ist, dass sie einer nationalen Regelung entgegensteht, die eine Höchstdauer der Überlassung desselben Leiharbeitnehmers an dasselbe entleihende Unternehmen festlegt, zugleich aber durch eine Übergangsvorschrift die Berücksichtigung von vor dem Inkrafttreten dieser Regelung liegenden Zeiträumen bei der Berechnung dieser Dauer ausschließt. Bejahendenfalls möchte das vorlegende Gericht wissen, ob es, wenn es mit einem Rechtsstreit ausschließlich zwischen Privatpersonen befasst ist, verpflichtet ist, eine solche Übergangsvorschrift unangewendet zu lassen.
67	Wie der Gerichtshof bereits entschieden hat, gibt Art. 5 Abs. 5 Satz 1 der Richtlinie 2008/104 den Mitgliedstaaten in klaren, genauen und nicht an Bedingungen geknüpften Worten auf, die erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen, um Missbräuche zu verhindern, die darin bestehen, Überlassungen von Leiharbeitnehmern mit dem Ziel aufeinander folgen zu lassen, die Bestimmungen dieser Richtlinie zu umgehen. Folglich ist diese Bestimmung dahin auszulegen, dass sie es einem Mitgliedstaat verwehrt, keine Maßnahmen zu ergreifen, um den vorübergehenden Charakter der Leiharbeit zu wahren (Urteil vom 14. Oktober 2020, KG [Aufeinanderfolgende Überlassungen im Rahmen von Leiharbeit], C‑681/18, EU:C:2020:823, Rn. 63).
68	In Rn. 53 des vorliegenden Urteils ist darauf hingewiesen worden, dass keine Bestimmung der Richtlinie 2008/104 die Mitgliedstaaten verpflichtet, im nationalen Recht eine Dauer vorzusehen, bei deren Überschreitung eine Überlassung nicht mehr als „vorübergehend“ eingestuft werden kann.
69	Vielmehr steht es den Mitgliedstaaten frei, zum einen im nationalen Recht eine Höchstdauer für die Überlassung einzuführen, bei deren Überschreitung davon ausgegangen wird, dass die Überlassung eines Leiharbeitnehmers an ein entleihendes Unternehmen keinen vorübergehenden Charakter mehr hat, und zum anderen, Übergangsvorschriften zu diesem Zweck vorzusehen.
70	Aus Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie 2008/104 ergibt sich nämlich, dass diese Richtlinie das Recht der Mitgliedstaaten unberührt lässt, für Arbeitnehmer günstigere Rechtsvorschriften anzuwenden oder zu erlassen, zu denen eine nationale Regelung wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehende gehört, die eine Höchstdauer festlegt, bei deren Überschreitung davon ausgegangen wird, dass die Überlassung eines Leiharbeitnehmers an ein entleihendes Unternehmen nicht mehr vorübergehend ist.
71	Dabei dürfen die Mitgliedstaaten jedoch nicht gegen die Bestimmungen der Richtlinie 2008/104 verstoßen. So darf zum einen ein Mitgliedstaat bei der Festlegung einer Höchstdauer für die Überlassung eines vorübergehend beschäftigten Arbeitnehmers an ein entleihendes Unternehmen diese Dauer nicht so festlegen, dass sie über den vorübergehenden Charakter einer solchen Überlassung hinausgeht, oder aufeinanderfolgende Überlassungen eines Leiharbeitnehmers in einer Weise ermöglicht, die die Bestimmungen dieser Richtlinie gemäß ihrem Art. 1 Abs. 1 und Art. 5 Abs. 5 Satz 1 umgeht. Zum anderen ist, wie sich aus Art. 9 Abs. 2 der Richtlinie 2008/104 ergibt, die Durchführung dieser Richtlinie unter keinen Umständen ein hinreichender Grund zur Rechtfertigung einer Senkung des allgemeinen Schutzniveaus für Arbeitnehmer in den von dieser Richtlinie abgedeckten Bereichen.
72	Da die Mitgliedstaaten nach Art. 11 Abs. 1 der Richtlinie 2008/104 verpflichtet waren, diesen Bestimmungen bis spätestens zum 5. Dezember 2011 nachzukommen, ist davon auszugehen, dass sie ab diesem Zeitpunkt verpflichtet waren, sicherzustellen, dass die Überlassung von Leiharbeitnehmern eine Dauer nicht überschreitet, die als „vorübergehend“ eingestuft werden kann.
73	Im vorliegenden Fall darf jedoch, wie der Generalanwalt in Nr. 62 seiner Schlussanträge im Wesentlichen ausgeführt hat, eine Übergangsvorschrift wie die in Rn. 19 des vorliegenden Urteils angesprochene nicht dazu führen, dass dem Schutz, der einem Leiharbeitnehmer, der aufgrund der Dauer seiner Überlassung an ein entleihendes Unternehmen insgesamt nicht mehr nur „vorübergehend“ zur Verfügung gestellt worden wäre, durch die Richtlinie 2008/104 gewährt wird, die praktische Wirksamkeit genommen wird.
74	Demnach ist die Richtlinie 2008/104 dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung, die eine Höchstdauer der Überlassung desselben Leiharbeitnehmers an dasselbe entleihende Unternehmen festlegt, dann entgegensteht, wenn diese Regelung dem Schutz, der einem Leiharbeitnehmer, der aufgrund der Dauer seiner Überlassung an ein entleihendes Unternehmen insgesamt nicht mehr nur „vorübergehend“ zur Verfügung gestellt worden wäre, durch die Richtlinie 2008/104 gewährt wird, die praktische Wirksamkeit nehmen würde. Die Prüfung, ob dies tatsächlich der Fall ist, ist Sache des nationalen Gerichts.
75	Bejahendenfalls möchte das vorlegende Gericht wissen, ob es, wenn es mit einem Rechtsstreit befasst ist, in dem sich nur Privatpersonen gegenüberstehen, verpflichtet ist, eine Übergangsvorschrift wie die in Rn. 19 des vorliegenden Urteils angesprochene unangewendet zu lassen.
76	Hierzu hat der Gerichtshof wiederholt entschieden, dass ein nationales Gericht, bei dem ein Rechtsstreit ausschließlich zwischen Privatpersonen anhängig ist, bei der Anwendung der Bestimmungen des innerstaatlichen Rechts, die zur Umsetzung der in einer Richtlinie vorgesehenen Verpflichtungen erlassen worden sind, das gesamte nationale Recht berücksichtigen und es so weit wie möglich anhand des Wortlauts und des Zweckes der Richtlinie auslegen muss, um zu einem Ergebnis zu gelangen, das mit dem von der Richtlinie verfolgten Ziel vereinbar ist (Urteile vom 15. Januar 2014, Association de médiation sociale, C‑176/12, EU:C:2014:2, Rn. 38 und die dort angeführte Rechtsprechung, sowie vom 4. Juni 2015, Faber, C‑497/13, EU:C:2015:357, Rn. 33).
77	Dieser Grundsatz der unionsrechtskonformen Auslegung des nationalen Rechts unterliegt jedoch bestimmten Schranken. So findet die Verpflichtung des nationalen Richters, bei der Auslegung und Anwendung der einschlägigen Vorschriften des innerstaatlichen Rechts den Inhalt einer Richtlinie heranzuziehen, ihre Schranken in den allgemeinen Rechtsgrundsätzen und darf nicht als Grundlage für eine Auslegung contra legem des nationalen Rechts dienen (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 15. Januar 2014, Association de médiation sociale, C‑176/12, EU:C:2014:2, Rn. 39, vom 13. Dezember 2018, Hein, C‑385/17, EU:C:2018:1018, Rn. 51, und vom 14. Oktober 2020, KG [Aufeinanderfolgende Überlassungen im Rahmen von Leiharbeit], C‑681/18, EU:C:2020:823, Rn. 66 und die dort angeführte Rechtsprechung).
78	Im vorliegenden Fall ist es, wie der Generalanwalt in den Nrn. 63 und 64 seiner Schlussanträge ausgeführt hat, Sache des vorlegenden Gerichts, zu entscheiden, ob die in Rn. 19 des vorliegenden Urteils angesprochene Übergangsvorschrift unter Berücksichtigung des gesamten innerstaatlichen Rechts so ausgelegt werden kann, dass sie im Einklang mit den Anforderungen der Richtlinie 2008/104 steht, und mithin so, dass sie dem Kläger des Ausgangsverfahrens nicht das Recht nimmt, sich auf die Gesamtdauer seiner Überlassung an das entleihende Unternehmen zu berufen, um gegebenenfalls eine Überwindung des vorübergehenden Charakters dieser Überlassung festzustellen.
79	Der Grundsatz des Vorrangs des Unionsrechts verlangt, dass das nationale Gericht, das im Rahmen seiner Zuständigkeit die Bestimmungen des Unionsrechts anzuwenden hat, dann, wenn es eine nationale Regelung nicht den Anforderungen dieses Rechts entsprechend auslegen kann, für die volle Wirksamkeit der Bestimmungen des Unionsrechts Sorge zu tragen hat, indem es erforderlichenfalls jede – auch spätere – entgegenstehende Bestimmung des nationalen Rechts aus eigener Entscheidungsbefugnis unangewendet lässt, ohne dass es die vorherige Beseitigung dieser Bestimmung auf gesetzgeberischem Weg oder durch irgendein anderes verfassungsrechtliches Verfahren beantragen oder abwarten müsste (Urteil vom 18. Januar 2022, Thelen Technopark Berlin, C‑261/20, EU:C:2022:33, Rn. 30 und die dort angeführte Rechtsprechung).
80	Allerdings sind auch die anderen wesentlichen Merkmale des Unionsrechts, insbesondere die Natur und die Rechtswirkungen der Richtlinien, zu berücksichtigen (Urteil vom 18. Januar 2022, Thelen Technopark Berlin, C‑261/20, EU:C:2022:33, Rn. 31 und die dort angeführte Rechtsprechung).
81	So kann eine Richtlinie nicht selbst Verpflichtungen für einen Einzelnen begründen, so dass ihm gegenüber eine Berufung auf die Richtlinie als solche vor dem nationalen Gericht nicht möglich ist. Gemäß Art. 288 Abs. 3 AEUV besteht nämlich die Verbindlichkeit einer Richtlinie, aufgrund deren eine Berufung auf sie möglich ist, nur in Bezug auf „jeden Mitgliedstaat, an den sie gerichtet wird“. Die Union ist nur dort befugt, mit unmittelbarer Wirkung allgemein und abstrakt Verpflichtungen zulasten der Einzelnen anzuordnen, wo ihr die Befugnis zum Erlass von Verordnungen zugewiesen ist. Daher gestattet eine Bestimmung einer Richtlinie, selbst wenn sie klar, genau und unbedingt ist, es dem nationalen Gericht nicht, eine dieser Bestimmung entgegenstehende Bestimmung seines innerstaatlichen Rechts auszuschließen, wenn aufgrund dessen einer Privatperson eine zusätzliche Verpflichtung auferlegt würde (Urteil vom 18. Januar 2022, Thelen Technopark Berlin, C‑261/20, EU:C:2022:33, Rn. 32 und die dort angeführte Rechtsprechung).
82	Daraus folgt, dass ein nationales Gericht, bei dem ein Rechtsstreit ausschließlich zwischen Privatpersonen anhängig ist, nicht allein aufgrund des Unionsrechts verpflichtet ist, eine unionsrechtswidrige Übergangsvorschrift unangewendet zu lassen, die für die Anwendung einer Regelung, die eine Höchstdauer der Überlassung eines Leiharbeitnehmers festlegt, die Berücksichtigung der dem Inkrafttreten dieser Regelung vorausgegangenen Überlassungszeiträume ausschließt.
83	Nach alledem ist auf die vierte Frage zu antworten, dass die Richtlinie 2008/104 dahin auszulegen ist, dass sie einer nationalen Regelung entgegensteht, die eine Höchstdauer der Überlassung desselben Leiharbeitnehmers an dasselbe entleihende Unternehmen festlegt, wenn sie durch eine Übergangsvorschrift die Berücksichtigung von vor dem Inkrafttreten dieser Regelung liegenden Zeiträumen bei der Berechnung dieser Dauer ausschließt und dem nationalen Gericht die Möglichkeit nimmt, die tatsächliche Dauer der Überlassung eines Leiharbeitnehmers zu berücksichtigen, um festzustellen, ob diese Überlassung im Sinne der Richtlinie „vorübergehend“ war; dies festzustellen ist Sache dieses Gerichts. Ein nationales Gericht, bei dem ein Rechtsstreit ausschließlich zwischen Privatpersonen anhängig ist, ist nicht allein aufgrund des Unionsrechts verpflichtet, eine solche unionsrechtswidrige Übergangsvorschrift unangewendet zu lassen.
Zur dritten Frage
Zur Zulässigkeit
84	Daimler hält die dritte Frage für unzulässig, da der Zusammenhang mit dem Unionsrecht nicht nachgewiesen sei.
85	Insoweit genügt die Feststellung, dass diese Frage speziell den Punkt betrifft, ob ein Leiharbeitnehmer unmittelbar aus dem Unionsrecht einen Anspruch auf Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit einem entleihenden Unternehmen ableiten kann, falls im nationalen Recht keine Sanktion für den Fall der Nichteinhaltung der Bestimmungen der Richtlinie 2008/104 vorgesehen ist. Der Zusammenhang mit dem Unionsrecht ist somit hinreichend dargetan.
86	Folglich ist die dritte Frage zulässig.
Zur Sache
87	Mit seiner dritten Frage möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, ob Art. 10 Abs. 1 der Richtlinie 2008/104 dahin auszulegen ist, dass in Ermangelung einer nationalen Rechtsvorschrift, die eine Sanktion für die Nichteinhaltung dieser Richtlinie durch Leiharbeitsunternehmen oder entleihende Unternehmen vorsieht, der Leiharbeitnehmer aus dem Unionsrecht ein subjektives Recht auf Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit dem entleihenden Unternehmen ableiten kann.
88	Das vorlegende Gericht stellt diese Frage, weil der deutsche Gesetzgeber bis zum 31. März 2017 keine Sanktion für den Fall vorgesehen habe, dass die Überlassung eines Leiharbeitnehmers nicht mehr als vorübergehend angesehen werden kann.
89	Es weist aber darauf hin, dass nach dem anwendbaren nationalen Recht ein Arbeitsverhältnis mit dem entleihenden Unternehmen zustande komme, wenn das Leiharbeitsunternehmen nicht die erforderliche Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung besitze, und fragt sich, ob dann nicht wegen der praktischen Wirksamkeit von Art. 10 Abs. 1 der Richtlinie 2008/104 die gleiche Sanktion greifen müsse, wenn die Überlassung nicht mehr vorübergehend sei.
90	Zunächst ist festzustellen, dass die Prämisse, auf die sich das vorlegende Gericht stützt, wonach in Deutschland keine Sanktion für den Fall vorgesehen gewesen sei, dass die Überlassung eines Leiharbeitnehmers nicht mehr als vorübergehend angesehen werden könne, von der deutschen Regierung bestritten wird, die darauf hinweist, dass die Überlassungen von Leiharbeitnehmern, die keinen vorübergehenden Charakter hätten, bereits vor dem 1. April 2017 durch einen Entzug der für die Arbeitnehmerüberlassung durch Leiharbeitsunternehmen erforderlichen Erlaubnis sanktioniert worden sei.
91	Hierzu ist darauf hinzuweisen, dass nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs im Rahmen des Verfahrens nach Art. 267 AEUV die Aufgaben des Gerichtshofs und die des vorlegenden Gerichts klar getrennt sind und es ausschließlich Sache des vorlegenden Gerichts ist, das nationale Recht auszulegen (Urteil vom 14. November 2019, Spedidam, C‑484/18, EU:C:2019:970, Rn. 28 und die dort angeführte Rechtsprechung).
92	Es ist also nicht Sache des Gerichtshofs, im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens über die Auslegung nationaler Vorschriften zu befinden. Der Gerichtshof hat im Rahmen der Verteilung der Zuständigkeiten zwischen den Unionsgerichten und den nationalen Gerichten in Bezug auf den tatsächlichen und rechtlichen Rahmen, in den sich die Vorlagefragen einfügen, von den Feststellungen in der Vorlageentscheidung auszugehen (Urteil vom 14. November 2019, Spedidam, C‑484/18, EU:C:2019:970, Rn. 29 und die dort angeführte Rechtsprechung).
93	Nach Art. 288 Abs. 3 AEUV ist die Richtlinie für jeden Mitgliedstaat, an den sie gerichtet wird, hinsichtlich des zu erreichenden Ziels verbindlich, überlässt jedoch den innerstaatlichen Stellen die Wahl der Form und der Mittel.
94	Zwar belässt diese Bestimmung den Mitgliedstaaten die Freiheit bei der Wahl der Mittel und Wege zur Umsetzung der Richtlinie, doch lässt diese Freiheit die Verpflichtung der einzelnen Mitgliedstaaten unberührt, im Rahmen ihrer nationalen Rechtsordnung alle erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen, um die vollständige Wirksamkeit der Richtlinie entsprechend ihrer Zielsetzung zu gewährleisten (Urteil vom 10. April 1984, von Colson und Kamann, 14/83, EU:C:1984:153, Rn. 15).
95	Im vorliegenden Fall verpflichtet Art. 10 Abs. 1 der Richtlinie 2008/104 die Mitgliedstaaten, für den Fall der Nichteinhaltung dieser Richtlinie durch Leiharbeitsunternehmen oder entleihende Unternehmen geeignete Maßnahmen vorzusehen. Insbesondere müssen die Mitgliedstaaten dafür sorgen, dass es geeignete Verwaltungs- oder Gerichtsverfahren gibt, um die Erfüllung der sich aus der Richtlinie ergebenden Verpflichtungen durchsetzen zu können. Nach Art. 10 Abs. 2 dieser Verordnung legen die Mitgliedstaaten die Sanktionen fest, die im Falle eines Verstoßes gegen die einzelstaatlichen Vorschriften zur Umsetzung der Richtlinie 2008/104 Anwendung finden, und treffen alle erforderlichen Maßnahmen, um deren Durchführung zu gewährleisten; diese Sanktionen müssen wirksam, angemessen und abschreckend sein, worauf auch im 21. Erwägungsgrund dieser Richtlinie hingewiesen wird.
96	Wie aus dem Wortlaut von Art. 10 der Richtlinie 2008/104 eindeutig hervorgeht, enthält diese Bestimmung keine genauen Regeln für die Festlegung der dort genannten Sanktionen, sondern überlässt es den Mitgliedstaaten, unter den Sanktionen diejenigen auszuwählen, die zur Erreichung des Ziels der Richtlinie geeignet sind.
97	Daraus folgt, dass ein Leiharbeitnehmer, dessen Überlassung an ein entleihendes Unternehmen unter Verstoß gegen Art. 1 Abs. 1 und Art. 5 Abs. 5 Satz 1 der Richtlinie 2008/104 nicht mehr vorübergehend wäre, in Anbetracht der in Rn. 79 des vorliegenden Urteils angeführten Rechtsprechung aus dem Unionsrecht kein subjektives Recht auf Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit diesem Unternehmen ableiten kann.
98	Eine gegenteilige Auslegung würde in der Praxis zu einem Verlust des Ermessens führen, das allein den nationalen Gesetzgebern verliehen wurde, denen in dem von Art. 10 der Richtlinie 2008/104 definierten Rahmen die Schaffung einer geeigneten Sanktionsregelung obliegt (vgl. entsprechend Urteil vom 4. Oktober 2018, Link Logistik N&N, C‑384/17, EU:C:2018:810, Rn. 54).
99	Die durch die Unvereinbarkeit des nationalen Rechts mit dem Unionsrecht geschädigte Partei kann sich jedoch auf die mit dem Urteil vom 19. November 1991, Francovich u. a. (C‑6/90 und C‑9/90, EU:C:1991:428), begründete Rechtsprechung berufen, um gegebenenfalls Ersatz des entstandenen Schadens zu erlangen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 15. Januar 2014, Association de médiation sociale, C‑176/12, EU:C:2014:2, Rn. 50 und die dort angeführte Rechtsprechung).
100	Nach alledem ist auf die dritte Frage zu antworten, dass Art. 10 Abs. 1 der Richtlinie 2008/104 dahin auszulegen ist, dass in Ermangelung einer nationalen Rechtsvorschrift, die eine Sanktion für die Nichteinhaltung dieser Richtlinie durch Leiharbeitsunternehmen oder entleihende Unternehmen vorsieht, der Leiharbeitnehmer aus dem Unionsrecht kein subjektives Recht auf Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit dem entleihenden Unternehmen ableiten kann.
Zur fünften Frage
101	Mit seiner fünften Frage möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, ob die Richtlinie 2008/104 dahin auszulegen ist, dass sie einer nationalen Regelung entgegensteht, die die Tarifvertragsparteien ermächtigt, auf der Ebene der Branche der entleihenden Unternehmen von der durch eine solche Regelung festgelegten Höchstdauer der Überlassung eines Leiharbeitnehmers abzuweichen.
102	Diese Frage werde mit Blick darauf gestellt, dass Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie 2008/104, wonach die Sozialpartner Regelungen einführen können, die von dem in Art. 5 Abs. 1 dieser Richtlinie aufgestellten Grundsatz abweichen, nur Abweichungen vom Grundsatz der Gleichbehandlung in seiner Konkretisierung durch diesen Artikel betreffe. Somit sei nicht ersichtlich, dass den Tarifvertragsparteien Kompetenzen im Hinblick auf die Ausgestaltung der Dauer der Arbeitnehmerüberlassung eingeräumt worden wären.
103	Zwar können die Mitgliedstaaten, wie sich aus Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie 2008/104 ergibt, den Sozialpartnern nur unter bestimmten Voraussetzungen die Möglichkeit einräumen, von den in Art. 5 Abs. 1 dieser Verordnung genannten Voraussetzungen abzuweichen. Außerdem heißt es im 17. Erwägungsgrund dieser Verordnung insoweit, dass die Mitgliedstaaten unter bestimmten, genau festgelegten Umständen auf der Grundlage einer zwischen den Sozialpartnern auf nationaler Ebene geschlossenen Vereinbarung vom Grundsatz der Gleichbehandlung in beschränktem Maße abweichen dürfen, sofern ein angemessenes Schutzniveau gewährleistet ist.
104	Die Rolle der Sozialpartner bei der Umsetzung der Richtlinie 2008/104 ist jedoch nicht auf die ihnen in Art. 5 dieser Richtlinie übertragene Aufgabe beschränkt.
105	Insbesondere sieht erstens der 16. Erwägungsgrund dieser Richtlinie einen weiten Bereich für eine Intervention der Sozialpartner vor, indem er klarstellt, dass die Mitgliedstaaten den Sozialpartnern gestatten können, Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen festzulegen, sofern das Gesamtschutzniveau für Leiharbeitnehmer gewahrt bleibt. Ferner beeinträchtigt die Richtlinie ausweislich ihres 19. Erwägungsgrundes weder die Autonomie der Sozialpartner, noch die Beziehungen zwischen den Sozialpartnern, einschließlich des Rechts, Tarifverträge gemäß nationalem Recht und nationalen Gepflogenheiten bei gleichzeitiger Einhaltung des geltenden Unionsrechts auszuhandeln und zu schließen. Daraus folgt, dass die Mitgliedstaaten insoweit über einen weiten Wertungsspielraum verfügen, insbesondere bei der Bestimmung der hierzu befugten Sozialpartner.
106	Zweitens sieht Art. 9 der Richtlinie 2008/104 im Wesentlichen vor, dass die Mitgliedstaaten Tarifverträge oder Vereinbarungen zwischen den Sozialpartnern zulassen können, sofern die Mindestvorschriften dieser Richtlinie eingehalten werden.
107	Drittens haben die Mitgliedstaaten, wie sich aus Art. 11 Abs. 1 der Richtlinie 2008/104 eindeutig ergibt, die Möglichkeit, dieser Richtlinie nachzukommen, indem sie entweder die hierfür erforderlichen Rechts- und Verwaltungsvorschriften erlassen, oder indem sie sich vergewissern, dass die Sozialpartner die erforderlichen Vorschriften im Wege von Vereinbarungen festlegen; dabei sind die Mitgliedstaaten gehalten, die erforderlichen Vorkehrungen zu treffen, damit sie jederzeit gewährleisten können, dass die Ziele dieser Richtlinie erreicht werden.
108	Die den Mitgliedstaaten damit durch die Richtlinie 2008/104 eingeräumte Möglichkeit steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs, wonach die Mitgliedstaaten die Verwirklichung der sozialpolitischen Ziele, die mit einer in diesem Bereich erlassenen Richtlinie verfolgt werden, in erster Linie den Sozialpartnern überlassen können (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 11. Februar 2010, Ingeniørforeningen i Danmark, C‑405/08, EU:C:2010:69, Rn. 39 und die dort angeführte Rechtsprechung).
109	Diese Möglichkeit befreit die Mitgliedstaaten jedoch nicht von der Verpflichtung, durch geeignete Rechts- und Verwaltungsvorschriften sicherzustellen, dass die Arbeitnehmer in vollem Umfang den Schutz in Anspruch nehmen können, den ihnen die Richtlinie 2008/104 gewährt (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 11. Februar 2010, Ingeniørforeningen i Danmark, C‑405/08, EU:C:2010:69, Rn. 40 und die dort angeführte Rechtsprechung).
110	Zu dem Umstand, dass im vorliegenden Fall die Tarifvertragsparteien aus der Branche der entleihenden Unternehmen zuständig wären, ist festzustellen, dass die Richtlinie 2008/104 insoweit keine Einschränkung oder Verpflichtung vorsieht, so dass eine solche Entscheidung in den Wertungsspielraum der Mitgliedstaaten fällt.
111	Nach alledem ist auf die fünfte Frage zu antworten, dass die Richtlinie 2008/104 dahin auszulegen ist, dass sie einer nationalen Regelung nicht entgegensteht, die die Tarifvertragsparteien ermächtigt, auf der Ebene der Branche der entleihenden Unternehmen von der durch eine solche Regelung festgelegten Höchstdauer der Überlassung eines Leiharbeitnehmers abzuweichen.
Kosten
112	Für die Beteiligten des Ausgangsverfahrens ist das Verfahren Teil des bei dem vorlegenden Gericht anhängigen Verfahrens; die Kostenentscheidung ist daher Sache dieses Gerichts. Auslagen anderer Beteiligter für die Abgabe von Erklärungen vor dem Gerichtshof sind nicht erstattungsfähig.
Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Zweite Kammer) für Recht erkannt:
1.	Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2008/104/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. November 2008 über Leiharbeit ist dahin auszulegen, dass der in dieser Bestimmung verwendete Begriff „vorübergehend“ der Überlassung eines Arbeitnehmers, der einen Arbeitsvertrag oder ein Arbeitsverhältnis mit einem Leiharbeitsunternehmen hat, an ein entleihendes Unternehmen, die zur Beschäftigung auf einem Arbeitsplatz erfolgt, der dauerhaft vorhanden ist und der nicht vertretungsweise besetzt wird, nicht entgegensteht.
2.	Art. 1 Abs. 1 und Art. 5 Abs. 5 der Richtlinie 2008/104 sind dahin auszulegen, dass es einen missbräuchlichen Einsatz aufeinanderfolgender Überlassungen eines Leiharbeitnehmers darstellt, wenn diese Überlassungen auf demselben Arbeitsplatz bei einem entleihenden Unternehmen für eine Dauer von 55 Monaten verlängert werden, falls die aufeinanderfolgenden Überlassungen desselben Leiharbeitnehmers bei demselben entleihenden Unternehmen zu einer Beschäftigungsdauer bei diesem Unternehmen führen, die länger ist als das, was unter Berücksichtigung sämtlicher relevanter Umstände, zu denen insbesondere die Branchenbesonderheiten zählen, und im Kontext des nationalen Regelungsrahmens vernünftigerweise als „vorübergehend“ betrachtet werden kann, ohne dass eine objektive Erklärung dafür gegeben wird, dass das betreffende entleihende Unternehmen auf eine Reihe aufeinanderfolgender Leiharbeitsverträge zurückgreift. Diese Feststellungen zu treffen, ist Sache des vorlegenden Gerichts.
3.	Die Richtlinie 2008/104 ist dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung entgegensteht, die eine Höchstdauer der Überlassung desselben Leiharbeitnehmers an dasselbe entleihende Unternehmen festlegt, wenn sie durch eine Übergangsvorschrift die Berücksichtigung von vor dem Inkrafttreten dieser Regelung liegenden Zeiträumen bei der Berechnung dieser Dauer ausschließt und dem nationalen Gericht die Möglichkeit nimmt, die tatsächliche Dauer der Überlassung eines Leiharbeitnehmers zu berücksichtigen, um festzustellen, ob diese Überlassung im Sinne der Richtlinie „vorübergehend“ war; dies festzustellen, ist Sache dieses Gerichts. Ein nationales Gericht, bei dem ein Rechtsstreit ausschließlich zwischen Privatpersonen anhängig ist, ist nicht allein aufgrund des Unionsrechts verpflichtet, eine solche unionsrechtswidrige Übergangsvorschrift unangewendet zu lassen.
4.	Art. 10 Abs. 1 der Richtlinie 2008/104 ist dahin auszulegen, dass in Ermangelung einer nationalen Rechtsvorschrift, die eine Sanktion für die Nichteinhaltung dieser Richtlinie durch Leiharbeitsunternehmen oder entleihende Unternehmen vorsieht, der Leiharbeitnehmer aus dem Unionsrecht kein subjektives Recht auf Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit dem entleihenden Unternehmen ableiten kann.
5.	Die Richtlinie 2008/104 ist dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung nicht entgegensteht, die die Tarifvertragsparteien ermächtigt, auf der Ebene der Branche der entleihenden Unternehmen von der durch eine solche Regelung festgelegten Höchstdauer der Überlassung eines Leiharbeitnehmers abzuweichen.
Arabadjiev
Ziemele
von Danwitz
Xuereb
Kumin
Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 17. März 2022.
Der Kanzler
A. Calot Escobar
Der Präsident
K. Lenaerts
(*1)	Verfahrenssprache: Deutsch.